Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 lipca 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: sędzia Andrzej Kubica (spr.)

Sędziowie: Anna Żuława, Anna Krawczyk

Protokolant: sekr. sądowy Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 3 lipca 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi wykonawcy - (...) S.A. w W.

z udziałem

przeciwnika skargi zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W.

odwołującego (...) S.A w W. (KIO 202/24)

odwołujących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (...) spółka akcyjna, I. T., (...) sp. z o.o. w W., „(...)” sp. z o.o. A., K., działająca przed oddział w P. – „(...)” sp z o.o. oddział w P.

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 grudnia 2023 r.

(sygn. akt KIO 202/2024, KIO 204/24)

1.  oddala skargę;

2.  zasądza od skarżącego – (...) S.A. w W. na rzecz przeciwnika skargi zamawiającego – Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. kwotę 3.600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

sędzia Anna Krawczyk sędzia Andrzej Kubica sędzia Anna Żuława

Sygn. akt XXIII Zs 49/24

UZASADNIENIE

Zamawiający – Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w W., Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w L. prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: ustawa PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Projekt i budowa drogi ekspresowej (...) P. – H.”, odcinek nr 3: węzeł „K.” („K.) wraz z węzłem – węzeł „I. („T.”) wraz z węzłem” o numerze referencyjnym (...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2022 roku pod numerem (...).

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2024 roku wpłynęły odwołania wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu wniesione przez:

a)  Wykonawcę (...) spółkę akcyjną z siedzibą w W.,

b)  Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółkę akcyjną z siedzibą w I., T., (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., „(...)” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w A., K., działającą przez oddział w P. - „(...)” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością oddział w P.,

Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania zostały oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 202/24 i sygn. akt KIO 204/24 oraz zostały połączone do wspólnego rozpoznania.

KIO 202/24

Odwołujący (...) S.A. wniósł odwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu:

1)  wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy (...) spółki akcyjnej z siedzibą w W., pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu ze względu na fakt, że podmiot udostępniający Wykonawcy zasoby tj. (...) spółka akcyjna z siedzibą w A. w M., H., a w konsekwencji (...) S.A. podlega wykluczeniu z postępowania;

2)  zaniechania odrzucenia oferty (...) S.A. z uwagi na fakt podlegania wykluczeniu z postępowania, bowiem w stosunku do (...) S.A., a w

konsekwencji w stosunku do Wykonawcy (...) S.A. zmaterializowały się podstawy wykluczenia z postępowania.

(...) S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1)  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy PZP, w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy PZP i w zw. z art. 16 ustawy PZP i art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty (...) S.A., a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy, pomimo że w niniejszej sprawie zmaterializowały się wobec (...) S.A., a w konsekwencji - wobec Wykonawcy przesłanki wykluczenia, o których mowa w przepisach art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, a także art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 ustawy PZP, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania, i co zostało opisane szczegółowo w treści uzasadnienia odwołania (zarzut numer 1),

2)  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 119 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty (...) S.A., a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy podczas gdy, z uwagi na podleganie wykluczeniu przez podmiot udostępniający Wykonawcy zasoby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. (...) S.A. i brak możliwości zastąpienia w okolicznościach niniejszej sprawy tego podmiotu przez inny podmiot trzeci, (...) S.A. nie mógł posłużyć się zasobami udostępnionymi przez (...) S.A., a w konsekwencji nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania, i co zostało opisane szczegółowo w treści uzasadnienia odwołania (zarzut numer 2),

3)  art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy PZP i w zw. z art. 16 ustawy PZP i art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty (...) S.A., chociaż Wykonawca ten podlega wykluczeniu ze względu na okoliczność, że (...) S.A. zawarła wraz z innymi wykonawcami porozumienie zbiorowe, którego celem było zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji, z uwagi na uznanie przez Izbę Konkurencji Zarządu Krajowej Komisji Rynków i Konkurencji (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, dalej jako: „CNMC”), że (...) S.A. naruszyła art. 62 ust. 4 lit. a) w związku z art. 1 ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji oraz art. 101 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, czego skutkiem było ukaranie (...) S.A. karą w wysokości ponad (...) milionów euro, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania, i co zostało opisane szczegółowo w treści uzasadnienia odwołania (zarzut numer 3),

4)  art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 2 ustawy PZP i w zw. z art. 16 ustawy PZP i art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty (...) S.A., chociaż Wykonawca ten podlega wykluczeniu w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych przez (...) S.A., ze względu na uznanie przez CNMC, że (...) S.A. naruszyła art. 62 ust. 4 lit. a w związku z art. 1 ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do zawarcia wraz z innymi wykonawcami porozumienia zbiorowego, którego celem było zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji, a skutkiem, zgodnie z uchwałą CNMC, ukaranie (...) S.A. karą w wysokości ponad (...) milionów euro, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania, i co zostało opisane szczegółowo w treści uzasadnienia odwołania (zarzut numer 4),

5)  art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 2 ustawy PZP, w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP i z art. 109 ust. 1 pkt ) ustawy PZP i w zw. z art. 16 ustawy PZP i art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty (...) S.A., chociaż (...) S.A., a w konsekwencji – (...) S.A., w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawili Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd oraz zataili informacje, mające wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, dotyczące sytuacji (...) S.A., a mianowicie tego, że (...) S.A. nie jest winna poważnego wykroczenia zawodowego oraz nie zawarła z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, a zatem nie podlega wykluczeniu, mimo że CNMC uznało, że (...) S.A. naruszyła art. 62 ust. 4 lit. a w związku z art. 1 ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji oraz art. 101 TFUE, czego skutkiem było ukaranie (...) S.A. karą w wysokości ponad (...) milionów euro, co powinno zostać uwzględnione w oświadczeniu składanym w ramach formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego z uwagi na fakt, że oferta Wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania, i co zostało opisane szczegółowo w treści uzasadnienia odwołania (zarzut numer 5).

Odwołujący (...) S.A. wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1)  unieważnienia czynności wyboru oferty (...) S.A. jako najkorzystniejszej;

2)  powtórzenia czynności badania i oceny ofert Wykonawców biorących udział w postępowaniu;

3)  wykluczenia (...) S.A. z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty (...) S.A. na podstawie okoliczności opisanych w uzasadnieniu odwołania;

4)  uznania oferty złożonej przez (...) S.A. za najkorzystniejszą w postępowaniu.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 202/24, w której uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości.

Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 202/24 po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca (...) S.A. w W.. Wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 202/24 po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) S.A. z siedzibą w I., T., (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., „(...)” sp. z o.o. z siedzibą w A., K., działająca przez oddział w P. - „(...)” sp. z o.o. oddział w P.. Wskazani Wykonawcy nie wnieśli sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości.

KIO 204/24

Odwołujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) S.A. z siedzibą w I., T., (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., „(...)” sp. z o.o. z siedzibą w A., K., działająca przez oddział w P. - „(...)” sp. z o.o. oddział w P. zarzucili Zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, art. 223 ust. 1 ustawy PZP, art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP mające wpływ na wynik postępowania przez odrzucenie jawiącej się jako najkorzystniejsza swej oferty, podczas gdy oferta ta nie podlegała odrzuceniu, bowiem jej treść nie była niezgodna z warunkami zamówienia w myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, ponieważ:

- odpowiedzi Odwołujących nie dotyczyły treści oferty w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, a w szczególności nie stanowiły wyjaśnień treści oferty w rozumieniu art. 223 ust. 1 ustawy PZP, zatem nie mogły prowadzić do uznania niezgodności tej treści z warunkami zamówienia, bowiem zgodnie z pkt 12 formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (Instrukcji dla Wykonawców), wykonawcy zobowiązują się do zawarcia umowy na zasadach zgodnych ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (12. OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się z Warunkami Kontraktu, określonymi w SWZ i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia umowy zgodnej z niniejszą ofertą, na warunkach określonych w SWZ, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego), a więc także wykonania przedmiotu zamówienia zgodnego ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (warunkami zamówienia), co jest wyłączną treścią ich oferty jako oświadczenia woli składanego w terminie składania ofert potwierdzającego zgodność z warunkami zamówienia, tym samym na podstawie odpowiedzi na pytania Zamawiającego, udzielonych po złożeniu oferty, a które nie dotyczą treści oferty, a zatem nie stanowią wykładni autentycznej treści oferty jako oświadczenia woli wykonawcy, a jedynie niewiążące założenia projektowe do wyceny, które w żaden sposób nie zostały ujawnione przed składaniem ofert w formie oświadczenia woli, nie można stwierdzić, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu;

ewentualnie

nawet gdyby przyjąć, że ich odpowiedzi:

- z dnia 2 sierpnia 2023 roku na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 lipca 2023 roku w zakresie przedłożenia ujętych w cenie Oferty obiektów inżynierskich, z określeniem lokalizacji obiektu, typu obiektu (wiadukt, most, przejście dolne dla średnich zwierząt itp.), klasy obciążenia, wskazanie długości obiektu, szerokości i rodzaju, konstrukcji oraz sposobu posadowienia obiektu;

- z dnia 21 sierpnia 2023 roku na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 sierpnia 2023 roku w przedmiocie dodatkowych pytań w zakresie posadowienia obiektów inżynierskich;

- z dnia 8 września 2023 roku na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 września 2023 roku w przedmiocie udzielenia przez niego dodatkowych wyjaśnień m.in. w zakresie posadowienia mostu na rzece Ł. (obiekt numer 16 – według Tabeli numer 1);

- z dnia 14 września 2023 roku na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 września 2023 roku w przedmiocie o uzupełnienie przekazanego przekroju podłużnego obiektu numer 16, w km 12+107 o dane takie jak:

- poziom wody normalnej (w metrach n.p.m.),

- poziom wielkiej wody (w metrach n.p.m.),

- poziom wielkiej wody spiętrzonej (w metrach n.p.m.),

- poziom góry fundamentu podpór i ław przyczółków (w metrach n.p.m.),

- poziom spodu fundamentu podpór i ław przyczółków (w metrach n.p.m.),

- sposób posadowienia podpór i przyczółków,

stanowią wyjaśnienia treści oferty w rozumieniu art. 223 ust. 1 ustawy PZP (czemu Odwołujący stanowczo przeczyli, brak było sprzeczności przedstawionych przez niego założeń projektowych z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Z jego odpowiedzi dotyczących założeń do wyceny nie wynika bowiem, że w założeniach projektowych do wyceny założył on sprzecznie z punktem 1.2.16.2.5a Programu F.-Użytkowego, iż dokona posadowienia bezpośredniego podpór mostów zlokalizowanych na terenie pokrytym wodą przy przepływie miarodajnym.

2.  16 pkt 1-3 ustawy PZP, art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP, art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP przez naruszające zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności badanie i ocenę ofert oraz wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez (...) S.A. i odrzucenie jawiącej się jako najkorzystniejsza w zakresie ceny swej oferty, podczas gdy za najkorzystniejszą należało uznać niepodlegającą odrzuceniu jego ofertę.

Odwołujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) S.A. z siedzibą w I., T., (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., „(...)” sp. z o.o. z siedzibą w A., K., działająca przez oddział w P. - „(...)” sp. z o.o. oddział w P. wnieśli o nakazanie Zamawiającemu:

1)  unieważnienia czynności Zamawiającego w postaci:

a)  wyboru oferty najkorzystniejszej,

b)  odrzucenia swej oferty,

2)  przeprowadzenia ponownie badania i oceny ofert oraz pominięcia przy badaniu i ocenie ofert pytań i odpowiedzi w zakresie, w jakim nie dotyczą one treści złożonej przez niego oferty, tj. w zakresie, w jakim wskazano w zarzutach na brak związku z treścią oferty, skutkującym jej odrzuceniem

ewentualnie przeprowadzenia ponownie badania i oceny ofert.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 204/24, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 204/24 po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie Wykonawca (...) S.A. w W.. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 204/24 po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie Wykonawca (...) S.A. w W.. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 13 lutego 2024 roku w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania zarejestrowanych pod sygn. akt KIO 202/24 oraz pod sygn. akt KIO 204/24 po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2024 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 19 stycznia 2024 roku przez Wykonawcę (...) spółkę akcyjną z siedzibą w W. (sygn. akt KIO 202/24),

B. w dniu 19 stycznia 2024 roku przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółkę akcyjną z siedzibą w I., T., (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., „(...)” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w A., K., działającą przez oddział w P. - „(...)” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością oddział w Polsce (sygn. akt KIO 204/24)

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W., Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w L. przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 202/24:

A.  Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. z siedzibą w I.;e, T., (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., „(...)” sp. z o.o. z siedzibą w A., K., działającej przez oddział w P. - „(...)” sp. z o.o. oddział w Polsce,

B.  Wykonawcy (...) spółki akcyjnej z siedzibą w W.,

oraz przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 204/24:

A. Wykonawcy (...) S.A. w W.,

B. Wykonawcy (...) S.A. w W.,

w punkcie pierwszym uwzględniła częściowo odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 202/24 w zakresie zarzutu opisanego w pkt IV uzasadnienia odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Wykonawcy (...) S.A. w W.:

a) jako podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych,

b) który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, opisanego w pkt 8.2.4.1. lit. c Instrukcji dla Wykonawców;

w punkcie drugim w pozostałym zakresie oddaliła odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 202/24,

w punkcie trzecim uwzględniła odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 204/24 i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołujących oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

w punkcie czwartym kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 202/24 obciążyła (...) S.A. w W. w części 1/3 oraz (...) S.A. w W. w części 2/3,

w punkcie piątym kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 204/24 obciążyła Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W., Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w L..

Dokonując ustaleń stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza w ramach odwołania o sygn. akt KIO 202/24 podała, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Projekt i budowa drogi ekspresowej (...) P. – H.”, odcinek nr 3: węzeł „K.” („K.”) wraz z węzłem – węzeł „I. („T.”) wraz z węzłem”.

Izba ustaliła, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający przewidział m. in.:

8.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:

8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej:

1. dotyczącej Wykonawcy:

Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:

a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000 PLN netto,

b) budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I,

c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 300 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu,

d) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.

9.1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp.

9.2. Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę:

5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów;

8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych;

10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

10.4. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.

10.5. Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca, o którym mowa w pkt. 10.4. IDW zobowiązany jest do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 10.6., 10.7., 10.8. IDW.

10.6. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia Wykonawca składa:

f) oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w:

• art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczących zawarcia z innymi Wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji,

• art. 109 ust. 1 pkt 5-10 ustawy Pzp.

11.1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem postanowień pkt. 6.5. IDW.

11.5. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy.

11.9. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia oświadczenie, o którym mowa w pkt. 10.2. IDW podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby.

11.10. Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, zobowiązany jest do przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 10.6. lit. a) oraz c)-g) IDW potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy do wykluczenia z postępowania. Do podmiotów udostępniających zasoby stosuje się odpowiednio postanowienia pkt. 10.7.1. - 10.7.3. IDW.

Kolejno ustalono, że termin składania ofert upłynął w dniu 6 czerwca 2023 roku. Do upływu terminu składania ofert swą ofertę Zamawiającemu złożył m.in. Wykonawca (...) S.A.

Następnie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że do swej oferty Wykonawca (...) S.A. załączył dokument JEDZ. W formularzu JEDZ Wykonawca (...) S.A. w ramach Części II: Informacje dotyczące wykonawcy, lit. C Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów oświadczył, że będzie polegał na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów i zasad kwalifikacji.

Ustalono także, że Wykonawca (...) S.A. załączył do złożonej przez siebie oferty Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia podpisane przez (...) S.A. w dniu 30 maja 2023 roku. Zgodnie z zobowiązaniem, podmiot ten udostępnił Wykonawcy (...) S.A. swój zasób w postaci wiedzy i doświadczenia celem wykazania spełniania warunku określonego w pkt. 8 Specyfikacji Warunków Zamówienia „Warunki udziału w postępowaniu”, pkt 8.2.4 ppkt 1 lit.c) TOM I Specyfikacji Warunków Zamówienia. Oświadczył też, że jego wiedza i doświadczenie nabyte podczas realizacji ww. zadania zostaną wykorzystane poprzez udział (...) S.A. w wykonaniu części zamówienia jako podwykonawca części robót mostowych w okresie wykonywania przedmiotu zamówienia.

Izba ustaliła , że wraz z ofertą Wykonawca (...) S.A. złożył także formularz JEDZ (...) S.A. podpisany w dniu 30 maja 2023 roku, w którym podmiot ten udzielił m.in. następujących odpowiedzi pytania:

Porozumienia z innymi wykonawcami mające na celu zakłócenie konkurencji

Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?

Proszę podać odpowiedź - NIE

Winien poważnego wykroczenia zawodowego

Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? W stosownych przypadkach zob. definicje w prawie krajowym, stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia.

Proszę podać odpowiedź - NIE

Winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania

Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji:

a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji;

b) zataił te informacje;

c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz

d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?

Proszę podać odpowiedź – NIE.

Kolejno ustalono, że w dniu 15 grudnia 2023 roku Zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP wezwał Wykonawcę (...) S.A. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że Wykonawca zobowiązany jest złożyć m.in.:

1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawców z udziału w postępowaniu, należy złożyć następujące dokumenty: (…)

Z uwagi, iż Wykonawca polega na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby, zgodnie z pkt 11.10 IDW zobowiązany jest złożyć w odniesieniu do tego podmiotu, podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w pkt 1 lit a) oraz c)- g) potwierdzające, że w stosunku do tego podmiotu nie zachodzą podstawy do jego wykluczenia i składa dokumenty zgodnie z opisem pkt 10.7.1-10.7.3 IDW.

2. W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu należy złożyć:

c) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty.

Zgodnie z ustaleniami Izby w odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego Wykonawca (...) S.A., celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4. 1 Instrukcji dla Wykonawców, złożył wykaz „Zdolność techniczna lub zawodowa – Wykaz robót budowlanych” z dnia 21 grudnia 2023 roku. W wykazie tym wymienił pod pozycją numer 3 inwestycję pod nazwą „Droga szybkiego ruchu (...), Odcinek: D. – C.”. Zadanie obejmowało budowę mostu nad rzeką N. o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu 875 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu” zrealizowaną przez (...) S.A. na rzecz (...).

Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego Wykonawca (...) S.A. złożył także m.in. oświadczenie o aktualności danych (...) S.A. podpisane 19 grudnia 2023 roku. W treści swojego oświadczenia o aktualności danych zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP (...) S.A. podał, że aktualne pozostają oświadczenia dotyczące podstaw wykluczenia opisane w art. 108 ust. 1 ustawy PZP, jak i 109 ust. 1 ustawy PZP.

Jak ustaliła Izba Zamawiający w dniu 9 stycznia 2024 roku zawiadomił (...) S.A. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy (...) S.A. Oferta (...) S.A. została sklasyfikowana na miejscu drugim.

Zgodnie z dokonanymi ustaleniami stanu faktycznego w dniu 5 lipca 2022 roku (...) Izba Ochrony Konkurencji (IOK) Krajowej Rady Komisji ds. Rynków i Konkurencji (CNMC) wydała decyzję, w której stwierdzono m.in.:

„- Grupa skupiająca firmy budowlane spotykała się co tydzień, aby analizować przetargi na roboty budowlane publikowane na różnych platformach.

- Na tych spotkaniach firmy przekazywały sobie nawzajem decyzje o podziale -między nimi wszystkimi lub w podgrupie - części lub całości prac, które obejmowały opracowania techniczne będące przedmiotem ofert składanych w ramach przetargów na roboty budowlane i budownictwo kubaturowe ogłaszanych przez różne organy administracji publicznej w H.. Spotkania były również wykorzystywane do monitorowania prac zleconych w ramach grupy. Ponadto, na spotkaniach spółki wymieniały się innymi poufnymi informacjami handlowymi, takimi jak zamiar lub brak zamiaru wzięcia udziału w przetargach lub intencja utworzenia Konsorcjum oraz informacją nt. jego członków, co było zrozumiałe w obliczu faktu podziału pracy, która stanowiłaby część tych ofert. W skład grupy wchodził również podmiot (...) (por. pkt 33 decyzji).

- Artykuł 71 ust. 1 lit. b) ustawy 9/2017 z dnia 8 listopada o zamówieniach publicznych (LCSP) stanowi, że osoby, które zostały prawomocnie ukarane za poważne naruszenie w zakresie zakłócenia konkurencji, podlegają zakazowi zawierania umów z podmiotami należącymi do sektora publicznego. Rozstrzygnięcie niniejsze, które kończy postępowanie w sprawie nałożenia sankcji i od którego nie przysługuje odwołanie administracyjne, dowodzi odpowiedzialności kilku spółek za naruszenie art. 1 uok, które należy zakwalifikować jako naruszenie w zakresie zakłócenia konkurencji, zgodnie ze wspomnianym art. 71 ust. 1 lit. b) LCSP.

- Zakaz zawierania umów musi mieć określony czas trwania i zakres, tak więc w przypadku, gdy nie zostały one wyraźnie określone w odpowiedniej uchwale administracyjnej lub sądowej, należy je ustalić w procedurze ad hoc (art. 72 ust. 2 LCSP).

- Niniejsza decyzja nie określa czasu trwania i zakresu zakazu zawierania umów. W związku z tym muszą one zostać określone w drodze procedury przeprowadzonej zgodnie z art. 72.2 LCSP. W tym celu postanawia się przesłać zaświadczenie o przyjęciu niniejszej decyzji do Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (Rady Konsultacyjnej ds. Zamówień Publicznych).”

Dalej w pkt VII decyzji stwierdzono:

„- Po pierwsze. Izba orzeka, że w przedmiotowej sprawie doszło do bardzo poważnego naruszenia art. 62 ust. 4 lit. a) w związku z art. 1 ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji i art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, na warunkach określonych w czwartej podstawie prawnej.

- Po drugie. Uznaje następujące podmioty jako odpowiedzialne za te naruszenia:

- (...) S.A.

- (...) S.A.

- (...) S.A.

- (...) S.A.

- (...) S.A.

- (...) S.A.

- Po trzecie. Nakłada następujące kary na spółki uznane za odpowiedzialne:

- (...) S.A.: (...)euro.”

Dokonując dalszych ustaleń stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza podała, że (...) S.A. w dniu 26 września 2022 roku wniosła odwołanie od ww. Decyzji do Izby Postępowań Administracyjnych Sądu Krajowego w M. ((...) M.), zaś sprawa jest w toku. (...) S.A. nie zgadza się z omawianą Decyzją. W charakterze dowodu w ww. postępowaniu złożyła m.in. opinię (...) Ekspertyza ekonomiczna w ramach decyzji CNMC z dnia 5 lipca 2022 roku w sprawie S/0021/20 (...) z dnia 19 grudnia 2022 roku.

Jak dalej podała Izba w dniu 22 grudnia 2022 roku, Izba Postępowań Administracyjnych Sądu Krajowego w M. wydała postanowienie zabezpieczające, w którym postanowiła:

„Zawiesić wykonalność decyzji z dnia 5 maja lipca 2022 roku wydanej przez Izbę ds. Konkurencji CNMC, w sprawie S/0021/20 - (...), zarówno w odniesieniu do nałożenia kary pieniężnej w wysokości (...) euro, jak i co do przekazania decyzji o nałożeniu sankcji do Państwowej Rady Konsultacyjnej ds. Zamówień Publicznych w celu przeprowadzenia procedury mającej na celu określenie czasu trwania i zakresu zakazu zawierania umów.”

Zgodnie z ustaleniami Izby w przypadku (...) S.A. nie dokonano wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 73.2 (...) ustawy 9/2017 z 8 listopada.

Krajowa Izba Odwoławcza dokonała także ustaleń w zakresie przepisów obowiązujących na terenie H., a mających znaczenie w przedmiotowej sprawie. Stosownie do treści art. 71 (Zakazy zawierania umów) rozdz. 1 lit. b ustawy 9/2017 z 8 listopada: „Nie mogą zawierać umów z podmiotami przewidzianymi w art. 3 niniejszej ustawy ze skutkami określonymi w art. 73, osoby, wobec których zachodzi którakolwiek z poniższych okoliczności - zostały ukarane surowo za poważne naruszenie w sprawach zawodowych, które podważa ich uczciwość, dyscyplinę rynkową, zakłóca zasady konkurencji.”

Zgodnie zaś z art. 72 rozdz. 2 ustawy 9/2017 z 8 listopada: „Zakaz zawierania umów z przyczyn przewidzianych w podpunktach a) i b) punktu 1 poprzedniego artykułu będzie bezpośrednio rozstrzygany przez organy zamawiające, jeżeli wyrok lub uchwała administracyjna wyraźnie określiły jego zakres i czas trwania, obowiązujący w okresie w nich wskazanym. W przypadku, gdy wyrok lub decyzja administracyjna nie zawiera orzeczenia w sprawie zakresu lub czasu trwania zakazu zawierania umów; w przypadkach określonych w podpunkcie e) rozdziału pierwszego poprzedniego artykułu; oraz w przypadkach, o których mowa w rozdziale drugim, również poprzedniego artykułu, zakres i czas trwania zakazu ustala się w drodze postępowania przeprowadzonego w tym celu, zgodnie z postanowieniami niniejszego artykułu.”

Dalej, art. 72 rozdz. 3 ustawy 9/2017 z 8 listopada stanowi, że uprawnienie do określenia czasu trwania i zakresu zakazu zawierania umów w przypadku podpunktu a) i b) rozdziału 1 poprzedniego artykułu, w przypadkach, w których nie pojawia się w odpowiednim zdaniu lub uchwale, oraz uprawnienie do ogłoszenia zakazu zawierania umów w przypadku podpunktu e) rozdziału 1 poprzedniego artykułu w odniesieniu do obowiązku przekazania informacji przewidzianych w art. 82.4 i art. 343, przysługuje Ministrowi Finansów i Służby Cywilnej, na wniosek Państwowej Rady Doradczej ds. Zamówień Publicznych, lub organom właściwym na poziomie Wspólnot Autonomicznych w przypadku wyżej wymienionego podpunktu e).

Jak wynika z treści art. 73 rozdz. 2 ustawy 9/2017 z 8 listopada: „Wszystkie zakazy zawierania umów, z wyjątkiem tych, w których występuje którakolwiek z okoliczności określonych w podpunktach c), d), g) i h) rozdz. pierwszego artykułu 71, po przyjęciu odpowiedniej uchwały, zostaną niezwłocznie przekazane do rejestracji w Oficjalnym Rejestrze Oferentów i Niejawnych Przedsiębiorstw (...) lub jego odpowiedniku we Wspólnotach Autonomicznych, w zależności od zakresu zakazu zawierania umów i organu, który go ogłosił. Organy zamawiające Wspólnot Autonomicznych, miast autonomicznych C. i M. lub podmiotów lokalnych znajdujących się na ich terytorium powiadamiają o zakazie zawierania umów odpowiednie Rejestry Oferentów Wspólnot Autonomicznych lub, jeśli takie nie istnieją, Oficjalny Rejestr Oferentów i Sklasyfikowanych Przedsiębiorstw (...). Wpis o zakazie zawierania umów w odpowiednim Rejestrze Oferentów wygasa po upływie 3 miesięcy od zakończenia okresu jego obowiązywania i jest anulowany z urzędu we wspomnianym Rejestrze po upływie wyżej wymienionego okresu.”

Artykuł art. 73 rozdz. 3 ustawy 9/2017 z 8 listopada stanowi, że: „Zakazy zawierania umów, o których mowa w art. 71 pkt. 1 a) i b), stają się skuteczne od dnia, w którym wyrok lub decyzja administracyjna stają się ostateczne w przypadkach, w których wyrok lub decyzja administracyjna określają zakres i okres obowiązywania zakazu. We wszystkich innych przypadkach skutki będą wywoływane od daty wpisu do odpowiedniego rejestru. Niezależnie od powyższego, w przypadkach przewidzianych w art. 71 pkt 1 a) i b), w przypadkach, w których skutki zakazu zawierania umów powstają od momentu wpisu do odpowiedniego rejestru, organ właściwy do rozstrzygnięcia postępowania w sprawie określenia zakresu i czasu trwania zakazu może przyjąć, z urzędu lub na wniosek strony, środki tymczasowe, które uzna za stosowne w celu zapewnienia skuteczności decyzji, która może zostać przyjęta.”

Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego w sprawie o sygn. akt KIO 202/24 Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że odwołanie wniesione w sprawie przez Wykonawcę (...) S.A. zasługiwało częściowo na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP (pkt II uzasadnienia odwołania) oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP (pkt III uzasadnienia odwołania) Izba uznała za niezasadne, jako przedwczesne.

Odwołujący (...) S.A. uważał, że Zamawiający zaniechał obowiązku wykluczenia Przystępującego (...) S.A. z udziału w postępowaniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP i art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP powołując się na fakt, że (...) Izba Ochrony (...) (IOK) Krajowej Rady Komisji ds. Rynków i Konkurencji (CNMC) wydała decyzję z dnia 5 lipca 2022 roku, w której stwierdziła, że A. C., S.A. – podmiot, na którego zasoby powołał się (...) S.A. celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, naruszył art. 62 ust. 4 lit. a) w związku z art. 1 (...) ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji oraz art. 101 TFUE.

Zdaniem Odwołującego (...) S.A. tym samym zostało stwierdzone, że A. C., S.A. zawarła z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie uczciwej konkurencji (art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP), co powoduje także uznanie, że A. C., S.A. w sposób zawiniony poważnie naruszyła obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość (art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP). Dodatkowo w pkt 22 odwołania Odwołujący (...) S.A. podniósł, że zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy PZP, w przypadku wystąpienia przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP obowiązuje 3-letni okres wykluczenia z postępowania od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zdaniem Odwołującego (...) S.A. okres wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy PZP należało w tym przypadku liczyć od dnia wydania uchwały CNMC, tj. od 5 lipca 2022 roku.

Na wstępie Izba stwierdziła, że istotnie w dniu 5 lipca 2022 roku (...) Izba Ochrony Konkurencji (IOK) Krajowej Rady Komisji ds. Rynków i Konkurencji (CNMC) wydała decyzję uznając, że w sprawie doszło do bardzo poważnego naruszenia art. 62 ust. 4 lit. a) w związku z art. 1 ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji i art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Jako jeden z podmiotów odpowiedzialnych za te naruszenia została także uznana - A. C., S.A., a więc podmiot, na którego zasoby powołał się Przystępujący (...) S.A., celem wykazania warunku udziału w postępowaniu.

Jednakże zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej nie można zgodzić się z Odwołującym (...) S.A., że okres wykluczenia A. C., S.A. na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP i art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP należało liczyć od dnia wydania decyzji CNMC, tj. od 5 lipca 2022 roku, tak jak to wskazał w pkt 22 odwołania.

Po pierwsze, Izba wskazała, że Odwołujący (...) S.A. nie dostrzegł, że w wydanej uchwale w pkt 374, CNMC wskazała, że zakaz zawierania umów musi mieć określony czas trwania i zakres, tak więc w przypadku, gdy nie zostały one wyraźnie określone w odpowiedniej uchwale administracyjnej lub sądowej, należy je ustalić w procedurze ad hoc (art. 72 ust. 2 LCSP). Przedmiotowa decyzja nie określała czasu trwania i zakresu zakazu zawierania umów. W związku z tym muszą one zostać określone w drodze procedury przeprowadzonej zgodnie z art. 72.2 LCSP. W tym celu postanowiono przesłać zaświadczenie o przyjęciu niniejszej decyzji do Junta Consultiva de C. P. del Estado (Rady Konsultacyjnej ds. Zamówień Publicznych).

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że CNMC, choć miała taką możliwość w świetle prawa hiszpańskiego, to jednak odstąpiła od określenia w decyzji czasu trwania i zakresu zawierania umów przez (...) S.A. z organami administracji, odsyłając w tym zakresie do odrębnej procedury.

W ocenie Izby skutkiem niezawarcia przez CNMC takiego rozstrzygnięcia w wydanej decyzji było to, że zakaz zawierania przez (...) S.A. umów z organami administracji nie wszedł w życie. Powyższe wynikało z art. 73 ust. 3 (...) ustawy LCSP. Stosownie bowiem do art. 73 ust. 3 (...) ustawy 9/2017 z 8 listopada (LCSP): „Zakazy zawierania umów, o których mowa w art. 71 pkt. 1 a) i b), stają się skuteczne od dnia, w którym wyrok lub decyzja administracyjna stają się ostateczne w przypadkach, w których wyrok lub decyzja administracyjna określają zakres i okres obowiązywania zakazu. We wszystkich innych przypadkach skutki będą wywoływane od daty wpisu do odpowiedniego rejestru.”

Przystępujący (...) S.A. wykazał także, że w przypadku (...) S.A. nie dokonano wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 73 (...) ustawy 9/2017 z 8 listopada.

Po drugie zaś, Odwołujący (...) S.A. nie dostrzegł, że (...) S.A. 26 września 2022 roku wniosła odwołanie od ww. Decyzji do Izby Postępowań Administracyjnych Sądu Krajowego w M. (S. C.-A. (...) A. N. en M.), zaś sprawa jest w toku. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza, w dniu 22 grudnia 2022 roku Izba Postępowań Administracyjnych Sądu Krajowego w M. wydała postanowienie zabezpieczające, w którym postanowiła: „Zawiesić wykonalność decyzji z dnia 5 lipca 2022 roku wydanej przez Izbę ds. Konkurencji CNMC, w sprawie S/0021/20 - (...), zarówno w odniesieniu do nałożenia kary pieniężnej w wysokości (...) euro, jak i co do przekazania decyzji o nałożeniu sankcji do Państwowej Rady Konsultacyjnej ds. Zamówień Publicznych w celu przeprowadzenia procedury mającej na celu określenie czasu trwania i zakresu zakazu zawierania umów.”

Powyższe zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej oznaczało, że Izba Postępowań Administracyjnych Sądu Krajowego w M. zawiesiła skutki Decyzji CNMC z dnia 5 lipca 2022 roku tak co do nałożenia grzywny, jak i wstrzymała procedurę, mającą na celu określenie czasu trwania i zakresu zakazu zawierania umów, która – jak wskazano wcześniej - jest warunkiem koniecznym, aby zakaz ten wszedł w życie.

Potwierdzeniem powyższego hiszpańskiego stanu prawnego i praktyki jego stosowania była także Opinia dotycząca wykonalności zakazu zawierania umów z podmiotami sektora publicznego przez osoby, które zostały prawomocnie ukarane za poważne naruszenia w obszarze zakłócania konkurencji, sporządzona przez prof. dr Antonio Robles Martín-Laborda. W opinii tej jej autor stwierdził: „Z powyższych regulacji wynika, że zakaz zawierania umów staje się skuteczny dopiero po określeniu jego zakresu i okresu obowiązywania oraz, w stosownych przypadkach, wpisaniu go do odpowiedniego rejestru. W związku z tym, jeśli uchwała CNMC nie określa czasu jego obowiązywania i zakresu, a ukarana spółka złożyła wniosek i uzyskała zawieszenie przekazania sprawy do Państwowej Rady Konsultacyjnej ds. Zamówień Publicznych w celu przeprowadzenia procedury jego ustalenia, zakaz zawierania umów nie jest wykonalny; to znaczy, nie wywołuje on skutku prawnego w postaci uniemożliwienia spółce ukaranej decyzją CNMC dalszego bycia wykonawcą w sektorze publicznym.”

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, przeciwko stanowisku Odwołującego (...) S.A., który uważał, że Zamawiający, już na tym etapie miał obowiązek uznać (...) S.A. za podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP i art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, przemawiała także konieczność respektowania przez organy państw członkowskich Unii Europejskiej zasady wzajemnego zaufania, uznawanej za zasadę ogólną prawa Unii Europejskiej. W opinii Składu Orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający krajowy kierując się ww. zasadą, powinien respektować decyzje podjęte przez organy i sądy kompetentne w sprawach z zakresu prawa konkurencji i zamówień publicznych, wydane w kraju pochodzenia zagranicznego wykonawcy. W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko wyrażone w opinii prawnej prof. dr hab. Piotra Bogdanowicza z dnia 4 lutego 2024 roku. W opinii tej wyrażono m.in. następujące stanowisko: „Zgodnie z zasadą wzajemnego zaufania, stanowiącą zasadę ogólną prawa Unii Europejskiej, oraz mając na uwadze konieczność dokonywania prounijnej wykładni prawa krajowego, w tym przypadku art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP w świetle art. 57 ust. 4 fit. d) lub c) Dyrektywy 2014/24/UE, Zamawiający — będący w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej emanacją państwa — jest obowiązany uznać wstrzymanie wykonania Decyzji CNMC na mocy Postanowienia Sądu, a tym samym uznać, że Decyzja CNMC nie wywołuje jakichkolwiek skutków prawnych w kontekście ubiegania się przez (...) o udzielenie zamówienia publicznego w Postępowaniu. (…) Zamawiający nie jest uprawniony do wykluczenia (...) z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP, uznając uprzednio, iż wydanie Decyzji CNMC stanowi "wiarygodną przesłankę" w rozumieniu art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, że (...) zawarła z innymi wykonawcami w H. porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, lub, że wydanie Decyzji CNMC potwierdza, iż (...) poważnie naruszyła obowiązki zawodowe, zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP. Postanowienie Sądu powoduje bowiem, że wykonanie Decyzji CNMC zostało wstrzymane, a tym samym nie doszło do wywarcia skutków prawnych określonych przez prawo hiszpańskie w związku z Decyzją CNMC, tj. przekazania akt sprawy do Junta Consultiva de Contratación Póblica del Estado w celu rozpoczęcia procedury związanej z ustaleniem zakresu i okresu wykluczenia (...) z postępowań w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym wydanie Decyzji nie może mieć znaczenia z perspektywy oceny przez Zamawiającego wystąpienia podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP.”

Dodatkowo Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że jeżeli Odwołujący (...) S.A. uważał, że Zamawiający, pomimo ww. faktów, jednak już na tym etapie miał obowiązek uznać (...) S.A. za podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP i art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, to powinien odnieść się merytorycznie do dowodu złożonego przez Przystępującego (...) S.A. w postaci opinii (...) Ekspertyza ekonomiczna w ramach decyzji CNMC z dnia 5 lipca 2022 roku w sprawie S/0021/20 (...)z dnia 19 grudnia 2022 roku. Opinia ta została złożona przez (...) S.A. w ramach trwającej w H. procedury sądowej. W opinii tej jej autorzy przedstawiali argumenty, w których zwalczali stanowisko wyrażone przez (...) w decyzji z dnia 5 lipca 2022 roku. Stanowisko Odwołującego (...) S.A. zaś ograniczyło się jedynie do kwestionowania tej opinii jako niewiarygodnej z uwagi na to, że została sporządzona na zlecenie (...) S.A. W ocenie Izby, sporządzenie tej opinii na zlecenie (...) S.A. istotnie nakazywało podchodzenie do analizy jej treści z dużą ostrożnością. Powyższe jednak nie zwalniało Odwołującego (...) S.A. z obowiązku merytorycznego odniesienia się do tego dowodu w sytuacji, gdy domagał się aby Zamawiający, nie czekając na rozstrzygnięcie sądu hiszpańskiego, już na tym etapie na podstawie nieprawomocnej decyzji (...) miał uznać (...) S.A. za podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP i art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym i prawnym Odwołujący (...) S.A. bezzasadnie wywodził, jakoby (...) S.A. już od dnia 5 lipca 2022 roku (czyli od dnia wydania decyzji przez CNMC) podlegała wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP i art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego (...) S.A., jakoby w stosunku do (...) S.A. już rozpoczął się okres podlegania wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP i art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie zasługiwało na uwzględnienie. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzuty dotyczące naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP i art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w okolicznościach danej sprawy, podlegały oddaleniu, jako przedwczesne.

Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stanął na stanowisku, że zasadne okazały się zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP i art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP (pkt IV uzasadnienia odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 202/24).

W pierwszej kolejności Izba wskazała na cel, dla którego wykonawcy składają zamawiającemu dokument JEDZ. Jednym z celów składania tego dokumentu jest także zachowanie przejrzystości i transparentności procedur i przedstawienie zamawiającemu kompletu informacji celem ustalenia, czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia, w tym przypadku przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP i art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. W oparciu o przekazywane dane zamawiający powinien mieć zatem możliwość samodzielnego zweryfikowania sytuacji podmiotowej danego wykonawcy w kontekście przypadków, do których nawiązuje art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, jak i art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

W analizowanej sprawie podmiot trzeci - (...) S.A. w dokumencie JEDZ nie poinformował Zamawiającego, że 5 lipca 2022 roku została w stosunku do niego wydana decyzja (...) Izby Ochrony Konkurencji (IOK) Krajowej Rady Komisji ds. Rynków i Konkurencji (CNMC), w której stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie doszło do bardzo poważnego naruszenia art. 62 ust. 4 lit. a) w związku z art. 1 ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji i art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Rozstrzygnięcie to pochodziło od kompetentnego organu hiszpańskiego, właściwego w sprawach z zakresu ochrony konkurencji.

Zdaniem Izby, zatajenie ww. informacji miało doniosły charakter, gdyż pozbawiło Zamawiającego możliwości samodzielnej oceny, czy wobec (...) S.A. zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP i art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

W ocenie Izby od ujawnienia informacji o wydaniu ww. decyzji z dnia 5 lipca 2022 roku nie zwalniała (...) S.A. okoliczność, że nie zgadzał się z tą decyzją i skorzystał z przysługujących mu wobec niej środków prawnych. Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że obowiązkiem (...) S.A. było jedynie zgodne z rzeczywistością udzielenie odpowiedzi na pytania zawarte w formularzu JEDZ. Jak uznała Izba rolą Wykonawcy było ujawnienie faktu wydania wobec niego decyzji CNMC i opisanie okoliczności wydania tego rozstrzygnięcia. W ramach odpowiedzi na pytania zawarte w formularzu JEDZ (...)S.A. miała również prawo uzasadnić, dlaczego nie zgadza się z decyzją CNMC i jakie środki prawne wobec niej podjął. W opinii Izby to nie do decyzji wykonawcy należy ocena, czy podlega on wykluczeniu z postępowania na podstawie przesłanek wykluczenia. Decyzja ta należy do zamawiającego, który ma prawo ją podjąć na podstawie całokształtu ujawnionych mu przez wykonawcę informacji.

Zdaniem Izby, z obowiązku ujawnienia przez (...) S.A. w dokumencie JEDZ faktu wydania wobec niego decyzji CNMC z dnia 5 lipca 2022 roku nie zwalniał fakt, że w dniu 22 grudnia 2022 roku, Izba Postępowań Administracyjnych Sądu Krajowego w M. wydała postanowienie zabezpieczające.

Izba stanęła na stanowisku, że uzyskanie przez (...) S.A. powyższego zabezpieczenia oznaczało jedynie zawieszenie skutków (wykonalności) zaskarżonej decyzji z dnia 5 lipca 2022 roku. Celem uzyskanego zabezpieczenia było jedynie zapobieżenie wystąpienia nieodwracalnych dla (...) S.A. skutków, gdyby decyzja została wykonana przed prawomocnym zakończeniem się procedury sądowej. W ocenie Izby nic nie stało także na przeszkodzie, aby (...) S.A. ujawniła tę okoliczność Zamawiającemu w dokumencie JEDZ.

Zachowanie podmiotu (...) S.A., który pomimo spoczywającego na nim obowiązku nie ujawnił w JEDZ faktu wydania wobec niego decyzji CNMC z dnia 5 lipca 2022 roku, Krajowa Izba Odwoławcza uznała za działanie podjęte w warunkach rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Zdaniem Izby zachowanie (...) S.A. odbiegało bowiem w sposób rażący od staranności, której można było wymagać od niego, jako profesjonalisty. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa zamawiającemu dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.

Sposób postępowania (...) S.A. mógł mieć także istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż doprowadził do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, że po stronie (...) S.A. nie występują żadne okoliczności, które mogą być interpretowane jako mogące się wpisywać w przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP i art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP i w efekcie doprowadził do wyboru oferty Przystępującego (...) S.A. jako najkorzystniejszej.

Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej doszedł do przekonania, że w analizowanej sprawie niedopuszczalne jest skorzystanie przez (...) S.A. z procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, skorzystanie z takiej możliwości uwarunkowane jest przyznaniem się podmiotu do określonych faktów, co następnie otwiera mu drogę do opisania działań, jakie podjęto celem zapobieżenia wystąpieniu w przyszłości podobnych naruszeń. Dowód podjęcia środków naprawczych powinien zostać przedstawiony z własnej inicjatywy przez (...) S.A. na etapie składania dokumentu JEDZ. Tymczasem w tej sprawie (...) S.A. zataiła przed Zamawiającym istotne informacje dotyczące swej sytuacji podmiotowej.

Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej w analizowanej sprawie niedopuszczalne jest także zastąpienie podmiotu (...) S.A. na podstawie art. 122 ustawy PZP innym podmiotem ani samodzielne wykazanie przez (...) S.A. warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 lit. c Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Izba dostrzegła, że (...) S.A. zataiła przed Zamawiającym istotne informacje dotyczące swej sytuacji podmiotowej, a zatem nie ma możliwości zastąpienia tego podmiotu przez inny podmiot trzeci czy też umożliwienia (...) S.A. samodzielnego wykazania spornego warunku. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie Izby, nie ma możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwej – prawdziwą, gdyż byłoby to sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W konsekwencji Izba uznała, że Przystępujący (...) S.A., który polegał na zasobach (...) S.A. celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. lit. c Specyfikacji Warunków Zamówienia, nie wykazał również spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.

Izba zważyła, że skoro, (...) S.A. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, to w konsekwencji na tej samej podstawie podlega wykluczeniu z postępowania Przystępujący (...) S.A. Wykonawca ten, dążąc do uzyskania zamówienia posłużył się wprowadzającymi w błąd informacjami co do podstaw wykluczenia podmiotu (...) S.A., na którego zasoby się powoływał, celem wykazania warunku, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. lit. c Specyfikacji Warunków Zamówienia. Jak wykazał Odwołujący (...) S.A., zgodnie z informacjami zamieszczonymi przez (...) S.A. na własnej stronie internetowej Wykonawca ten podaje, że „od 1999 roku strategicznym partnerem (...) jest (...) SA. (…) Głównym udziałowcem (...) jest (...) SA.”. Biorąc powyższe pod uwagę Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, że Przestępujący (...) S.A., w okolicznościach danej sprawy, musiał mieć świadomość istnienia decyzji CNMC wydanej wobec swej spółki-matki i wskutek rażącego niedbalstwa dopuścił do sytuacji, w której (...) S.A. w dokumencie JEDZ nie ujawniła tego faktu Zamawiającemu.

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP i art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, okazały się zasadne.

KIO 204/24

Przechodząc do ustaleń stanu faktycznego w ramach sprawy zarejestrowanej pod sygn. akt KIO 204/24 Izba podała, że Zamawiający przewidział w Specyfikacji Warunków Zamówienia m.in.:

16.5. Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty:

1) Wykaz płatności (Tom IV SWZ);

2) Formularz „Kryteria pozacenowe”.

16.7. Zamawiający nie żąda złożenia wraz z Ofertą przedmiotowych środków dowodowych.

Kolejno ustalono, że zgodnie z punktem 12 formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (Instrukcja dla Wykonawców), Wykonawcy zobowiązani byli do złożenia m.in. następującego oświadczenia: „OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się z Warunkami Kontraktu, określonymi w SWZ i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia umowy zgodnej z niniejszą ofertą, na warunkach określonych w SWZ, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.”

Zgodnie z pkt 2.1.16.2.5a) Programu F.-Użytkowego – Zamawiający przewidział m.in.: „podpory mostów, zlokalizowane na terenie pokrytym wodą przy przepływie miarodajnym, powinny być posadowione na fundamentach pośrednich. Dno cieku wokół fundamentu podpory powinno być umocnione (np. materacem faszynowo-kamiennym) w sposób odpowiedni do przewidywanego zagrożenia”.

Jak ustaliła Izba w części informacyjnej Programu F.-Użytkowego zawarto punkt 3.1. (wykaz aktów prawnych aktualnych lub dotychczasowych (w zakresie wiedzy technicznej) oraz inne dokumenty). Na liście aktów prawnych i dokumentów, pod pozycją 138, znajduje się m.in. wytyczne WR-M-12 „Wytyczne obliczania świateł drogowych mostów i przepustów hydraulicznych”. W wytycznych WR-M-12 w punkcie 4.4 znajduje się postanowienie:

„4.4 Wartości prawdopodobieństwa przewyższenia dla przepływów miarodajnych

1) w odniesieniu do mostów, wartość prawdopodobieństwa przewyższenia przepływów dla wszystkich klas drogi należy przyjmować równą 0,5%.”

Dalej ustalono, że w reakcji na pytanie jednego z wykonawców o numerze 664: „Prosimy o potwierdzenie, że w przypadku cieków niezespolonych z przejściami dla zwierząt możliwa jest przebudowa i regulacja cieków.” – Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający wyjaśnia, że przebudowa i regulacja cieków powinna być uwzględniona w raporcie do ponownej oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko.”

Następnie w reakcji na pytanie jednego z wykonawców o numerze (...): „Dla estakady zlokalizowanej w km. 12+107 (na rzeką Ł.), zapisy DŚU nakazują wykonanie obiektu o długości wynoszącej 465 m. Przyjęta długość jest niezasadna z uwagi na uwarunkowania terenowe. Dolina rzeki Ł. w miejscu jej przekroczenia drogą ekspresową wynosi ok. 260 m. Wykonywanie dłuższego obiektu będzie generowało wykonanie wykopów w celu sztucznego, lokalnego poszerzania dolny. Jest to zabieg niekorzystny dla otaczającego środowiska. Prosimy o jednoznaczne stanowisko Zamawiającego czy dopuszcza skrócenie estakady w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko.” – Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z punktem V. DŚU ponowna ocena oddziaływania na środowisko powinna m.in. uwzględnić uszczegółowienie informacji dotyczących lokalizacji i charakterystyki obiektów mostowych z uwzględnieniem aspektu zapewnienia przepuszczenia wielkich wód. Jednocześnie w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko należy wykonać weryfikację i uszczegółowienie lokalizacji, rodzaju i parametrów przejść dla zwierząt. Ponieważ inwestycja będzie prowadzona w systemie „Projektuj i Buduj”, do obowiązków Wykonawcy należy opracowanie dokumentacji projektowej i uzyskanie wszelkich wymaganych warunków, opinii, uzgodnień i decyzji oraz przyjęcie rozwiązań zapewniających funkcjonalność i bezpieczeństwo użytkowania zgodnie z SIWZ, przepisami praw, obowiązującymi normami technicznymi w tym zakresie oraz wiedzą ekspercką. Zaprojektowane przez Wykonawcę rozwiązania powinny zostać przedstawione w raporcie do ponownej oceny oddziaływania na środowisko i zatwierdzone Postanowieniem RDOŚ na etapie postępowania w sprawie ponownej oceny oddziaływania na środowisko. Dodatkowo Zamawiający informuje, że zgodnie z zapisami SP 10.30.10 Raport o oddziaływaniu na środowisko powinien być oparty na przeprowadzonej inwentaryzacji przyrodniczej obszaru inwestycji, a zaproponowane rozwiązania powinny być następstwem wyników tej inwentaryzacji.”

Jak wynika z ustaleń faktycznych dokonanych przez Krajową Izbę Odwoławczą termin składania ofert upłynął w dniu 6 czerwca 2023 roku. Do upływu terminu składania ofert swą ofertę Zamawiającemu złożyli m.in. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) S.A. z siedzibą w I., T., (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., „(...)” sp. z o.o. z siedzibą w A., K., działająca przez oddział w P. - „(...)” sp. z o.o. oddział w P.. Wykonawcy ci w swym formularzu ofertowym złożyli oświadczenie o treści: „OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się z Warunkami Kontraktu, określonymi w SWZ i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia umowy zgodnej z niniejszą ofertą, na warunkach określonych w SWZ, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.”

Zgodnie z ustaleniami Izby pismem z dnia 18 lipca 2023 roku, Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP wezwał Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W wezwaniu Zamawiający wskazał m.in.: „W celu weryfikacji Państwa Oferty pod kątem jej zgodności ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, prosimy o wyjaśnienie, czy Państwa Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, Specyfikacjach na Projektowanie oraz WWiORB, a także prosimy o potwierdzenie, że w cenie Oferty Wykonawca uwzględnił wszystkie koszty związane z realizacją czynności wymienionych m.in. w poniższych punktach. Wyjaśnienia i przyjęte do sporządzenia Oferty założenia powinny w szczególności dotyczyć poniższych kwestii: (…) 28. Prosimy o wskazanie ujętych w cenie Oferty obiektów inżynierskich, z określeniem lokalizacji obiektu, typu obiektu (wiadukt, most, przejście dolne dla średnich zwierząt itp.), klasy obciążenia, wskazanie długości obiektu, szerokości i rodzaju konstrukcji oraz sposobu posadowienia obiektu.”

Izba dokonała ustaleń, że w odpowiedzi na wezwanie Odwołujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia złożyli pismo z dnia 2 sierpnia 2023 roku. W piśmie tym, w odpowiedzi na pytanie numer 28 wskazali, że Założenia dotyczące obiektów inżynierskich prezentuje tabela numer 1 załącznika numer 4 do pisma. Złożyli załącznik numer 4, w którym przedstawili m.in. tabelę numer 1.

Następnie ustalono, że pismem z dnia 10 sierpnia 2023 roku, Zamawiający, działając na podstawie 223 ust. 1 ustawy PZP wezwał Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W wezwaniu Zamawiający wskazał m.in.:

„5. Wykaz obiektów inżynierskich (dot. odpowiedzi na pytanie nr 28 -załącznik nr 4 tabela 1)

a) Czy Wykonawca przyjmując parametry obiektów inżynierskich oraz konstrukcję i sposób posadowienia uwzględnił wszelkie ryzyka wynikające z konieczności zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami zawartymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU), uwzględniając wszystkie ewentualne zmiany warunków wynikające z procedury ponownej oceny oddziaływania na środowisko, usankcjonowane Postanowieniem organu ochrony środowiska, a następnie decyzją ZRID a w przypadku zastrzeżeń organów, wniesionych pisemnie w formie m.in. wezwania lub Postanowienia w ramach postępowania dotyczącego ponownej oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko lub w przypadku uwzględnionego odwołania od decyzji ZRID, uwzględnił przywrócenie rozwiązań do zgodności z DŚU? Czy Wykonawca uwzględnił w Ofercie fakt, że ryzyko przywrócenia rozwiązań do zgodności z DŚU nie wpłynie na Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową i Czas na Ukończenie?

b) Czy Wykonawca potwierdza przyjęte sposoby posadowienia obiektów inżynierskich wyszczególnionych w załączniku nr 4 w tabeli nr 1?

c) Czy Wykonawca, przyjmując sposób posadowienia obiektów inżynierskich, w szczególności obiektów w km ok. 12+107,50 i w km ok 16+599,48, uwzględnił założenia rozpoznania geologicznego przekazanego przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego?

d) Czy Wykonawca potwierdza, że przyjęte obiekty inżynierskie o konstrukcji powłokowo-gruntowej spełniają warunki wynikające z zapisów decyzji środowiskowej z dnia 08.04.2016 r., znak: (...) i wymagania Zamawiającego?”

Jak ustaliła Izba w odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożyli pismo z dnia 21 sierpnia 2023 roku. W piśmie tym wskazali w odpowiedzi na pytanie numer 5, co następuje:

„a) Wykonawca na wstępie wskazuje i pragnie wyraźnie podkreślić, że ofertę sporządził zgodnie z dokumentacją Postępowania, w tym także przyjmując parametry obiektów inżynierskich oraz konstrukcję i sposób posadowienia uwzględnił wszelkie ryzyka wynikające z konieczności zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w dokumentacji Postępowania (dotyczy także ewentualnego przywrócenia rozwiązań do zgodności z DŚU). Uwzględniono zatem wszelkie ryzyka wynikające i wskazane w opracowanej i udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji Postępowania;

b) Wykonawca potwierdza przyjęte sposoby posadowienia obiektów inżynierskich wyszczególnionych w załączniku nr 4 w tabeli nr 1;

c) Wykonawca, przyjmując sposób posadowienia obiektów inżynierskich, w szczególności obiektów w km ok. 12+107,50 i w km ok 16+599,48, uwzględnił założenia rozpoznania geologicznego przekazanego przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego;

d) Wykonawca potwierdza, że przyjęte obiekty inżynierskie o konstrukcji powłokowo-gruntowej spełniają warunki wynikające z zapisów decyzji środowiskowej z dnia 08.04.2016 r., znak: (...) i wymagania Zamawiającego.”

Kolejno ustalono, że pismem z dnia 24 sierpnia 2023 roku, Zamawiający, działając na podstawie 223 ust. 1 ustawy PZP wezwał Odwołujących do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W wezwaniu Zamawiający wskazał m.in.:

„Wykaz obiektów inżynierskich (załącznik nr 4 tabela 1 do pisma znak: (...) z dnia 02.08.2023 r.). Z uwagi na udzielone dotychczas przez Wykonawcę odpowiedzi na pytania dotyczące obiektów inżynierskich, Zamawiający zwraca się o wyjaśnienia:

a) Z przekazanej przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego dokumentacji geologiczno-inżynierskiej wynika, iż w lokalizacji obiektu inżynierskiego Nr 16 (w km 12+107) wskazanego w załączniku nr 4. Tabela nr 1 do pisma Wykonawcy nr (...) z dnia 02.08.2023 r. występują grunty m.in. takie jak namuły, torfy, pyły. W związku z powyższym czy Wykonawca potwierdza przyjęty w Ofercie, wskazany w ww. załączniku nr 4. Tabela nr 1, sposób posadowienia przedmiotowego obiektu Nr 16? Jeżeli tak, to na jakiej podstawie?

b) Czy Wykonawca przyjmując do Oferty parametry obiektów inżynierskich, ich konstrukcję i sposób posadowienia, z uwagi na usytuowanie obiektów w dolinach rzek, uwzględnił warunki hydrologiczne przekazane przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego?”

Zgodnie z ustaleniami Krajowej Izby Odwoławczej w odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożyli pismo z dnia 28 sierpnia 2023 roku, w którym wskazali:

„Odnosząc się do powyższego pytania, Wykonawca na wstępie wskazuje, iż przygotowując ofertę działał w oparciu i z uwzględnieniem dokumentacji Postępowania, w tym przede wszystkim PFU, a także przepisami prawa. W szczególności zaś wskazujemy:

a) Tak, Wykonawca potwierdza wstępnie założony, wskazany w załączniku nr 4. Tabela nr 1 do pisma Wykonawcy nr (...) z dnia 02.08.2023 r. sposób posadowienia obiektu w km 12+107. Jeśli chodzi o podstawę – niezależnie od analizy dokumentacji Postępowania, Wykonawca w szczególności wskazuje, iż po analizie warunków gruntowych, na podstawie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i przeprowadzeniu obliczeń sprawdzających posadowienia podpór obiektu, dla przedmiotowego mostu założono posadowienie bezpośrednie na wzmocnionym podłożu.

b) Tak, Wykonawca niniejszym potwierdza, że niezależnie od innych działań Wykonawcy, przygotowując ofertę uwzględnił w stosownym zakresie warunki hydrologiczne przekazane przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego.”

Izba ustaliła, że pismem z dnia 1 września 2023 roku, Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP wezwał Odwołujących m.in. do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty m. in.:

„a) Prosimy o przekazanie rozwiązań projektowych (przekroju podłużnego) obiektu Nr 16 (w km 12+107) wymienionego w załączniku nr 4. Tabela nr 1 do pisma Wykonawcy nr (...)z dnia 02.08.2023 r. ze wskazaniem lokalizacji (zgodnie z pikietażem drogi ekspresowej z Koncepcji Programowej) planowanych przyczółków i podpór obiektu Nr 16, a także informację czy pokrywają się one z lokalizacją wykonanych otworów wiertniczych zawartych w przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji geologiczno-inżynierskiej (jeżeli tak, to prosimy o wskazanie ich numerów zgodnie z DGI).

b)W jaki sposób przy sporządzaniu Oferty i przyjęciu parametrów obiektu Nr 16 (w km 12+107) wymienionego w załączniku nr 4. Tabela nr 1 do pisma Wykonawcy nr (...) z dnia 02.08.2023 r. Wykonawca uwzględnił zapisy decyzji środowiskowej z dnia 08.04.2016 r., znak: (...) w zakresie przejść dla zwierząt?”

Jak wynika z dokonanych przez Krajową Izbę Odwoławczą ustaleń stanu faktycznego w odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożyli pismo z dnia 8 września 2023 roku, w którym wskazali:

„a) Wykonawca przekazuje w załączeniu przekrój podłużny obiektu nr 16 km 12+107 z wskazaną lokalizacją podpór zgodnie z pikietażem drogi ekspresowej z Koncepcji Programowej oraz opisaną lokalizacją otworów geologicznych.

Tak, potwierdzamy iż lokalizacja przyczółków i podpór obiektu pokrywają się z lokalizacją wykonanych otworów wiertniczych zawartych w przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oprócz podpory nr 5. Dla podpory nr 5 założono parametry gruntu jak dla sąsiedniej podpory nr 4. Numery otworów pokrywających się z podporami obiektu przyjętego przez Wykonawcę, zgodnie z załączonym rysunkiem: III_OB_15_4; III_OB_15_5, III_OB_15_6, III_OB_15_7, III_OB_15_8, III_OB_15_11, III_OB_15_12, III_OB_15_13, III_OB_15_15, III_OB_15_16, III_OB_15_18.

b) W przygotowanej ofercie, Wykonawca uwzględnił wszystkie wymogi nakładane na inwestycję zapisami decyzji środowiskowej z dnia 08.04.20l6r., znak: (...).4200.l.20ll.LP.

Obiekt nr 16 (w km l2+l07) wymieniony w załączniku nr 4. Tabela nr l do pisma Wykonawcy nr (...) (...) (...) z dnia 02.08.2023 r. jest mostem nad rzeką Ł. pełniącym funkcje przejścia dolnego dla zwierząt średnich. W związku z powyższym, uwzględniony w ofercie kształt obiektu 16 (w km l2+l07) w szczególności uwzględnia zapisy decyzji środowiskowej zawarte punktach nr: 3.13, 3.15. 3.21 - 3.26, 3.28.”

Do wyjaśnień załączono m.in. przekrój podłużny trasy i przekrój obiektu.

Dalej ustalono, że pismem z dnia 12 września 2023 roku, Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP wezwał Odwołujących m.in. do udzielenia odpowiedzi:

„a) Prosimy o uzupełnienie przekazanego przekroju podłużnego obiektu nr 16 w km 12+107

o poniższe dane:

- poziom wody normalnej ……… m n.p.m.

- poziom wielkiej wody …………. m n.p.m. o prawdopodobieństwie p=……………

- poziom wielkiej wody spiętrzonej …….. m n.p.m.

- poziom góry fundamentu podpór i ław przyczółków (w m n.p.m.)

- poziom spodu fundamentu podpór i ław przyczółków ( w m n.p.m.)

- sposób posadowienia podpór i przyczółków.

b) Jeżeli w przypadku przyjętego przez Wykonawcę do Oferty posadowienia bezpośredniego podpór i przyczółków obiektu Nr 16 w km 12+107 zajdzie konieczność zastosowania posadowienia pośredniego, czy w Ofercie uwzględniono ryzyko Wykonawcy ewentualnego zaprojektowania i wykonania posadowienia pośredniego podpór i przyczółków obiektu w km 12+107 i nie wpłynie to na Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową i Czas na Ukończenie?.”

Jak ustaliła Krajowa Izba Odwoławcza w odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożyli pismo z dnia 14 września 2023 roku. W piśmie tym wskazali m.in., co następuje:

„Na wstępie, przed odpowiedzią na poszczególne pytania Zamawiającego, Wykonawca pragnie zaznaczyć, iż przedstawione poniżej wstępne założenia zostały przygotowane na etapie sporządzania oferty i kalkulacji oferowanego wynagrodzenia, które ma charakter ryczałtowy. Wykonawca przyjmując ww. założenia bazował na danych przekazanych przez Zamawiającego oraz własnym doświadczeniu w zakresie niezbędnym do prawidłowej kalkulacji ofertowej. Z uwagi jednak na to, że zamówienie będzie realizowane w formule „zaprojektuj i zbuduj”, szczegółowe dane w zakresie o który dopytuje Zamawiający, będą wynikały z zaprojektowanych i zatwierdzonych przez Zamawiającego zgodnie z warunkami umowy opracowań projektowych. W szczególności dotyczy to technologii, lokalizacji, rodzaju materiałów, profilów projektowych itp. W związku z powyższym podane przez Wykonawcę w poniższych wyjaśnieniach informacje mają charakter wstępnych założeń, które mogą ulec zmianom na etapie realizacji przedmiotu umowy.

a) Wykonawca w załączeniu przekazuje przekrój podłużny obiektu nr 16 w km 12+107 uzupełniony o wnioskowane dane. Jednocześnie wyjaśniamy, iż podane wartości stanowią dane szacunkowe, gdyż szczegółowe informacje w ww. zakresie Wykonawca będzie posiadał po wykonaniu obliczeń hydrauliczno-hydrologicznych, wykonaniu operatów wodnoprawnych z uwzględnieniem obowiązujących przepisów oraz aktualnych poziomów wód miarodajnych, których wykonanie stanowi część przedmiotu umowy na wykonanie zamówienia publicznego i którymi Wykonawca na etapie kalkulacji ofertowej nie dysponuje.

Na przekazanym przekroju uzupełniono także poziomy fundamentów i posadowienia, które również będą wynikały z ostatecznych opracowań projektowych branży mostowej, wykonanych przez Wykonawcę po podpisaniu umowy i na jej podstawie. W związku z powyższym, prosimy o traktowanie ww. danych jako poglądowych i szacunkowych oraz przyjęcie że ostatecznie możliwe jest, że dane w ww. wykonanych opracowaniach projektowych mogą się różnić, gdyż przekazywane wcześniej jak i obecnie przekroje obiektu, mają charakter rysunków roboczych.

Brak obowiązku szczegółowych, gotowych rozwiązań na obecnym etapie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Tak zatem, brak jakiegokolwiek elementu na takim rysunku nie przesądza o jego nieuwzględnieniu przez Wykonawcę (zob. wyrok KIO 2587/22). Jest to wyłącznie kwestia ogólności (poglądowości) przedłożonych szkiców. Wykonanie szczegółowych rysunków i przekrojów, jako jeden z elementów zobowiązań kontraktowych (zakresu prac projektowych), zostanie przygotowane w opracowanej dokumentacji projektowej, w której rozwiązania zapewniać będą funkcjonalność i bezpieczeństwo użytkowania zgodne z SWZ, przepisami prawa, decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach i zasadami wiedzy technicznej.

b) W odpowiedzi na powyższe pytanie w pierwszej kolejności wyjaśniamy, że Wykonawca dokonał interpretacji przekazanych przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania wszelkich istotnych danych dotyczących topografii Placu Budowy i warunków podpowierzchniowych, hydrologicznych, klimatycznych i środowiskowych na Placu Budowy tak aby uzyskać w zakresie praktycznie możliwym (biorąc pod uwagę koszt i czas), wszelkie konieczne informacje odnośnie ryzyk, nieprzewidzianych zagrożeń oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Ofertę lub Roboty.

Zaoferowana przez Wykonawcę Zaakceptowana Kwota Kontraktowa została oparta na danych, interpretacjach, niezbędnych informacjach, inspekcjach, badaniach i upewnieniu się, co do wszelkich odnośnych spraw w zakresie wymienionym powyżej. Biorąc pod uwagę formułę niniejszego postępowania („zaprojektuj i zbuduj”) oraz charakter oferowanej ceny (ryczałtowy), Wykonawca uwzględnił w swojej ofercie różnego rodzaju ryzyka w sytuacjach przewidzianych w tym zakresie w Warunkach Kontraktu (projektowane postanowienia umowy – Tom II SWZ).”

Do wyjaśnień załączono przekrój obiektu.

Zgodne z ustaleniami Izby w dniu 9 stycznia 2024 roku Zamawiający zawiadomił Odwołujących o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy (...) S.A. oraz o odrzuceniu oferty Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. z siedzibą w I., T., (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., „(...)” sp. z o.o. z siedzibą w A., K., działającej przez oddział w P. - „(...)” sp. z o.o. oddział w P. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, gdyż jej treść jest niezgodna z dokumentami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty Odwołujących Zamawiający wskazał:

„Niezgodność treści Oferty z warunkami zamówienia obejmuje następujące elementy: niespełniony został warunek określony w punkcie 2.1.16.2.5a) Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU).

Pismem z dnia 18.07.2023 r., znak: (...) Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum (...) o wyjaśnienie treści złożonej Oferty i wskazanie założeń/rozwiązań technicznych przyjętych do jej sporządzenia. Istotną kwestią jest fakt, że zadane przez Zamawiającego pytanie nr 28 dotyczyło wskazania „[…] ujętych w cenie Oferty obiektów inżynierskich, z określeniem lokalizacji obiektu, typu obiektu (wiadukt, most, przejście dolne dla średnich zwierząt itp.), klasy obciążenia, wskazanie długości obiektu, szerokości i rodzaju konstrukcji oraz sposobu posadowienia obiektu.[…]”

W odpowiedzi na ww. pismo Zamawiającego z dnia 18.07.2023 r., Konsorcjum (...) pismem nr (...)z dnia 02.08.2023 r. w Tabeli Nr 1 Załącznika Nr 4 przedstawiło zestawienie obiektów inżynierskich wraz z ich lokalizacją, parametrami technicznymi, typem obiektu i konstrukcji oraz sposobem posadowienia obiektów.

Dodatkowo Wykonawca w piśmie z dnia 21.08.2023 r. nr (...), stanowiącym odpowiedź na zadane przez Zamawiającego dodatkowe pytania (pismem z dnia 10.08.2023 r. znak: (...)), potwierdził przyjęte sposoby posadowienia obiektów inżynierskich wyszczególnionych w ww. Załączniku Nr 4 w Tabeli nr 1.

W związku z koniecznością udzielenia przez Wykonawcę dodatkowych wyjaśnień m.in. w zakresie posadowienia mostu na rzece Ł. (obiekt nr 16 – wg Tabeli nr 1), Zamawiający pismem z dnia 01.09.2023 r., znak: (...) wystąpił o przedłożenie rozwiązań projektowych tj. przekroju podłużnego obiektu nr 16 (w km 12+107) wraz ze wskazaniem lokalizacji planowanych przyczółków i podpór obiektu nr 16, a także o przekazanie informacji, czy pokrywają się one z lokalizacją wykonanych otworów wiertniczych zawartych w przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji geologiczno-inżynierskiej.

Z przekazanego przy piśmie Wykonawcy z dnia 08.09.2023 r. nr (...)przekroju podłużnego obiektu nr 16 w km 12+107 (Załącznik nr 2 do pisma Wykonawcy) wynika, że każdy przyczółek i każda podpora pośrednia zostały posadowione na wzmocnionym podłożu o minimalnym wskaźniku wzmocnienia gruntu wz=0,25.

W związku z tym, że Konsorcjum (...) w wyjaśnieniach z dnia 08.09.2023 r., znak: (...)na przekroju podłużnym drogi (...) nie przedstawiło wszystkich

wymaganych danych, które umożliwiłyby weryfikację przyjętych do Oferty przez Wykonawcę założeń, Zamawiający pismem z dnia 12.09.2023 r., znak:(...)zwrócił się o dodatkowe wyjaśnienia treści oferty (…).

W odpowiedzi na powyższe, Konsorcjum (...) w Załączniku nr 1 do pisma z dnia 14.09.2023 r. znak: (...) przedstawiło przekrój podłużny obiektu nr 16 – MS(ES)/PZDsz-11 km 12+108 zawierający ww. dane. Na przekroju podłużnym Wykonawca podał: rzędną wody normalnej, rzędną wielkiej wody, rzędną wielkiej wody spiętrzonej, poziom góry fundamentu podpór i ław przyczółków (w metrach n.p.m.) a także poziom spodu fundamentu podpór i ław przyczółków (w metrach n.p.m.). (…) Fragment przekroju podłużnego obiektu MS(ES)/PZDsz-11 km 12+108 od podpory 4 do podpory 6.

Z wyjaśnień Wykonawcy wynika, że do Oferty przyjął rozwiązania projektowe dla obiektu (mostowego) nr 16, w których:

- rzędna wody normalnej wynosi: 188,87 m n.p.m.,

- rzędna wielkiej wody wynosi: 190,21 m n.p.m.,

- rzędna wielkiej wody spiętrzonej wynosi: 190,25 m n.p.m.

- poziom posadowienia przyczółka (podpory nr 1), w km 12+118 wynosi: 188,81 m n.p.m., a poziom góry fundamentu tego przyczółka wynosi: 190,01 m n.p.m.,

- poziom posadowienia podpory nr 2, w km 12+136 wynosi: 188,86 m n.p.m., a poziom góry fundamentu podpory nr 2 wynosi: 190,07 m n.p.m.,

- poziom posadowienia podpory nr 3, w km 12+161 wynosi: 188,32 m n.p.m., a poziom góry fundamentu podpory nr 3 wynosi: 189,52 m n.p.m.

- poziom posadowienia podpory nr 4, w km 12+185 wynosi: 187,66 m n.p.m., a poziom góry fundamentu podpory nr 4 wynosi: 188,86 m n.p.m

- poziom posadowienia podpory nr 5, w km 12+210 wynosi: 187,16 m n.p.m., a poziom góry fundamentu podpory nr 5 wynosi: 188,36 m n.p.m.

- posadowienie przyczółka (podpory nr 6), w km 12+228 przyjęto na rzędnej 186,94 m n.p.m., a poziom góry fundamentu tego przyczółka wynosi: 188,14 m n.p.m.

Ponadto Konsorcjum (...) podało informacje o rodzaju posadowienia, każdego przyczółka i każdej podpory pośredniej tego obiektu mostowego, jako posadowienie bezpośrednie na wzmocnionym podłożu, o minimalnym wskaźniku wzmocnienia gruntu rodzimego wz=0,25.

Biorąc pod uwagę przedstawione na etapie pytań technicznych wyjaśnienia Konsorcjum (...), dotyczące sposobu posadowienia obiektu nr 16 należy stwierdzić, że przyjęte przez Wykonawcę założenia do Oferty są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w punkcie 2.1.16.2.5a) – Posadowienie wymagania szczególne Programu F.–Użytkowego, który wskazuje, że: „podpory mostów, zlokalizowane na terenie pokrytym wodą przy przepływie miarodajnym, powinny być posadowione na fundamentach pośrednich. Dno cieku wokół fundamentu podpory powinno być umocnione (np. materacem faszynowo-kamiennym) w sposób odpowiedni do przewidywanego zagrożenia”.

Podkreślić należy, że dla obiektu (mostowego) nr 16, Konsorcjum (...) do Oferty przyjęło rozwiązania projektowe w których podpory tj.:

- podpora nr 1 posadowiona została na rzędnej 188,81 m n.p.m.,

- podpora nr 2 posadowiona została na rzędnej 188,86 m n.p.m.,

- podpora nr 3 posadowiona została na rzędnej 188,32 m n.p.m.,

- podpora nr 4 posadowiona została na rzędnej 187,66 m n.p.m.,

- podpora nr 5 posadowiona została na rzędnej 187,16 m n.p.m.,

- podpora nr 6 posadowiona została na rzędnej 186,94 m n.p.m.,

znajdują się na terenie pokrytym wodą przy przepływie miarodajnym (rzędna wody miarodajnej tj. poziom wielkiej wody wynosi: 190,21 m n.p.m.), nie zostały posadowione na fundamentach pośrednich - co jest niezgodne z ww. wymaganiami Zamawiającego.

Wykonawca przyjął niezgodne z wymaganiami Zamawiającego założenia. W konsekwencji złożona przez Wykonawcę Oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu, jak wykazano powyżej.”

Wobec tak ustalonego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 204/24 zważyła, że odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 204/24 zasługiwało na uwzględnienie.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. z siedzibą w I., T., (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., „(...)” sp. z o.o. z siedzibą w A., K., działającej przez oddział w P. - „(...)” sp. z o.o. oddział w P.

z powodu sprzeczności treści ich oferty z dokumentami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

Wskazano w tym miejscu na jednolite orzecznictwo Izby zgodnie z którym, odrzucenie oferty wykonawcy na tej podstawie musi nastąpić w razie stwierdzenia niebudzącej wątpliwości sprzeczności oferty wykonawcy z jednoznacznymi postanowieniami, wynikającymi z dokumentów zamówienia.

Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołujących wskazał, że treść oferty tychże Wykonawców w zakresie rozwiązań projektowych dla obiektu (mostowego) numer 16 miała być sprzeczna z postanowieniem punktu 2.1.16.2.5a) – Posadowienie wymagania szczególne Programu F.–Użytkowego - „podpory mostów, zlokalizowane na terenie pokrytym wodą przy przepływie miarodajnym, powinny być posadowione na fundamentach pośrednich. Dno cieku wokół fundamentu podpory powinno być umocnione (np. materacem faszynowo-kamiennym) w sposób odpowiedni do przewidywanego zagrożenia”.

Izba zauważyła, że jak wynikało z postanowienia Programu F.-Użytkowego, przywołanego przez Zamawiającego, konieczność posadowienia podpór na fundamentach pośrednich była wymagana przez Zamawiającego tylko w przypadku, gdy zostaną zlokalizowane na terenie pokrytym wodą przy przepływie miarodajnym. Po drugie zaś, wymóg ten dotyczył posadowienia pośredniego jedynie podpór, a nie całego obiektu mostowego.

Krajowa Izba Odwoławcza dostrzegła jednak, że w dokumentach zamówienia Zamawiający nie określił wiążącego poziomu miarodajnego przepływu wody dla cieku Ł., który miał być pokonywany przez obiekt mostowy nr 16. Poziomu miarodajnego Zamawiający nie podał także w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołujących.

Nie było sporne między stronami, że do niewiążącej Koncepcji Programowej załączono „Analizę hydrologiczno-hydrauliczną” wykonaną w sierpniu 2020 roku, w której wyliczono miarodajne poziomy wód w oparciu o nieaktualne już Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. 2000 nr 63 poz. 735 z późniejszymi zmianami). Nie było także sporne, że w dokumentach tych wartość prawdopodobieństwa przewyższenia przepływów określono jako 0,3%.

Izba podkreśliła, że w pkt 3.1. Programu F.-Użytkowego, na liście aktów prawnych i dokumentów, pod pozycją 138, znajdowały się m.in. wytyczne WR-M-12 „Wytyczne obliczania świateł drogowych mostów i przepustów hydraulicznych”. W wytycznych WR-M-12 w punkcie 4.4 znajdowało się zaś postanowienie: „4.4 Wartości prawdopodobieństwa przewyższenia dla przepływów miarodajnych 1) w odniesieniu do mostów, wartość prawdopodobieństwa przewyższenia przepływów dla wszystkich klas drogi należy przyjmować równą 0,5%.”

Nie było sporne między stronami, że prawdopodobieństwo 0,3% oznacza, że należy przyjąć przepływy raz na 333 lata, a prawdopodobieństwo 0,5 % – raz na 200 lat. Im rzadsze zjawisko, tym bardzie dotkliwe, bardziej katastroficzne. Dlatego też woda miarodajna, którą określa w danych warunkach gruntowych poziom wielkiej wody jest wyższa dla współczynnika Q 0,3%, a niższa dla współczynnika Q 0,5%.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że Zamawiający zaś w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołujących nie wyliczył i nie podał poziomu wody miarodajnej ustalonej zgodnie z wytycznymi, do których odwoływał się Program Funkcjonalno-Użytkowy. Zamawiający oparł się na wyjaśnieniach Odwołujących twierdząc, że poziom wody miarodajnej (rzędna wody miarodajnej tj. poziom wielkiej wody) wynosi: 190,21 m n.p.m. Uszło jednak uwadze Zamawiającego, że Odwołujący wyznaczyli tę rzędną według prawdopodobieństwa Q 0,3%, a dodatkowo czyniąc to szacunkowo i z zastrzeżeniami, o czym będzie mowa dalej. W ocenie Izby Zamawiający zatem nie tylko nawet nie wykazał, ale nawet nie wskazał, jaki będzie poziom wody miarodajnej dla cieku Ł. obliczony według wytycznych, do których sam odsyłał w Programie Funkcjonalno-Użytkowym. W konsekwencji Zamawiający nie może twierdzić, że na pewno podpory obiektu numer 16 zostaną zlokalizowane na terenie pokrytym wodą przy przepływie miarodajnym.

Na marginesie Izba wskazała, że wyznaczenie przez Odwołujących w wyjaśnieniach rzędnych według nieobowiązującego prawdopodobieństwa Q 0,3%, zostało dopuszczone przez Zamawiającego. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że w swym w wezwaniu Zamawiający nie oczekiwał podania od nich poziomu wody miarodajnej ustalanej zgodnie z wytycznymi. Jak wynikało wprost z treści wezwania, Zamawiający oczekiwał podania rzędnej wysokiej wody dla wybranego przez Wykonawców prawdopodobieństwa.

Niezależnie od błędu Zamawiającego, który nie dostrzegł, że Odwołujący w swych wyjaśnieniach wyznaczył tę rzędną według prawdopodobieństwa Q 0,3% (a więc w sposób, w okolicznościach danej sprawy, mniej korzystny dla siebie), to także w sposób nieprawidłowy odczytał intencje Odwołujących jako jego wiążące zobowiązanie do wykonania obiektu w sposób opisany w wyjaśnieniach.

Izba zauważyła, że Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołujących pominął fakt, że Wykonawcy w swych wyjaśnieniach zawarli istotne zastrzeżenia. Owszem Wykonawcy przekazali Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie przekrój podłużny obiektu numer 16 w km 12+107 uzupełniony o wnioskowane w wezwaniu dane. W wyjaśnieniach poczynili jednak pewne zastrzeżenia, które należało wziąć pod uwagę przy analizie składanego przekroju. Odwołujący złożyli bowiem także następujące oświadczenie: „Jednocześnie wyjaśniamy, iż podane wartości stanowią dane szacunkowe, gdyż szczegółowe informacje w ww. zakresie Wykonawca będzie posiadał po wykonaniu obliczeń hydrauliczno-hydrologicznych, wykonaniu operatów wodnoprawnych z uwzględnieniem obowiązujących przepisów oraz aktualnych poziomów wód miarodajnych, których wykonanie stanowi część przedmiotu umowy na wykonanie zamówienia publicznego i którymi Wykonawca na etapie kalkulacji ofertowej nie dysponuje. Na przekazanym przekroju uzupełniono także poziomy fundamentów i posadowienia, które również będą wynikały z ostatecznych opracowań projektowych branży mostowej, wykonanych przez Wykonawcę po podpisaniu umowy i na jej podstawie. W związku z powyższym, prosimy o traktowanie ww. danych jako poglądowych i szacunkowych oraz przyjęcie że ostatecznie możliwe jest, że dane w ww. wykonanych opracowaniach projektowych mogą się różnić, gdyż przekazywane wcześniej jak i obecnie przekroje obiektu, mają charakter rysunków roboczych.”

Zdaniem Izby Odwołujący sygnalizowali wyraźnie Zamawiającemu jedynie poglądowy, szacunkowy charakter przekazywanego przekroju. W opinii Krajowej Izby Odwoławczej powyższe zastrzeżenia Wykonawców były uzasadnione. Z uwagi na formułę postępowania, to jest projektuj i buduj, ostateczne wyznaczenie poziomu wody miarodajnej dokonywane będzie dopiero po zawarciu umowy i na etapie projektowania, po przeprowadzeniu specjalistycznych wyliczeń, według prawidłowego wskaźnika prawdopodobieństwa, z uwzględnieniem kształtu terenu budowy, oraz w oparciu o aktualne dane, których Wykonawcy nie mieli obowiązku pozyskać na etapie szacowania ceny ofertowej.

Co więcej, Izba dostrzegła, że w treści swego wezwania Zamawiający wskazał ponadto: „b) Jeżeli w przypadku przyjętego przez Wykonawcę do Oferty posadowienia bezpośredniego podpór i przyczółków obiektu Nr 16 w km 12+107 zajdzie konieczność zastosowania posadowienia pośredniego, czy w Ofercie uwzględniono ryzyko Wykonawcy ewentualnego zaprojektowania i wykonania posadowienia pośredniego podpór i przyczółków obiektu w km 12+107 i nie wpłynie to na Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową i Czas na Ukończenie?.”

W ocenie Izby - jak wynikało z powyższego fragmentu wezwania – Zamawiający miał świadomość tego, że otrzymane wyjaśnienia mogą mieć charakter poglądowy, szacunkowy i wstępny. Wykonawcy w odpowiedzi na to ostatnie pytanie Zamawiającego potwierdzili też, że biorąc pod uwagę formułę niniejszego postępowania („zaprojektuj i zbuduj”) oraz charakter oferowanej ceny (ryczałtowy), uwzględnili w swojej ofercie różnego rodzaju ryzyka w sytuacjach przewidzianych w tym zakresie w Warunkach Kontraktu (projektowane postanowienia umowy – Tom II SWZ). Wykonawcy zatem poinformowali Zamawiającego, że w cenie ofertowej uwzględnili także ryzyko zmiany posadowienia z bezpośredniego na pośrednie.

W ocenie Izby Zamawiający przy ocenie wyjaśnień nie uwzględnił powołanych wyraźnie zastrzeżeń i całokształtu odpowiedzi Odwołujących, wywodząc wbrew ich treści, że przekazany przekrój obrazuje wiążący, niezamienialny zamiar Odwołujących wykonania podpór spornego obiektu z zastosowaniem posadowienia bezpośredniego. Zdaniem Izby powyższa treść wyjaśnień Odwołujących nakazywała ostrożność przy traktowaniu przekazywanych informacji jako treści „oferty”, rozumianej jako stanowcze zobowiązanie wykonawcy do wykonania określonego świadczenia.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający dodatkowo przykładowo wskazał, że w miejscu podpór numer 4 i 5 obiektu numer 16 występują grunty słabonośne. Zamawiający wskazał bowiem m.in.: „Z przekazanej Wykonawcom w tym Odwołującemu na etapie postępowanie przetargowego Dokumentacji Geologiczno-Inżynierskiej (DGI) wynika, że podpory pośrednie w pobliżu rzeki Ł. tj. podpora nr 4 i nr 5 zlokalizowane są na gruntach słabonośnych, gdzie miąższość gruntów słabonośnych wynosi od 2 m-3 m do nawet 10 m. Zgodnie z obowiązującą wiedzą techniczną grunty organiczne nie nadają się do bezpośredniego posadowienia obiektów i wskazują na konieczność wgłębnego wzmocnienia podłoża gruntowego.”

Na powyższą okoliczność wskazywał także w swym piśmie procesowym Przystępujący (...) S.A.

Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej dostrzegł, że powyższe okoliczności faktyczne nie stanowiły podstawy faktycznej czynności odrzucenia oferty Odwołujących zaskarżonej w odwołaniu. Jeśli Zamawiający uważał, że niemożliwość bezpośredniego posadowienia podpór obiektu nr 16 wynika także z występowania na tym terenie gruntów słabonośnych, czy innych warunków geologicznych, to argumentację w tym zakresie powinien przedstawić Wykonawcom w uzasadnieniu czynności odrzucenia ich oferty, czego jednak zabrakło.

Izba podzieliła zatem w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 roku, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione”.

Krajowa Izba Odwoławcza przywołała również wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskie z dnia 28 stycznia 2010 roku w sprawie C-406/08 U., który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”.

(...) S.A. podniósł w swym piśmie procesowym, że oferta Odwołujących podlegała odrzuceniu z powodu niewniesienia wadium w sposób prawidłowy. Powyższy zarzut nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę. Po pierwsze, takie stanowisko Przystępującego (...) S.A. okazało się sprzeczne ze stanowiskiem Zamawiającego, który nie odrzucił oferty Odwołujących z ww. powodu. Stanowisko uczestnika, jako sprzeczne ze stanowiskiem strony, do której przystąpił, należało pominąć. Ponadto, zgodnie z art. 555 ustawy PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Oferta Odwołujących nie została odrzucona z powodu złożenia nieprawidłowego wadium, stąd też w odwołaniu próżno było szukać wywodów na ten temat.

Kierując się powyższymi rozważaniami, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 204/24 zasługiwało na uwzględnienie. Izba uznała bowiem, że czynność odrzucenia oferty Odwołujących z dnia 9 stycznia 2024 roku, z takim niedostatecznym uzasadnieniem faktycznym i prawnym, jakie sporządził Zamawiający, nie odpowiadała prawu i powinna zostać unieważniona.

W sprawie o sygn. akt KIO 202/24 Izba uwzględniła częściowo odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt IV uzasadnienia odwołania. Odwołanie podlegało oddaleniu w zakresie pozostałych zarzutów, to jest zarzutów opisanych w pkt II i III uzasadnienia odwołania. Izba uznała, że odpowiedzialność za wynik postępowania ponosili zatem wnoszący sprzeciw Przystępujący (...) S.A. w części 1/3 oraz Odwołujący (...) S.A. w części 2/3.

W sprawie o sygn. akt KIO 204/24 Izba uwzględniła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości Zamawiający.

 

Zrelacjonowany powyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżył Wykonawca (...) S.A. w następujących częściach:

1)  w odniesieniu do orzeczenia w sprawie KIO 202/24 - w zakresie punktu 1 sentencji wyroku tj. w zakresie w jakim Izba częściowo uwzględniła odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 202/24 w zakresie zarzutu opisanego w pkt IV uzasadnienia odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Wykonawcy (...) S.A. (Skarżącego):

a)  jako podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP;

b)  który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, opisanego w pkt 8.2.4.I. lit. c IDW;

2)  w odniesieniu do orzeczenia w sprawie KIO 204/24 - w zakresie punktu 3 sentencji wyroku tj. w zakresie w jakim Izba uwzględniła odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 204/24 i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 204/24): (...) S.A. z siedzibą w I., T., (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., „(...)” sp. z o.o. z siedzibą w A., K., działającej przez oddział w P. - „(...)” sp. z o.o. oddział w P. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;

3)  w odniesieniu do orzeczeń w sprawach KIO 202/24 oraz KIO 204/24 - w zakresie pkt 4 (4.1 i 4.2) oraz pkt 5 (5.1 i 5.2) sentencji wyroku, tj. w częściach dotyczących rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego przed Izbą.

Zaskarżonemu wyrokowi Skarżący w zakresie orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 202/24 zarzucił:

1.1.  naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i lit. b ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 57 ust. 4 lit. h i lit. i Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE poprzez błędne uznanie, że podmiot, na potencjale którego Skarżący polegał w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (opisanego w pkt 8.2.4.1 lit. c Instrukcji dla Wykonawców) (tzw. podmiot trzeci), powinien był poinformować Zamawiającego w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia („JEDZ") o określonych okolicznościach dotyczących jego sytuacji, pomimo tego, że okoliczności te nie stanowiły podstawy do uznania, że podmiot ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, co miało stanowić podstawę do wykluczenia z postępowania zarówno tego podmiotu jak i Skarżącego i w konsekwencji odrzucenia oferty Skarżącego, podczas gdy z przepisów tych wynika, że informacje takie należy podawać wyłącznie wówczas, gdy mogą one lub mogłyby podlegać ocenie Zamawiającego prowadzącej do uznania, że wobec danego podmiotu zachodzą podstawy do wykluczenia, co w okolicznościach niniejszej sprawy nie miało i nie mogło mieć miejsca;

ewentualnie, tj. w sytuacji, gdyby zarzut wskazany wyżej się nie potwierdził:

1.2.  naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i lit. b ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 57 ust. 4 lit. h 1 lit. i Dyrektywy 2014/24/UE w z w. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE poprzez błędne uznanie, że brak poinformowania Zamawiającego przez podmiot, na potencjalne którego Skarżący polegał w celu wykazania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (opisanego w pkt 8.2.4.1 lit. c IDW) (tzw. podmiot trzeci) w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia („JEDZ") o określonych okolicznościach dotyczących jego sytuacji, obciąża również Skarżącego, co sprawia, że stanowi to podstawę do wykluczenia z postępowania zarówno tego podmiotu jak i Skarżącego i w konsekwencji odrzucenia oferty Skarżącego, podczas gdy z przepisów tych wynika, że taki brak podania informacji może obciążać wyłącznie tzw. podmiot trzeci, co sprawia, że Zamawiający jest uprawniony do wykluczenia wyłącznie tzw. podmiotu trzeciego;

1.3.  naruszeniu przepisów prawa materialnego, tj. art. 110 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i lit. b ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 57 ust. 6 Dyrektywy 2014/24/UE poprzez błędne uznanie, że rzekome wystąpienie w stosunku do podmiotu trzeciego okoliczności, które miałyby powodować jego wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP powoduje, że podmiotowi temu ani Skarżącemu nie przysługuje procedura samooczyszczenia (tzw. self-cleaning), podczas gdy z przepisu tego nie wynikają jakiekolwiek ograniczenia co do możliwości skorzystania przez wykonawcę lub podmiot trzeci z tego mechanizmu, w przypadku gdy ma go dotyczyć podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP;

1.4.  naruszeniu przepisów prawa materialnego, tj. art. 122 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 63 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE poprzez błędne uznanie, że rzekome wystąpienie w stosunku do (...) S.A. (tj. tzw. podmiotu trzeciego) okoliczności, które miałyby powodować jego wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP powoduje, że Skarżący nie może tego podmiotu zastąpić, podczas gdy z przepisu tego nie wynikają jakiekolwiek ograniczenia co do możliwości skorzystania przez wykonawcę z tego mechanizmu, w przypadku gdy podstawa wykluczenia podmiotu trzeciego dotyczy art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP lub art. 109 ust 1 pkt 10 ustawy PZP.

Kolejno Skarżący w zakresie orzeczenia w sprawie KIO 204/24 zarzucił:

2.1.  naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 542 ust. 1 ustawy PZP i art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego oraz dowolną i wybiórczą ocenę dowodów, co doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych poprzez pominięcie okoliczności, że Zamawiający jako wiążące wskazał wymagania opisane w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r., Nr 63, poz. 735, ze zm.) („Rozporządzenie ws. warunków technicznych") (pkt 3.1. ppkt 4 Programu Funkcjonalno-Użytkowego), w konsekwencji Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) S.A. z siedzibą w I., T., (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., „(...)” sp. z o.o. z siedzibą w A., K., działająca przez oddział w P. - „(...)” sp. z o.o. oddział w P. winni byli wykazać zgodność zakładanych rozwiązań konstrukcyjnych co do obiektu mostowego numer 16 nie tylko z wytycznymi WR-M-12 „Wytyczne obliczania świateł drogowych mostów i przepustów hydraulicznych" (w których w odniesieniu do mostów, wartość prawdopodobieństwa przewyższenia przepływów dla wszystkich klas drogi należy przyjmować równą 0,5%), ale również zgodnie z przepisami ww. Rozporządzenia ws. warunków technicznych, w którym prawdopodobieństwo należy przyjmować jako równe 0,3%), a tym samym Izba błędne ustaliła, że Zamawiający nie określił więżącego poziomu miarodajnego przepływu wody dla cieku Ł., podczas gdy takie dane wynikały z TOM III PFU - TOM V- Koncepcja Programowa - Analiza hydrologiczno-hydrauliczna, a założenia dotyczące konstrukcji obiektu, rzędnej posadowienia podpór obiektu oraz sposobu posadowienia obiektu powinny spełniać wymagania Zamawiającego również dla przepływu miarodajnego obliczonego z prawdopodobieństwem 0,3% , zgodnie z wymaganiami Rozporządzenia ws. warunków technicznych;

2.2.  naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 542 ust. 1 ustawy PZP i art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego oraz dowolną i wybiórczą ocenę dowodów poprzez pominięcie dowodu z dokumentacji postępowania - TOM III PFU - Dokumentacja geologiczno-inżynierska (2.1.DGI) -Tom II - Załącznik nr 14 - mapa podtopień, podczas gdy z dowodu tego wynika, że obiekt mostowy numer 16 jest zlokalizowany na terenie zagrożonym podtopieniami, a w czasie roztopów, czy dłuższych opadów poziom wód gruntowych jak i poziom wody w rzece Ł. będzie się podnosił doprowadzając do okresowego zalewania podpór obiektu mostowego numer 16, co powoduje, że zakładane przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia posadowienie bezpośrednie tego obiektu jest niezgodne z warunkami zamówienia;

2.3.  naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 542 ust. 1 ustawy PZP i art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego oraz dowolną i wybiórczą ocenę dowodów poprzez pominięcie dowodów z dokumentacji postępowania - Dokumentacja geologiczno-inżynierskiej dla określenia warunków geologiczno-inżynierskich dla przedsięwzięcia pn. ”Budowa drogi ekspresowej (...) P. - H." Część 1, zgodnie z którymi w miejscach zakładanej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. z siedzibą w I., T., (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., „(...)” sp. z o.o. z siedzibą w A., K., działającą przez oddział w P. - „(...)” sp. z o.o. oddział w P. lokalizacji podpór obiektu mostowego numer 16 znajdują się grunty słabonośne (torfy, namuły), co zgodnie z zasadami wiedzy technicznej uniemożliwia bezpośrednie posadowienie obiektu, zgodnie z założeniami wskazanych Wykonawców;

2.4.  naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez ich niewłaściwą wykładnię i błędne uznanie, że przyjęcie przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) sp. z o.o., „(...)” sp. z o.o., działającą przez oddział w P. - „(...)” sp. z o.o. oddział w P. założeń dotyczących posadowienia obiektu dla poziomu miarodajnego przepływu wody dla cieku Ł., który miał być pokonywany przez obiekt mostowy numer 16 dla wartości prawdopodobieństwa 0,3% nie może stanowić o niezgodności z warunkami zamówienia, ponieważ w warunkach zamówienia dopuszczono również poziom prawdopodobieństwa 0,5%, podczas gdy Wykonawcy powinni byli wykazać poprawność i zgodność z warunkami zamówienia zakładanych rozwiązań konstrukcyjnych obiektu mostowego numer 16 dla przyjętego w swoich wyjaśnieniach poziomu miarodajnego przepływu wody przy założonym prawdopodobieństwie 0,3%, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w Rozporządzeniu ws. warunków technicznych;

2.5.  naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez ich niewłaściwą wykładnię i błędne uznanie, że przywołane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie okoliczności dotyczące występowania w lokalizacji obiektu mostowego numer 16 gruntów słabonośnych, co uniemożliwia zastosowanie posadowienia bezpośredniego, stanowi rozszerzenie podstawy faktycznej informacji o odrzuceniu oferty, podczas gdy istotę podstawy faktycznej odrzucenia oferty stanowiło przyjęcie przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) sp. z o.o., „(...)” sp. z o.o., działającą przez oddział w P. - „(...)” sp. z o.o. oddział w P. rozwiązania konstrukcyjnego opartego o posadowienie bezpośrednie, które zgodnie z zasadami wiedzy technicznej nie może zostać zastosowane w lokalizacji obiektu numer 16.

W związku z tak przedstawionymi zarzutami Skarżący wniósł o:

1.  uwzględnienie niniejszej skargi poprzez zmianę wyroku w zakresie orzeczenia w sprawie KIO 202/24 tj. w zakresie pkt 1 sentencji wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie odwołania również w zakresie uwzględnionego przez Izbę zarzutu, co w konsekwencji doprowadzi do oddalenia odwołania w całości;

2.  uwzględnienie niniejszej skargi poprzez zmianę Wyroku w zakresie orzeczenia w sprawie KIO 204/24 tj. w zakresie pkt 3 sentencji Wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie odwołania Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) sp. z o.o., „(...)” sp. z o.o., działającej przez oddział w P. - „(...)” sp. z o.o. oddział w P. w całości;

3.  przeprowadzenie rozprawy,

4.  uwzględnienie niniejszej skargi poprzez zmianę wyroku w zakresie pkt 4 sentencji wyroku i zasądzenie od (...) S.A. na rzecz Skarżącego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych;

5.  uwzględnienie niniejszej skargi poprzez zmianę wyroku w zakresie pkt 5 sentencji wyroku i zasądzenie od Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) sp. z o.o., „(...)” sp. z o.o., działającej przez oddział w P. - „(...)” sp. z o.o. oddział w P. na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych;

6.  zasądzenie od (...) S.A. i Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) sp. z o.o., „(...)” sp. z o.o., działającej przez oddział w P. - „(...)” sp. z o.o. oddział w P. na rzecz Skarżącego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wykonawca (...) S.A. w odniesieniu do orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 202/24 wniósł o oddalenie skargi Skarżącego w całości jako bezzasadnej w oparciu o art. 588 ust. 1 ustawy PZP, a tym samym utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 202/24 w zakresie zaskarżenia. Z kolei w odniesieniu do orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 204/24 wniósł o uwzględnienie skargi Skarżącego w całości w zakresie zaskarżenia, poprzez zmianę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 204/24 i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie odwołania Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) sp. z o.o., „(...)” sp. z o.o., działającej przez oddział w P. - „(...)” sp. z o.o. oddział w P. w całości. Ponadto (...) S.A. złożył wniosek o zasądzenie od Skarżącego na rzecz jego rzecz kosztów niniejszego postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. 

Zamawiający w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie w całości jako bezzasadnej stosownie do art. 588 ust. 1 ustawy PZP oraz zasądzenie od Skarżącego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów niniejszego postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty, według norm przepisanych.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) sp. z o.o., „(...)” sp. z o.o., działająca przez oddział w P. - „(...)” sp. z o.o. oddział w P. złożyli oświadczenie o cofnięciu w całości odwołania z dnia 19 stycznia 2024 roku oraz wnieśli o umorzenie postępowania i uchylenie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lutego 2024 roku w zakresie rozpoznania ww. odwołania.

Z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia ww. cofnięcia i wniosku o umorzenie postępowania oraz rozpoznania skargi, Wykonawcy wnieśli o jej oddalenie i zasądzenie od Skarżącego na ich rzecz, kosztów procesu w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm.

Jak wskazano w dniu 1 marca 2024 roku Zamawiający skierował do Konsorcjum (...) pismo o udzielenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Pismem z dnia 13 marca 2024 roku Wykonawcy udzielili odpowiedzi jednocześnie wyjaśniając iż:

„ W chwili obecnej, wobec dalszego przedłużania postępowania oraz biorąc pod uwagę, że nasza oferta pomimo tego, że jest najkorzystniejsza, nie została wybrana i nie zostaliśmy wezwani przez Zamawiającego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, a otrzymujemy kolejne rundy pytań, a także wobec długości terminów ustawowych, Wykonawca utracił zainteresowanie zawarciem umowy na wykonanie tej części odcinka drogi SI 7 i oświadcza, iż zapytany w trybie art. 252 ust. 2 ustawy PZP nie wyrazi zgody na wybór jego oferty. Wykonawca przedkłada niniejszą informację z góry, by umożliwić Zamawiającemu skoncentrowanie się na prowadzeniu badania i oceny ofert innych Wykonawców.”

Wykonawcy wskazali, że powyższe oświadczenie o cofnięciu odwołania jest spowodowane wyłącznie utratą zainteresowania realizacją przedmiotowego zamówienia przez Konsorcjum (...).

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy odniesie się do oświadczenia o cofnięciu w całości odwołania z dnia 19 stycznia 2024 roku przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) sp. z o.o., „(...)” sp. z o.o., działającą przez oddział w P. - „(...)” sp. z o.o. oddział w P..

Cofnięcie odwołania zawarte w piśmie z dnia 30 kwietnia 2024 roku należało uznać za nieskuteczne. Wskazania w tym miejscu bowiem wymaga, że do postępowania wywołanego wniesieniem skargi stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy art. 579–590 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowią inaczej. Przepisy Prawa zamówień publicznych regulujące postępowanie toczące się wskutek wniesienia skargi stanowią zatem lex specialis w stosunku do przepisów Kodeksu cywilnego o apelacji (lex generali) i mają pierwszeństwo stosowania. Dopiero w zakresie nieuregulowanym we wskazanych przepisach Prawa zamówień publicznych odpowiednie zastosowanie znajdą przepisy Kodeksu postępowania o apelacji ( Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, 2023 r., wydanie: 5).

Mając na względzie, że kwestię cofnięcia odwołania regulują przepisy Prawa zamówień publicznych, to wbrew twierdzeniom Wykonawców składających pismo zawierające cofnięcie odwołania, do oceny tejże czynności nie znajdą odpowiedniego zastosowania przepisy Kodeksu postępowania cywilnego. W pierwszej kolejności do postępowania skargowego należy stosować przepisy Prawa zamówień publicznych, a dopiero w sytuacji gdy określona kwestia nie została unormowana w Prawie zamówień publicznych należy sięgnąć po przepisy Kodeksu postępowania cywilnego o apelacji i zastosować je odpowiednio. W zakresie oceny uprawnienia do cofnięcia odwołania należy wskazać na art. 520 ust. 1 ustawy PZP zgodnie z którym odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania (art. 568 pkt 1 ustawy PZP). Ostatecznym terminem na złożenie oświadczenia o cofnięciu odwołania jest więc chwila zamknięcia rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W rezultacie wobec złożenia przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) sp. z o.o., „(...)” sp. z o.o., działającej przez oddział w P. - „(...)sp. z o.o. oddział w P. oświadczenia o cofnięciu odwołania po zamknięciu rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, dopiero na etapie postępowania skargowego przed Sądem Zamówień Publicznych, czynność cofnięcia jako spóźnioną należało uznać za nieskuteczną.

Przechodząc do meritum sprawy wskazania wymaga, że w ocenie Sądu Okręgowego skarga Wykonawcy (...) spółki akcyjnej z siedzibą w W. nie była zasadna.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy PZP znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę uwzględnienia odwołań złożonych przez (...) S.A. oraz przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) sp. z o.o., „(...)” sp. z o.o., działającą przez oddział w P. - „(...)” sp. z o.o. oddział w P., jak i wywody prawne zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez Skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba Odwoławcza w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny wyjaśniła podstawy uwzględnienia odwołań w niniejszej sprawie. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Zdaniem Sądu Okręgowego niezasadne okazały się zarzuty zawarte w skardze. Nie doszło bowiem do naruszenia ani przepisów prawa procesowego ani przepisów prawa materialnego.

Przedmiotem rozpoznania Krajowej Izby Odwoławczej w ramach zaskarżonego wyroku wydanego w dniu 13 lutego 2024 roku były dwie sprawy połączone tj. sprawa o sygn. akt KIO 202/24 oraz sprawa o sygn. akt KIO 204/24.

W zakresie odwołania zarejestrowanego pod sygn. akt KIO 202/24 Krajowa Izba Odwoławcza uznała za zasadne zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP i art. 109 ust. pkt 10 ustawy PZP.

Odnosząc się zatem do orzeczenia Izby dotyczącego sprawy sygn. KIO 202/24 Skarżący przedstawił jako pierwszy zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i lit. b ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 57 ust. 4 lit. h i lit. i Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE poprzez błędne uznanie, że podmiot, na potencjale którego Skarżący polegał w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (opisanego w pkt 8.2.4.1 lit. c Instrukcji dla Wykonawców) (tzw. podmiot trzeci), powinien był poinformować Zamawiającego w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia („JEDZ") o określonych okolicznościach dotyczących jego sytuacji, pomimo tego, że okoliczności te nie stanowiły podstawy do uznania, że podmiot ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

Ustawodawca w art. 109 ust. 1 ustawy PZP przewidział zamknięty katalog tzw. fakultatywnych podstaw wykluczenia. Są to podstawy, których zastosowanie zależy od decyzji zamawiającego. Wykluczenie zależy od tego, czy zamawiający przewidział podstawę wykluczenia, wskazując ją w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 109 ust. 2 ustawy PZP). Co istotne w przypadku ziszczenia się przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP bądź art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP nie stosuje się art. 109 ust. 3 ustawy PZP, który przewiduje możliwość odstąpienia od wykluczenia, jeżeli wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne. Ponadto zamawiający nie ma kompetencji do kształtowania fakultatywnych podstaw wykluczenia inaczej niż zostały określone w Prawie zamówień publicznych. Rola zamawiającego sprowadza się jedynie do doboru podstaw wykluczenia z ustawowego katalogu oraz żądania przedłożenia niezbędnych dokumentów.

Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który:

- w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych;

- który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 ustawy PZP).

Wskazane podstawy wykluczenia transponują odpowiednio art. 57 ust. 4 lit. h dyrektywy klasycznej oraz art. 57 ust. 4 lit. i dyrektywy klasycznej.

W ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający przewidział przywołane powyżej podstawy wykluczenia, co aktualizowało po jego stronie obowiązek badania ich wystąpienia, bez możliwości odstąpienia od wykluczenia, jeżeli wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne.

Sąd Okręgowy podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące oceny faktu zatajenia przez Skarżącego, że podmiot udostępniający zasoby (...) S.A. czyli

większościowy udziałowiec (...) S.A. nie poinformował Zamawiającego o wydaniu w stosunku do niego decyzji H. Izby Ochrony Konkurencji z 5 lipca 2022 roku, w której stwierdzono, że doszło do poważnego naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji jak i Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Niepoinformowanie Zamawiającego pozbawiło go przewidzianej w ustawie możliwości samodzielnej oceny czy wobec podmiotu (...) S.A. zachodzą przesłanki wykluczenia z udziału w postępowaniu. Decyzja o podleganiu danego wykonawcy wykluczeniu należy do Zamawiającego, który podejmuje ją w oparciu o wszystkie informacje ujawnione przez wykonawcę. Rację ma więc Izba, że zachowanie (...) S.A. mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż doprowadziło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, a mianowicie, że po stronie (...) S.A. nie zachodzą okoliczności, które mogą wypełniać przesłanki wykluczenia art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, co doprowadziło do wyboru jako oferty najkorzystniejszej ofert Wykonawcy (...) S.A. powołującego się na zasoby (...) S.A.

W ramach dokumentu JEDZ przy pytaniach w zakresie porozumienia z innymi wykonawcami mającego na celu zakłócenie konkurencji oraz w zakresie poważnego wykroczenia zawodowego podmiot (...) S.A. powinien złożyć stosowne wyjaśnienia wskazując, że dnia 5 lipca 2022 roku została w stosunku do niego wydana decyzja (...) Izby Ochrony Konkurencji (IOK) Krajowej Rady Komisji ds. Rynków i Konkurencji (CNMC), w której stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie doszło do bardzo poważnego naruszenia art. 62 ust. 4 lit. a) w związku z art. 1 ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji i art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Kolejno podmiot powinien opisać okoliczności wydania tego rozstrzygnięcia, ze wskazaniem na jakim etapie znajduje się postępowanie w sprawie. W sytuacji zaś gdy podmiot nie zgadzał się z wydaną decyzją winien przedstawić Zamawiającemu argumenty na poparcie swojego stanowiska. Należy zwrócić uwagę, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na konieczność sprawnego wydatkowania środków publicznych, nie może zostać zawieszone ze względu na inne toczące się postępowanie w celu uzyskania prawomocnej decyzji odnoszącej się do podstaw wykluczenia. Zamawiający został wyposażony w uprawnienie do samodzielnej oceny czy zachodzą podstawy do wykluczenia danego wykonawcy, podwykonawcy czy tez podmiotu udostępniającego zasoby z udziału w postępowaniu w oparciu o okoliczności przedstawione mu przez te podmioty wraz z odpowiednimi dokumentami, wyjaśnieniami. Pozbawienie Zamawiającego takich informacji z jednoczesnym udzielaniem negatywnej odpowiedzi na pytania dotyczące porozumienia z innymi wykonawcami mającego na celu zakłócenie konkurencji oraz poważnego wykroczenia zawodowego należało uznać za wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do podstaw wykluczenia.

Należy w tym miejscu przypomnieć prawidłowe rozważania Krajowej Izby Odwoławczej, wskazujące, że jednym z celów składania dokumentu JEDZ jest także zachowanie przejrzystości i transparentności procedur i przedstawienie zamawiającemu kompletu informacji celem ustalenia, czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia, w tym przypadku przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP i art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. W oparciu o przekazywane dane zamawiający powinien mieć zatem możliwość samodzielnego zweryfikowania sytuacji podmiotowej danego wykonawcy w kontekście przypadków, do których nawiązuje art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, jak i art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

Z całą stanowczością należy w tym miejscu podkreślić, że nie do decyzji wykonawcy należy ocena, czy podlega on wykluczeniu z postępowania na podstawie przesłanek wykluczenia. Decyzja ta należy do zamawiającego, który ma prawo ją podjąć na podstawie całokształtu ujawnionych mu przez wykonawcę informacji.

Nie sposób zgodzić się ze Skarżącym, że informacje należy podawać wyłącznie wówczas, gdy mogą one lub mogłyby podlegać ocenie Zamawiającego prowadzącej do uznania, że wobec danego podmiotu zachodzą podstawy do wykluczenia co w okolicznościach niniejszej sprawy nie miało i nie mogło mieć miejsca. Wręcz przeciwnie, wydanie rozstrzygnięcia przez kompetentny hiszpański organ właściwy w sprawach z zakresu ochrony konkurencji niewątpliwie należało ocenić jako informację, która mogła mieć wpływ na ocenę Zamawiającego w kontekście występowania podstaw wykluczenia. Wykonawca (...) S.A., a także podmiot udostepniający zasoby (...) S.A. jako przedsiębiorcy, profesjonaliści w obrocie gospodarczym, występujący niejednokrotnie jako wykonawcy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego powinni mieć świadomość, że ich obowiązkiem było przekazanie Zamawiającemu kompletnych informacji dotyczących sytuacji obu podmiotów, aby Zamawiający mógł dokonać oceny zgodnej z rzeczywistym stanem faktycznym.

Tym samym Sąd Zamówień Publicznych podziela także dokonaną przez Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ocenę zachowania (...) S.A., który pomimo spoczywającego na nim obowiązku nie ujawnił w JEDZ faktu wydania wobec niego decyzji CNMC z dnia 5 lipca 2022 roku, wskazującą, że było to działanie podjęte w warunkach rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Sposób postępowania (...) S.A. odbiegał bowiem w sposób rażący od staranności, której można było wymagać od niego, jako profesjonalisty. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa zamawiającemu dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.

Sposób postępowania (...) S.A. mógł mieć także istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż doprowadził do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, że po stronie (...) S.A. nie występują żadne okoliczności, które mogą być interpretowane jako mogące się wpisywać w przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP i art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP i w efekcie doprowadził do wyboru oferty Przystępującego (...) S.A. jako najkorzystniejszej.

Tym samym zostały spełnione przesłanki warunkujące uznanie występowania podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP czyli wprowadzenie w wyniku rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.

Wskazana podstawa wykluczenia odnosi się zarówno do podmiotu udostępniającego zasoby (...) S.A. z wyżej wskazanych powodów – nieujawnienia faktu wydania wobec niego decyzji kompetentnego organu hiszpańskiego w zakresie ochrony konkurencji, jak i odnosi się do Wykonawcy (...) S.A., albowiem nie sposób uznać, że nie posiadał wskazanych informacji, będąc podmiotem zależnym od (...) S.A. Zatem wbrew twierdzeniom Skarżącego to nie na zasadzie automatycznego powielenia podstawy wykluczania dotyczącej podmiotu udostępniającego zasoby, wykluczony został także Wykonawca. Podkreślić w tym miejscu należy, że Wykonawca (...) S.A. także nie dopełnił spoczywającego na nim obowiązku przekazania Zamawiającemu rzetelnej oferty, niezawierającej informacji wprowadzających w błąd. Wykonawca sporządzając ofertę i dobierając podwykonawców jak i podmioty udostępniające zasoby winien dołożyć szczególnej staranności w zakresie składanych dokumentów także przez te podmioty i czuwać nad tym czy informacje zawarte w tych dokumentach są zgodne z rzeczywistym stanem faktycznym. Dodatkowo taki sposób postępowania wykonawcy leży także w jego interesie, gdyż ma wpływ na procedurę oceny ofert i w konsekwencji na wybór oferty najkorzystniejszej.

W obliczu poczynionych powyżej rozważań należało uznać, iż Krajowa Izba Odwoławcza zasadnie nakazała Zamawiającemu odrzucić ofertę (...) S.A. jako podmiotu podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP.

Kolejno wskazania wymaga treść art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i lit. b ustawy PZP zgodnie z którym, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

Wobec zaktualizowania się podstaw wykluczenia wobec podmiotu udostępniającego zasoby, należało uznać także, że Wykonawca (...) S.A. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, opisanego w pkt 8.2.4.1. lit. c Instrukcji dla Wykonawców.

Sąd Okręgowy nie dopatrzył się także naruszenia art. 18 ust. 1 dyrektywy klasycznej, zgodnie którym instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. Wskazany przepis został przetransponowany do polskiego porządku prawnego w postaci art. 16 ustawy PZP przewidującego kardynalne zasady prawa zamówień publicznych, a więc zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystość i proporcjonalność przy przygotowywaniu i przeprowadzeniu postępowanie o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego.

Sąd Zamówień Publicznych stanął na stanowisku, że nakazanie przez Krajową Izbę Odwoławczą odrzucenia oferty Wykonawcy (...) S.A. będzie stanowiło przejaw dbałości Zamawiającego o zachowanie zasady zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie może być przyzwolenia na to, aby to wykonawcy sami wybiórczo wskazywali informacje na temat swojej aktualnej sytuacji w sposób jaki oni uważają za zasadny, ograniczając działania Zamawiającego, którego obowiązkiem jest samodzielna ocena czy wobec Wykonawców, podwykonawców, podmiotów udostępniających zasoby nie zachodzą obligatoryjne podstawy wykluczenia z postępowania jak i fakultatywne podstawy wykluczenia z postępowania, które zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu bądź dokumentach zamówienie. Doszłoby bowiem do uprzywilejowania pozycji wykonawców, którzy zatailiby istotne informacje dotyczące swojej aktualnej sytuacji, które powinny podlegać weryfikacji przez Zamawiającego.

Ponadto działania prowadzące do odrzucenia oferty Wykonawcy (...) S.A. są oparte o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, postanowienia dokumentacji postępowania, a tym samym zasługują na uznanie ich za przejrzyste.

Dalej, weryfikacja zagadnień dotyczących ewentualnego wystąpienia porozumienia z innymi wykonawcami mającego na celu zakłócenie konkurencji oraz poważnego wykroczenia zawodowego, była proporcjonalna do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest, aby wobec podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy, którego oferta finalnie zostanie wybrana jako najkorzystniejsza nie było wątpliwości co do jego rzetelności i uczciwości, co rzutowałoby na wykonanie zamówienia.

Podsumowując zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i lit. b ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 57 ust. 4 lit. h i lit. i Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE należało uznać za chybiony.

Wobec uznania, iż opisany zarzut nie był zasadny, Sąd Okręgowy obowiązany był do dokonania rozważań w zakresie trzech zarzutów ewentualnych zaprezentowanych przez Skarżącego.

Pierwszym zarzutem ewentualnym wystosowanym przez Skarżącego było naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i lit. b ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 57 ust. 4 lit. h 1 lit. i Dyrektywy 2014/24/UE w z w. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE poprzez błędne uznanie, że brak poinformowania Zamawiającego przez podmiot, na potencjalne którego Skarżący polegał w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (opisanego w pkt 8.2.4.1 lit. c IDW) (tzw. podmiot trzeci) w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia („JEDZ") o określonych okolicznościach dotyczących jego sytuacji, obciąża również Skarżącego.

Jak już wyżej wskazano brak przekazania Zamawiającemu informacji dotyczących sytuacji podmiotu trzeciego stanowił podstawę do wykluczenia z postępowania zarówno tego podmiotu jak i Skarżącego i w konsekwencji odrzucenia oferty Skarżącego. Wskazać bowiem należy, że zarówno obowiązkiem podmiotu udostępniającego zasoby (...) S.A. jak i obowiązkiem Wykonawcy, który na te zasoby się powoływał było rzetelne przedstawienie informacji mających wpływ na ocenę podstaw wykluczenia na temat obu podmiotów.

Wykonawca (...) S.A. dążąc do uzyskania zamówienia posłużył się wprowadzającymi w błąd informacjami co do podstaw wykluczenia podmiotu (...) S.A., na którego zasoby się powoływał, celem wykazania warunku, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. lit. c Specyfikacji Warunków Zamówienia. Słusznie podnosił Wykonawca (...) S.A., że zgodnie z informacjami zamieszczonymi przez (...) S.A. na własnej stronie internetowej Wykonawca ten podaje, że „od 1999 roku strategicznym partnerem (...) jest (...) SA. (…) Głównym udziałowcem (...) jest (...) SA.”. Niewątpliwie zatem należało uznać, że Skarżący (...) S.A., w okolicznościach danej sprawy, musiał mieć świadomość istnienia decyzji CNMC wydanej wobec swej spółki-matki i wskutek rażącego niedbalstwa dopuścił do sytuacji, w której (...) S.A. w dokumencie JEDZ nie ujawniła tego faktu Zamawiającemu.

Na aprobatę nie zasługiwały twierdzenia Skarżącego, iż (...) jako podmiot kontrolowany nie posiadał odpowiednich narzędzi do wywierania wpływu na podmiot, który go kontroluje - tu (...) S.A. Kwestia uzyskania przez Skarżącego informacji na temat toczącego się postępowania wobec (...) S.A. nie może być bowiem rozpatrywania w kategoriach czynności wymagającej wywierania nacisku przez spółkę kontrolowaną. Przy dochowaniu należytej staranności o własne interesy gospodarcze, Skarżący winien być w posiadaniu takich informacji w toku swego normalnego funkcjonowania. Wiadomości dotyczące toczącego się postępowania – tym bardziej, że decyzja w sprawie została wydana 2 lata temu, nie stanowią informacji poufnych, a o fakcie tym bez posiadania jakichkolwiek zależności dowiedział się Odwołujący (...) S.A.

Dodatkowo nie ma w tej sytuacji znaczenia, że intencją wykonawcy nie było wprowadzenie zamawiającego w błąd czy też przekazanie mu nieprawdziwych informacji – dla zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP istotne jest wystąpienie wskazanego w tych przepisach skutku.

Słusznie w konsekwencji Izba uznała, że skoro Skarżący, który polegał na zasobach (...) S.A., który to podmiot podlegał wykluczeniu to Skarżący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej i także na tej podstawie oferta Skarżącego podlegała odrzuceniu.

Zasadnie więc Izba ostatecznie nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy (...) S.A. w W..

W rezultacie zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i lit. b ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 57 ust. 4 lit. h 1 lit. i Dyrektywy 2014/24/UE w z w. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE Sąd Okręgowy uznał za bezzasadny.

Kolejno Skarżący zaprezentował zarzut naruszenia naruszeniu przepisów prawa materialnego, tj. art. 110 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i lit. b ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 57 ust. 6 Dyrektywy 2014/24/UE poprzez błędne uznanie, że rzekome wystąpienie w stosunku do podmiotu trzeciego okoliczności, które miałyby powodować jego wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP powoduje, że podmiotowi temu ani Skarżącemu nie przysługuje procedura samooczyszczenia (tzw. self-cleaning).

W art. 110 ust. 2 ustawy PZP ustawodawca przewiduje, że zamawiający ma obowiązek odstąpić od wykluczenia wykonawcy pomimo zaistnienia podstaw wykluczenia określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7–10 ustawy PZP, jeżeli wykonawca udowodni zamawiającemu, że podjął działania we wszystkich trzech wskazanych w art. 110 ust. 2 pkt 1–3 ustawy PZP obszarach.

Należy podzielić stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, że skorzystanie z takiej możliwości uwarunkowane jest przyznaniem się podmiotu do określonych faktów, co następnie otwiera mu drogę do opisania działań, jakie podjęto celem zapobieżenia wystąpieniu w przyszłości podobnych naruszeń. Dowód podjęcia środków naprawczych powinien zostać przedstawiony z własnej inicjatywy przez (...) S.A. na etapie składania dokumentu JEDZ. Tymczasem w tej sprawie (...) S.A. zataiła przed Zamawiającym istotne informacje dotyczące swej sytuacji podmiotowej.

W konsekwencji skorzystanie przez wykonawcę lub podmiot udostępniający zasoby z procedury samooczyszczenia przy prawidłowym wypełnieniu dokumentu JEDZ było możliwe na etapie jego składania.

Należy zgodzić się ze stanowiskiem prezentowanym przez Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu do wyroku z dnia 18 stycznia 2019 roku wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Ga 1811/18, zgodnie z którym łączna interpretacja aktualnego art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana obecnie w art. 110 ust. 2 ustawy PZP służy dobrowolnemu naprawieniu szkody – wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. Nie jest więc możliwe zastosowanie self-cleaning, w sytuacji kiedy to zamawiający w toku postępowania pozyska informacje, że zaistniała podstawa wykluczenia. Jednocześnie konieczne jest przedstawienie dowodów, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy.

Tym bardziej już w ramach postępowania odwoławczego uruchomienie tejże procedury należało uznać za niedopuszczalne.

Argumentacja przedstawiona w ramach zarzutu naruszenia art. 110 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i lit. b ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 57 ust. 6 Dyrektywy 2014/24/UE nie zasługiwała na aprobatę.

Skarżący przedstawił naruszeniu przepisów prawa materialnego, tj. art. 122 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 63 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE poprzez błędne uznanie, że rzekome wystąpienie w stosunku do (...) S.A. (tj. tzw. podmiotu trzeciego) okoliczności, które miałyby powodować jego wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP powoduje, że Skarżący nie może tego podmiotu zastąpić.

Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu (art. 122 ustawy PZP).

Krajowa Izba Odwoławcza słusznie dostrzegła, że (...) S.A. zataiła przed Zamawiającym istotne informacje dotyczące swej sytuacji podmiotowej, a zatem nie ma możliwości zastąpienia tego podmiotu przez inny podmiot trzeci czy też umożliwienia (...) S.A. samodzielnego wykazania spornego warunku.

Jeżeli wykonawca zaniecha dbałości o rzetelne przedstawienie przez podmiot udostępniający mu zasoby informacji niezbędnych do dokonania przez zmawiającego oceny czy zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, to zamawiający ma prawo przypisać wykonawcy lekkomyślność i niedbalstwo. Nie ma w tej sytuacji znaczenia, że intencją wykonawcy nie było wprowadzenie zamawiającego w błąd czy też przekazanie mu nieprawdziwych informacji – dla zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP istotne jest wystąpienie wskazanego w tych przepisach skutku. Wykonawca zarazem nie może, z powołaniem się na art. 122 ustawy PZP zastąpić jednego podmiotu trzeciego innym – sytuacja taka byłaby dopuszczalna, gdyby to wykonawca samodzielnie zorientował się, że przekazał zamawiającemu nieprawdziwe informacje, co do doświadczenia podmiotu trzeciego, zanim sam zamawiający odkryje ten fakt. Niedopuszczalne jest bowiem zastąpienie informacji nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacjami prawdziwymi w sytuacji, gdy wykonawca zostanie "przyłapany" przez zamawiającego ( tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 sierpnia 2022 roku).

W rezultacie zarzut naruszenia art. 122 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 63 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE należało ocenić jako chybiony.

W przypadku odwołania zarejestrowanego pod sygn. akt 204/24 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zasługuje ono na uwzględnienie w całości.

Skarżący zarzucił naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 542 ust. 1 ustawy PZP i art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego oraz dowolną i wybiórczą ocenę dowodów, co doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych poprzez pominięcie okoliczności, że Zamawiający jako wiążące wskazał wymagania opisane w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie oraz poprzez pominięcie dowodu z dokumentacji postępowania: TOM III PFU - Dokumentacja geologiczno-inżynierska (2.1.DGI) -Tom II - Załącznik nr 14 - mapa podtopień, Dokumentacja geologiczno-inżynierskiej dla określenia warunków geologiczno-inżynierskich dla przedsięwzięcia pn. ”Budowa drogi ekspresowej (...) P. - H." Część 1.

Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 ustawy PZP). Ustalony stan rzeczy to taki, który znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym ocenionym wedle reguł wyrażonych w art. 542 ustawy PZP i reguł dowodowych ustanowionych w oddziale 6 rozdziału 2 działu IX Prawa zamówień publicznych. Postępowanie dowodowe w postępowaniu odwoławczym służy zgromadzeniu dowodów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Skład orzekający ocenia wiarygodność oraz moc każdego z dowodów odrębnie według własnego uznania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy PZP). Należy wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza ma swobodę w ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, natomiast zarzut naruszenia tego uprawnienia może być usprawiedliwiony tylko wówczas, gdyby Izba zaprezentowała rozumowanie sprzeczne z regułami logiki bądź doświadczeniem życiowym. Dlatego też dla skuteczności tego zarzutu nie wystarcza stwierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych, odwołujących się do stanu faktycznego, który w przekonaniu Skarżącego odpowiada rzeczywistości. Konieczne jest zatem wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie w tym zakresie. Dlatego też należy wskazać jakie kryteria oceny zostały naruszone przy ocenie konkretnych dowodów uznając brak wiarygodności i mocy dowodowej. Natomiast nie jest wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjęła Izba doniosłości poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena Izby.

Skarżący (...) S.A. w przedmiotowej sprawie nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania przyczyn dyskwalifikujących rozumowanie Krajowej Izby Odwoławczej i ustalenia przez nią dokonane. Skarżący nie wskazał jakie zasady wnioskowania oraz logicznego rozumowania zostały przez Krajową Izbę Odwoławczą naruszone i jaki to miało wpływ na treść ustaleń. Zarzuty naruszenia przepisów postępowania miały zatem jedynie wymiar polemiczny.

Izba zaś nie straciła z pola widzenia treści i charakteru dokumentacji przetargowej wskazanej przez Skarżącego jako pominięta, patrząc na nią prawidłowo przez pryzmat specyfiki prowadzonego postępowania. Z charakterystyki formuły „zaprojektuj i wybuduj” zastosowanej w przedmiotowej sprawie wynika bowiem, że w ramach jednej inwestycji (umowy) musi zostać wykonana zarówno kompleksowa dokumentacja projektowa (obejmująca prace koncepcyjne, na bazie których sporządzany jest następnie projekt budowlany i projekty wykonawcze), jak i kompleksowe roboty budowlane, za które to pełną odpowiedzialność ponosi wykonawca. Innymi słowy realizacja prowadzona w trybie „zaprojektuj i wybuduj” oznacza wykonanie dokumentacji projektowej (wykonanie koncepcji oraz wszystkich projektów wymaganych przepisami prawa), uzyskanie wszystkich niezbędnych pozwoleń i decyzji administracyjnych oraz ich następną realizację w postaci wykonania robót budowlanych w wymaganych dla tej inwestycji branżach ( tak też: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 21 maja 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs 15/21). Tego rodzaju postępowania przetargowe charakteryzują się tym, iż zamawiający oferuje wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie zamówienia (ustalone z góry i co do zasady niezmienne), które określane jest przez wykonawców w składanych ofertach na podstawie opisu przedmiotu zamówienia. Pomimo, że z racji przyjętego trybu, opis ten jest uproszczony, to stanowi on dla uczestników przetargu fundament do przygotowania (skalkulowania) ofert, a następnie dla wybranego wykonawcy, jest punktem wyjścia do opracowania dokumentacji projektowej, która w dalszej kolejności, na etapie wykonawstwa służy do realizacji umówionych robót budowlanych ( Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXV Wydział Cywilny z dnia 23 sierpnia 2019 roku, sygn. XXV C 508/14). Z każdą ofertą tworzoną w przyjętej formule przetargowej wiążą się konkretne rozwiązania przyjęte przez wykonawcę oparte o zapisy Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym Programu F.-Użytkowego, które warunkują złożenie oświadczenia o gotowości do realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego wraz z kalkulacją zobowiązania.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia oświadczyli, że zapoznali się z Warunkami Kontraktu, określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia i zobowiązali się, w przypadku wyboru ich oferty, do zawarcia umowy zgodnej ze złożoną ofertą, na warunkach określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że sama treść złożonej oferty nie zawierała informacji, elementów, które stanowiły podstawę odrzucenia oferty, natomiast Zamawiający dopiero w wyniku analizy informacji pozyskanych od Wykonawców w ramach procedury z art. 223 ust. 1 ustawy PZP doszedł do wniosku, że oferta podlega odrzuceniu.

Prawidłowo więc Izba stwierdziła motywując swoje stanowisko, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w wyjaśnieniach do treści oferty zawarli istotne zastrzeżenia, które sygnalizowały jedynie poglądowy, szacunkowy charakter przekazywanych rozwiązań projektowych. Przy czym takie zastrzeżenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia były uzasadnione w ramach formuły projektuj i buduj. Szczegółowe dane służące specjalistycznym wyliczeniom jak w tym przypadku nie musiały być pozyskane na etapie szacowania ceny ofertowej. Z treści samego wezwania Zamawiającego wynikało, że miał on świadomość, że wyjaśnienia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia mają charakter, poglądowy, szacunkowy, wstępny i przy ocenie tych wyjaśnień Zamawiający nie uwzględnił powołanych wyraźnie zastrzeżeń i całokształtu odpowiedzi Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

W konsekwencji zarzuty naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP i art. 552 ust. 1 ustawy nie zasługiwały na aprobatę.

Skarżący zaprezentował zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez ich niewłaściwą wykładnię i błędne uznanie, że przyjęcie przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) sp. z o.o., „(...)” sp. z o.o., działającą przez oddział w P. - „(...)” sp. z o.o. oddział w P. założeń dotyczących posadowienia obiektu dla poziomu miarodajnego przepływu wody dla cieku Ł., który miał być pokonywany przez obiekt mostowy numer 16 dla wartości prawdopodobieństwa 0,3% nie może stanowić o niezgodności z warunkami zamówienia.

Izba wskazywała, że odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP musi nastąpić w razie stwierdzenia niebudzących wątpliwości sprzeczności oferty wykonawcy z jednoznacznymi postanowieniami wynikającymi z dokumentów zamówienia.

Zasadnym jest w tym miejscu przywołanie fragmentu wyjaśnień Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Jednocześnie wyjaśniamy, iż podane wartości stanowią dane szacunkowe, gdyż szczegółowe informacje w ww. zakresie Wykonawca będzie posiadał po wykonaniu obliczeń hydrauliczno-hydrologicznych, wykonaniu operatów wodnoprawnych z uwzględnieniem obowiązujących przepisów oraz aktualnych poziomów wód miarodajnych, których wykonanie stanowi część przedmiotu umowy na wykonanie zamówienia publicznego i którymi Wykonawca na etapie kalkulacji ofertowej nie dysponuje. Na przekazanym przekroju uzupełniono także poziomy fundamentów i posadowienia, które również będą wynikały z ostatecznych opracowań projektowych branży mostowej, wykonanych przez Wykonawcę po podpisaniu umowy i na jej podstawie. W związku z powyższym, prosimy o traktowanie ww. danych jako poglądowych i szacunkowych oraz przyjęcie że ostatecznie możliwe jest, że dane w ww. wykonanych opracowaniach projektowych mogą się różnić, gdyż przekazywane wcześniej jak i obecnie przekroje obiektu, mają charakter rysunków roboczych.”

Niewątpliwie Zamawiający przy ocenie wyjaśnień nie uwzględnił powołanych wyraźnie zastrzeżeń i całokształtu odpowiedzi Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wywodząc wbrew ich treści, że przekazany przekrój obrazuje wiążący, niezamienialny zamiar wykonania podpór spornego obiektu z zastosowaniem posadowienia bezpośredniego. Zdaniem Sądu Zamówień Publicznych jak i Krajowej Izby Odwoławczej treść wyjaśnień nakazywała ostrożność przy traktowaniu przekazywanych informacji jako treści „oferty”, rozumianej jako stanowcze zobowiązanie wykonawcy do wykonania określonego świadczenia.

W konsekwencji Izba słusznie stwierdziła, że to odwołanie zasługiwało w całości na uwzględnienie, a czynność odrzucenia oferty winna zostać unieważniona.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP okazał się chybiony.

Następnie Skarżący wystosował zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez ich niewłaściwą wykładnię i błędne uznanie, że przywołane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie okoliczności dotyczące występowania w lokalizacji obiektu mostowego numer 16 gruntów słabonośnych, co uniemożliwia zastosowanie posadowienia bezpośredniego, stanowi rozszerzenie podstawy faktycznej informacji o odrzuceniu oferty.

Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne (art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP).

Obowiązkiem Zamawiającego było wyczerpujące wyjaśnienie przesłanek dokonanego rozstrzygnięcia oraz jednoznaczne, niebudzące wątpliwości wskazanie wszystkich podstaw, na których oparł decyzję o wykluczeniu wykonawcy z dalszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowisko zamawiającego powinno być wyrażone w piśmie informującym o odrzuceniu oferty w sposób czytelny, przejrzysty umożliwiający wykonawcy odniesienie się do konkretnych przesłanek wykluczenia.

Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiotowej sprawie prawidłowo dostrzegł, że jeśli Zamawiający uważał, że niemożliwość bezpośredniego posadowienia podpór obiektu numer 16 wynika także z występowania na tym terenie gruntów słabonośnych, czy innych warunków geologicznych, to argumentację w tym zakresie powinien przedstawić Wykonawcom w uzasadnieniu czynności odrzucenia ich oferty, czego jednak zabrakło. Powyższe okoliczności faktyczne nie stanowiły podstawy faktycznej czynności odrzucenia oferty Odwołujących zaskarżonej w odwołaniu.

Sąd Zamówień Publicznych podziela stanowisko przedstawione w przywołanych przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrokach Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 416/11) oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (C-406/08 U.) sprowadzające się do stwierdzenia, że Zamawiający nie może zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania.

Tym samym zarzut art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP należało uznać za bezzasadny.

Podsumowując, dodatkowo należy wskazać – jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 24 kwietnia 2024 roku – że Zamawiający nie zaskarżył przedmiotowego rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej, zastosował się do stanowiska zaprezentowanego przez Izbę – to znaczy unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnił czynność odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i przystąpił do czynności badania i oceny ofert.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania zasadności zarzutów podniesionych przez Skarżącego, co na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP musiało skutkować oddaleniem skargi jako bezzasadnej.

Na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu, Sąd Okręgowy kosztami postępowania skargowego obciążył Skarżącego – (...) S.A. jako stronę przegrywającą.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez Przeciwnika Skargi Zamawiającego – Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. sprowadzają się do kwoty wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 3 600,00 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.).

W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził od Skarżącego – (...)S.A. w W. na rzecz Przeciwnika Skargi Zamawiającego – Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. kwotę 3 600,00 zł tytułem kosztów postępowania skargowego.

Mając powyższe na względzie Sąd Zamówień Publicznych orzekł jak w sentencji wyroku.

sędzia Anna Krawczyk sędzia Andrzej Kubica sędzia Anna Żuława