Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 sierpnia 2021 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: sędzia Anna Żuława

Protokolant: Karolina Szymońska

po rozpoznaniu w dniu 30 lipca 2021 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. oraz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł.

z udziałem

zamawiającego: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w D.,

przeciwnika skargi: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą we W. oraz S. W.

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2021 r. (sygn. akt KIO 973/21)

1.  oddala skargę;

2.  zasądza od skarżącego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. oraz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. na rzecz przeciwnika skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą we W. oraz S. W. kwotę 12.517,00 zł (dwanaście tysięcy pięćset siedemnaście złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

sędzia Anna Żuława

Sygn. akt XXIII Zs 72/21

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 17.08.2021 r.

Wyrokiem z dnia 10 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. spółki komandytowej we W. oraz S. W. uwzględniła odwołanie i nakazała: dokonanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 24.03.2021 r., unieważnienia czynności odrzucenia ofert z 24.03.2021; ponownego badania i oceny złożonych ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto Izba orzekła o kosztach.

W uzasadnieniu wskazano, iż zamawiający (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w D. wszczął postępowanie na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości D., gmina D.” w ramach projektu: „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości D. wraz z jej dociążeniem przez rozbudowę sieci kanalizacji sanitarnej w D. i N.«. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem (...). Postępowanie było prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych i w zakresie środków ochrony prawnej - zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, na podstawie art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych. W dniu 24 marca 2021 r. zamawiający poinformował o: wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. i (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł.; odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W. i S. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma (...) mgr inż. S. Ś., gdyż wykonawcy ci nie wyrazili zgody na wezwanie zamawiającego z 14.01.2021 r. na przedłużenie terminu związania ofertą, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a spzp.

Odwołujący stosownie do przepisu art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. wniósł odwołanie od decyzji zamawiającego z 24.03.2021 r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:

- art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także niezgodnie z przepisami spzp;

- art. 46 ust. 3 spzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta powinna zostać wybrana, jako najkorzystniejsza;

- art. 24aa w zw. z art. 26 ust. 2 spzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia dokumentów podmiotowych, pomimo, że czynność tę powinien przeprowadzić, wobec bezpodstawności odrzucenia oferty odwołującego w trybie art 89 ust 1 pkt 7a spzp;

- art. 89 ust. 1 pkt 7a spzp przez: - bezpodstawne uznanie, że odwołujący zobowiązany był do odpowiedzi na pismo zamawiającego, w sytuacji, gdy pismo zamawiającego z 14.01.2021 r. należy uznać za niewiążące wobec okoliczności wskazanych przez zamawiającego w jego treści, a obejmujących potencjalny brak możliwości wyboru oferty w terminie związania ofertą wobec tego, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej przed upływem tego terminu związania z ofertą, co uznać należy za okoliczność, że zamawiający nie wezwał wykonawcy do przedłużenia terminu związania z ofertą; a przy tym bezpodstawne uznanie, że odwołujący nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 spzp, na przedłużenie terminu związania ofertą, podczas gdy odwołujący taką zgodę wyraził w drodze czynności faktycznych;

- art. 2 i art. 10 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w zw. z art. 7 ust. 1. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7a spzp przez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

- art. 91 ust. 1 spzp przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ;

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

- unieważnienia decyzji z 24.03.2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy ME oraz decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego;

- dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, w tym przeprowadzenie badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego;

- dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, zgodnie z przepisami prawa;

- o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego wg dokumentów złożonych na rozprawie.

W ocenie odwołującego zamawiający niesłusznie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ME.

Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:

- Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych 19.11.2020 r. (ogłoszenie nr (...)). Wobec tego do postępowania o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy spzp.

- 22.12.2020 r. miało miejsce otwarcie ofert. W postępowaniu złożono 5 ofert, a oferta odwołującego została sklasyfikowana przez zamawiającego na 2 miejscu.

- Termin związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu wynosił 30 dni i liczony od dnia złożenia ofert upływał 20.12.2021 r.

- Decyzja o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy - (...) Sp. z o.o. zapadła 18.01.2021 r.

- Odwołujący otrzymał od zamawiającego 14.01.2021 r. pismo z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni wraz ze zobowiązaniem do przedłużenia wadium z uwagi na fakt, że zamawiający nie zdoła zakończyć postępowania w przewidzianym terminie do 20.01.2021 r. We wskazanym piśmie zamawiający nie określił terminu na wniesienie oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą wraz z wadium, niemniej uznać należy, że ostatnim dniem na dokonanie tej czynności dla jej skuteczności byłby 19.01.2021 r.

- Z treści wzmiankowanego pisma zamawiającego z 14.01.2021 r. wynika, że zamawiający skierował do odwołującego przedmiotowe pismo w przeświadczeniu, że nie zdoła wyłonić najkorzystniejszej oferty w terminie związania ofertą. Okazało się, jednak, że zamawiający 18.01.2021 r. podjął decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty i tym samym przyczyna i podstawa wezwania skierowanego do odwołującego, wobec okoliczności wskazanych w piśmie zamawiającego, odpadła.

- Odwołujący był przygotowany do złożenia oświadczenia i przedłużenia ważności wadium przetargowego, co planował uczynić 19.01.2021 r. Niemniej wobec decyzji z 18.01.2021 r. odstąpił od tej czynności, uznając pismo z 14.01.2021 r. za niewiążące.

- Następnie 25.01.2021 r. zostało wniesione do Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę ME odwołanie od czynności podjętych przez zamawiającego tj.: zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. (dalej wykonawca (...)) i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, pomimo niespełniania przez wykonawcę (...) warunku udziału w postępowaniu, wykonawca ME sformułował również zarzut wobec zamawiającego, że ten zaniechał czynności wkluczenia odwołującego z postępowania i zdaniem wykonawcy ME bezpodstawnie przyjął, że odwołujący udowodnił, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami ekonomicznymi w postaci wskaźników ekonomicznych udostępnionymi przez wykonawcę (...) Sp. z o.o. (dalej wykonawca Q) oraz, że będzie dysponował zasobami ekonomicznymi w postaci środków pieniężnych lub zdolności kredytowej udostępnionymi przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe (...) Sp. z o.o. (dalej wykonawca L), a także przyjęcie, że udostępnienie tych potencjałów ekonomicznych miało charakter realny i gwarantuje ono odwołującemu dostęp do tych zasobów.

- 26.01.2021 r. odwołujący otrzymał zawiadomienie o złożeniu przez wykonawcę ME odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego wywołanego wzmiankowanym odwołaniem od zamawiającego.

- Odwołujący 28.01.2021 r. złożył oświadczenie o przystąpieniu do rzeczonego Postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu zdefiniowanego w pkt. III. odwołania dotyczącego odwołującego, po stronie zamawiającego, broniąc swojej oferty. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, tym samym bronił swoich decyzji podjętych w postępowaniu, tj. m.in. o tym, że w sposób prawidłowy zaniechał, wykluczenia odwołującego z postępowania.

- 18.02.2021 r. odbyła się rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 269/21. Odwołujący w ww. sprawie wziął udział jako uczestnik postępowania, wobec którego przystąpienia żadna ze stron - odwołujący i zamawiający - nie wniosła opozycji.

- Na mocy wyroku KIO zamawiający 9.03.2021 r. działając na podstawie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 spzp unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu oraz poinformował wykonawców o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert, mając na uwadze wyrażoną w art. 7 ust. 1 spzp zasadę równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji.

- 24.03.2021 r. zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej - wykonawca ME, a ofertę odwołującego odrzucił na mocy art. 89 ust. 1 pkt 7a spzp - „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 SPzp na przedłużenie terminu związania ofertą”.

- Odwołujący oczekiwał na wezwanie zamawiającego zarówno w trybie art. 26 ust. 2 spzp, jak i w następstwie w trybie art. 46 ust. 3 spzp do złożenia wadium przetargowego, bo odwołujący pozostawał i pozostaje związany ofertą w przedmiotowym postępowaniu przetargowym - po pierwsze w związku z tym, że zamawiający nie wezwał odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą (za taki wniosek nie można uznać pisma z 14.01.2021 r. z uwagi na treść pisma i dalsze czynności w postępowaniu dokonane przez zamawiającego), po wtóre zaś w związku z czynnym udziałem odwołującego w postępowaniu odwoławczym jako przystępujący do tego postępowania oraz innych działań.

- Odwołujący nie podjął działań związanych z przedłużeniem okresu ważności wadium i terminu związania z ofertą wobec treści wezwania zamawiającego z 14.01.2021 r., uznając je za niewiążące, wobec wyboru przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej w podstawowym terminie związania z ofertą. Wskazana interpretacja jest w opinii odwołującego logiczna i spójna, niemniej nawet gdyby uznać inaczej, to w przypadku jakichkolwiek wątpliwości interpretować należy na korzyść wykonawcy. O wskazanym przesądza brzmienie art. 65 Kc, z którego to przepisu wynika powszechnie uznawana zasada, zgodnie z którą wątpliwości przy wykładni oświadczeń woli należy tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała umowę (wyr. SN z 21.12.2010 r., III CSK 47/10). Odwołujący wskazał nadto, że w postępowaniu przetargowym dokonywał licznych czynności bezpośrednio wobec zamawiającego, w tym składał wnioski o wgląd do protokołu z postępowania oraz dokumenty przedłożone przez innych wykonawców, w toku postępowania.

- 08.02.2021 r. odwołujący stawił się u zamawiającego i dokonał czynności wglądu i sfotografowania dokumentów wnioskowanych we wniosku z 02.02.2021 r. W wyniku dokonanych czynności odwołujący uzyskał kopię protokołu z postępowania, w którym zamawiający nie wzmiankował o skierowaniu do uczestników postępowania wniosków o przedłużenie terminu związania ofertą.

Odwołujący wywiódł następującą ocenę prawną:

Odwołujący pismo z 14.01.2021 r. z wezwaniem do przedłużenia terminu związania z ofertą uznał za niewiążące, bowiem okoliczności, jakie zamawiający wskazał jako kanwę jego skierowania do odwołującego odpadły 18.01.2021 r., kiedy to zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą w podstawowym terminie związania z ofertą. W konsekwencji odwołujący uznał wezwanie za niebyłe. Treść Protokołu z postępowania udostępniona odwołującemu przez zamawiającego 8.02.2021 r. utwierdziła odwołującego w jego przekonaniu o właściwej kwalifikacji pisma zamawiającego z 14.01.2021 r. Odwołujący był gotowy do przedstawienia zamawiającemu stosownego pisma wraz z przedłużeniem terminu związania z ofertą oraz przedłużeniem wadium, czego jednak zaniechał wobec dokonania przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej 18.01.2021 r.

- Odwołujący powołał się na art. 85 spzp oraz art. 46 spzp, zgodnie z którym zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem art. 46 ust. 1 SPzp.

- Według odwołującego czynności, jakich zamawiający dokonał 18.01.2021 r., tj. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spowodowały odpadnięcie obowiązku dostarczenia przez odwołującego zamawiającemu wadium na przedłużony okres postępowania, co jest okolicznością niewątpliwą.

- Według odwołującego zamawiający nie zwrócił się do odwołującego w sposób skuteczny z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą, tym samym brak formalnego pisemnego odniesienia się w tej sytuacji przez odwołującego był niemożliwy, zatem nie ma żadnych podstaw do zastosowania dyspozycji art 89 ust. 1 pkt 7a spzp, a podjęte przez zamawiającego działanie wobec ścisłej interpretacji tego przepisu należy uznać z rażące naruszenie spzp. Ponadto nawet gdyby uznać, że wezwanie było skierowane do odwołującego skutecznie, to odwołujący nie złożył oświadczenia o tym, że nie wyraża zgodny na kontynuowanie związania ofertą. Wziąwszy zaś pod uwagę stanowisko TSUE, jakakolwiek rozszerzająca interpretacja przepisu art. 89 ust 1 pkt 7a spzp, jako przepisu o skutku eliminacyjnym, jest niedopuszczalna, tym samym oferta odwołującego, nawet w tym stanie rzeczy nie mogłaby podlegać odrzuceniu. Opisana sytuacja, zdaniem odwołującego, w sposób jaskrawy świadczy o faworyzowaniu i arbitralnym traktowaniu przez zamawiającego pozostałych uczestników postępowania, w szczególności odwołującego.

- Zarówno z postanowień SIWZ oraz dokumentów przetargowych nie wynika konieczność odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę nałożonego na niego obowiązku, co do którego istnieją zasadnicze wątpliwości, że zostały skutecznie postawione - wobec treści samego wezwania - zatem odrzucenie jego oferty na tej podstawie jest rażąco nieprawidłowe.

- Jednocześnie odwołujący wskazał, że ustawodawca w świetle opisanych wyżej wątpliwości dotyczących oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą wyeliminował je w nowej ustawie pzp, przesądzając tym samym o prawidłowej w tym względzie interpretacji - zgodnej z stanowiskiem TSUE, bowiem przepisy nowej pzp istotnie doprecyzowują kwestie tej materii dotyczące, począwszy od jego długości, przez reguły przedłużania, a skończywszy na regulacjach szczególnych dotyczących możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej po upływie terminu związania ofertą. Celem zmian w tym zakresie - jak podkreślano w uzasadnieniu do nowej pzp - jest zapewnienie bardziej efektywnego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - od kilku lat orzecznictwo w sprawach zamówień publicznych prezentuje się w tym zakresie rozbieżne poglądy. Z jednej strony: że związanie ofertą nie jest dla dokonania jej wyboru niezbędne, a upływ terminu, w którym wykonawca jest ofertą związany, zwalniając wykonawcę z obowiązku zawarcia umowy, nie zwalnia jednak zamawiającego z obowiązku uwzględniania tej oferty w procedurze wyboru oferty najkorzystniejszej, z drugiej zaś: że upływ terminu związania ofertą powoduje upadek oferty, a więc brak jest możliwości jej wyboru. Kwestie powyższe uregulowano wprost w nowej pzp w sposób „szczególny”, choć wbrew cywilistycznym zasadom, na co zwracają uwagę przeciwnicy wyboru oferty najkorzystniejszej po upływie terminu związania ofertą. Niemniej jednak, skoro takie przepisy nowej pzp zostały uchwalone, to zamawiający będą mieli podstawę prawną do dokonania czynności wyboru po upływie terminu związania ofertą, z uwzględnieniem wymogów przewidzianych w nowej pzp. Wprawdzie, jako zasadę wpisano w art. 252 ust. 1 npzp, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia, to jednocześnie przewidziano od tej zasady wyjątki. Zgodnie więc z art. 252 ust. 2 npzp, jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. W uzasadnieniu do nowego pzp wskazano, że w sensie cywilistycznym wyrażenie takiej zgody przez wykonawcę będzie równoznaczne ze złożeniem przez niego nowej oferty o tożsamej treści jak oferta, którą wykonawca był dotychczas związany. Ponadto w przypadku braku wyrażenia zgody przez wykonawcę, zamawiający - na mocy art. 252 ust. 3 npzp - będzie miał obowiązek zwrócenia się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta otrzymała w kolejności najwyższą ocenę, chyba że zajdą przesłanki do unieważnienia postępowania. Gdy kolejny wykonawca wyrazi zgodę na wybór jego oferty, zamawiający nie będzie musiał dokonywać ponownej oceny ofert, opierając się na przeprowadzonej już ocenie, niemniej będzie mógł taką ocenę ponownie przeprowadzić, jeżeli uzna to za potrzebne. Rozwiązanie to ma pozwolić na unikniecie ryzyka unieważniania postępowań o udzielenie zamówienia i umożliwić zawieranie umów w sytuacjach, gdy nie było możliwe dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie związania ofertą.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy - Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.

Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej „npzp”).

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 npzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje bowiem na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i realizacji tego zamówienia, narażając odwołującego tym samym na poniesienie wymiernej szkody. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że zaistniały podstawy do jego uwzględnienia w części. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 528 npzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby zarzuty pierwszy - naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7a spzp - przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także niezgodnie z przepisami spzp, zarzut czwarty - naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a spzp - przez [a] bezpodstawne uznanie, że odwołujący zobowiązany był do odpowiedzi na pismo zamawiającego, w sytuacji, gdy pismo zamawiającego z 14.01.2021 r. należy uznać za niewiążące wobec okoliczności wskazanych przez zamawiającego w jego treści, a obejmujących potencjalny brak możliwości wyboru oferty w terminie związania ofertą wobec tego, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej przed upływem tego terminu związania ofertą, co uznać należy za okoliczność, że zamawiający nie wezwał wykonawcy do przedłużenia terminu związania z ofertą oraz [b] bezpodstawne uznanie, że odwołujący nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 spzp, na przedłużenie terminu związania ofertą, podczas gdy odwołujący taką zgodę wyraził w drodze czynności faktycznych i zarzut piąty - naruszenia art. 2 i art. 10 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w zw. z art. 7 ust. 1. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7a spzp - przez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców - zasługują na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym zamawiający - ze względu na zbliżający się koniec terminu związania ofertą - zwrócił się 14.01.2021 r. do wykonawców o wyrażenie zgody do 20.01.2021 r. na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą, który upływał 20.01.2021 r. Zamawiający dokonał tej czynności na podstawie art. 85 ust. 2 spzp. Zamawiający - nie czekając na upływ terminu (20.01.2021 r.) wyznaczonego w piśmie z 14.01.2021 r. ze zwróceniem się o przedłużenie terminu związania ofertą i jeszcze przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą 18.01.2021 r. - dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy (...) i zamawiający zwrócił wadia pozostałym wykonawcom zgodnie z art. 46 ust. 1 spzp, który to przepis brzmi „Zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a”. Tym samym zamawiający zniósł własną czynność z 14.01.2021 r. zwrócenia się do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą, gdyż upadła celowość tej czynności. Wobec tego odwołujący nie zareagował na zwrócenie się o przedłużenie terminu związania ofertą, a miał do tej reakcji - czyli do przedłużenia terminu związania ofertą - jeszcze 1 dzień, gdyż termin na reakcję wykonawców zamawiający wyznaczył na 20.01.2021 r. Zamawiający - wobec zniesienia własnej czynności z 14.01.2021 r. - nie mógł wymagać, aby wykonawcy wykonali zniesioną dyspozycję i zamawiający tym samym nie może wyciągać konsekwencji wobec tej zniesionej czynności.

Następnie 25.01.2021 r. wykonawca (...), będący obecnym przystępującym, wniósł odwołanie, które zostało uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrokiem z 18 lutego 2021 r. (sygn. akt KIO 269/21) i Izba m.in. nakazała zamawiającemu „unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy (...) [...] z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1b pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych”. Dlatego zamawiający dokonał ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający odrzucił oferty wykonawców, którzy nie zareagowali na zwrócenie się o przedłużenie terminu związania ofertą z 14.01.2021 r., mimo że czynność ta została zniesiona 18.01.2021 r. wyborem najkorzystniejszej oferty wykonawcy (...), gdyż zamawiający dokonał wyboru przed upływem terminu na przedłużenie terminu związania ofertą wyznaczonego na 20.01.2021 r. Zamawiający przytoczył podstawę prawną - art. 89 ust. 1 pkt 7a spzp. Jednak zamawiający nie wziął pod uwagę, że dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty 18.01.2021 r. przed upływem pierwotnego terminu na przedłużenie terminu związania ofertą zniósł własną czynność z 14.01.2021 r., gdyż uczynił bezcelowym zwrócenie się o przedłużenie terminu związania ofertą, a pierwotny termin związania ofertą - zgodnie z postanowieniami SIWZ – upływał 20.01.2021 r.

Izba stwierdziła zatem, że wobec braku zwrócenia się o przedłużenie terminu związania ofertą, zgodnego z art. 85 ust. 2 spzp, zamawiający nie miał uprawnienia do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a spzp i zamawiający powinien wziąć tę ofertę pod uwagę w trakcie badania i oceny ofert. Z tych powodów w ocenie Izby zarzut pierwszy - naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7a spzp, zarzut czwarty - naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a spzp oraz zarzut piąty - naruszenia art. 2 i art. 10 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w zw. z art. 7 ust. 1. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7a SPzp - zasługiwały na uwzględnienie.

W ocenie Izby zarzut drugi - naruszenia art. 46 ust. 3 spzp - przez zaniechanie wezwania odwołującego do ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta powinna zostać wybrana, jako najkorzystniejsza, zarzut trzeci - naruszenia art. 24aa w zw. z art. 26 ust. 2 spzp - przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia dokumentów podmiotowych, pomimo, że czynność tę powinien przeprowadzić, wobec bezpodstawności odrzucenia oferty odwołującego w trybie art 89 ust 1 pkt 7a spzp oraz zarzut szósty - naruszenia art. 91 ust. 1 spzp - przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ - zasługiwały na uwzględnienie. Izba stwierdziła przy tym, że - ze względu na wyżej omówiony brak możliwości odrzucenia ofert wykonawców, którzy nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (poza przypadkiem określonym w art. 89 ust. 1 pkt 7a spzp) - zamawiający wykonując wyrok Izby (sygn. akt KIO 269/21) przystępując do ponownego badania i oceny ofert powinien wystąpić do wykonawcy, którego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, zgodnie z art. 46 ust. 3 spzp, z zażądaniem ponownego wniesienia wadium. Ponadto zamawiający - prowadzący postępowanie o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 spzp w ramach tzw. procedury odwróconej zgodnie z art. 24aa spzp - powinien wystąpić do wykonawcy, którego oferta zostaje najwyżej oceniona o złożenie w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 spzp, co wynika z art. 26 ust. 2 spzp, który to przepis brzmi „Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1”. Wreszcie zamawiający powinien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, na podstawie art. 91 ust. 1 spzp.

Izba zaznaczyła przy tym, iż nie mogła nakazać wyboru konkretnej oferty odwołującego jako najkorzystniej, co jest w zarzucie szóstym naruszania art. 91 ust. 1 spzp w zasadzie żądaniem, a nie częścią zarzutu. Z tych powodów w ocenie Izby zarzut drugi - naruszenia art. 46 ust. 3 spzp, zarzut trzeci - naruszenia art. 24aa w zw. z art. 26 ust. 2 SPzp oraz zarzut szósty - naruszenia art. 91 ust. 1 spzp - zasługiwały na uwzględnienie.

Skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wniosło Konsorcjum (...) w Ł. i (...) sp. z o.o. w Ł. wnosząc o uchylenie wyroku Izby i odrzucenie odwołania przeciwnika skargi ewentualnie zmianę wyroku Izby i oddalenie odwołania przeciwnika skargi z dnia 29 marca 2021 r. Ponadto o zasądzenie kosztów postępowania skargowego. Wyrokowi zarzucono:

- naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 528 pkt 2 npzp, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez nieodrzucenie odwołania wniesionego przez wykonawców (...) Sp. z o.o. Sp.k. oraz S. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma (...) mgr inż. S. W. (dalej „przeciwnik skargi”, „ konsorcjum (...)” lub „odwołujący”), którzy nie byli uprawnieni do wniesienia tego środka ochrony prawnej z uwagi na upływ terminu związania ofertą;

- naruszenie prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej „spzp”) w zw. z art. 85 ust. 2 spzp poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zamawiający wybierając najkorzystniejszą ofertę (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. (dalej jako „wykonawca (...)) przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą, zniósł własną czynność wezwania przeciwnika skargi o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, podczas gdy skutek taki nie wynika z przepisów spzp, co doprowadziło do bezzasadnego przyjęcia, że zamawiający nie wezwał przeciwnika skargi do przedłużenia terminu związania ofertą, a co za tym idzie nie był uprawniony do odrzucenia oferty przeciwnika skargi na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7a spzp;

- naruszenie prawa materialnego tj. art. 85 ust. 2 spzp oraz art. 9 pkt 1 spzp, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wykonawca może wyrazić zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą w drodze konkludentnych czynności faktycznych, co doprowadziło do bezzasadnego przyjęcia, że podejmowane przez przeciwnika skargi czynności faktyczne uniemożliwiały odrzucenie jego oferty;

- naruszenie prawa materialnego, tj. art. 91 ust. 1 spzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym przyjęciu, że zamawiający był zobowiązany do wyboru oferty przeciwnika skargi, podczas gdy wybór oferty najkorzystniejszej może zostać przeprowadzony dopiero po wezwaniu i weryfikacji przez Zamawiającego dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i podstaw wykluczenia, których to czynności nie przeprowadzono;

- naruszenie prawa materialnego, tj. art. 46 ust. 3 pzpz, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że zamawiający był zobowiązany do wezwania przeciwnika skargi do złożenia wadium, podczas gdy wezwanie do złożenia wadium dotyczy tylko wykonawcy, którego oferta jest wybrana jako najkorzystniejsza, a wybór oferty najkorzystniejszej może zostać przeprowadzony dopiero po wezwaniu i weryfikacji przez zamawiającego dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i podstaw wykluczenia, których to czynności nie przeprowadzono.

W uzasadnieniu skarżący podniósł:

- w odniesieniu do naruszenia art. 528 pkt. 2 npzp: Izba w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku uznała, że w przedmiotowej sprawie nie wystąpiły przesłanki skutkujące odrzuceniem odwołania. Nie została jednak przedstawiona żadna argumentacja, która miałaby przemawiać za taką konkluzją. Z drugiej strony skarżący w ramach postępowania odwoławczego przedstawił ugruntowany w judykaturze pogląd uzasadniający odrzucenie odwołania wniesionego przez przeciwnika skargi jako podmiotu nieuprawnionego w oparciu o art. 528 pkt 2 npzp. Podmiotem uprawnionym do składania odwołania jest wykonawca (por. art. 505 ust. 1 npzp). Stosownie art. 2 pkt. 11 spzp wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Status wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt. 11 spzp został utracony przez przeciwnika skargi poprzez niewyrażenie zgody na wydłużenie terminu związania ofertą. Przestał on bowiem w ten sposób ubiegać się o udzielenie zamówienia.

- Odnosząc się do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a pzp w zw. z art. 85 ust. 2 pzp: działając z ostrożności, skarżący podniósł, iż również merytoryczne rozpoznanie sprawy nie zasługiwało na uwzględnienie odwołania złożonego przez przeciwnika skargi. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, pierwotnie wyznaczony przez zamawiającego termin związania ofertą upływał w dniu 20 stycznia 2021 r. Przeciwnik Skargi (oraz pozostali wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia) otrzymali od zamawiającego w dniu 14 stycznia 2021 r. pismo zawierające wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni. Przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą, w dniu 18 stycznia 2021 roku, zamawiający podjął decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy (...). Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku Izby wynika, że w ocenie Izby fakt wyboru oferty wykonawcy (...) w dniu 18 stycznia 2021 r. (tj. w pierwotnym terminie związania ofertą), spowodował „zniesienie” czynności zamawiającego polegającej na wystosowaniu do przeciwnika skargi (odwołującego) wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą z dnia 14 stycznia 2021 r. Jednocześnie Izba nie wskazuje podstawy prawnej „zniesienia” czynności przez zamawiającego na gruncie spzp. Żaden przepis prawa (w tym prawa zamówień publicznych) nie przewiduje zaś skutku w postaci „zniesienia czynności” wezwania po wyborze oferty najkorzystniejszej. Żaden przepis prawa zamówień publicznych nie wskazuje również, że nie jest konieczne (lub celowe) związanie ofertą wykonawcy po dacie wyboru oferty najkorzystniejszej lub, że wezwania do wydłużenia terminu związania ofertą nie można wystosować do wykonawców po terminie związania ofertą. Ponadto czynność wezwania do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie utraciła swojej celowości w związku z wybraniem najkorzystniejszej oferty. W momencie wyboru oferty najkorzystniejszej postępowanie o udzielenie zamówienia nie kończy się. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest zakończone dopiero z chwilą podpisania umowy o realizację zamówienia publicznego, a co za tym idzie, każdy z wykonawców zainteresowany dalszym uczestnictwem w postępowaniu winien dochować należytej staranności i złożyć stosowne oświadczenie zamawiającemu. W przypadku skutecznego zaskarżenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie bowiem musiał dokonać ponownej oceny ofert w postępowaniu. Gdyby uznać, że wybór najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego przed upływem terminu związania przeciwnika skargi ofertą pozbawia celowości przedłużanie terminu związania ofertą, wówczas tak samo niecelowy pozostawałby art. 85 ust. 4 spzp. Z brzmienia przytoczonego przepisu jednoznacznie wynika, że ustawodawca przewiduje konieczność przedłużenia terminu związania ofertą po wyborze wykonawcy z najkorzystniejszą ofertą, a pozostali wykonawcy powinni przedłużyć termin związania ofertą (jeśli są dalej zainteresowani udziałem w postępowaniu). Jeżeli wykonawca, którego oferta nie została wybrana, dalej zamierza ubiegać o udzielenie zamówienia, ma obowiązek do złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą (zgody). Według skarżącego nie można także zgodzić się z odwołującym, że milczenie - w świetle art. 89 ust. 7a ustany Pzp - wyraża aprobatę wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą. Sankcją - w przypadku braku zgody (a także milczenia wykonawcy) jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp. Zdaniem skarżącego Izba nie wskazała, w jaki sposób doszła do wniosku o dorozumianym „zniesieniu” czynności przez zamawiającego. Zamawiający, po wystosowaniu wezwania z dnia 14 stycznia 2021r., nie kontaktował się bowiem z przeciwnikiem skargi, nie odwołał swojego oświadczenia woli, a żadne jego zachowanie nie pozwalało na przyjęcie, iż zamierza „znieść” swoją czynności w postaci wezwania.

Skarżący wskazał nadto, że ewentualne późniejsze czynności dokonywane przez przeciwnika skargi pozostają bez znaczenia dla zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 7a spzp. Przedłużenie terminu związania ofertą, czy to samodzielnie, czy na wniosek zamawiającego, możliwe jest tylko w okresie obowiązywania tego związania. Po jego upływie przedłużenie terminu związania ofertą należy uznać zawsze za nieskuteczne. Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą powinno mieć przy tym bezwzględnie formę pisemną, co wynika z art. 9 pkt. 1 spzp. Niedopuszczalnym jest zdaniem skarżącego, by przez czynności dorozumiane - wobec zasady pisemności postępowania - domniemywać zgodę wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą. Milczenie natomiast nie może być traktowane jako zgoda.

Nie zasługiwał także na uwzględnienie, zdaniem skarżącego, zawarty w odwołaniu zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 spzp oraz art. 46 ust. 3 spzp. Izba, uwzględniając owe zarzuty przyjęła w oparciu o rzeczone przepisy odpowiednio obowiązek zamawiającego do wyboru oferty przeciwnika skargi (na podstawie art. 91 ust. 1 spzp), a także obowiązek zamawiającego do wezwania przeciwnika skargi do złożenia wadium (na podstawie art. 46 ust. 3 spzp). Taki obowiązek jednak nie powstał, gdyż dopuszczalność dokonania ww. czynności względem przeciwnika skargi pozostawała uzależniona od wykazania przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także braku podstaw do wykluczenia go z postępowania, w oparciu o właściwe dokumenty podmiotowe. Izba nie była uprawniona do stwierdzenia istnienia obowiązku po stronie zamawiającego wyboru oferty przeciwnika skargi ani wezwania go do złożenia wadium. Działania te są poprzedzone czynnością wezwania do przedstawienia dokumentów podmiotowych (lub oświadczeń), o których mowa w art. 25 ust. 1 spzp, a także w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 29 czerwca 2020 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich moje żądać namawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także czynnością weryfikacji przez zamawiającego takich dokumentów. Zarzuty te były, zdaniem skarżącego co najmniej przedwczesne i nie mogły zostać uznane przez KIO na badanym etapie postępowania przetargowego.

W zakresie naruszenia pozostałych przepisów prawa materialnego skarżący podniósł:

- naruszenie przez Izbę art. 26 ust. 2 spzp, art. 7 ust. 1 i ust. 3 spzp, a także art. 2 i art. 10 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostany i usługi stanowią konsekwencję naruszenia przez Izbę art. 89 ust. 1 pkt 7a. W szczególności nie sposób bowiem zarzucać zamawiającemu naruszenia zasady równego traktowania wykonawców — KIO nie wykazała w jaki sposób zamawiający zasadę tę naruszył;

- naruszenia art. 2 i art. 10 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostany i usługi dotyczy naruszenia nieobowiązującej dyrektywy. Została ona uchylona i zastąpiona dyrektywą 2014/24/UE dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE. Tym samym, Izba uwzględniła zarzut naruszenia nieobowiązujących przepisów prawa europejskiego;

- naruszenie art. 554 ust. 1 i ust. 2 npzp: stosownie do art. 554 ust. 1 npzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części. Stosownie do art. 554 ust. 2 npzp, jeśli odwołanie jest uwzględnione jedynie w części, Izba jest zobowiązana wskazać w sentencji wyroku, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. Izba w sentencji zaskarżonego orzeczenia nie wskazała wyraźnie, czy uwzględnia odwołanie w całości, czy w części, co stanowi obrazę art. 554 ust. 1 npzp;

- naruszenie art. 559 ust. 2 npzp: uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z art. 559 ust. 2 npzp, powinno zawierać ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Tymczasem Izba w przedmiotowej sprawie nie wskazała podstawy prawnej uzasadniającej przyjęcie, że zamawiający mógł na skutek wyboru najkorzystniejszej oferty „znieść” własną czynność dokonaną. Izba nie wyjaśniła, na jakiej podstawie uwzględniła zarzut naruszenia art. 85 ust. 2 spzp, polegający na uznaniu, że „odwołujący nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 spzp, na przedłużenie terminu związania ofertą, podczas gdy odwołujący taką zgodę wyraził w drodze czynności faktycznych”. Ponadto zdaniem skarżącego uzasadnienie wyroku Izby pozostaje wewnętrznie sprzeczne. Izba doszła do konkluzji, że „zaistniały podstawy do jego uwzględnienia w części”. Wątek ten nie ma zawiera jednak żadnej kontynuacji w dalszej części uzasadnienia, nie znajduje również odzwierciedlenia w sentencji wyroku, w którym Izba nie wskazała, których zarzutów przeciwnika skargi nie uwzględnia. Mimo wyraźnego uznania przez Izbę, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części na stronie 15 uzasadnienia Izba wskazała, że wszystkie sześć zarzutów podniesionych w odwołaniu zasługuje na uwzględnienie, co oczywiście prowadziłoby do logicznego wniosku, że odwołanie - wbrew deklaracji na stronie 13 uzasadnienia - zostało przez Izbę uwzględnione w całości. Uzasadnienie pozostaje więc wewnętrznie sprzeczne w zakresie całościowej oceny zarzutów.

Przeciwnik skargi - wykonawcy (...) sp. z o.o. spółka komandytowa oraz S. W. wnieśli o: oddalenie skargi w całości jako bezzasadnej, a w konsekwencji o:

1.  utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku w całości;

2.  zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi zwrotu kosztów postępowania oraz kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Odnosząc się do zarzutu pierwszego skargi, tj. naruszenia art. 528 pkt 2 npzp poprzez nieodrzucenie odwołania wniesionego przez wykonawców (...) sp. z o.o. sp.k. oraz S. W., zarzut ten zdaniem przeciwnika skargi nie zasługuje na uwzględnienie. Nie sposób bowiem uznać za wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą pisma zamawiającego z dnia 14.01.2021r., zarówno wobec treści tegoż, jaki i dalszych czynności zamawiającego dokonanych w postępowaniu, a polegających - wbrew treści tego pisma (pismo z dnia 14.01.2021 r.) - na wyborze oferty najkorzystniejszej przed upływem terminu związania ofertą. W ww. względzie aktualne pozostaje, zdaniem skarżącego, stanowisko wyrażone w utrwalonym orzecznictwie Sądu Najwyższego (wyrok SN z dnia 21.12.2010r., III CSK 47/10), zgodnie z którym „ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień umowy, nie dających się usunąć w drodze wykładni, powinna ponieść strona, która zredagowała umowę" (podobnie wyr. SN. Z 05.03.2010r., IV CSK 382/09, wyr. SN 21.06.2007r., IV CSK 95/07, wyr. SN z 15.09.2005r., II CK 69/05), w związku z czym za spójne i logiczne należy uznać wnioski wysnute przez Krajową Izbę Odwoławczą w zaskarżonym wyroku, że skoro pismo z dnia 14.01.2021r. zostało zredagowane przez zamawiającego, to wszelkie wątpliwości interpretacyjne powstałe na tle jego treści należy tłumaczyć na jego niekorzyść, a w konsekwencji - sposób rozumienia tego pisma przez przeciwnika skargi był prawidłowy. Ponadto również fakt czynnego udziału przeciwnika skargi w postępowaniu odwoławczym przed KIO toczącym się pod sygn. akt KIO 269/21, do którego to postępowania przystąpił on po stronie zamawiającego, a żadna ze stron - tj. ani zamawiający, ani skarżący nie wnieśli opozycji, świadczy wprost o woli uzyskania przez niego zamówienia, co w tym zakresie przejawiło się uczestnictwem w realizacji uprawnienia do składania środków ochrony prawnej na czynności eliminujące go z tego postępowania. Z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika wprost zdaniem przeciwnika skargi, iż "upływ terminu związania ofertą bez jego przedłużenia na dalszy czas trwania postępowania, może być rozpatrywany jako nie skutkujący dyskwalifikacją wykonawcy z postępowania, jeśli okoliczności sprawy pozwalają na uznanie, że wykonawca jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia podtrzymując zabezpieczenie oferty wadium, czy też realizując wolę swojego udziału w postępowaniu poprzez składanie środków ochrony prawnej na czynności eliminujące go z tego postępowania" (Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1007/13, KIO 1021/13, KIO 1050/13, KIO 1054/13). Odpierając zaś argumentację skarżącego, jakoby „zamawiający po wystosowaniu wezwania z dnia 14.01.20021r. nie kontaktował się z przeciwnikiem skargi (o czym wiedzy skarżący mieć nie może), nie odwołał swojego oświadczenia woli, a żadne jego zachowanie nie pozwalało na przyjęcie, iż zamierza „znieść” swoją czynność w postaci wezwania" to już w drugiej części tego zdania skarżący zaprzecza sobie, bowiem zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 18.01.2021r., tj. przed upływem terminu związania ofertą sam swoim zachowaniem zniwelował skutki wystosowanego do oferentów wezwania z dnia 14.01.2021 r. Ponadto poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 18.01.2021r., tj. przed upływem terminu związania ofertą zamawiający sam zniósł własną czynność z dnia 14.01.2021r. wezwania wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą, gdyż odpadła celowość tej czynności, w związku z czym, zamawiający nie mógł wymagać, aby wykonawcy wykonali zniesioną dyspozycję i tym samym nie był uprawniony do wyciągania ujemnych konsekwencji wobec tej zniesionej czynności. Dalej zdaniem przeciwnika skargi przepisów sankcyjnych, do jakich należy przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a spzp odnoszący się do odrzucenia oferty, nie można interpretować rozszerzająco. Skoro zatem wezwanie zamawiającego wg. jego treści dotyczyło okoliczności, na wypadek gdyby nie dokonał wyboru oferty w podstawowym terminie, a stało się tak że dokonał, to wykonawca mógłby co najwyżej przedłużyć termin związania ofertą z własnej inicjatywny, przy czym w przypadku jego nie przedłużenia, w takiej sytuacji sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 7a spzp nie można byłoby zastosować. W konsekwencji zdaniem przeciwnika skargi jego oferta mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Nie ma zatem żadnej podstawy prawnej, aby po upływie terminu związania ofertą zamawiający mógł odstąpić od jej oceny i badania oraz nie ma żadnej przeszkody prawnej do wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej, zaś zamawiający nie wskazał, ani nie wykazał okoliczności przeciwnej. Sama kwestia dotycząca możliwości zawarcia umowy z wykonawcą, którego okres związania ofertą po wyborze upłynął, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie. W tej materii Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z dnia 24 lutego 2010 r. (sygn. akt SK 22/08) uznał, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie wymaga ważności terminu związania ofertą - dopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą. Przeciwnik Skargi podzielił przy tym stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, iż nawet gdyby przyjąć, że wezwanie było skierowane do niego skutecznie, to przeciwnik skargi nie złożył oświadczenia o tym, że nie wyraża zgody na kontynuowanie związania ofertą. Zdaniem przeciwnika skargi wyciągnięcie ujemnych konsekwencji przez zamawiającego wobec przeciwnika skargi wynikających z treści art. 89 ust. 1 pkt 7a spzp stanowi o rażącym nadużyciu przez zamawiającego prawa, arbitralnym potraktowaniu przeciwnika skargi. Ponadto w dniu 08.02.2021r. przeciwnik skargi stawił się u zamawiającego i dokonał czynności wglądu oraz sfotografowania dokumentów wnioskowanych we wniosku z dnia 02.02.2021r., w wyniku czego uzyskał kopię protokołu z postępowania, w którym to zamawiający nie wzmiankował o skierowaniu do uczestników postępowania wniosków o przedłużenie terminu związania ofertą. Treść tego protokołu z postępowania udostępniona Przeciwnikowi Skargi utwierdziła go w przekonaniu o właściwej kwalifikacji pisma zamawiającego z dnia 14.01.2021r. Celem przepisu art. 85 ust. 2 spzp jest utrzymanie oferty ważnej do dnia wyboru oferty najkorzystniejszej, co przeciwnik skargi analizując treść wezwania uwzględnił. Nie ulega wątpliwości, iż obowiązek przedłużenia wadium wygasa po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zatem w związku z tokiem czynności dokonanych w postępowaniu obowiązek przedłużenia wadium niewątpliwie odpadł, w związku z wyborem przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej przed upływem podstawowego terminu związania ofertą. Ponadto przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty należy interpretować w sposób ścisły. Zgodnie z powszechnie przyjętym w orzecznictwie poglądem, rozszerzenie przesłanek odrzucenia oferty poza granice wyznaczone przepisami Ustawy jest niedopuszczalne. Wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie przecięło przywołane w odwołaniu postanowienie TSUE (z dnia 13 lipca 2017 r. wydane w sprawie C-35/17). Brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą, straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu." Ponadto czynności, jakich dokonał zamawiający tego dnia, spowodowały odpadnięcie obowiązku dostarczenia przez przeciwnika skargi zamawiającemu wadium na przedłużony okres postępowania.

Zdaniem przeciwnika skargi nie sposób także zgodzić się z argumentacją skarżącego, iż zarzuty w odwołaniu, tj. naruszenie art. 91 ust 1 spzp w zw. z art. 46 ust. 3 spzp były co najmniej przedwczesne i nie mogły zostać uznane przez KIO na badanym etapie postępowania przetargowego. Aktualne bowiem w tym przypadku pozostaje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w szczególności wyrok o sygn. akt KIO 2644/15 z dnia 17 grudnia 2015 r.

Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 2 i art. 10 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi poprzez jego błędne zastosowanie to zarzut ten jest chybiony, a to z tego względu iż: artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi stanowi, iż „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty". Z załącznika korelacji nr XV Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającego dyrektywę 2004/18/WE, wynika, iż odpowiednikiem art. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi jest art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r., który brzmi „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców." Z kolei, Artykuł 10 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, stanowi, iż „Podmioty zamawiające traktują wykonawców jednakowo i w sposób niedyskryminujący oraz postępują w sposób przejrzysty." Przeciwnik skargi wskazał przy tym, iż do odwołania wkradła się oczywista omyłka pisarska w zakresie dot. art. 10 dyrektywy 2004/17/WE, polegająca na omyłkowym wpisaniu cyfry 18 w miejscu, w którym powinna znajdować się cyfra 17. Błąd ten nie dyskwalifikuje jednak postawionego przez odwołującego zarzutu, bowiem treść obu tych dyrektyw, jak i płynące z nich przesłanie jest tożsame.

Chronologizując, artykuł 2 dyrektywy 2004/18, zatytułowany „Zasady udzielania zamówień", stanowi, że instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty. Treść tego przepisu jest zbieżna z treścią art. 10 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U. 2004, L 134, s. 1 - wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 6, t. 7, s. 19). Artykuł 2 dyrektywy 2004/18 i art. 10 dyrektywy 2004/17 implementuje w prawie polskim art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2004 r., nr 19, poz. 177). Zgodnie z tym przepisem, w brzmieniu mającym zastosowanie do sporu rozpatrywanego w postępowaniu głównym, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 16.01.2017r. KIO 2155/16, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej postanowiła skierować do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalne dotyczące wykładni przepisów prawa unijnego, w odpowiedzi na to pytanie TSUE w orzeczeniu z dnia 13.07.2017r. w sprawie C-35/17 (...) wydał postanowienie (szósta izba) z dnia 13 lipca 2017 r., w którym stanął na stanowisku, że zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości, który wprost wynika z rzeczonej zasady, ma na celu wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia. Trybunał orzekł również, że zasady przejrzystości i równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego, by warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone i podane do publicznej wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących na oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów. Trybunał orzekł, że zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sadownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk. Zasady te tym bardziej stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdy z powodu rozbieżnych stanowisk w orzecznictwie krajowym warunek, którego przestrzeganie jest wymagane, nie wynika nawet z wykładni właściwych uregulowań dokonywanej przez właściwe sądy. Mając na uwadze datę skierowania przez Krajową Izbę Odwoławczą zapytania prejudycjalnego do TSUE, datę postanowienia TSUE, oraz aktualność zaprezentowanej tam argumentacji, podniesiony przez skarżącego zarzut więc jest chybiony.

W kwestii zarzutu naruszenia Art. 554 ust. 1 i ust. 2 npzp poprzez brak wskazania w sentencji wyroku, czy Izba uwzględnia odwołanie w części czy w całości, a jeżeli w części to w zakresie których zarzutów odwołania, to według przeciwnika skargi, jak wynika z Uzasadnienia (Druk sejmowy Nr 3624, VIII kadencja): "Odwołanie uwzględnia się w całości lub w części, gdy naruszenie przepisów ustawy miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców, oraz w przypadku niezgodności projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. W przypadku uwzględnienia odwołania w części w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, oraz które uznała za nieuzasadnione." Zdaniem przeciwnika skargi, podniesiony zarzut jest bezprzedmiotowy, bowiem brak wskazania w sentencji wyroku, czy izba uwzględnia odwołanie w części czy w całości, w sytuacji gdy z sentencji wprost wynika, iż uwzględniła odwołanie w całości, a z treści jej uzasadnienia, tj. strona 13 w zakresie zarzutu pierwszego, czwartego a) i b) oraz piątego, strona 15 w zakresie zarzutu drugiego, trzeciego i szóstego, strona 16 ponownie w zakresie zarzutu drugiego, trzeciego oraz szóstego - nie sposób wysnuć odmiennych wniosków niż ten, że odwołanie uwzględniono w całości. Hipotetycznie zaś, nawet jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniłaby odwołanie w części, to tego typu uchybienie powinno zostać usunięte w drodze wniosku o uzupełnienie wyroku.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż stosownie do treści przepisów wprowadzających ustawę Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. , poz. 2020) w art. 89 traci moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, natomiast do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe (art. 90). W myśl art. 92 ust. 1 z kolei ww. ustawy do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 92, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Według ust. 2 art. 92 do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się dotychczasowe przepisy ustawy.

Przenosząc przytoczone wyżej przepisy na grunt sprawy niniejszej stwierdzić należy, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na <Modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w miejscowości D., gmina D.”, w ramach projektu: „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości D. wraz z jej dociążeniem poprzez rozbudowę sieci kanalizacji sanitarnej w D. i N.”>, zostało wszczęte przez zamawiającego – (...) sp. z o.o. w listopadzie 2019 r., zatem przed dniem 1 stycznia 2021 r. W konsekwencji do ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego znajdują zastosowanie przepisy ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej także jako: „spzp”), natomiast w zakresie postępowania skargowego zainicjowanego przed tutejszym Sądem – przepisy ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (dalej także jako: „npzp”).

Dodatkowo w odniesieniu do zagadnień proceduralnych należy wskazać, iż przedmiotowa sprawa została rozpoznana, stosownie do zmian wprowadzonych ustawą z dnia 28 maja 2021 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, w składzie jednoosobowym (art. 4 pkt 4 ww. ustawy).

Przechodzą zaś do zarzutu braku legitymacji procesowej po stronie przeciwnika skargi – wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego (...) sp. z o.o. sp. k. we W. oraz S. W. w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą i wyjaśniając, dlaczego także i w przedmiotowym postępowaniu doszło do merytorycznego rozpoznania skargi podnieść należy, iż złożony przez skarżącego wniosek formalny o odrzucenie odwołania przeciwnika skargi – jako niezwiązanego ofertą wobec niewyrażenia zgody na wydłużenie terminu związania ofertą – nie był zasadny. Stosownie bowiem do treści art. 528 pkt 2 npzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Podmioty uprawnione do wniesienia odwołania wskazuje art. 505 npzp. Zgodnie z przepisem tego artykułu środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeśli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ust. 1). W toku postępowania odwoławczego Izba uznała, że zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i realizacji tego zamówienia, narażając odwołującego tym samym na poniesienie wymiernej szkody. Na skutek zaś skutecznego zakwestionowania przez przeciwnika skargi (odwołującego) czynności odrzucenia jego oferty, zatem potwierdzenia się podniesionych przez niego zarzutów, został on uznany przez Krajową Izbę Odwoławczą posiadającego status wykonawcy. Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw, aby odmówić słuszności tej ocenie. W istocie bowiem przeciwnik skargi (odwołujący) miał interes w uzyskaniu zamówienia, możliwości uzyskania którego został pozbawiony na skutek naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, przez co został narażony na poniesienie szkody. W podobny sposób wypowiedział się zresztą Sąd Okręgowy w Warszawie, w sprawie o sygn. akt XXIII Ga 1629/19.

Stosownie do treści art. 85 ust. 1 spzp wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak nie dłużej niż:

1) 30 dni – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ogłoszenia dotyczące zamówień ust. 8;

2) 90 dni – jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20.000.000 euro, a dla dostaw lub usług – 10.000.000 euro;

3) 60 dni – jeżeli wartość zamówienia jest inna niż określona w pkt 1 i 2.

Zgodnie zaś z ust. 2 art. 85 wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Odmowa wyrażenia zgody, o której mowa w ust. 2, nie powoduje utraty wadium (ust. 3).

Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (ust. 4). Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert (ust. 5).

Stan faktyczny w przedmiotowym postępowaniu pozostawał poza sporem. Istotą przedmiotowego sporu było zaś dokonanie oceny prawnej i rozstrzygnięcie, czy przeciwnik skargi – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego (...) sp. z o.o. sp. k. we W. oraz S. W. – nie wyraził zgody, w rozumieniu przytoczonego wyżej przepisu art. 85 ust. 2 spzp, mimo wezwania zamawiającego z 14 stycznia 2021 r., na przedłużenie terminu związania ofertą, zatem na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w późniejszym terminie niż 20 stycznia 2021 r. (kiedy upływał termin związania ofertą) i w konsekwencji, czy zasadne było odrzucenie oferty przeciwnika skargi na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a spzp, w sytuacji gdy zamawiający dokonał jednak wyboru oferty przed upływem terminu związania ofertą (to jest w dniu 18 stycznia 2021 r.).

Wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą z dnia 14 stycznia 2021 r. skierowany przez zamawiającego m.in. do ww. wykonawców został sformułowany w następujący sposób: „pełnomocnik zamawiającego – Gmina D. – Partner Wiodący, informuje, że nie zdoła zakończyć w przewidzianym terminie do 20 stycznia 2021 r. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości D. wraz z jej dociążeniem poprzez rozbudowę sieci kanalizacji sanitarnej w D. i N.” (…). W związku z tym zamawiający zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy z 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej w skrócie „pzp” wnosi o wyrażenie przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do 19 lutego 2021 r., czyli o 30 dni w stosunku do pierwotnie ustanowionego terminu związania ofertą”. Zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium lub z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą należy złożyć (doręczyć zamawiającemu) do siedziby zamawiającego we wskazanym powyżej pierwotnym okresie związania ofertą (…). Jednoczenie zamawiający poinformował, iż brak odpowiedzi na wniosek zamawiającego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, w wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, o czas oznaczony powyżej, potraktowane będzie przez zamawiającego jako brak zgody wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą i skutkować będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych”.

W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, w odniesieniu do twierdzeń skarżącego, iż w istocie w wezwaniu zamawiający użył sformułowania, że „nie zdoła zakończyć w przewidzianym terminie do 20 stycznia 2021 r. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, nie oznacza to jednak, że obowiązek złożenia stosownego oświadczenia w przedmiocie zgody przez przeciwnika skargi nie zdezaktualizował się. Po pierwsze należy podnieść, iż na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (która znajduje zastosowanie do etapu postępowania przed wszczęciem postępowania odwoławczego przed KIO i skargowego przed tut. Sądem) kwestia momentu, w którym kończy się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie była jednoznaczna. Sama ustawa nie definiowała tego momentu, natomiast w doktrynie i orzecznictwie występowały dwa poglądy na ten temat. Pierwszy z nich zakładał, że postępowanie to kończy się z chwilą udzielenia zamówienia, czyli zawarcia umowy albo w przypadkach określonych w art. 93 ust. 1 lub 1a spzp (por. wyrok KIO z dnia 9.03.2017 r., KIO 338/17), drugi natomiast – że postępowanie kończy się wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej (por. wyrok KIO z dnia 17.01.2013 r., KIO 14/13). Dopiero ustawa Prawo zamówień publicznych z dnia z dnia 11 września 2019 r. wprowadziła definicję zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w art. 254. W konsekwencji zaprezentowana przez skarżącego interpretacja, iż zawarte przez zamawiającego w wezwaniu sformułowanie, iż: „nie zdoła zakończyć w przewidzianym terminie do 20 stycznia 2021 r. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było zgodne z prawdą albowiem postępowanie nie kończy się w momencie wyboru oferty najkorzystniejszej, a dopiero po upływie okresu stand still do wniesienia odwołania lub oddalenia odwołania przez KIO na wybór oferty najkorzystniejszej oraz podpisania umowy o zamówienie publiczne”, jest wyrazem jedynie jednego z poglądów prezentowanych na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy prawo zamówień publicznych, jako że równolegle funkcjonował pogląd o zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia z chwilą wyboru oferty najkorzystniejszej. Poza powyższym należy zauważyć, iż sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w postępowaniu przed KIO nie powoływał się na przytoczoną wyżej interpretację skarżącego, ale przedstawił jednoznaczne stanowisko, zgodnie z którym jego intencją w skierowaniu między innymi do przeciwnika skargi wniosku z dnia 14 stycznia 2021 r. było skorzystanie z uprawnienia z art. 85 ust. 2 spzp albowiem otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu nastąpiło w dniu 22 grudnia 2020 r., a termin związania ofertą, zatem termin jej ważności, upływał z dniem 20 stycznia 2021 r. (co było okolicznością bezsporną w przedmiotowej sprawie). Dokonując wykładni celowościowej wniosku zamawiającego z 14 stycznia 2021 r. należy odnieść się do stwierdzenia zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie w postępowaniu przed KIO, iż: „wysłanie do wykonawców wezwania do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie stanowiło przeszkody w dokonaniu przez zamawiającego oceny i wyboru oferty w zakładanym pierwotnie terminie”. Powyższe prowadzi do wniosku, iż zawarte w wezwaniu z 14 stycznia 2021 r. sformułowanie, że zamawiający „nie zdoła zakończyć w przewidzianym terminie do 20 stycznia 2021 r. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” należy rozumieć jako brak możliwości dokonania wyboru oferty w zakładanym pierwotnie terminie 20 stycznia 2021 r. Skoro bowiem sam autor wezwania w taki sposób rozumie zredagowaną przez siebie jego treść, to nie można wymagać od przeciwnika skargi, aby interpretował skierowane do niego wezwanie w sposób odmienny i wyciągać w związku z tym wobec niego negatywnych konsekwencji. Dodatkowo należy wskazać na brzmienie przepisu art. 220 npzp (będącego odpowiednikiem art. 85 poprzednio obowiązującej ustawy pzp), który w ust. 3 stanowi, że: „w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą (…), zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni”. Przepis art. 220 nowej ustawy Prawo zamówień publicznych nie pozostawia zatem już jakichkolwiek wątpliwości, że to niedokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w pierwotnym terminie uzasadnia zwrócenie się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Biorąc zatem powyższe pod uwagę zdaniem Sądu Okręgowego wolą racjonalnego ustawodawcy także na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy było założenie jako celu przepisu art. 85 ust. 2 pzp utrzymanie ważności oferty do dnia wyboru oferty najkorzystniejszej.

W świetle powyższego Sąd Okręgowy uznał, iż intencją zamawiającego w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2021 r. było uzyskanie zgody na wydłużenie terminu związania ofertą albowiem do dnia 20 stycznia 2021 r. nie zdoła on dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty. Następnie Sąd Okręgowy ustalił, że zaistniało w przedmiotowej sprawie szereg okoliczności, które uczyniły przytoczone wyżej wezwanie bezprzedmiotowym.

Po pierwsze należy podkreślić, iż nie upłynął zakreślony wnioskiem termin do wyrażenia zgody na wydłużenie terminu związania ofertą przez przeciwnika skargi – miał on bowiem czas na wyrażenie zgody do dnia 20 stycznia 2021 r., tymczasem wyboru oferty dokonano w dniu 18 stycznia 2021 r. Zatem wobec wyboru oferty przez zamawiającego przed upływem terminu, do którego pierwotnie miało to nastąpić, przeciwnik skargi miał uzasadnione podstawy, aby wniosek zamawiającego z 14 stycznia 2021r. uznać za niewiążący. Skoro zaś – jak wskazano wyżej – celem przepisu art. 85 ust. 2 spzp (aktualnie obowiązującego art. 220 ust.3) jest utrzymanie ważności oferty do dnia wyboru oferty najkorzystniejszej, to z całą pewnością w dacie wyboru oferty (tj. 18.01.2021 r.) oferta przeciwnika skargi pozostawała ważna i był związany ofertą (termin związania ofertą upływał bowiem 20.01.2021 r.), a zatem zasadnie nie zinterpretował on zobowiązania do złożenia świadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą – jako wiążącego. Nie ziściły się okoliczności podniesione w treści wniosku jako uzasadniające wniosek o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu - zamawiający zdołał bowiem dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej przed upływem terminu. Treść wezwania zamawiającego, w zestawieniu z jego twierdzeniami zawartymi w odpowiedzi na odwołanie przed KIO, prowadzi do wniosku, iż w związku z tym, że nie zdoła zakończyć w przewidzianym terminie do 20 stycznia 2021 r. postępowania, to znaczy nie zdoła dokonać wyboru oferty w zakładanym pierwotnie terminie, wnosi o wyrażenie przez wykonawców (w tym przeciwnika skargi) zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do 19 lutego 2021 r. Warunek uzasadniający wyrażenie zgody przestał zatem istnieć albowiem dokonano wyboru oferty przed upływem zakreślonego wykonawcy terminu, a w dacie wyboru oferty najkorzystniejszej oferta przeciwnika skargi była ważna, zatem w istocie odpadła potrzeba wyrażenia przez przeciwnika skargi zgody na wydłużenie terminu związania ofertą. Skoro zobowiązanie do złożenia ww. zgody pod rygorem odrzucenia oferty stało się bezprzedmiotowe, to przeciwnik skargi miał uzasadnione podstawy, aby uznać je za niewiążące (czy wręcz nieistniejące). W konsekwencji nie można uznać, że przeciwnik skargi nie wyraził zgody na wydłużenie terminu związania ofertą zgodnie ze zobowiązaniem, które przestało mieć moc wiążącą. W dacie wyboru najkorzystniejszej oferty oferta przeciwnika skargi pozostawała ważna i wiążąca, nie było zatem potrzeby wrażania zgody na wydłużenie terminu związania ofertą. W konsekwencji nie można wyciągać negatywnych skutków wobec przeciwnika skargi za niezłożenie stanowiska w przedmiocie zgody w postaci odrzucenia jego oferty.

Powyższą ocenę potwierdzają jeszcze dobitniej inne okoliczności, które wystąpiły w przedmiotowej sprawie. Ocenę przeciwnika skargi o niewiążącym charakterze wezwania zamawiającego i braku koniczności wyrażania zgody na wydłużenie terminu związania ofertą wzmacnia mianowicie treść protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia (k. 73-87), z którym zapoznał się w dniu 8 lutego 2021 r. przeciwnik skargi, a z którego wynika, że żadna z ofert (w tym przeciwnika skargi) nie została odrzucona ani też nie wzywano do wyrażenia zgody w trybie art. 85 spzp. Skoro zatem w protokole brak jest adnotacji o tym, by wykonawcy byli wzywani o wrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, to zasadne jest stwierdzenie, że sam zamawiający uznał wystosowany przez siebie do wykonawców wniosek za niewiążący. Jeśli zaś dodatkowo wziąć pod uwagę czynny udział przeciwnika skargi po stronie zamawiającego w innym postępowaniu odwoławczym wszczętym przed KIO w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, toczącym się pod sygn. KIO 269/21 (w którym po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 25.01.2021 r. Konsorcjum wykonawców: (...) sp. z o.o. - (...) sp. z o.o." wniosło odwołanie, w wyniku którego zapadł w dniu 18.02.2021 r. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej pod sygn. akt 269/21, którego odpis wraz z uzasadnieniem przeciwnik skargi otrzymał w dniu 25.02.2021r.; na skutek tego wyroku zamawiający w dniu 09.03.2021 r. unieważnił decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej), w którym, co istotne, ani zamawiający ani skarżący nie oponowali wobec uczestnictwa przeciwnika skargi (odrzucenie oferty przeciwnika skargi nastąpiło bowiem dopiero po rozpoznaniu odwołania KIO 269/21, a przez ten cały czas przeciwnik skargi traktowany był jak uczestnik postępowania), to należy się zgodzić z twierdzeniem przeciwnika skargi, iż przejawiał on w dalszym ciągu wolę udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i na wcześniejszym etapie postępowania podejmowane przez niego działania tak były postrzegane przez zamawiającego, skoro nie został wówczas z niego wyeliminowany przez odrzucenie jego oferty.

W kontekście powyższego i nawet przy założeniu słuszności twierdzeń skarżącego, iż doszło w niniejszej sprawie do niezachowania terminu związania ofertą, należy zwrócić uwagę na ugruntowane już stanowisko zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i tut. Sądu, zgodnie z którym „ upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty i nie stoi na przeszkodzie zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego” (por. sprawy o sygn. KIO/KD 43/15, sygn. XXIII Ga 924/14 i sygn. XXIII Ga 1629/19). W uchwale z dnia 11 sierpnia 2015 r. (KIO/KD 43/15) stwierdzono zaś między innymi, że: „przepisy ustawy nie wyłączają możliwości badania i wyboru oferty, której termin związania upłynął. Pomimo upływu terminu związania ofertą można zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego. Upływ terminu związania ofertą powoduje jedynie, że wykonawca nie ma obowiązku zawarcia umowy, a co za tym idzie – nie ponosi negatywnych konsekwencji nie zawarcia umowy”. W tej materii wypowiedział się także Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z dnia 24 lutego 2010 r. (sygn. akt SK 22/08) uznając, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie wymaga ważności terminu związania ofertą - dopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą.

Dziwi także przy tym brak konsekwencji skarżącego w odniesieniu do wyrażonej w art. 9 ust. 1 spzp zasady pisemności. Gdy bowiem chodzi o zakwalifikowanie czynności przeciwnika skargi podejmowanych w sprawie KIO 269/21 jako konkludentnego wyrażenia woli dalszego udziału w postępowaniu, to skarżący twierdzi, że sprzeciwia się temu bezwzględnie obowiązująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasada pisemności. Jeśli zaś chodzi o wyrażenie zgody przez przeciwnika skargi na przedłużenie terminu związania ofertą, to skarżący twierdzi, iż możliwe (czy wręcz konieczne) jest zastosowanie sankcji odrzucenia oferty w przypadku, gdy brak zgody jest dorozumiany (tzn. w przypadku biernej postawy przeciwnika skargi). Taka argumentacja świadczy co najmniej o braku konsekwencji skarżącego.

Odnosząc się zaś w tym miejscu do twierdzeń przeciwnika skargi, iż zastrzeżeniu rygoru odrzucenia oferty w przypadku jego bezczynności sprzeciwia się literalne brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a spzp, który stanowi jednoznacznie, że odrzucenie oferty jest dopuszczalne w przypadku „niewyrażenia przez wykonawcę zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą”. Tymczasem w przedmiotowej sprawie przeciwnik skargi nie złożył oświadczenia, że nie wyraża zgody na kontynuowanie związania ofertą, zatem bezzasadne było przyjęcie, że milcząco nie wyraził zgody i w konsekwencji – bezzasadne było odrzucenie jego oferty. Należy wskazać, iż także w tym przypadku dopuszczalne są poglądy przeciwstawne – pierwszy zbieżny z powyższym stanowiskiem, wyrażonym także przez Izbę oraz drugi – zgodnie z którym jako brak zgody należy traktować także brak odpowiedzi na wniosek zamawiającego ( por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, str. 220). Sąd orzekający w przedmiotowej sprawie, nawiązując do poprzedniego akapitu, stoi na stanowisku, iż kierując się wynikającą z ustawy Prawo zamówień publicznych jako dominującą zasady pisemności (art. 9 spzp, art. 1 pzp) oraz zawężającą wykładnią przesłanek odrzucenia oferty, jako szczególnie dotkliwej sankcji dla wykonawców, należałoby przychylić się do stanowiska przeciwnika skargi.

Według skarżącego z art. 85 ust. 4 zd. 2 spzp wynika, że wybór najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego przed upływem terminu związania przeciwnika skargi ofertą nie pozbawia celowości przedłużania terminu związania ofertą. W ocenie Sądu Okręgowego dokonując wykładni tego przepisu nie można poprzestać na jego literalnym brzmieniu, ale należy dokonać wykładni funkcjonalnej. Otóż, dyspozycja ww. przepisu nie obejmuje stanu faktycznego, jaki zaistniał w przedmiotowej sprawie. Nie stanowi on bowiem o dokonaniu wyboru oferty w terminie związania ofertą pierwotnie wskazanym przez zamawiającego i konsekwencjach z tym związanych, a wręcz przeciwnie – odnosi się od do sytuacji, kiedy zamawiający nie dokona wyboru oferty w zakładanym pierwotnie terminie związania ofertą, a przy tym wyrażenie zgody wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej. Dopiero bowiem w sytuacji, gdy zamawiający nie jest w stanie dokonać wyboru oferty w terminie związania ofertą, powstaje celowość występowania do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Innymi słowy, art. 85 ust. 4 zd. 2 spzp nie odnosi się do sytuacji, kiedy odpada (nie zachodzi już) przesłanka stanowiąca asumpt do wystąpienia przez zamawiającego z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Należy przy tym podkreślić, że odrzucenie oferty winno być w każdym przypadku traktowane z wyjątkową ostrożnością i niedopuszczalna jest rozszerzająca interpretacja przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a spzp o skutku eliminacyjnym.

Sąd Okręgowy nie podziela także oceny skarżącego, jakoby zarzuty w odwołaniu, tj. naruszenie art. 91 ust 1 spzp w zw. z art. 46 ust. 3 spzp były co najmniej przedwczesne i nie mogły zostać uznane przez KIO na badanym etapie postępowania przetargowego. Zgodzić się bowiem należy z przeciwnikiem skargi, iż zasadnym jest odwołanie się w tym kontekście do wyroku KIO z dnia 17 grudnia 2015, o sygn. akt KIO 2644/15, z którego wynika, że „(...) stosownie do przepisu art. 46 ust. 3 spzp zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez zamawiającego. Zgodnie ze stanowiskiem KIO stan faktyczno - prawny przedmiotowej rozpoznawanej sprawy nie miał charakteru typowego, zatem wymagał on dodatkowych zabiegów interpretacyjnych. Z zestawienia powołanych wyższej przepisów prawa wynika - zdaniem Izby - konieczność przyjęcia wykładni per analogiom wyprowadzonej z przepisów art. 45 ust. 1, art. 46 ust. 1 i 3 spzp, bowiem ustawodawca nie przewidział expressis verbis zachowania zamawiającego i wykonawców w stosunku do instytucji wadium po wyborze najkorzystniejszej oferty, w warunkach zwrotu jego wadium. Przytoczony wyżej przepis potwierdza, że zasada ciągłości zachowania wadium w okresie związania ofertą ulega ograniczeniu w warunkach cezury czasowej związanej ze zmianą podmiotową w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty. Inne rozumienie analizowanych przepisów obowiązującego prawa prowadziłoby do wniosku, że Zamawiający nigdy nie mógłby dokonać nowego wyboru najkorzystniejszej oferty, jeżeli nie toczyło się postępowanie odwoławcze, bowiem wszyscy potencjalni kandydaci do tego wyboru zostaliby wykluczeni z powodu nie wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą. Izba uznała przy tym, że takie przedłużenie okresu ważności wadium zgodne z okresem związania ofertą, po wyborze najkorzystniejszej oferty nie jest prawdopodobne z uwagi na niepewny moment dokonania zwrotu wadium przez zamawiającego na zasadzie art. 46 ust. 1 pzp. Z powyższych względów Izba uznała, że nie wystąpiła przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp uprawniająca Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z przetargu, a wobec tego, że została złożona ważna oferta, Zamawiający nie miał podstawy prawnej do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp." Zgodzić się należy, że ze zbliżoną sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, kiedy to zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 18.01.2021 r. - tj. w podstawowym terminie związania ofertą. Następnie w dniu 25.01.2021 r. wykonawcy (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. wnieśli odwołanie, w wyniku którego zapadł w dniu 18.02.2021 r. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej pod sygn. akt 269/21, którego odpis wraz z uzasadnieniem przeciwnik skargi otrzymał w dniu 25.02.2021r. Zamawiający w dniu 9.03.2021 r. unieważnił decyzję o wyborze oferty najkorzystniej i w ramach dalszych czynności winien postąpić zgodnie z przytoczonym wyżej wyrokiem KIO.

Sąd Okręgowy nie podziela także zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 spzp polegającego na przyjęciu przez Izbę, że zamawiający był zobowiązany do wyboru oferty przeciwnika skargi jako najkorzystniejszej. W punkcie 1 pkt 3. wyroku Izba nakazała bowiem ponownie zbadać i ocenić oferty oraz dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zaś wskazano w sposób niebudzący jakichkolwiek wątpliwości, że Izba nie może nakazać wyboru konkretnej oferty odwołującego jako najkorzystniejszej i to zamawiający powinien dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, w oparciu o art. 91 ust. 1 spzp. W tym celu, zgodnie z wytycznymi Izby, zamawiający powinien zwrócić się do przeciwnika skargi z żądaniem ponownego wniesienia wadium oraz oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 spzp (k. 110-110v). W oparciu o przytoczone wyżej treść wyroku (a to wyrok ma moc wiążącą – art. 365 kpc) i rozważania Izby, nie można stwierdzić, aby Izba zobowiązała zamawiającego do wyboru oferty przeciwnika skargi.

Przechodząc do zarzutów naruszenia art. 2 i art. 10 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, poprzez jego błędne zastosowanie albowiem dyrektywa ta została uchylona i zastąpiona dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE wskazać należy, iż artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi stanowi, iż „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty". Z załącznika korelacji nr XV Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającego dyrektywę 2004/18/WE, wynika, iż odpowiednikiem art. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi jest art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r., który brzmi „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców." Niezależnie zatem od tego, który z aktów prawa unijnego weźmiemy pod uwagę (nawet przy założeniu zastosowania jako właściwej dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE) to treść ich jest ze sobą na tyle zbieżna, że nawet zastosowanie nieobowiązującego aktu nie powoduje, że argumentacja przedstawiona w oparciu o jego przepisy staje się bezpodstawna i traci na aktualności. Co więcej, art. 2 dyrektywy 2004/18 i art. 10 dyrektywy 2004/17 implementuje w prawie polskim art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2004 r., nr 19, poz. 177). Zgodnie zaś z tym przepisem zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W tym miejscu należy przypomnieć, że to właśnie ustawa Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r., zatem także art. 7, znajduje zastosowanie do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzedzającego przedmiotowe postępowanie odwoławcze i skargowe.

Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia art. 554 ust. 1 i ust. 2 nowego Prawa zamówień publicznych poprzez brak wskazania w sentencji wyroku, czy Izba uwzględnia odwołanie w części czy w całości, a jeżeli w części to w zakresie których zarzutów odwołania, to według Sądu Okręgowego, podniesiony zarzut także jest niezasadny albowiem brak wskazania w sentencji wyroku, czy Izba uwzględnia odwołanie w części czy w całości, w sytuacji gdy z sentencji wprost wynika, iż uwzględniła odwołanie w całości, zaś z treści uzasadnienia wynikają sformułowania takie jak: „w zakresie zarzutu pierwszego, czwartego oraz piątego”, „w zakresie zarzutu drugiego, trzeciego i szóstego” , nasuwa się wniosek, że odniesiono się do wszystkich zarzutów. Ponadto Izba w punkcie 1. podpunktach 1-3 wyroku odniosła się do wszystkich żądań odwołującego, z tym że w odniesieniu do żądania 3. to uwzględniła je w taki sposób, że nakazała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, nie wskazała jednak że ma być to oferta odwołującego (zgodnie z art. 554 ust. 6 pzpz).

Reasumując, ma zatem rację Krajowa Izba Odwoławcza w tym sensie, że wobec zwrócenia się przez zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą, które w następstwie opisanych wyżej zdarzeń stało się bezprzedmiotowe (co zostało określone przez Izbę jako „zniesienie przez zamawiającego własnej czynności”), zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty przeciwnika skargi. Wobec powyższego niezasadne okazały się zarzuty skarżącego: naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy spzp w zw. z art. 85 spzp (zarzut 2.), naruszenia przepisu art. 85 ust. 2 spzp w zw. z art. 9 spzp (zarzut 3.). W konsekwencji należało unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z 24.03.2021 r., unieważnić czynność odrzucenia ofert z 24.03.2021 r., zamawiający zaś powinien ponownie zbadać i ocenić oferty oraz dokonać wyboru najkorzystniejszej.

Wobec powyższego na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. oddalono skargę (punkt 1. wyroku).

O kosztach orzeczono zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania zasądzając je od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi, zgodnie art. 589 ust. 1 pzp. Na koszty te składa się wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie ustalonej w oparciu o wartość przedmiotu sporu (12.517 zł, w tym opłata skargowa od pełnomocnictwa), na podstawie § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych. Inicjatorem postępowania odwoławczego przed KIO byli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. sp.k. we W. oraz S. W., zamawiający był w tym postępowaniu stroną przeciwną. Skargę od nieprawomocnego wyroku KIO wniósł przystępujący po stronie zamawiającego w postępowaniu odwoławczym (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. i to odwołujący w postępowaniu przed KIO był przeciwnikiem postępowania toczącego się przed Sądem Okręgowym, a nie zamawiający. Należy wyjaśnić w tym miejscu, że zamawiający zawsze jest stroną postępowania toczącego się w trybie prawa zamówień publicznych. Nie oznacza to jednak, że jest przeciwnikiem skargi i tylko z tego powodu obowiązany jest ponosić koszty postępowania skargowego i tak też było w przedmiotowym postępowaniu (zamawiający nawet nie uczestniczył aktywnie w postępowaniu przed tut. Sądem). Zatem to skarżącego należało w całości obciążyć kosztami postępowania (punkt 2. wyroku).

Sędzia Anna Żuława