Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 czerwca 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: SSO Andrzej Sobieszczański

Sędziowie (ławnicy): SO Magdalena Nałęcz, SO Alicja Dziekańska

Protokolant: sekr. sądowy Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 7 czerwca 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy ze skargi zamawiającego (...) spółki akcyjnej w K.

przeciwko odwołującemu (...), Ltd z siedzibą w (...) (Chińska Republika Ludowa)

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 26 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 399/24

o udzielenie zamówienia publicznego

I.  oddala skargę;

II.  zasądza od (...) spółki akcyjnej w K. na rzecz (...), Ltd z siedzibą w (...) (Chińska Republika Ludowa) 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Alicja Dziekańska Andrzej Sobieszczański Magdalena Nałęcz

Sygn. akt XXIII Zs 58/24

UZASADNIENIE

W dniu 5 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie wykonawcy (...) ((...)) Co., Ltd. w C. (Chińska Republika Ludowa) zarzucające zamawiającemu (...) S.A. (...) S.A. w K. naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE dla
(...) S.A. Oddział W. na lata 2024 -2025”:

1)  art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) Ltd. w związku z nieprzedłożeniem dokumentów potwierdzających umocowanie W. F. do reprezentacji wykonawcy (...) Co.Ltd. pomimo wezwania przez zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1) Pzp,

2)  art. 128 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp poprzez sprzeczne z prawem dwukrotne wezwanie wykonawcy (...) .Ltd. do przedłożenia dokumentów potwierdzających umocowanie W. F. do reprezentacji wykonawcy (...) Ltd.,

3)  art. 128 ust 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 462 ust. 5 Pzp w zw. pkt 3.3.4 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy (...) Ltd. do złożenia JEDZ dla podwykonawcy (...) sp. z o.o. w zakresie zadań 1, 2, 3;

4)  art. 126 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 462 ust. 5 Pzp w zw. z pkt 3.3.9 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy(...) Ltd. do przedłożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.9 SWZ w zakresie zadań 1, 2, 3 w odniesieniu do podwykonawcy (...) sp. z o.o.;

5)  art. 128 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 Pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 Pzp w zw. z pkt 3.3.8 SWZ w zw. z pkt 3.6.1.1 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy (...)Ltd. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków zarządu wykonawcy (...)Ltd.;

6)  art. 128 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust 1 Pzp w zw. z pkt 3.2.1 SWZ w zw. pkt 3.3.8 SWZ w zw. z pkt 3.6.1.2 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy (...) Ltd. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat, lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne;

7)  art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) Ltd., który podlega wykluczeniu z postępowania;

8)  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) Ltd., pomimo iż treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia;

9)  art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) Ltd., która została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy (...) Ltd.; nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy (...) Ltd; nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego zbadania i oceny ofert w postępowaniu
w sposób zgodny z zasadami Prawa zamówień publicznych, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika za zastępstwo według norm przepisanych.

Wyrokiem z 26 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza

w pkt 1. umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy
Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 462 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. pkt 3.3.4 oraz 3.3.9 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zadań 1,2,3 (zarzut nr 3 i 4 odwołania);

w pkt 2. uwzględniła odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) i pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99
§ 1 kodeksu cywilnego w zw. art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut nr 1 odwołania oraz zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 108 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w zw. z art.
124 pkt 1) i 126 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w zw. z pkt 3.3.8
specyfikacji warunków zamówienia w zw. z pkt 3.6.1.1 SWZ (zarzut nr 5 odwołania) i nakazała zamawiającemu dokonanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy (...) Ltd., odrzucenie oferty wykonawcy
(...) Ltd. oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;

w pkt 3. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznała za niezasadne;

w pkt 4. kosztami postępowania obciążyła zamawiającego (...) S.A. z siedzibą w K..

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego prowadzone w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy Zakupowej Grupy (...) w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy o wartości przekraczającej progi unijne na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych pod nazwą: „Dostawa fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE dla (...) S.A. Oddział W. na lata 2024 -2025".

W pkt 4.2.2.17 SWZ Zamawiający wskazał, że wszystkie pełnomocnictwa muszą być złożone przez Wykonawcę w oryginale bądź kopii, potwierdzonej za zgodność z oryginałem notarialnie. W pkt 4 2.2.18 Zamawiający wskazał, że „Pełnomocnictwo musi być złożone przez Wykonawcę w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby udzielającej pełnomocnictwa, a w przypadku notarialnej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza”.

W dalszej kolejności Izba ustaliła, że wykonawca (...) złożył ofertę w Postępowaniu. Wykonawca wraz z ofertą złożył skan pełnomocnictwa dla Pana W. F.. Pełnomocnictwo zostało udzielona przez PanaW. L.. Pełnomocnictwo opatrzone jest datą 25 październik 2023 r. Izba ustaliła, że oferta wykonawcy została podpisana przez pana
W. F..

Zamawiający pismem z dnia 20 listopada 2023 r. wezwał wykonawcę (...) do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał: (...) Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wnosi o dostarczenie: dokumentów potwierdzających
umocowanie Panów W. F. i W. L. do reprezentowania firmy (...)., Ltd.”

W aktach sprawy jest pismo wykonawcy z dnia 21 listopada 2023 r., zawierające oświadczenie: (...) Wyjaśniamy, że zgodnie z właściwym dokumentem z kraju rejestracji (...), Ltd. (odpowiednik wyciągu z rejestru handlowego) uprawnionym
do reprezentacji tego podmiotu jest Pan W. L.. Udzielił on pełnomocnictwa PanuW. F.. Załączamy przedmiotowe dokumenty wraz z tłumaczeniem. W razie wątpliwości, służymy dalszymi wyjaśnieniami w przedmiotowym zakresie.”

Pismem z dnia 4 grudnia 2023 r. wykonawca (...) złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 listopada 2023 r. Wykonawca wskazał: „(...) Wyjaśniamy, że zgodnie z właściwym dokumentem z kraju rejestracji (...), Ltd. (odpowiednik wyciągu z rejestru handlowego) uprawnionym do reprezentacji tego podmiotu jest Pan W. L.. Udzielił on pełnomocnictwa Panu W. F.. Załączamy przedmiotowe dokumenty wraz z tłumaczeniem. W razie wątpliwości, służymy dalszymi wyjaśnieniami w przedmiotowym zakresie”. Ponadto wykonawca załączył do pisma oświadczenie notariusza Repetytorium A nr (...) zawierające oświadczenie:
„poświadczam zgodność niniejszego odpisu elektronicznego z okazanym mi dokumentem sporządzonym w języku angielskim oraz w języku polskim - Power of
Attorney/Pełnomocnictwo (dwie strony). Izba ustaliła, że na dokumencie jest podpis elektroniczny notariusza z datą 2 listopada 2023 r.

Pismem z dnia 9 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę (...) do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał: (...) Zgodnie z dokumentami rejestrowymi spółki oraz dodatkowym oświadczeniem, których treść nie budzi naszych wątpliwości, osobą upoważnioną do reprezentacji (...),Ltd. jest Pan W. L., który 25
października br. udzielił pełnomocnictwa Panu F. W. do reprezentacji spółki w przetargu. Jednakże pełnomocnictwo nie zostało podpisane przez Pana W. L. kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ani też nie przedłożono kopii poświadczonej elektronicznie przez notariusza (zgodnie z 4.2.2.18 SWZ). Złożono jedynie skan dokumentu podpisany przez pełnomocnika, jednak zarówno przepisy PZP, jak i postanowienia SWZ nie zezwalają na samodzielne poświadczanie przez pełnomocnika kopii udzielonego mu pełnomocnictwa. Zamawiający zatem na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wnosi o uzupełnienie przedmiotowego dokumentu. Dodatkowo w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wzywa wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, czy w Chińskiej Republice Ludowej funkcjonuje rejestr beneficjentów rzeczywistych i czy jest możliwe uzyskanie zaświadczenia wskazującego na beneficjenta rzeczywistego wykonawcy? Zamawiający w SWZ w pkt. 3.5.6 i 3.6.1.3 zawarł swoje wymagania w tym zakresie.”

Izba ustaliła, że w dniu 15 stycznia 2024 r. (...) przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia, w ramach których wskazał m.in., że:

1) niedochowanie formy pełnomocnictwa wynikało z nieposiadania przez mocodawcę, Pana W. L., podpisu elektronicznego, natomiast z przyczyn logistycznych w terminie składania ofert wykonawca nie miał możliwości uzyskania notarialnego odpisu elektronicznego;

2) przedłożył pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą, tj. datowane na dzień 25 października 2023 r., wraz z dokumentem sporządzonym przez notariusza zawierającym stwierdzenie: „poświadczam zgodność niniejszego odpisu elektronicznego z okazanym mi dokumentem sporządzonym w języku angielskim oraz w języku polskim - Power of Attorney/Pełnomocnictwo (dwie strony). Izba ustaliła, że na dokumencie jest podpis elektroniczny notariusza z datą 12 stycznia 2024 r. Do wyjaśnień wykonawca (...) dołączył również dokument datowany na dzień 7 listopada 2023 r., który według oceny wykonawcy potwierdzał umocowanie do działania w postępowaniu przez W. F..

Izba ustaliła, że z przedłożonego przez wykonawcę (...) dokumentu Główne informacje w, zakresie firmy (...), w rubryce „Informacje o głównych podmiotach

(...), Ltd.” wskazane zostały osoby zajmujące stanowiska w ramach zarządzających i nadzorczych (...), Ltd.:

1) J. N. - Kierownik firmy

2) W. X. - Prezes Zarządu

3) W. X. - Dyrektor Generalny

4) L. X. - Członek Zarządu

5) H. J. - Członek Zarządu

Zamawiający pismem z dnia 26 stycznia 2024 r. poinformował wykonawców o wynikach postępowania. Oferta wykonawcy (...) została uznana za najkorzystniejszą we wszystkich trzech zadaniach składających się na przedmiot zamówienia.

W ramach rozważań prawnych Izba wyjaśniła, że zarzuty podniesione przez Odwołującego w odwołaniu były częściowo zasadne, co skutkowało uwzględnieniem odwołania w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 oraz nr 5 odwołania. W pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty za niezasadne.

Izba wskazała, że postępowanie odwoławcze podlegało częściowemu umorzeniu z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutu nr 3 i 4 odwołania.

Przechodząc do merytorycznego omówienia sprawy, Izba wskazała, że zasadne okazały się dwa zarzuty podniesione przez Odwołującego tj.: zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit.
c) ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) Ltd. w związku z nieprzedłożeniem dokumentów potwierdzających umocowanie pana W. F. do
reprezentacji wykonawcy (...) Ltd. pomimo wezwania przez zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp (zarzut nr 1 odwołania) oraz zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust.
1 pzp w zw. z pkt 3.3.8 SWZ w zw. z pkt 3.6.1.1 SWZ poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy (...) Ltd. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków zarządu wykonawcy (...) Ltd. (zarzut nr 5 odwołania).

W przedmiocie zarzutu nr 1 odwołania, Izba uznała, że Zamawiający dokonał błędnej oceny prawidłowości umocowania osoby p. W. F.. Powołując się na przepis art. 63 ust. 1 Pzp oraz art. 99 § 1 k.c., Izba zważyła, że dla skutecznego umocowania danej osoby do działania w imieniu mocodawcy konieczne jest złożenie przez mocodawcę oświadczenia woli i opatrzenie dokumentu stosowanym podpisem. W przypadku dokumentu w formie pisemnej będzie to
podpis własnoręczny, zaś w przypadku formy elektronicznej podpis elektroniczny. Zdaniem
Izby, Zamawiający dokonując oceny pełnomocnictwa, jakim posłużył się wykonawca (...), błędnie zinterpretował postanowienia w ppkt 4.4.2.17 oraz w ppkt 4.2.2.18 SWZ, jak
również przepisy ustawy Pzp. Izba podkreśliła, że wykonawca (...)nie złożył wraz z ofertą pełnomocnictwa w formie elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby udzielającej pełnomocnictwa. Po analizie akt sprawy, Izba stwierdziła, że dokumentu pełnomocnictwa złożonego wraz ofertą nie sposób uznać zaś za notarialną kopię pełnomocnictwa opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza. Dokumenty złożone przez wykonawcę (...) nie potwierdziły, zdaniem Izby, prawidłowego umocowania pełnomocnika do działania w imieniu wykonawcy. Wykonawca nie złożył bowiem notarialnej kopii pełnomocnictwa opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza. Za taki dokument z pewnością nie można było uznać złożonego przez wykonawcę dokumentu pn.: Repetytorium A Nr (...). W ocenie Izby, dokument złożony przez wykonawcę (...) stanowi wyłącznie poświadczenie zgodności kopii papierowej dokumentu z jej elektronicznym odzwierciedleniem w formie skanu. Oświadczenie to nie może być uznane za notarialną kopię pełnomocnictwa, bowiem z żadnego stwierdzenia zawartego w spornym dokumencie nie wynikało, że notariuszowi został okazany oryginał pełnomocnictwa z dnia 25 października 2023 r.

Zdaniem Izby złożenie oferty bez dołączenia pełnomocnictwa w wymaganej formie, pozwalającego na wykazanie umocowania do działania w imieniu wykonawcy, stanowiło
podstawę skierowania przez zamawiającego wezwania do jego złożenia lub poprawienia, jako innego dokumentu, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, co Zamawiający uczynił w ramach postępowania przetargowego. Wykonawca (...) nie zadośćuczynił wezwaniu w sposób prawidłowy, a w konsekwencji Izba uznała, że jego oferta jest nieważna na podstawie
art. 104 k.c., co stanowi podstawę do jej odrzucenia z powołaniem się na art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) i pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp.

Zdaniem Izby zasadny był również zarzut naruszenia art. art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy
Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt

3.3.8 SWZ w zw. z pkt 3.6.1.1 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy (...) do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków zarządu wykonawcy (...).

Pismem z dnia 8 grudnia 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę (...) do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.8 SWZ w zakresie w zadań 1,2,3 w terminie do 18 grudnia 2023 r. Pomimo wezwania wykonawca nie złożył dokumentów wskazanych w punkcie 3.6.1.1 SWZ. Zdaniem Izby, skoro z rejestru handlowego wykonawcy (...) wynikało, że w zarządzie spółki oprócz prezesa, są również członkowie zarządu, obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie wykonawcy do złożenia stosownej informacji z KRK również dla tych osób. Zaniechanie tej czynności poprzez powołanie się na bliżej nieokreślone regulacje innych jurysdykcji czy subiektywną ocenę zakresu wykonywanych czynności przez te osoby było irrelewantne dla sprawy. Przepis ustawy Pzp w tym zakresie
został naruszony przez Zamawiającego. Niemniej jednak Izba wskazała, że z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy (...) z uwagi na brak złożenia prawidłowego pełnomocnictwa do złożenia oferty, zasadność omawianego
zarzutu pozostawała bez wpływu na wynik postępowania.

W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się zasadne w części z przyczyn
wskazanych przez Izbę w uzasadnieniu wyroku i proporcjonalnie rozliczone. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, stosownie do wyniku postępowania.

Skargę od powyższego rozstrzygnięcia wniósł Zamawiający – (...)
S.A. w K., zaskarżając wyrok ten w całości, z uwzględnieniem, że zaskarżył go w zakresie, w jakim Krajowa Izba Odwoławcza:

1)  zaniechała odrzucenia odwołania;

2)  uwzględniła odwołanie w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp i nakazała Zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę (...), Ltd. oraz odrzucenie tej oferty (pkt 2 sentencji zaskarżonego wyroku).

W odpowiednim zakresie zamawiający zaskarżył także rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego.

Skarżonemu wyrokowi zamawiający zarzucił:

1.  naruszenie prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 528 pkt 6
w zw. z art. 514 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia odwołania w sytuacji, gdy Odwołujący nie przekazał kopii odwołania wraz ze wszystkimi załącznikami przed upływem terminu do wniesienia odwołania, podczas gdy załączniki te kształtowały treść odwołania w zakresie podstawy faktycznej zgłoszonych zarzutów - w rezultacie czego nie przekazano odwołania Skarżącemu w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego
treścią przed upływem tego terminu;

2.  naruszenie prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 554 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 555 Pzp poprzez orzeczenie co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, tj. uwzględnienie zarzutu nr 1 odwołania, który:

a.  dotyczył wyłącznie uznania przez Zamawiającego, że pełnomocnictwo do
złożenia oferty w imieniu (...) udzielone w formie pisemnej stanowi skuteczne umocowanie do dokonania tej czynności, podczas gdy zdaniem Odwołującego zastrzeżenie formy elektronicznej dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oznacza, że również pełnomocnictwo do takiej czynności powinno być udzielone w tożsamej formie, a nie w formie pisemnej;

b.  nie dotyczył sposobu poświadczenia przez notariusza odpisu elektronicznego pełnomocnictwa za zgodność z okazanym mu dokumentem, tj.
pełnomocnictwem sporządzonym w formie pisemnej, bowiem Odwołujący nie wywodził, że przedłożony Zamawiającemu odpis nie został sporządzony z oryginału pełnomocnictwa okazanego notariuszowi i nie zarzucał
Zamawiającemu, że błędnie uznano odpis tego dokumentu za prawidłowy i wystarczający do uznania wykazania umocowania do reprezentacji (...);

3.  naruszenie prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 554 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 555 Pzp poprzez orzeczenie co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, tj. uwzględnienie zarzutu nr 1 odwołania, który:

4.  naruszenie prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 542 ust. 1 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę dowodu - sporządzonego przez notariusza elektronicznego odpisu pełnomocnictwa udzielonego w dniu 25 października 2023 r.
przez Pana W. X. do reprezentacji (...), skutkującego błędnym ustaleniem stanu faktycznego, tj. bezpodstawnym uznaniem, że przedłożony Zamawiającemu przez (...) odpis tego pełnomocnictwa elektronicznie poświadczony za zgodność z oryginałem przez notariusza został sporządzony z kopii tego pełnomocnictwa, podczas gdy w treści odpisu notariusz zawarł jednoznaczną wzmiankę o poświadczeniu odpisu pełnomocnictwa (a nie poświadczeniu kopii pełnomocnictwa) za zgodność z okazanym mu dokumentem, jak i nie zawarł jakichkolwiek zastrzeżeń, z których można by
wywodzić, że okazany dokument nie jest oryginałem, lecz kopią;

5.  naruszenie prawa materialnego, tj. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 i art. 104 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 pkt 2) w zw. z art.
98 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. - Prawo o notariacie poprzez uznanie - w skutek błędnego ustalenia stanu faktycznego, o czym mowa w pkt 4 - że przedłożony Zamawiającemu przez (...)odpis pełnomocnictwa został sporządzony przez notariusza z kopii tego pełnomocnictwa, podczas gdy w treści odpisu notariusz zawarł jednoznaczną wzmiankę o poświadczeniu odpisu pełnomocnictwa (a nie poświadczeniu kopii pełnomocnictwa) za zgodność z okazanym mu dokumentem, jak i nie zawarł jakichkolwiek zastrzeżeń, z których można by wywodzić, że okazany dokument nie jest oryginałem lecz kopią - w rezultacie czego Izba błędnie orzekła, że (...) nie wykazał umocowania do złożenia oferty i nakazała (niezasadnie) odrzucenie oferty tego wykonawcy.

Ponadto, lecz jedynie z ostrożności i na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt 1 i 2 skarżący zarzucił również:

6.  naruszenie prawa materialnego, tj. art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp poprzez zaniechanie nakazania wezwania (...) do udzielenia wyjaśnień odnośnie złożonego odpisu pełnomocnictwa w celu ustalenia, czy został sporządzony przez notariusza na podstawie okazanego mu oryginału, czy też kopii, podczas gdy takie wezwanie - w przypadku wątpliwości co do dokumentu źródłowego, z którego został sporządzony odpis - powinno poprzedzać decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy z powodu niewykazania umocowania do jej złożenia.

Wobec powyższego skarżący wniósł o:

1.  uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i odrzucenie odwołania;

względnie, lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1, wniósł o:

2.  zmianę zaskarżonego wyroku w części, tj. poprzez oddalenie odwołania w zakresie
zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 §
1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i nakazanie Zamawiającemu przez Sąd unieważnienia
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, w tym wezwania (...) do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do J. N., L. X. i H. J. oraz - lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów z pkt. 2 i 3 powyżej - do udzielenia wyjaśnień, czy odpis pełnomocnictwa został sporządzony przez notariusza na podstawie okazanego mu oryginału tego dokumentu;

a także o:

3.  zasądzenie od Odwołującego na rzecz Skarżącego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Ponadto skarżący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów stanowiących dokumentację Postępowania oraz załączonych do skargi, tj. odpisu pełnomocnictwa sporządzonego przez notariusza J. M. w dniu 2 listopada 2023 r. (Rep. A nr (...)) - na fakt sporządzenia odpisu poświadczonego elektronicznie za
zgodność przez notariusza z okazanym mu dokumentem (a nie jego kopią), tj. z pełnomocnictwem udzielonym w dniu 25 października 2023 r. do reprezentacji(...); oświadczenia notariusza J. M. z dnia 7 marca 2024 r. - na fakt jak wyżej.

W odpowiedzi na skargę wykonawca (...) ((...)) Co., Ltd wniósł o oddalenie skargi; ew. zmianę wyroku i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy (...) Ltd i nakazanie Zamawiajacemu dokonania ponownego zbadania i oceny ofert w postępowaniu w sposób zgodny z zasadami Pzp, zasądzenie od skarżącego na rzecz Przeciwnika skargi kosztów postępowania skargowego, w tym zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Pismem z 17 maja 2024 r. Zamawiający cofnął skargę w części, tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 528 pkt 6 w zw. z art. 514 ust. 2 Pzp (zarzut nr 1 skargi), a w konsekwencji cofnął żądanie uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i odrzucenia odwołania wniesionego przez (...) ((...)) CO., Ltd. W pozostałym zakresie żądania i twierdzenia skargi zostały podtrzymane.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Zaskarżony wyrok, aczkolwiek z zupełnie innych przyczyn niż te wskazane w jego uzasadnieniu odpowiadał prawu. Dlatego też, skarga zamawiającego, choć trafna, nie mogła
zostać uwzględniona.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę uwzględnienia odwołania w części. Na aprobatę Sądu nie zasługiwały jednakże rozważania prawne przeprowadzone przez Izbę w zakresie
uwzględniającym zarzut nr 1 odwołania. Zdaniem Sądu, Krajowa Izba Odwoławcza w przedmiotowym zakresie nie tylko wykroczyła poza granice zarzutów odwołania, ale też
dokonała błędnej analizy dokumentów postępowania w świetle obowiązujących przepisów prawa. Niemniej jednak powyższe uchybienia Izby nie mogły stanowić podstawy do wydania
wyroku reformatoryjnego w sprawie, ponieważ zaskarżone orzeczenie co do zasady było
słuszne, choć z innych przyczyn niż wskazane w rozważaniach prawnych Izby.

Jakkolwiek nie miały one decydującego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, odnieść należy się do podniesionych w skardze zarzutów.

W pierwszej kolejności skarżący zarzucił naruszenie przez Krajową Izbę Odwoławczą
art. 555 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Podkreślić przy tym należy, że „ na zarzut składają się podstawa prawną jak i okoliczności faktyczne, uzasadniające naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów. Przy tym Izba nie jest związana kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych powoływanych w odwołaniu. Co więcej Sąd nie jest związany wskazywaną przez odwołującego podstawą prawną roszczenia, a jedynie, zarówno Sąd rozpoznający skargę, jak i Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznająca odwołanie, związany jest podniesionymi zarzutami. Ustalenie podstawy prawnej merytorycznego rozstrzygnięcia należy do Sądu (Izby), albowiem to sąd zgodnie z zasadami da mihi factum dabo tibi ius (podaj fakty - otrzymasz ochronę prawną)
oraz iura novit curia (sąd zna prawo) samodzielnie określa podstawę prawną. Również postępowanie dowodowe może być prowadzone wyłącznie w zakresie wykazania stanowiska odwołującego opartego na okolicznościach faktycznych określonych w odwołaniu.” (tak „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, red.
Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak). Z kolei Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 grudnia 2013 r. (sygn. akt KIO 2690/13) zwróciła uwagę, że " postępowanie odwoławcze nie służy uzupełnianiu treści odwołania. Skoro rozstrzygnięcie odwołania winno ograniczać się do zarzutów zawartych w odwołaniu to mnożenie okoliczności faktycznych i prawnych w toku postępowania odwoławczego, należy uznać za rozszerzenie przedmiotu
odwołania nie zaś za uzasadnienie zarzutów sformułowanych w odwołaniu".

W niniejszej sprawie, formułując podstawę faktyczną zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. z art. 8 Pzp odwołujący w sposób jednoznaczny i kategoryczny powołał się w uzasadnieniu odwołania na następujące okoliczności: wykonawca złożył ofertę podpisaną przez pana W. F.. Do oferty została załączona elektroniczna kopia dokumentu (scan) podpisanego w dniu 25.10.2023 r. przez W. L. pełnomocnictwa dla W. F. do działania w imieniu wykonawcy w postepowaniu. Dokument ten był podpisany (poświadczony za zgodność) podpisem kwalifikowanym przez W. F.. W związku z powyższym zamawiający w dniu 10.11.2023 r. wezwał wykonawcę (...) zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 Pzp do przedłożenia dokumentów
potwierdzających umocowanie W. F. oraz W. L. do reprezentacji wykonawcy (...). W odpowiedzi na wezwanie (...) złożył wyjaśnienia, że zgodnie z właściwym dokumentem z kraju rejestracji (...) (odpowiednik wyciągu z rejestru handlowego) uprawnionym do reprezentacji tego podmiotu jest W. L., który udzielił pełnomocnictwa W. F.. Pismem z dnia 9.01.2024 r zamawiający wezwał wykonawcę (...) do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla pana W. F., ponieważ pełnomocnictwo nie zostało podpisane przez W. L. kwalifikowanym podpisem elektronicznym ani też nie przedłożono kopii poświadczonej elektronicznie przez notariusza. W dniu 15.01.2024 (...) złożył ponownie wyjaśniania opisując kwestię pełnomocnictwa i ponownie uzupełnił dokumenty przedkładając po raz kolejny pełnomocnictwo z dnia
25.10.2023 r. potwierdzone elektronicznie przez notariusza w dniu 2.11.2023 r. oraz nowe pełnomocnictwo z 7.11.2023 r. potwierdzone elektronicznie przez notariusza w dniu 12.01.2024 r. obejmujące wstecznie datę 25.10.2023 r. Odwołujący argumentował przy tym, iż stoi na stanowisku, że zamawiający uznając za prawidłowo złożone pełnomocnictwo w postaci elektronicznej kopii (scanu) pełnomocnictwa z podpisem własnoręcznym W. L., potwierdzonej za zgodność przez notariusza w dniu 12.01.2024 r. naruszył art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 §1 k.c. w zw. z art. 8 Pzp.

To te twierdzenia odwołującego, składające się wraz z podstawą prawną na zarzut w rozumieniu art. 555 Pzp, powinny być zatem przedmiotem postępowania dowodowego i oceny przez Krajową Izbę Odwoławczą. Powyższe jednakże zostało pominięte przez Izbę, która dokonała oceny dokumentu pełnomocnictwa złożonego przez (...) pod kątem
zupełnie innych przesłanek, które nie zostały powołane w treści odwołania. Wobec treści odwołania Izba nie miała bowiem jakichkolwiek podstaw by badać, czy dokument pełnomocnictwa opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza złożony wraz z ofertą może być uznany za notarialną kopię pełnomocnictwa, czy też nie. Podniesiony w odwołaniu zarzut nr 1 sprowadzał się bowiem wyłącznie do oceny czy dopuszczalne było
złożenia oferty przez działającego w imieniu wykonawcy pełnomocnika dysponującego jedynie pełnomocnictwem w formie pisemnym. Jak wskazywał odwołujący z uwagi na to, że oferta, pod rygorem nieważności może być złożona wyłącznie w formie elektronicznej, stosowanie do treści art. 99 k.c. również pełnomocnictwo do jej złożeni wymaga formy elektronicznej pod rygorem nieważności. Co istotne odwołujący w żaden sposób nie kwestionował samego odpisu pełnomocnictwa elektronicznie poświadczonego przez notariusza i złożonego przez wykonawcę (...) w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego umocowanie z dnia 15 stycznia 2024 r. Odwołujący w istocie wprost przyznał, że nie miał wątpliwości co do tego, że notariuszowi okazano oryginał pełnomocnictwa. Z odwołania jasno wynika, że istota zarzutu nr 1 opierała się wyłącznie na twierdzeniu, że skoro oferta oraz oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. składa się w formie elektronicznej pełnomocnictwo również powinno zostać udzielone w formie elektronicznej. W pkt II.21)
petitum odwołania ogólnie zarzucono zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) Ltd. w związku z nieprzedłożeniem dokumentów potwierdzających
umocowanie W. F. do reprezentacji wykonawcy (...) Ltd.,
pomimo wezwania przez zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Natomiast już w uzasadnieniu wyraźnie odniesiono się wyłącznie do interpretacji art. 99 §1 k.c., tj. przepisów o formie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz orzecznictwa wskazującego na konieczność zachowania formy elektronicznej dla pełnomocnictwa do złożenia oferty. Innymi słowy, między stronami sporna była wyłącznie kwestia wykładni art. 99 §1 k.c. i dopuszczalności skutecznego złożenia oferty w formie elektronicznej przez osobę działającą na podstawie pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej. Uwypuklić przy tym ponownie należy, że odwołujący nie twierdził, że złożony przez (...) Ltd. odpis
jest kopią z kopii, jak i w żaden sposób nie poddawał kwestii prawidłowości sporządzenia
odpisu elektronicznego w wątpliwość, a zatem powyższe okoliczności nie powinny podlegać ocenie przez Krajową Izbę Odwoławczą. Rozstrzygnięcie Izby pozostaje zatem rozłączne z
treścią podniesionych w odwołaniu zarzutów.

Ponadto zdaniem Sądu, rozumowanie zaprezentowane przez Krajową Izbę
Odwoławczą, które legło u podstaw uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu nr 1 było nieprawidłowe. Błąd Izby w tym zakresie sprowadza się do mylnego przekonania jakoby przedłożony dokument pełnomocnictwa nie spełniał wymogów ustawy p.z.p., jako że stanowił wyłącznie poświadczenie zgodności papierowej kopii dokumentu z jej elektronicznym odzwierciedleniem w formie scanu. Izba wskazała, że z żadnego stwierdzenia zawartego w spornym dokumencie nie wynika, że notariuszowi został okazany oryginał pełnomocnictwa z
dnia 25 października 2023 r. Co istotne Izba w żaden sposób nie uzasadniła swojego stanowiska w tym zakresie, zaś forma i treść odpisu nie dawały w ocenie Sądu Okręgowego podstaw do przypuszczeń, że notariusz sporządził „kopię z kopii” pełnomocnictwa. W szczególności nie przesądza o tym cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu (scan), jak i treść oświadczenia notariusza. Nie sposób również podzielić argumentacji KIO, jakoby wadliwość pełnomocnictwa przedłożonego przez (...) wynikała z faktu, że notariusz nie zawarł w odpisie adnotacji wskazującej na to, że okazano mu oryginał dokumentu w wersji papierowej (pisemnej).
Powyższe błędne stwierdzenie Izby jest rezultatem pominięcia przy wyrokowaniu przepisów ustawy Prawo o notariacie, w szczególności art. 96 pkt 2 tej ustawy zgodnie z którym notariusz poświadcza zgodność odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem oraz art. 98 tej ustawy zgodnie z którym notariusz stwierdza zgodność odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem. Jeżeli okazany dokument zawiera cechy szczególne (dopiski, poprawki, uszkodzenia), notariusz stwierdza to w poświadczeniu. Notariusz poświadcza zatem odpis zgodnie z okazanym mu dokumentem, natomiast gdy dokument posiada cechy szczególne, do których zaliczyć niewątpliwie należy dokument będący kopią notariusz stwierdza to w klauzuli poświadczeniowej. W świetle powyższych regulacji oczekiwanie, aby notariusz zobowiązany był do uczynienia wzmianki, że okazany mu został oryginał dokumentu, jest co najmniej nieusprawiedliwione. Co istotne, sam notariusz sporządzający odpis w oświadczeniu złożonym
w dniu 7 marca 2024 r. wskazał, że poświadczenia objęte Repertorium A Nr (...) oraz Repertorium A Nr (...) zostały sporządzone na podstawie przedstawionych oryginałów dokumentów. Rozumowanie Izby w tym zakresie obarczone było zatem błędem, co słusznie podnosił skarżący.

Jak to już jednak wyżej wspomniano opisane błędy Izby nie mogły jednak prowadzić do zmiany zaskarżonego wyroku i uwzględnienia żądań skarżącego. Zauważyć bowiem należy, że z uwagi na art. 579 ust. 2 Pzp w niniejszej sprawie odpowiednie zastosowanie znajdzie art. 378 § 1 k.p.c. Zgodnie z tym przepisem sąd drugiej instancji rozpoznaje sprawę w granicach apelacji; w granicach zaskarżenia bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. Z regulacji
tej wynika zatem, że sąd drugiej instancji rozpoznaje sprawę w granicach apelacji określonych przez skarżącego. Powyższe nie oznacza jednakowoż, że sąd jest związany ustaleniami faktycznymi czy oceną prawną wyrażoną przez sąd pierwszej instancji, jeżeli nie były
przedmiotem zarzutów apelującego. Sąd odwoławczy jest bowiem sądem merytorycznym, a przyjęta przez ustawodawcę koncepcja apelacji pełnej (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 21 maja 2014 r., II CZ 8/14) nakłada na sąd drugiej instancji powinność merytorycznego rozpoznania sprawy po raz drugi, niezależnie od zarzutów naruszenia prawa materialnego podniesionymi w apelacji i skontrolowania prawidłowości postępowania przed sądem pierwszej instancji; wiążą go wyłącznie zarzuty naruszenia prawa procesowego (por. wyroki SN: z dnia 3 czerwca 2015 r., V CSK 550/14 z dnia 25 listopada 2015 r., IV CSK 55/15, z dnia 10 marca
2016 r., III CSK 183/15, z dnia 6 października 2016 r., III UK 270/15 czy uchwała składu
siedmiu sędziów SN z dnia 31 stycznia 2008 r., III CZP 49/07). W konsekwencji, sąd drugiej instancji może - a jeżeli je dostrzeże powinien - naprawić w stwierdzone naruszenia przez sąd pierwszej instancji prawa materialnego, niezależnie od tego, czy zostały wytknięte w apelacji, pod warunkiem, że mieszczą się w granicach zaskarżenia. W postępowaniu skargowym powyższe oznacza zatem, że niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze, Sąd Zamówień
Publicznych jest zobowiązany do merytorycznego rozpoznania sprawy, w tym samodzielnej
oceny zasadności zarzutów odwołania. Na przeszkodzie oceny zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów, mimo że to nie one stały się podstawą uwzględnienia odwołania, nie stoi
też treść art. 582 p.z.p., ani art. 583 p.z.p. Z całą bowiem pewnością niejako powrót do zarzutów podniesionych w odwołaniu i ich ocena w ramach rozpoznania skargi nie może być uznane za orzekanie co zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania.

Analiza zarzutów odwołania, które zresztą odwołujący (przeciwnik skargi)
konsekwentnie podtrzymywał w toku postepowania skargowego, doprowadziła Sąd zamówień publicznych do konkluzji, że jakkolwiek zarzuty skargi były jak najbardziej trafne, to nie mogły one doprowadzić do zmiany zaskarżonego wyroku oddalenia odwołania zgodnie z żądaniem skarżącego. Trafne były bowiem przede wszystkim zarzuty odwołania, którymi jednak Krajowa Izba Odwoławcza się nie zajęła w swoich rozważaniach, co oznacza że nie dokonała ich oceny i w istocie ich nie rozpoznała.

Odnosząc się zatem do podniesionego w odwołaniu zarzutu nr 1 (pozostałe nie były
objęte skargą), a sprowadzającego się do kwestii wykładni art. 99 § 1 k.c. i dopuszczalności skutecznego złożenia oferty w formie elektronicznej przez osobę działającą na podstawie pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej, wskazać należy, że zasługiwał on na uwzględnienie.

Analizę tego zagadnienia rozpocząć należy od przywołania art. 63 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.

Zgodnie z art. 78 ^{( 1)} § 1 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W doktrynie powszechnie przyjmuje się, że wraz z wejściem w życie tego przepisu "forma elektroniczna" stanowi odrębną formę dokonania czynności prawnej równorzędną formie pisemnej, a nie jedynie postać (podtyp) formy pisemnej (tak np. P. Sobolewski w K. Osajda (red. serii) „ Kodeks cywilny. Komentarz.”, wyd. C.H. Beck, Warszawa
2024, czy J.P. Grykiel w M. Gutowski (red.) „ Kodeks cywilny. Tom I. Komentarz do art. 1–352.” wyd. C.H. Beck, Warszawa 2021).

W kontekście skutków braku zachowania formy elektronicznej zwrócić należy uwagę na treść § 2 art. 78 ^{( 1)} k.c., który stanowi, że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. W przepisie tym uregulowano kwestię stosunku formy elektronicznej do formy pisemnej. Zrobiono to jednak w sposób asymetryczny. Z art. 78 ^{( 1)} § 2 k.c. wynika bowiem, że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej, jednak nie odwrotnie, co oznacza, że wymóg formy elektronicznej nie może być zrealizowany poprzez złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej. Pogląd taki wyrażony został też w doktrynie. Bartłomiej Swaczyna w „ Zobowiązania. Przepisy ogólne i powiązane przepisy Księgi I KC. Tom I. Komentarz”, (red) P. Machnikowski (Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2022) wskazał, że „ jeżeli natomiast zastrzeżona byłaby forma elektroniczna, czy to w ustawie, czy w umowie, nie byłoby możliwe zadośćuczynienie temu wymaganiu przez złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej.”

Stanowisko takie prezentowała też w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza.
W uzasadnieniu wyroku z dnia 13 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 3794/21), wskazała, że „ Uchybienie wymogowi opatrzenia w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej progi unijne oferty, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, powoduje, że oferta jest nieważna nie jest to bowiem oświadczenie złożone w formie elektronicznej zastrzeżonej pod rygorem nieważności.” (podobnie wyroki z dnia 14 marca 2022 r., sygn. akt KIO 457/22 oraz z dnia 31 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1321/23).

Zdaniem Sądu Okręgowego nie budzi zatem wątpliwości, że w postepowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, gdzie wartość zamówienia jest równa lub wyższa niż progi unijne oferta pod rygorem nieważności musi być złożona w formie elektronicznej,
zgodnie z wymogami określonymi w art. 78 ¹ § 1 k.c. Przy czym wymóg złożenia oferty w formie elektronicznej nie może być wypełniony w drodze złożenia oferty w formie pisemnej.

Stanowisko to potwierdza treść art. 63 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie dla zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne ustawodawca złagodził wymóg zachowania formy elektronicznej poprzez możliwość złożenia oferty w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Z przepisu art. 63 p.z.p. jasno wynika zatem, że czym innym jest elektroniczna forma czynności prawnej, a czym innym elektroniczna postać czynności prawnej.

W tym miejscu wyjaśnić należy, że proces zastępowania komunikacji tradycyjnej komunikacją elektroniczną jest nie tylko zawiły technicznie i organizacyjnie dla samej instytucji zamówień publicznych i wykonawców, ale przede wszystkim wymaga (wręcz wymusza) zmianę sposobu myślenia o dokumencie jako wyłącznie oświadczeniu woli złożonym na piśmie. Nie
tylko na gruncie ustawy prawo zamówień publicznych ustawodawca zerwał z tradycyjnym rozumieniem pojęcia dokumentu jako informacji utrwalonej wyłącznie w postaci pisma opatrzonego własnoręcznym podpisem, ale również w przepisach kodeksu cywilnego ustawodawca wprowadził obok formy pisemnej, ustnej, aktu notarialnego formę elektroniczną. Na gruncie ustawy prawo zamówień publicznych należy również dokonać rozróżnienia
pomiędzy formą elektroniczną (o której mowa w art. 63 ust. 1 Pzp), a postacią elektroniczną
(ust. 2 wskazanego przepisu).

Wyjaśnienie na czym polega różnica między formą elektroniczną a postacią
elektroniczną, o których mowa w powyższym przepisie sprowadza się do tego jaki rodzaj
podpisu opatruje ofertę w formie elektronicznej, a jaki w przypadku składania jej w postaci
elektronicznej. W przypadku formy elektronicznej, należy ją rozpatrywać w rozumieniu art. 78 ¹ § 1 k.c. tj. opatrzenie dokumentu w postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Natomiast w postępowaniach o udzielenie zamówień o wartościach mniejszych niż progi unijne, wykonawcy, oprócz formy elektronicznej, mogą złożyć oferty w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym w rozumieniu ustawy z 17lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne lub podpisem osobistym, o którym mowa w ustawie z 6 sierpnia 2010 r. o dowodach osobistych. Należy wskazać, że uzyskanie formy elektronicznej wymaga, aby od początku oświadczenie woli miało postać elektroniczną. Wskutek jednak opatrzenia takiego oświadczenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym uzyskuje ono formę elektroniczną. Elektroniczna forma czynności prawnej zostaje więc zachowana, w przypadku spełnienia dwóch wymogów: złożenia oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Natomiast opatrzenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej podpisem zaufanym lub osobistym nie prowadzi do uzyskania przez nie formy elektronicznej.

Podsumowując tą część rozważań podkreślić należy, że oferta w postępowaniu o
udzielnie zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne oferta,
pod rygorem nieważności, musi być złożona w formie elektroniczne. Przy czym, co należy podkreślić wymóg zachowania formy elektronicznej pozostanie niezrealizowany w przypadku złożenia oferty w formie pisemnej.

Przechodząc do kolejnego zagadnienia koniecznego dla oceny zasadności odwołania wykonawcy (...)((...)) Co., Ltd. wskazać należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie określa wprost formy pełnomocnictwa do czynności wymienionych
w art. 63 tej ustawy. W związku z tym sięgnąć należy do regulacji art. 8 ust. 1 tej ustawy, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. — Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Co istotne
przepis ten nakazuje stosowanie przepisów kodeksu cywilnego wprost, a nie odpowiednio,
jedyne modyfikacje wynikać mogą z wyraźnych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Dlatego w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdzie art. 99 § 1 1 k.c., zgodnie z którym jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.

Naturalną konsekwencją regulacji art. 99 § 1 k.c. jest zatem to, że skoro dla czynności złożenia oferty w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym wartość zamówienia jest równa lub wyższa niż progi unijne, ustawodawca zastrzegł formę elektroniczną pod rygorem nieważności, to również pełnomocnictwo do dokonania takiej czynności powinno być udzielone w takiej formie.

Istotne w kontekście możliwości określenia formy pełnomocnictwa na podstawie art. 99
§ 1 k.c. pozostaje rozważenie, czy złożenie oferty w postepowaniu o udzielanie zamówienia publicznego jest czynnością prawną. Przez czynność prawną należy przy tym rozumieć zdarzenie cywilnoprawne którego celem jest wywołanie oznaczonego skutku prawnego. W ujęciu konstrukcyjnym jest to pewien stan rzeczy, w którego skład wchodzi co najmniej jedno oświadczenie woli. Pojęcie „oferta” na gruncie prawa zamówień publicznych należy oprzeć na
art. 66 § 1 k.c., w myśl którego jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Oferta według tradycyjnego poglądu podzielanego przez tut. Sąd stanowi oświadczenie woli oferenta, będące jednostronną czynnością prawną, powodującą po stronie oblata powstanie prawa kształtującego (por. A. Wolter, J. Ignatowicz, K.
Stefaniuk, Prawo cywilne, 2000, s. 291; M. Piekarski (w:) Komentarz, t. I, 1972, s. 192).

Odnotowania również wymaga, że rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, na które powoływał się skarżący, jest w oczywisty sposób aktem prawnym niższego rzędu niż ustawa. Cechą rozporządzenia, oprócz tego, że jest wydawane na podstawie szczegółowego upoważnienia, jest jego wykonawczy charakter. Oznacza to, że przepisy tego aktu normatywnego muszą
pozostawać w zgodzie z rozwiązaniami ustawowymi i w żądnym razie nie mogą ich
modyfikować. Upoważnienie ustawowe może zezwalać na modyfikację treści ustawy za pomocą rozporządzenia, ale to pozwolenie musi być wyrażone wprost w przepisie upoważniającym.
Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w § 115 i § 116 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz. U. Nr 100, poz. 908). Zgodnie z tą regulacją, akt wykonawczy do ustawy nie może w sposób samoistny zmieniać ani modyfikować treści norm zawartych w aktach hierarchicznie wyższych. Zmiana
albo modyfikacja taka jest możliwa jedynie wówczas, gdy jest to wyraźnie wyrażone w przepisie upoważniającym (Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 lipca 2007 r., sygn. akt U 7/06).

Nawet jeżeli intencją autora rozporządzenia była zmiana czy też złagodzenie zasad wynikających z treści przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i kodeksu cywilnego to w oczywisty sposób rozporządzenie jako akt niższego rzędu nie mógł tych zmian dokonać. W szczególności przepisy rozporządzenia nie mogły zmienić jednoznacznych zapisów ustawowych wymagających złożenia pełnomocnictwa w formie właściwej dla złożenia oferty, tj. w formie elektronicznej.

Wyjaśnić też należy, że przedstawionej oceny nie mogą zmieniać zapisy SWZ. W pkt 4.2.2.17 zamawiający wskazał, że wszystkie pełnomocnictwa muszą być złożone przez
wykonawcę w oryginale bądź kopii, potwierdzonej za zgodność z oryginałem notarialnie.
Zarazem w pkt 4.2.2.18 wskazano, że pełnomocnictwo musi być złożone przez wykonawcę w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby udzielającej pełnomocnictwa, a w przypadku notarialnej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza. Zauważyć jednak wypada, że wskazane powyżej zapisy SWZ pozostają nie tylko nieprecyzyjne, ale przede wszystkim uwypuklić trzeba, że w świetle jednoznacznych wymogów co do formy pełnomocnictwa wynikających z przepisów ustawy prawo zamówień publicznych i kodeksu cywilnego oczywistym jest, że nie mogą one modyfikować, łagodzić tych wymogów. Skoro przepisy wyżej omawianego rozporządzenia z
dnia 30 grudnia 2020 r. nie mogły (ze wskazanych powyżej względów) modyfikować wymogów co do formy pełnomocnictwa, to tym bardziej modyfikacja tych wymogów nie mogła zostać wprowadzona zapisami SWZ. Sformułowane przez zamawiającego w SWZ wymogi w zakresie formy pełnomocnictwa (przy założeniu, że modyfikują one wymóg zachowania formy elektronicznej), jako pozostające de facto w sprzeczności z omówionymi, bezwzględnie obowiązującymi przepisami kodeksu cywilnego nie mogły doprowadzić do zmiany zastrzeżonej pod rygorem nieważności formy pełnomocnictwa z elektronicznej na pisemną. Innymi słowy nawet gdyby przyjąć, jak tego chce zamawiający, że postanowienia SWZ dopuszczały formę pisemną pełnomocnictwa, to z uwagi na ich sprzeczność z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i kodeksu cywilnego, musiałyby być one
uznane za nieważne.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, zgodzić należy się z odwołującym, że wykonawca (...) składając do akt sprawy pełnomocnictwo udzielone w formie
pisemnej, z którego następnie zrobiono skan i potwierdzono go za zgodność z oryginałem przez notariusza nie wypełnił wymogów co do formy pełnomocnictwa przewidzianych w art. 99 § 1
k.c. w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponieważ wymóg ten
zastrzeżony został pod rygorem nieważności, tym samym brak było podstaw by przyjąć, że
osoba składającą w jego imieniu ofertę legitymowała się ważnym pełnomocnictwem. Podkreślić bowiem należy, że przedmiotowe pełnomocnictwo, choć prawidłowo poświadczone za
zgodność z oryginałem przez notariusza, na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie mogło być uznane za ważne. Powołane pełnomocnictwo zostało bowiem pierwotnie udzielone w formie pisemnej, a nie elektronicznej, jak wymagają tego przepisy
ustawy. Braku wymaganej formy elektronicznej i brak podpisu elektronicznego mocodawcy nie mógł zaś konwalidować jego skan potwierdzony za zgodność z okazanym dokumentem przez notariusza poprzez umieszczenie na nim podpisu elektronicznego. Akceptacja takiej praktyki prowadziłoby do niedopuszczalnego obchodzenia wymogów odnośnie formy pełnomocnictwa. Sama forma elektroniczna dokumentu zgodnie z art. 78 ^{( 1)} § 1 k.c. wymaga sporządzenia go w
formie elektronicznej i opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym jego wystawcy, co bezsprzecznie nie miało miejsca w niniejszej sprawie – niesporne bowiem jest, że
pełnomocnictwo udzielone W. F. do reprezentacji wykonawcy (...) zostało udzielone w formie pisemnej. W ocenie Sądu Okręgowego oczywistym jest, że poświadczenie za zgodność przez notariusza dokumentu w postaci scanu i opatrzenia tego podpisem elektronicznym nie czyniło pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej pełnomocnictwem w formie elektronicznej. Poświadczenie za zgodność z okazanym dokumentem przez notariusza nie konwaliduje bowiem braków co do formy pierwotnego dokumentu i nie czyni z pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej pełnomocnictwa w formie elektronicznej.

Zdaniem Sądu zamówień publicznych, co do zasady prawidłowa była zatem reakcja zamawiającego, który wezwał wykonawcę (...) do przedłożenia dokumentów potwierdzających umocowanie W. F. do reprezentacji wykonawcy (...).

Godzi się zauważyć, że zamawiający pismem z dnia 20 listopada 2023 r. wezwał wykonawcę (...) do złożenia wyjaśnień wnosząc jednocześnie o dostarczenie dokumentów potwierdzających umocowanie panów W. F. i W. L. do reprezentowania firmy (...). W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca (...) pismem z dnia 4 grudnia 2023 r. wyjaśnił, że zgodnie z właściwym dokumentem
z kraju rejestracji (...) (odpowiednik wyciągu z rejestru handlowego) uprawnionym do reprezentacji tego podmiotu jest pan W. L.. Wykonawca wskazał też, że W. L. udzielił pełnomocnictwa panu W. F. i załączył przedmiotowe dokumenty wraz z tłumaczeniem. Pismem z dnia 9 stycznia 2024 r. zamawiający ponownie wezwał wykonawcę (...) do złożenia wyjaśnień, podnosząc, że zgodnie z dokumentami rejestrowymi
spółki oraz dodatkowym oświadczeniem, których treść nie budzi wątpliwości zamawiającego, osobą upoważnioną do reprezentacji (...) jest Pan W. L., który 25 października 2024 r. udzielił pełnomocnictwa panu F. W. do reprezentacji spółki w przetargu. Jednocześnie zamawiający podkreślił, że pełnomocnictwo nie zostało podpisane przez pana W. L. kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ani też nie przedłożono kopii
poświadczonej elektronicznie przez notariusza. Zamawiający wyjaśnił, że złożono jedynie scan dokumentu podpisany przez pełnomocnika, jednak zarówno przepisy Pzp jak i zapisy SWZ nie zezwalają na samodzielne poświadczanie przez pełnomocnika kopii udzielonego mu pełnomocnictwa. W rzeczonym piśmie zamawiający kolejny więc raz wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa. W odpowiedzi na to wezwanie(...) złożył zamawiającemu wyjaśnienia w których wskazał, że niedochowanie formy pełnomocnictwa wynikało z nieposiadania przez mocodawcę tj. pana W. L. podpisu elektronicznego, a z przyczyn logistycznych w terminie składania ofert wykonawca nie miał możliwości uzyskania notarialnego odpisu elektronicznego.

Wykonawca miał zatem pełną świadomość co do wymogów związanych z formą pełnomocnictwa, a mimo to zaniechał ich spełnienia. W rezultacie Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że wykonawca pomimo wezwań kierowanych przez zamawiającego do
przedłożenia prawidłowego pełnomocnictwa, tj. pełnomocnictwa udzielonego w formie elektronicznej, takiego pełnomocnictwa nie złożył. Dlatego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2c oferta (...)Ltd. powinna zostać odrzucona.

Marginalnie wskazać należy, że argumentacja podjęta w odpowiedzi na skargę, jakoby Sąd Okręgowy powinien rozpoznać również te zarzuty które zostały oddalone przez Izbę a nie były objęte skargą była oczywiście bezzasadna. Powyższe pozostawałoby w sprzecznością z zasadą wyrażoną w art. 384 k.p.c. Przepis zawiera zakaz reformationis in peius, polegający na tym, że sąd
nie może rozstrzygać na niekorzyść strony, która wniosła apelację, chyba że druga strona także wniosła apelację. Unormowanie to stanowi – obok zasady orzekania w granicach zaskarżenia – ograniczenie kontroli sądu apelacyjnego. Jeżeli zatem sąd pierwszej instancji dokonał ustalenia korzystnego dla skarżącego, to sąd drugiej instancji, rozpoznając sprawę na skutek wyłącznie jego apelacji, ustalenia takiego nie może kwestionować (zob. wyr. SN z 2.7.1991 r., III CRN
33/91, Legalis).

Z przedstawionych względów Sąd zamówień publicznych uznał, że jakkolwiek podniesione w skardze zarzuty zasługiwały na uwzględnienie, to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2024 r. odpowiada prawu. Dlatego na podstawie art. 588 ust. 1 p.z.p. oddalił skargę zamawiającego w całości.

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych obciążając obowiązkiem ich zwrotu skarżącego
wykonawcę (...) S.A. w K., którego skarga została w całości
oddalona, na rzecz przeciwnika skargi wykonawcy (...) ((...)) Co., Ltd.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez wykonawcę sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentujących ich radców prawnych w kwocie po 3 600 zł ustalonego na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U z 2023 r., poz.
1935 ze zm.).

SSO Alicja Dziekańska SSO Andrzej Sobieszczański SSO Magdalena Nałęcz