Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 października 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: sędzia Anna Żuława

Sędziowie: sędzia Anna Janas, sędzia Arkadiusz Kucharski

Protokolant: sekr. sądowy Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 20 września 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P.

z udziałem

przeciwnika skargi – odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G., (...) spółki akcyjnej w W.,

zamawiającego: Gminy Miasto Ś.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 9 kwietnia 2024 r.

(sygn. akt KIO 800/24)

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że w pkt. 1 oddala odwołanie; w pkt. 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G., (...) spółki akcyjnej w W.; w pkt. 2.2. zasądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P.,

(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G., (...) spółki akcyjnej w W. na rzecz zamawiającego Gminy Miasto Ś. kwotę 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego;

2.  zasądza od przeciwnika skargi – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G., (...) spółki akcyjnej w W. na rzecz skarżącego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. kwotę 63.600 zł (sześćdziesiąt trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty;

3.  nie obciąża przeciwnika skargi – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G., (...) spółki akcyjnej w W. kosztami postępowania skargowego poniesionymi przez Gminę Miasto Ś..

sędzia Anna Janas sędzia Anna Żuława sędzia Arkadiusz Kucharski

Sygn. akt XXIII Zs 80/24

UZASADNIENIE

Zamawiający Gmina Miasto Ś. prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: ustawa PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa stacji uzdatniania wody powierzchniowej słonawej w Ś.” o numerze referencyjnym (...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 lutego 2023 roku pod numerem (...) (...) (...).

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2024 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P., (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. oraz (...) spółka akcyjna z siedzibą w W. wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na:

(1)  zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P., pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia;

ewentualnie, tj. na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż nie istnieją podstawy do odrzucenia oferty (...) sp. z o.o.:

(2)  nieprawidłowej ocenie oferty (...) sp. z o.o. w zakresie kryterium oceny ofert – koszty eksploatacyjne (Koszt Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim) – skutkującej przyznaniem ofercie (...) sp. z o.o. 21 punktów w ramach tego kryterium;

a w każdym wypadku:

(3)  wyborze oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

W rezultacie odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) sp. z o.o., pomimo ziszczenia się w stosunku do oferty tego wykonawcy przesłanek, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP wynikających z niezgodności oferty z wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie pkt. B.1.1.2. Programu Funkcjonalno-Użytkowego, gdzie określono kryteria efektywności układu, dla których to kryteriów zamawiający przyjął, iż usunięcie chlorków w wodzie nie może być mniejsze niż 98% (bez



względu na temperaturę wody), podczas gdy z opinii Politechniki (...), która oceniała dokumenty złożone przez (...) sp. z o.o. (utajnione dla uczestników postępowania), wynika, iż (...) sp. z o.o. nie dotrzymał tego poziomu i w warunkach letnich stężenie chlorków w wodzie, przy zaoferowanej przez (...) sp. z o.o. koncepcji procesu odwróconej osmozy (odsalania), wynosi 95% (a nie jak wymaga tego zamawiający w PFU – 98%);

ewentualnie, tj. na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że odrzucenie oferty (...) sp. z o.o. jest niezasadne:

2.  art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 242 ust. 2 ustawy PZP poprzez przyznanie ofercie złożonej przez (...) sp. z o.o. 21 punktów w ramach pozacenowego kryterium – koszty eksploatacyjne (Koszt Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim), gdy tymczasem (...) sp. z o.o. zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu membran (...), które nie są przeznaczone do pracy w warunkach wskazanych przez zamawiającego i jednocześnie ich praca nie gwarantuje uzyskania odpowiednich wskaźników usunięcia chlorków w odsalanej wodzie (membrany (...)nie doprowadzą do usunięcia chlorków na poziomie 98%), co powinno skutkować przyznaniem ofercie (...) sp. z o.o. w zakresie tego kryterium 0 punktów, albowiem całość wyliczeń tego kryterium oparta została na urządzeniu (membranie) nie gwarantującej uzyskania kosztów w wysokości przedstawionej w ofercie (...) sp. z o.o.;

a w konsekwencji powyższego:

3.  art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami proporcjonalności i przejrzystości.

Wobec wyżej wskazanych zarzutów odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

1.  unieważnienia czynności wyboru oferty (...) sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu;

2.  powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

3.  odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia;

ewentualnie, tj. na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty (...) sp. z o.o.:

4.  przyznanie ofercie (...) sp. z o.o. 0 punktów w ramach kryterium – koszty eksploatacyjne (Koszt Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5- letnim).

Zamawiający w dniu 21 marca 2024 roku złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł

o oddalenie odwołania w całości.

W dniu 21 marca 2024 roku pismo w sprawie złożył przystępujący (...) sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 9 kwietnia 2024 roku w sprawie zarejestrowanej pod sygn. akt KIO 800/24 po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2024 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. z siedzibą w P., (...) sp. z o.o. z siedzibą w G. oraz (...) S.A. z siedzibą w W. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Ś. przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy (...) sp. z o.o. z siedzibą w P.

w punkcie pierwszym uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP ,

zaś w punkcie drugim kosztami postępowania obciążyła zamawiającego Gminę Miasto Ś. i: zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. z siedzibą w P., (...) sp. z o.o. z siedzibą w G. oraz (...) S.A. z siedzibą w W. tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł poniesioną przez ww. wykonawców tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600,00 zł poniesioną przez zamawiającego Gminę Miasto Ś. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (ppkt 2.1.); zasądziła od zamawiającego Gminy Miasta Ś. na rzecz odwołujących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. z siedzibą w P., (...) sp. z o.o. z siedzibą w G. oraz (...) S.A. z siedzibą

w W. kwotę 23 600,00 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (ppkt 2.2.).

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego, a także włączyła w poczet materiału dowodowego sprawy oświadczenie firmy (...) z dnia 6 marca 2023 roku wraz z materiałami źródłowymi oraz opinię prof. dr hab. inż. M. T. z dnia 21 marca 2024 roku złożone przez odwołujących.

Zgodnie z ustaleniami Izby w załączniku numer 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia - Programie F.-Użytkowy dla inwestycji „Budowa stacji uzdatniania wody powierzchniowej słonawej w Ś. wraz z infrastrukturą” w punkcie B.1.1.1. „Charakterystyka ogólna” zamawiający podał, że:

„Jako wartość obliczeniową dla doboru membran osmotycznych oraz wyliczenia współczynników energochłonności procesu uzdatniania, należy przyjąć maksymalną wartość zasolenia wody surowej w wysokości 4000 mg Cl/l.”

Kolejno w punkcie B.1.1.2. PFU – „Wymagania dotyczące procesu uzdatniania wody” zamawiający podał, że:

„Za kryteria efektywności układu przyjmuje się: (…)

• przygotowanie wody na membranach RO, tak by woda po tym procesie charakteryzowała się:

◦ usunięciem chlorków na poziomie nie mniejszym niż 98 % (bez względu na temperaturę wody). Minimalny stopień usunięcia chlorków na poziomie 98 % należy spełnić dla okresu zimowego i letniego,

◦ całkowitym brakiem bakterii kałowych oraz ogólnej liczby mikroorganizmów w temp. 22 st. C.”

Jak ustaliła Krajowa Izba Odwoławcza, w ramach kryterium oceny ofert zamawiający wskazał, iż będzie punktował ofertę za tzw. koszty eksploatacyjne stacji uzdatniania wody, której budowa jest przedmiotem zamówienia. Zgodnie z rozdziałem XVIII pkt 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia:

„2. Koszty eksploatacyjne (Koszt Cyklu życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim) (KE)– waga 25pkt.”.

Najwyżej w ramach tego kryterium zostanie oceniona oferta z najniższym kosztem eksploatacyjnym. Podstawą do obliczenia kosztów eksploatacyjnych są wskaźniki wykazane przez Wykonawcę zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ - Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody. Maksymalna liczba punktów –25.

Liczba punktów zostanie wyliczona według następującego wzoru:

KEob = [ (ENmin/ ENob) x 0,45 + (RSWmin/ RSWob)x 0,20 + {(Fmin/ Fob) x 0,25 + (Gmin/ Gob) x 0,15 + (Hmin/ Hob) x 0,25 + (Imin/ Iob) x 0,10 + (Jmin/ Job) x 0,25} x0,35] x 25 pkt, gdzie:

KEob – liczba punktów, w kryterium koszty eksploatacyjne danej oferty

ENmin, RSWmin , Fmin, Gmin , Hmin , Imin, Jmin – najniższe koszty eksploatacyjne (cząstkowe) spośród ocenianych ofert :

ENob, RSWob , Fob, Gob , Hob , Iob, Job – koszty eksploatacyjne (cząstkowe) oferty ocenianej

Wszystkie oceny w tym kryterium będą wyliczone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.

Do kosztów cząstkowych należą:

EN- Średnie jednostkowe zużycie energii

RSW - straty wody

F- Koszt wymiany membran RO

G- Koszt CIPowania membran

H- Koszt wymiany membran UF

I- Koszt wymiany złóż filtracyjnych

J- Zryczałtowane pozostałe koszty serwisowania SUW

Wykonawca określa koszty cząstkowe zgodnie z wytycznymi podanymi w Załączniku numer 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia - Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody.”

Kolejno Izba podała, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło trzech wykonawców.

W dniu 12 października 2023 roku zamawiający wezwał wykonawcę (...) sp. z o.o. w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie średniorocznego

wskaźnika zużycia energii (EN) wskazanego w złożonym wraz z ofertą załączniku numer 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia - sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody (KCZ). W dalszej części pisma zamawiający sprecyzował swoje wymagania wobec (...) sp. z o.o.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że pismem z dnia 3 listopada 2023 roku (...) sp. z o.o. złożył stosowne wyjaśnienia i dokumenty, które w części zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

Następnie pismem z dnia 20 grudnia 2023 roku zamawiający wezwał (...) sp. z o.o. na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP do złożenia dalszych wyjaśnień treści oferty w zakresie średniorocznego wskaźnika zużycia energii (EN) wskazanego w złożonym wraz z ofertą załączniku numer 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia - Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody (KCZ). Zamawiający w dalszej części pisma sprecyzował swoje wymagania wobec (...) sp. z o.o.

Dalej ustalono, że pismem z dnia 5 stycznia 2024 roku (...) sp. z o.o. złożył stosowne wyjaśnienia i dokumenty, które także zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

Jak wynika z dokonanych przez Krajową Izbę Odwoławczą ustaleń stanu faktycznego, w toku postępowania zamawiający zwrócił się do podmiotu zewnętrznego – Politechniki (...) o wydanie opinii w przedmiocie „Ekspertyza naukowo – techniczna dotycząca analizy i oceny poprawności metodyki doboru membran układu odwróconej osmozy (RO) i energochłonności pomp tego układu dla projektowej SUW (...) pod kątem spełnienia warunków zgodności parametrów wejściowych i wyjściowych przyjętych w zapisach PFU dla realizacji zadania – „Budowa stacji uzdatniania wody powierzchniowej słonawej w Ś. wraz z infrastrukturą” – dokument zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa.

W dniu 28 lutego 2024 roku zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. jako najkorzystniejszej.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Zdaniem Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty (...) sp. z o.o., pomimo ziszczenia się w stosunku do oferty tego wykonawcy przesłanek, o których mowa w ww. przepisie wynikających z niezgodności oferty z wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie pkt. B.1.1.2. Programu

Funkcjonalno-Użytkowego, a w konsekwencji zarzut naruszenia art. 16 ustawy PZP przez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami proporcjonalności i przejrzystości.

Przywołując podstawy prawne rozstrzygnięcia Izba wskazała, iż stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wskazano na ugruntowane na tle poprzedniego stanu prawnego orzecznictwo Izby, zachowujące obecnie aktualność, zgodnie z którym niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w Specyfikacji Warunków Zamówienia, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy ( por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2016 roku, sygn. akt KIO 396/16 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 września 2016 roku sygn. akt KIO 1565/16).

Dalej Krajowa Izba Odwoławcza wywodziła, że termin „oferta” należy odczytywać w świetle art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala w Specyfikacji Warunków Zamówienia wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Izba dodała, że zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.

Izba wskazała także na art. 16 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza przedmiotem niniejszego sporu było rozstrzygnięcie, czy oferta wykonawcy (...) sp. z o.o. jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi w punkcie B.1.1.2. PFU, gdzie określono kryteria efektywności układu, dla których to kryteriów zamawiający przyjął, iż usunięcie chlorków w wodzie nie może być mniejsze niż 98% (bez względu na temperaturę wody).

Odnosząc się do zarzutu odwołania w pierwszej kolejności, w ocenie Izby zasadnym było zwrócenie uwagi na dotychczasowy przebieg niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym wcześniejsze postępowania odwoławcze oraz ich wynik, w szczególności postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 2200/23.

Wyrokiem z dnia 14 sierpnia 2023 roku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2200/23 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie odwołujących w zakresie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy PZP i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. – na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP - do wyjaśnień treści oferty w zakresie: sposobu obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim (KE), w szczególności wyjaśnienia sposobu dokonania obliczeń i przyjętych założeń, prowadzących do uzyskania określonych wartości wskaźników poszczególnych kosztów eksploatacyjnych wskazanych przez tego wykonawcę w załączniku numer 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, stanowiącego załącznik do oferty, ze szczególnym uwzględnieniem wyjaśnień co do założeń, danych i warunków, jakie przyjął wykonawca przy obliczaniu wartości kosztu średniego jednostkowego zużycia energii (EN).

Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 2200/23: „na obecnym etapie, nie można stwierdzić, czy wartość współczynnika energochłonności podana przez (...) sp. z o.o. jest prawidłowa, w tym sensie, że uwzględnia założenia zamawiającego (temperaturę i zasolenie), a urządzenia dobrano w taki sposób, że umożliwiają uzyskanie takiej wartości, czy może przystępujący przyjął korzystniejsze założenia, niż podane w SWZ. Powyższe kwestie powinny zostać ustalone w toku postępowania wyjaśniającego.” Na mocy wskazanego wyroku konieczne było zatem zbadanie przez zamawiającego, czy podane w dokumentach zamówienia parametry, w szczególności wartość zasolenia zostały uwzględnione przez (...) sp. z o.o. w ofercie, a w konsekwencji, czy wykonawca jest w stanie zaprojektować

i zbudować stację uzdatniania wody, która będzie osiągać wskaźniki zużycia energii podane w ofercie. Izba podważyła tym samym ocenę oferty (...) sp. z o.o. w kryterium dotyczącym kosztów eksploatacyjnych stacji uzdatniania wody i nakazała zamawiającemu jej powtórzenie, w tym wezwanie (...) sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP.

W wykonaniu powyższego wyroku Izby, zamawiający unieważnił wybór oferty (...) sp. z o.o. i dwukrotnie – pismem z dnia 12 października 2023 roku oraz pismem z dnia 20 grudnia 2023 roku - wezwał wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień. Wezwanie skierowane do przystępującego nakładało na (...) sp. z o.o. obowiązek złożenia rzetelnych wyjaśnień treści oferty. Wykonawca (...) sp. z o.o. złożył stosowne wyjaśnienia, które w części objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa.

Jako istotne Izba wskazała, że oferta (...) sp. z o.o. wraz z wyjaśnieniami złożonymi w toku postępowania stała się przedmiotem oceny podmiotu zewnętrznego – Politechniki (...), (...), która wydała opinię w przedmiocie „Ekspertyza naukowo – techniczna dotycząca analizy i oceny poprawności metodyki doboru membran układu odwróconej osmozy (RO) i energochłonności pomp tego układu dla projektowej SUW (...) pod kątem spełnienia warunków zgodności parametrów wejściowych i wyjściowych przyjętych w zapisach PFU dla realizacji zadania – „Budowa stacji uzdatniania wody powierzchniowej słonawej w Ś. wraz z infrastrukturą”. Wnioski płynące z tej opinii były sporne między stronami postępowania odwoławczego. Odwołujący stanęli na stanowisku, iż z opinii Politechniki (...), która oceniała dokumenty złożone przez (...) sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wynika, iż wykonawca ten nie dotrzymał poziomu zasolenia i w warunkach letnich stężenie chlorków w wodzie, przy zaoferowanej przez (...) sp. z o.o. koncepcji procesu odwróconej osmozy (odsalania), wynosi 95%, a nie jak wymaga tego zamawiający w PFU – 98%. Odwołujący podkreślali, że to autorzy opinii uwypuklili w jej treści niezgodność oferty (...) sp. z o.o. z warunkami zamówienia, a ogólne założenie opinii wskazujące na prawidłowość przyjętych przez wykonawcę założeń – w tym znaczeniu, iż założenia (...) sp. z o.o. zapewniają wykonanie przedmiotu zamówienia, jest irrelewantne. Z kolei zamawiający oraz przystępujący akcentowali, że odwołujący wyrywkowo czytali opinię Politechniki (...) oraz wyciągnęli z niej błędne wnioski z uwagi na brak dostępu do pełnej treści ekspertyzy oraz wyjaśnień złożonych przez (...) sp. z o.o. w toku postępowania zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym zasadnicza oś sporu koncentrowała się wokół twierdzeń i wniosków zawartych w opinii Politechniki (...), w tym w szczególności przyjętej przez autorów opinii klasyfikacji wiarygodności metod weryfikacji hipotez.

Przechodząc następnie do oceny zgodności oferty (...) sp. z o.o. z warunkami zamówienia Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że niesporne między stronami było, że w punkcie B.1.1.2. PFU zamawiający wskazał, że poziom usunięcia chlorków (zasolenia) nie może być mniejszy niż 98% (bez względu na temperaturę wody). Minimalny stopień usunięcia chlorków na poziomie 98% należało spełnić dla okresu zimowego i letniego. Kolejno Izba ustaliła, iż w punkcie B.1.1.1. PFU wskazano, iż „Jako wartość obliczeniową dla doboru membran osmotycznych oraz wyliczenia współczynników energochłonności procesu uzdatniania ,należy przyjąć maksymalną wartość zasolenia wody surowej w wysokości 4000 mg Cl/l.” Zdaniem Izby z powyższych postanowień bezspornie wynika, że stężenie chlorków w wodzie odsolonej nie może przekroczyć 2% z 4000 mg Cl/l, tj. mogło wynieść 80 mg chlorków w litrze wody, bez względu na jej temperaturę. Niesporne było również między stronami, iż postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia przy wyliczeniu kryterium eksploatacyjnego nakładały na wszystkich wykonawców zamówienia przyjęcie tożsamych (jednakowych) założeń wynikających z dokumentacji zamówienia dotyczących m.in. wartości zasolenia wody surowej w wysokości 4000 mg Cl/l bez względu na temperaturę wody, co z kolei gwarantowało porównywalność złożonych w postępowaniu ofert. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, w kontekście powyższych, wiążących, postanowień dokumentów zamówienia oraz oceny zgodności oferty z wymogami zamówienia, bez znaczenia pozostają podnoszone w toku rozprawy przez przeciwników procesowych odwołujących kwestie niższego zasolenia wody w rzeczywistości niż określone w PFU.

Kolejno Izba ustaliła, iż okolicznością bezsporną między stronami był fakt, iż oferta (...) sp. z o.o. przy użyciu programu obliczeniowego (...) nie spełnia wymogu dotyczącego poziomu odsolenia w warunkach letnich, co wynika wprost, w sposób jednoznaczny z opinii Politechniki (...). W rzeczonej opinii czytamy: „Z kolei dla tego okresu (letniego – przyp. Izby) dla przyjętej przez E. membrany program obliczeniowy (...) określa energochłonność procesu RO na (tajemnica przedsiębiorstwa – przyp. Izby), a więc jako najniższą. Jednakże zintegrowany z tą energochłonnością m.in. spadek stężenia chlorków szacowany jest jedynie na ok. 95%, czyli obniżenie tego stężenia z wartości początkowej 4000 mg/dm3 tylko do 203 mg/dm3 zamiast oczekiwanych 80 mg/dm3”.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że z opinii Politechniki (...) wynika zatem niewątpliwie, że limit stężenia chlorków w wodzie w okresie letnim nie zostanie spełniony przy przyjętych przez (...) sp. z o.o. założeniach, tj. modelu membrany (...). Izba podkreśliła, iż ww. fragment opinii nie był podważany w toku rozprawy przez przeciwników procesowych odwołujących, w szczególności przystępującego, toteż Izba uznała tę okoliczność za bezsporną.

Dalsza część opinii zawierała analizę wyjaśnień (...) sp. z o.o. opartą na trzech zbiorach informacji, tj.: 1. Raporcie serwisowym firmy(...), zawierającym informacje eksploatacyjne dotyczące zainstalowanych w Polsce membran (...) w wielu instalacjach RO, 2. Raporcie serwisowym firmy (...), Stacji Odwróconej Osmozy zainstalowanej w (...)w Ś.. Raport ten przedstawia efekty pracy kontenerowej instalacji RO z membranami (...) 440 zainstalowanej w 2014 roku celem zasilania instalacji technologicznych (...) w Ś., 3. Uwagi dotyczące formalnego znaczenia oprogramowania (...) firmy (...), jako metody weryfikacji koncepcji rozwiązań, w których stwierdza się, iż wyniki tego programu nie powinny być interpretowane jako wiążące i w pełni wiarygodne, ponieważ producent membran ani dostawca oprogramowania nie biorą za nie pełnej odpowiedzialności.

Oceniając całokształt okoliczności sprawy Krajowa Izba Odwoławcza doszła do przekonania, że za rozstrzygającą pod kątem oceny zgodności oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. z warunkami zamówienia nie może zostać uznana przyjęta przez autorów opinii klasyfikacja wiarygodności metod weryfikacji hipotez stawiająca wyniki doświadczeń eksploatacyjnych otrzymanych z dużej liczby monitorowanych instalacji w skali technicznej, przed wynikami eksperymentów symulacyjnych jako eksperymentów z modelem procesu przy użyciu oprogramowania (...). Wyniki badań doświadczalnych w skali badań pilotowych Izba uznała za nieznajdujące zastosowania w okolicznościach przedmiotowej sprawy.

Odnosząc się do pozytywnie zaopiniowanych przez autorów opinii raportów, na które powołał się wykonawca (...) sp. z o.o. w złożonych zamawiającemu wyjaśnieniach z dnia 5 stycznia 2024 roku skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stanął na stanowisku, iż doświadczenia wykonawcy nabyte podczas realizacji innych inwestycji nie potwierdzają zgodności rozwiązań przyjętych przez przystępującego w złożonej ofercie z warunkami zamówienia określonymi w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba wskazała, iż warunki realizacji każdej inwestycji są odmienne, odmienne są również założenia poszczególnych inwestorów i nie jest właściwe przyjęcie prostego założenia, iż skoro wykonawca posiada doświadczenie eksploatacyjne jednostek RO z membranami (...), które w określonych warunkach osiągają zbliżone wyniki do oczekiwanych przez zamawiającego w tym postępowaniu, to przesądza to o zgodności oferty (...) sp. z o.o. z warunkami tego zamówienia. Zdaniem Izby doświadczenia przystępującego czy też podmiotu, z którym wykonawca współpracuje przy realizacji podobnych inwestycji do będącej przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, co najwyżej mogą wskazywać na potencjał danego podmiotu, jego doświadczenie. W opinii Izby nie potwierdzają one jednak zgodności oferty z warunkami konkretnego zamówienia publicznego.

Co więcej Izba wskazała, iż pierwszy raport (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), na który powołał się wykonawca (...) sp. z o.o. nie pozwala na uznanie, iż parametry wody, w jakich stosowana była przez firmę (...) membrana (...), są tożsame z warunkami przedmiotowego zamówienia, które uwzględnić powinien każdy wykonawca. Jak podkreśliła Izba, ze złożonego raportu nie wynika kluczowy w tym postępowaniu parametr dotyczący zasolenia wody surowej w wysokości 4000 mg Cl/l. Z kolei parametr dotyczący temperatury wody odbiega od wymogów PFU (w okresie letnim 18 st. C, w okresie zimowym – 4 st. C). Ponadto z opinii Politechniki (...) wynika, iż „raport pierwszy prezentuje doświadczenia firmy (...) z eksploatacji ponad (tajemnica przedsiębiorstwa – przyp. Izby) instalacji RO z membranami (...) wykonanymi w Polsce (do 2022) do odsalania wód słonawych (…)”, podczas gdy raportem objęte były nie tylko wody słonawe jak wskazano w opinii, lecz trzy typy wody surowej.

Co się z kolei tyczy drugiego raportu wykonawcy (...) sp. z o.o. również objętego tajemnicą przedsiębiorstwa Izba wskazała, iż informacje płynące z raportu serwisowego stacji odwróconej osmozy zainstalowanej w Terminalu (...) w Ś., dotyczą wyników z tej właśnie stacji. W ocenie Izby nie są to wyniki, które obejmują parametry z PFU, a to przecież te parametry stanowiły wiążące wykonawców wymagania. Ponadto sami autorzy opinii wskazują, że parametry instalacji używanej w Terminalu (...) w Ś. nie są identyczne do tych narzuconych przez zamawiającego, lecz, co najwyżej, można tu mówić o podobieństwie. Ponadto Izba wskazał, iż wynikające z raportu założenia dotyczące zasolenia oraz temperatury wody są jedynie zbliżone (podobne) do wymagań zamawiającego zawartych w dokumentach zamówienia.

Podsumowując skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wywiódł, iż oba raporty, na które powołał się przystępujący (...) sp. z o.o. nie odnoszą się do niniejszego postępowania, ani nie referują do parametrów Programu F.-Użytkowego, które uwzględnić powinien każdy wykonawca w swojej ofercie, w szczególności dotyczących zasolenia wody surowej oraz temperatury wody. Są do dokumenty przedstawiające zupełnie inne dane, parametry i przede wszystkim – inne inwestycje. Raporty te nie weryfikują pracy membran (...) przy parametrach zawartych w PFU, w szczególności narzuconego stopnia zasolenia – 4000 mg chlorków/litr.

Przechodząc następnie do kwestii oprogramowania (...) i wyników obliczeń w tym narzędziu, które w ocenie zamawiającego i przystępującego, a także autorów opinii nie mają charakteru wiążącego, ponieważ są jedynie symulacją Izba wskazała, iż nie podzieliła powyższego stanowiska. Niesporne między stronami było, że program (...) jest narzędziem do sporządzania obliczeń technologicznych układów membranowych. Program ten jak wyjaśnili odwołujący to „podstawowe, a zarazem najbardziej dokładne i powszechnie stosowane narzędzie do projektowania układów membranowych, które są min. przedmiotem tego Postępowania. Jest to narzędzie używane przez firmy na całym świecie zajmujące się projektowaniem, wykonawstwem i eksploatacją instalacji membranowych, a zwłaszcza odwróconej osmozy przy wykorzystaniu produktów firmy (...). Prawidłowo wykonane obliczenia programu (...) charakteryzują się dużą dokładnością, z tego względu, iż program ten umożliwia wprowadzenie konkretnych parametrów, specyficznych dla danego projektu (tak np. właśnie temperatura wody czy stopień zasolenia). Dzięki wysokiej dokładności działania tego oprogramowania producent membran jest w stanie udzielić gwarancji technicznej i technologicznej użytkownikowi w zakresie efektu technologicznego (stopień usunięcia soli, energochłonność procesu), jak i żywotności membran.” Jak podała Izba, powyższe stanowisko nie było kwestionowane przez zamawiającego oraz przystępującego.

Co kluczowe, poza sporem było także, iż w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia wszyscy wykonawcy opierali dobór urządzeń w oparciu o ten sam program, co wynikało z zastosowania membran tego samego producenta tj. firmy (...). Powyższe potwierdzają także wyjaśnienia przystępującego z dnia 3 listopada 2023 roku oraz z dnia 5 stycznia 2024 roku objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Ponadto sam przystępujący posługiwał się wynikami z tego programu w toku poprzedniego postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 2200/23), próbując odeprzeć twierdzenia odwołujących. Na tamtym etapie postępowania nie budził zatem wątpliwości zamawiającego oraz przystępującego (...) sp. z o.o. „symulacyjny” czy „niewiążący” charakter oprogramowania (...). Jak wskazała Izba, sam zamawiający w wezwaniu skierowanym do przystępującego pismem z dnia 20 grudnia 2023 roku oczekiwał od wykonawcy dostarczenia ścisłych danych, potwierdzonych np. symulacją komputerową bazującą na programie doboru membran, na temat zawartości chlorków po procesie odwróconej osmozy wody o parametrach na wejściu do stacji określonych w PFU dla obu przypadków temperatury wody, tj. 4 st. C i 18 st. C. Niezrozumiałe było zatem dla Krajowej Izby Odwoławczej umniejszanie na etapie postępowania odwoławczego przez przeciwników odwołujących wyników obliczeń programu (...) firmy (...), jak i w rezultacie opinii Politechniki (...), tym bardziej, że jak już wskazano powyżej sam przystępujący korzystał z ww. oprogramowania przy obliczeniach energochłonności, co potwierdzają złożone w toku postępowania wyjaśnienia. Zamawiający natomiast w wezwaniu z dnia 20 grudnia 2023 roku oczekiwał właśnie np. symulacji komputerowej bazującej na programie doboru membran. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż przystępujący oraz zamawiający, którzy podważali możliwość opierania się na wynikach programu (...) z uwagi na ich symulacyjnych charakter, nieodzwierciedlający warunków rzeczywistych, nie wykazali w toku postępowania odwoławczego, aby istniał inny sposób czy też inne narzędzie bardziej miarodajne dla wykazania obliczeń i założeń zamawiającego przyjętych w PFU.

Odnosząc się do akcentowanej przez zamawiającego oraz przystępującego klauzuli firmy (...) zawartej w wynikach programu (...) podzieliła stanowisko odwołujących, że tego rodzaju zastrzeżenie stanowi standardową klauzulę w tego typu dokumentach. Izba zgodziła się z odwołującymi, iż trudno sobie wyobrazić, aby producent rozwiązania był gwarantem dla każdego z wykonanych doborów i symulacji, a przez to ponosił odpowiedzialność za rzetelność (czy też nierzetelność) wykonanych obliczeń. Jak wyjaśnili odwołujący, zastrzeżenie to ma na celu ochronę firmy (...) przed skutkami symulacji, które wykonane zostały przez osoby nie znające specyfiki procesów membranowych, i których niewystarczająca wiedza może doprowadzić do wadliwych wyników. W opinii Izby trudno przedmiotową klauzulę odczytywać w sposób tak rygorystyczny, jak chciałby tego zamawiający czy przystępujący, tj. poprzez odrzucenie wyników programu (...) tylko z powodu zawarcia przez producenta programu zastrzeżenia o przeniesieniu odpowiedzialności za wyniki tego programu w przypadku sporządzenia symulacji przez klienta.

Podsumowując Izba uznała, że złożone przez odwołujących oświadczenie firmy (...) z dnia 6 marca 2024 roku wraz z materiałami źródłowymi nie miało charakteru przesądzającego o zasadności zarzutu odwołania. Z treści oświadczenia wynika, że jego autor błędnie przyjął, iż wykonawca (...) sp. z o.o. zastosował jednostopniowy układ konfiguracji, podczas gdy przystępujący zastosował inny układ (rozwiązanie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa). Zdaniem Izby również opinia prof. dr hab. inż. M. L. T. nie mogła zostać uznana za wartościowy dowód w sprawie, bowiem nie została oparta na pełnym materiale niezbędnym do jej wydania i rzetelnej oceny oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. Zdaniem Izby dowód taki zresztą może zostać uznany za dokument prywatny, który stwierdza tylko, że osoba, której podpis widnieje pod treścią dokumentu, złożyła oświadczenie zawarte w jego treści, oraz co do zasady należy go poczytywać jako fachowe rozszerzenie uzasadnienia stanowiska uczestnika prezentowanego w jego pismach i oświadczeniach składanych na rozprawie.

Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy (...) sp. z o.o. nie odpowiada warunkom zamówienia określonym w punkcie B.1.1.2 Programu Funkcjonalno-Użytkowego, a przez to podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, czemu Izba dała wyraz w punkcie 1. sentencji.

Krajowa Izba Odwoławcza pozostawiła bez rozpoznania zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 242 ust. 2 ustawy PZP przez niezasadne przyznanie ofercie (...) sp. z o.o. 21 punktów w kryterium pozacenowym Koszty eksploatacyjne (Koszty Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5 – letnim). Odwołujący sformułowali ww. zarzut jako ewentualny na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. W rozpoznawanej sprawie za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP stwierdzając jednocześnie, iż materia sprawy odnosi się do kwestii oceny zgodności oferty (...) sp. z o.o. z warunkami zamówienia. Oferta odrzucona z postępowania o udzielenie zamówienia nie podlega ocenie w świetle kryteriów oceny oferty.

O kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza orzekła na podstawie art. 557 ustawy PZP i 575 ustawy PZP w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 roku (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołujących kwotę 23 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Zrelacjonowany powyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżył w całości przystępujący wykonawca (...) sp. z o.o., podnosząc zarzuty naruszenia:

1.  art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. 531 ustawy PZP (analogicznie art. 233 §1 k.p.c. w zw. 227 k.p.c.), art. 552 ust. 1 ustawy PZP przez oparcie rozstrzygnięcia na ocenie sprzecznej z treścią dowodu - z Ekspertyzy Politechniki (...) ze stycznia 2024 roku (Ekspertyza naukowo - techniczna dotycząca analizy i oceny poprawności metodyki doboru membran układu odwróconej osmozy (RO) i energochłonności pomp tego układu dla projektowanej SUW (...) pod kątem spełniania warunków zgodności parametrów wejściowych i wyjściowych przyjętych w zapisach PFU dla realizacji zadania - „Budowa stacji uzdatniania wody powierzchniowej słonawej w Ś. wraz z infrastrukturą”) – Krajowa Izba Odwoławcza niewłaściwie uznała, że dowód ten ma potwierdzać, że treść oferty (...) sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia (tj. z wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie pkt. B.l.1.2. Programu Funkcjonalno-Użytkowego), podczas gdy prawidłowa ocena tego dowodu, odpowiadająca warunkom z art. 542 ust. 1 ustawy PZP i 552 ust. 1 PZP winna prowadzić do wniosku przeciwnego, to jest do uznania, że treść oferty (...) sp. z o.o. jest zgodna ze wskazanymi wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia, co wprost wynika ze stanowczych i jednoznacznych konkluzji ekspertów; Krajowa Izba Odwoławcza pominęła fakty mające istotne znaczenie, co narusza przepis art. 531 ustawy PZP,

2.  art. 554 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 554 ust. 3 pkt 1 lit a ustawy PZP poprzez błędne uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu m.in. odrzucenia oferty (...) sp. z o.o., choć na moment orzeczenia Izby nie zostały udowodnione przesłanki do odrzucenia tej oferty;

3.  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez błędne przyjęcie, że spełnione zostały przesłanki do odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. jako niezgodnej z warunkami zamówienia (w tym przypadku z wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie pkt. B.l.1.2. Programu Funkcjonalno-Użytkowego), i w konsekwencji nieprawidłowe zastosowanie tego przepisu przez nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty (...) sp. z o.o., podczas gdy treść oferty (...) sp. z o.o., jak i wyjaśnienia złożone na wezwanie zamawiającego potwierdzały i potwierdzają nadal zgodność tej oferty ze wskazanymi wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia

Wobec powyższego skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania z dnia 11 marca 2024 roku w całości oraz obciążenie kosztami postępowania odwoławczego przeciwników skargi i zasądzenie od przeciwników skargi na rzecz zamawiającego Gminy Miasto Ś. (co jest konsekwencją zmiany wyroku w pkt. 1.) zwrotu kosztów reprezentacji na podstawie rachunków przedstawionych na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą przez pełnomocnika zamawiającego. Ponadto wniesiono o zasądzenie od przeciwników skargi na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w tym postępowaniu, według norm przepisanych.

Przeciwnicy skargi wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. z siedzibą w P., (...) sp. z o.o. z siedzibą w G., (...) S.A. z siedzibą w W. w odpowiedzi na skargę wnieśli o jej oddalenie w całości z uwagi na całkowitą bezzasadność podniesionych w niej zarzutów oraz o zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwników skargi kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zamawiający Gmina - Miasto Ś. w odpowiedzi na skargę wniósł o jej uwzględnienie w całości oraz o zasądzenie od przeciwników skargi na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy postanowił pominąć dowód z dokumentu załączonego do pisma zamawiającego z dnia 8 lipca 2024 roku jako spóźniony. Zgodnie bowiem z art. 381 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 ustawy PZP Sąd pomija nowe fakty i dowody, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu odwoławczym przed Krajowa Izbą Odwoławczą, chyba że potrzeba powołania się na nie wynikła później. W niniejszej sprawie wnioskowany przez zamawiającego dowód z dokumentu: „Wyniki wnioskowania przedstawione w Ekspertyzie (...), dotyczące oceny poprawności metodyki doboru membran układu odwróconej osmozy (PO) zastosowanej przez firmę (...) Sp. z o. o., dla projektowej SUW (...) dla zaopatrzenia w wodę miasta Ś. wraz z infrastrukturą” powołany na fakt poprawności metodyki doboru membran układu odwróconej osmozy (RO) przyjętej przez skarżącego, w ocenie Sądu Okręgowego mógł być powołany już na etapie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zamawiający jednocześnie nie wykazał, że nie mógł go powołać na tamtym etapie oraz, że potrzeba jego powołania powstała dopiero na etapie postępowania skargowego przed Sądem. Zamawiający wyjaśniał, że złożenie wniosku dowodowego jest zasadne z uwagi na stanowisko (tezy oraz zarzuty) przedstawione przez przeciwników skargi w odpowiedzi na skargę z dnia 18 czerwca 2024 roku. Zdaniem Sądu Okręgowego takiej argumentacji nie można było jednak uznać za przekonywającą albowiem już na etapie postępowania odwoławczego znane było stanowisko przeciwników skargi, które zasadniczo nie uległo modyfikacji i już wówczas zamawiający mógł pozyskać przedłożony na etapie postepowania skargowego dokument. Dlatego też wnioskowany przez zamawiającego dowód podlegał pominięciu jako spóźniony.

Przedmiotowe postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa stacji uzdatniania wody powierzchniowej słonawej w Ś.” nie zostało zakończone, umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

W ocenie Sądu Okręgowego skarga wykonawcy (...) sp. z o.o. była zasadna.

Sąd Okręgowy podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w zakresie zrelacjonowania przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz odwzorowania treści dokumentów postępowania, a także treści dowodów złożonych w ramach postępowania odwoławczego. W pozostałym zakresie ustalenia faktyczne, jak i rozważania prawne Krajowej Izby Odwoławczej, a w szczególności wnioski poczynione na podstawie analizy opinii Politechniki (...), (...) pod nazwą „Ekspertyza naukowo – techniczna dotycząca analizy i oceny poprawności metodyki doboru membran układu odwróconej osmozy (RO) i energochłonności pomp tego układu dla projektowej SUW (...) pod kątem spełnienia warunków zgodności parametrów wejściowych i wyjściowych przyjętych w zapisach PFU dla realizacji zadania – „Budowa stacji uzdatniania wody powierzchniowej słonawej w Ś. wraz z infrastrukturą” nie zasługiwały na uznanie, o czym szerzej Sąd Zamówień Publicznych wypowie się poniżej w ramach rozważań czynionych względem poszczególnych zarzutów skargi.

Zarzuty przedstawione w skardze zarówno ze względów materialnych jak i procesowych zasługiwały na uwzględnienie tym samym doprowadzając do zmiany zaskarżonego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 kwietnia 2024 roku.

Skarżący przedstawił zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. 531 ustawy PZP (analogicznie art. 233 §1 k.p.c. w zw. 227 k.p.c.), art. 552 ust. 1 ustawy PZP przez oparcie rozstrzygnięcia na ocenie sprzecznej z treścią dowodu - z Ekspertyzy Politechniki (...).

Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 ustawy PZP). Ustalony stan rzeczy to taki, który znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym ocenionym wedle reguł wyrażonych w art. 542 ustawy PZP i reguł dowodowych ustanowionych w oddziale 6 rozdziału 2 działu IX Prawa zamówień publicznych. Postępowanie dowodowe w postępowaniu odwoławczym służy zgromadzeniu dowodów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Skład orzekający ocenia wiarygodność oraz moc każdego z dowodów odrębnie według własnego uznania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy PZP). Przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie (art. 531 ustawy PZP). Należy wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza ma swobodę w ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, natomiast zarzut naruszenia tego uprawnienia może być usprawiedliwiony tylko wówczas, gdyby Izba zaprezentowała rozumowanie sprzeczne z regułami logiki, bądź doświadczeniem życiowym. Dlatego też dla skuteczności tego zarzutu nie wystarcza stwierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych, odwołujących się do stanu faktycznego, który w przekonaniu Skarżącego odpowiada rzeczywistości. Konieczne jest zatem wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie w tym zakresie. Dlatego też należy wskazać jakie kryteria oceny zostały naruszone przy ocenie konkretnych dowodów uznając brak wiarygodności i mocy dowodowej. Natomiast nie jest wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjęła Izba wadze, doniosłości poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena Izby.

Sąd Zamówień Publicznych w stosunku do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej jest zobowiązany do oceny, czy postawiony przez skarżącego zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP wykazuje, że Izba uchybiła zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego. Jedynie to bowiem może być przeciwstawione uprawnieniu Izby do dokonywania swobodnej oceny dowodów.

Skarżący zarzucał, że Krajowa Izba Odwoławcza niewłaściwie uznała, że dowód z opinii Politechniki (...), (...) ma potwierdzać, że treść oferty (...) sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia (tj. z wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie pkt. B.l.1.2. Programu Funkcjonalno-Użytkowego), podczas gdy prawidłowa ocena tego dowodu, odpowiadająca warunkom z art. 542 ust. 1 ustawy PZP i 552 ust. 1 PZP winna prowadzić do wniosku przeciwnego, to jest do uznania, że treść oferty (...) sp. z o.o. jest zgodna ze wskazanymi wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia, co wprost wynika ze stanowczych i jednoznacznych konkluzji ekspertów.

W pierwszej kolejności należy podnieść, iż bezspornym pozostaje, że treść Specyfikacji Warunków Zamówienia nie zawierała postanowienia odnośnie metodologii weryfikacji ofert pod kątem ich zgodności z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym zapisami Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Nie wskazuje w szczególności narzędzi, jakimi należy się posłużyć, w tym programów, czy badań pilotowych. Zamawiający pozostawił w tym zakresie dowolność, nie wymagał zastosowania konkretnego programu, jak na przykład program (...). W istocie nie zostały także zaskarżone zasady oceny ofert ujęte w Specyfikacji Warunków Zamówienia, a skoro zaś postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia nie zostały zaskarżone, to brak jest na obecnym etapie postępowania możliwości formułowania wniosków, jakoby jedyną miarodajną metodą oceny ofert było użycie programu (...). W szczególności nieuprawnione jest przyjęcie przez Krajową Izbę Odwoławczą, że skoro na pewnym etapie postępowania użyli tego programu wszyscy uczestnicy postępowania, dla oceny oferty, miarodajne są wyniki uzyskane przy pomocy tego programu.

Kolejno, Sąd Okręgowy nie zgadza się także ze stwierdzeniem, jakoby zamawiający wymagał użycia konkretnie tego programu, zwracając się do skarżącego o wyjaśnienia w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 14 sierpnia 2023 roku. Nie wynika to, w ocenie Sądu Okręgowego, z materiału dowodowego zgromadzonego w przedmiotowym postępowaniu.

W podsumowaniu tej części uzasadnienia należy przypomnieć, że w orzecznictwie ugruntowana jest już zasada, iż wszelkie niejasności, dwuznaczności i niezgodności w przedmiocie dokumentacji postępowania, w tym postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, tłumaczyć należy na korzyść wykonawców, co ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania ( por. wyrok Sądu Okręgowego z 31 maja 2022 roku, sygn. akt XXIII Zs 58/22). W świetle powyższego posłużenie się przez skarżącego raportami z konkretnych inwestycji wykonanymi przy użyciu membran (...) (czyli wynikami doświadczalnymi) należy ocenić jako dopuszczalne. W tym zakresie Sąd Okręgowy nie podziela ustaleń Krajowej Izby Odwoławczej, nie zgadza się także z argumentacją przeciwników skargi.

Następnie, bezsporne jest, iż celem ustalenia, czy wszystkie oferty, w tym oferta skarżącego spełnia wymogi Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym Programu F.-Użytkowego, została sporządzona opinia Politechniki (...), (...) pod nazwą „Ekspertyza naukowo – techniczna dotycząca analizy i oceny poprawności metodyki doboru membran układu odwróconej osmozy (RO) i energochłonności pomp tego układu dla projektowej SUW (...) pod kątem spełnienia warunków zgodności parametrów wejściowych i wyjściowych przyjętych w zapisach PFU dla realizacji zadania – „Budowa stacji uzdatniania wody powierzchniowej słonawej w Ś. wraz z infrastrukturą”. Bezspornym jest także, iż w świetle w wyników z programu (...) parametry podane w Specyfikacji Warunków Zamówienia przez zamawiającego nie zostały spełnione przez skarżącego. Niemniej jednak z ww. opinii wynika także, iż w świetle zaprezentowanych przez skarżącego raportów, według autorów opinii, oferta skarżącego, zakładająca użycie membran (...), spełniała wymogi zawarte w postanowieniach Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała ww. ustaleń zawartych w opinii jako wiążących albowiem zdaniem Izby raporty, w oparciu o które sporządzona została opinia, nie odnoszą się do identycznego z podanym w dokumentacji przetargowej zasolenia wody, tj. 4000 mg Cl/l. Wskazania wymaga, iż pierwszy raport w ogóle nie odnosi się do zasolenia, zaś drugi raport – zawiera zasolenie na poziomie ok. 98% podobieństwa. Należy zauważyć w tym miejscu, iż dokument w postaci ww. opinii – choć nie ma waloru z opinii biegłego sądowego (na co zwróciła również uwagę Krajowa Izba Odwoławcza) – stał się mimo to podstawą ustaleń poczynionych przez Krajową Izbę Odwoławczą. Wymaga zaznaczenia, że zarówno z Prawa zamówień publicznych, jak również z Kodeksu postepowania cywilnego nie wynika, aby katalog środków

dowodowych był zamknięty. W świetle powyższego nic nie stało na przeszkodzie, aby posłużyć się w toku postępowania treścią ww. opinii. Uczyniła to zresztą Krajowa Izba Odwoławcza, powołując się na wnioski z niej płynące. Opinia ta odwołuje się zresztą, co istotne, do dokumentów w postaci raportów z konkretnych inwestycji wykonanych przez skarżącego przy użyciu membran (...). Opinia ta zawiera wiadomości specjalne, którymi nie dysponuje (przynajmniej nie wynika odmienna konstatacja z akt sprawy) Krajowa Izba Odwoławcza, podobnie jak tut. Sąd Okręgowy. Takie wiadomości, posiadane przez pracowników Politechniki (...), skłoniły podpisanych na dokumencie ekspertów do ustalenia, iż wszystkie oferty, w tym oferta skarżącego, spełnia warunki zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Tymi ustaleniami kierował się także zamawiający.

Jak słusznie podkreślał skarżący, wiedza co do metod badawczych jest wiedzą specjalną. Poza kompetencją Izby pozostaje przy tym przypisanie którymś metodom badawczym, czy też programom komputerowym przydatności do badania określonych parametrów oferty, a tym bardziej gradacji ich pod kątem większej wiarygodności - tę wiedzę posiadają natomiast autorzy Ekspertyzy i wiedzę tę przedstawili w kategorycznych wnioskach, potwierdzając m.in. zgodność oferty (...) sp. z o.o. z warunkami zamówienia. Jak już wyżej wskazano, ani zamawiający – w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ani też bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa nie narzucają jednej metody badawczej, pozwalającej na ocenę oferty pod kątem spełniania przez nią warunków zamówienia.

W ocenie Sądu Zamówień Publicznych wnioski płynące z ww. opinii są jednoznaczne – w oparciu (co należy podkreślić w tym miejscu) o zaprezentowane przez skarżącego raporty – jego oferta spełnia wymogi stawiane w Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym. Zgodzić się przy tym należy ze skarżącym, iż badania pilotażowe nigdy nie będą się w pełni pokrywać (1:1) z mającym dopiero powstać przedsięwzięciem (inwestycją) i dokładnymi założeniami do niego.

Niezależenie jednak od powyższego należy wskazać, iż podstawą odrzucenia przez Izbę ustaleń z pierwszego raportu był fakt, że nie odnosił się do wartości zasolenia wody surowej. Powyższe, co należy szczególnie podkreślić, nie oznacza jednak, że można przyjąć, że było ono niezgodne z wartością 4000 mg Cl/l. Brak odniesienia się do tej wartości nie może być bowiem interpretowany na niekorzyść wykonawcy, czyli w tym przypadku skarżącego poprzez przyjęcie, że nie został spełniony warunek dotyczący zasolenia wody. Natomiast parametr dotyczący temperatury wody mieścił się w przedziale przyjętym przez zamawiającego.

W istocie drugi raport przedstawiający wyniki odsalania konkretnej instalacji zainstalowanej w terminalu (...) w basenie portu Ś., podaje wartości, które pozwoliły uznać, że instalacja ta posiada wszystkie cechy podobieństwa technologicznego instalacji pilotowej w stosunku do instalacji RO, nie zaś identyczności. Stopień zasolenia bowiem odbiegał nieznacznie od wymaganych 4000 mg Cl/l. Powyższe zaś nie wpłynęło jednak na wniosek wynikający z ww. opinii, iż przy użyciu membran (...) nie zostanie zapewnione usunięcie chlorków na poziomie nie mniejszym niż 98%.

Powyższe w sposób oczywisty nie dyskwalifikuje także wniosków wynikających z raportu numer jeden, jak już wyżej wspomniano. Stąd też wnioski końcowe opinii zasadnie wskazują, że oferta skarżącego spełnia parametry wynikające z postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Przy pomocy opinii Politechniki (...), (...) pod nazwą „Ekspertyza naukowo – techniczna dotycząca analizy i oceny poprawności metodyki doboru membran układu odwróconej osmozy (RO) i energochłonności pomp tego układu dla projektowej SUW (...) pod kątem spełnienia warunków zgodności parametrów wejściowych i wyjściowych przyjętych w zapisach PFU dla realizacji zadania – „Budowa stacji uzdatniania wody powierzchniowej słonawej w Ś. wraz z infrastrukturą” zamawiający dokonał wyboru oferty i stanowił on dowód w przedmiotowej sprawie na okoliczność tego, czy oferta skarżącego spełniała wymogi Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Jeśli zaś przeciwnicy skargi zaprzeczali tym twierdzeniom, to powinni wykazać, iż wnioski z opinii oraz raportów, którymi posłużono się przy jej sporządzeniu, nie są zasadne i w tym celu zgłosić odpowiedni wniosek dowodowy, np. z opinii biegłego sądowego.

Konkludując, skarżący wskazał przyczyny dyskwalifikujące rozumowanie Izby, które legło u podstaw dokonanych przez nią nieprawidłowych ustaleń faktycznych w sprawie. Wymaga wyraźnego podkreślenia, że dokładana analiza treści opinii Politechniki (...), (...) prowadzi do odmiennych wniosków, niż te, które przedstawiła Izba w wyroku. W swoich rozważaniach Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła pozostałych punktów opinii (w tym zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa), z których jednoznacznie wynikało, że przewidziane przez (...) sp. z o.o. membrany (układy membranowe) potwierdzają spełnienie wszystkich wymogów określonych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym według zasad i metod badawczych Politechniki.

Tym samym skarżący należycie wykazał, że doszło do naruszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. 531 ustawy PZP, art. 552 ust. 1 ustawy PZP.

Skarżący zarzucił także naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez błędne przyjęcie, że spełnione zostały przesłanki do odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. jako niezgodnej z warunkami zamówienia (w tym przypadku z wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie pkt. B.l.1.2. Programu Funkcjonalno-Użytkowego), i w konsekwencji nieprawidłowe zastosowanie tego przepisu przez nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. Dodatkowo w tym miejscu należy wskazać na ściśle skorelowany z tym zarzutem zarzut naruszenia art. 554 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 554 ust. 3 pkt 1 lit a ustawy PZP poprzez błędne uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu m.in. odrzucenia oferty (...) sp. z o.o., choć na moment orzeczenia Izby nie zostały udowodnione przesłanki do odrzucenia tej oferty.

Dla odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi przez niego warunkami zamówienia, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości ( zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 sierpnia 2021 roku, syn. akt KIO 1992/21). W związku z tym opis tych warunków powinien być precyzyjny i jednoznaczny. Zachowuje aktualność zasada, że niejasne, pozwalające na różną interpretację postanowienia dotyczące warunków zamówienia, nie mogą skutkować negatywnie dla wykonawcy, bowiem to zamawiający jest ich autorem i to on powinien zadbać o ich właściwy opis ( A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 226.).

Wobec poczynionych przez Sąd Zamówień Publicznych odmiennych od Krajowej Izby Odwoławczej ustaleń w zakresie wniosków wynikających z opinii Politechniki (...), (...), należało uznać, że zamawiający wybierając jako najkorzystniejszą ofertę skarżącego i nie odrzucając jej nie naruszył przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych albowiem oferta tegoż wykonawcy była zgodna z warunkami zamówienia. Tym samym nie zaktualizowała się dyspozycja zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.

Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Uwzględniając odwołanie, jeżeli umowa nie została zawarta Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo (art. 554 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 554 ust. 3 pkt 1 lit a ustawy PZP).

W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego Izba niezasadnie zatem uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. z siedzibą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Wobec poczynionych w ramach postępowania skargowego ustaleń w zakresie zgodności oferty skarżącego (...) sp. z o.o. z warunkami zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza winna oddalić odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. w P., (...) sp. z o.o. w G., (...) S.A. w W..

W rezultacie także zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP oraz art. 554 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 554 ust. 3 pkt 1 lit a ustawy PZP okazały się zasadne.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy uznał zarzuty podniesione przez skarżącego za trafne i należycie uargumentowane, co na podstawie art. 588 ust. 2 ustawy PZP musiało skutkować uwzględnieniem skargi i zmianą wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w punkcie 1. poprzez oddalenie odwołania. Zamawiający postąpił bowiem właściwe nie odrzucając oferty skarżącego, wobec czego nie było podstaw do nakazania mu powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Tym samym należało także zmienić rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy PZP, art. 574 ustawy PZP oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 2 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600,00 zł. Wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy PZP, lub przekraczającej te progi, wynosi 20 000,00 zł.

Sąd Okręgowy zmienił zatem zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie kosztów w ten sposób, że w punkcie 2 kosztami postępowania obciążył odwołujących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. w P., (...) sp. z o.o. w G., (...) S.A. w W. zaś w punkcie 2.2. zasądził od odwołujących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia (...) sp. z o.o. w P., (...) sp. z o.o. w G., (...) S.A. w W. na rzecz zamawiającego Gminy M. Ś. kwotę
3 600,00 zł tytułem kosztów postępowania odwoławczego.

Z kolei na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu, Sąd Okręgowy kosztami postępowania skargowego obciążył przeciwników skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. w P., (...) sp. z o.o. w G., (...) S.A. w W. jako stronę przegrywającą.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez skarżącego (...) sp. z o.o. w P. sprowadzają się do: wpisu od skargi w kwocie 60 000,00 zł oraz kwoty wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 3 600,00 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.). Wysokość wpisu została ustalona na podstawie art. 34 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1144 z późn. zm.) w związku z § 2 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) czyli jako opłata stała w wysokości trzykrotności wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga. Wpis wnoszony w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy PZP, lub przekraczającej te progi wynosi 20 000,00 zł, zatem opłata od skargi w przedmiotowej sprawie wyniosła 60 000,00 zł. Łącznie dało to kwotę kosztów postępowania skargowego 63 600,00 zł po stronie skarżącego.

Stosownie do treści art. 98 § 1 ¹ k.p.c. koszty zostały przyznane wraz odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

W rezultacie Sąd Zamówień Publicznych zasądził od przeciwników skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. w P., (...) sp. z o.o. w G., (...) S.A. w W. na rzecz skarżącego (...) sp. z o.o. w P. kwotę 63 600,00 zł tytułem kosztów postępowania skargowego wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

W zakresie o wniosku o zasądzenie kosztów zgłoszonego przez zamawiającego Sąd Okręgowy odstąpił od obciążania przeciwników skargi kosztami poniesionymi przez zamawiającego, albowiem zamawiający jako przeciwnik w postępowaniu odwoławczym nie zaskarżył wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, korzystał jedynie w postępowaniu skargowym z aktywności skarżącego wykonawcy.

W konsekwencji w punkcie trzecim wyroku Sąd Okręgowy nie obciążył przeciwników skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. w P., (...) sp. z o.o. w G., (...) S.A. w W. kosztami postępowania skargowego poniesionymi przez zamawiającego Gminę Miasto Ś..

Mając powyższe na względzie Sąd Okręgowy orzekł jak w sentencji wyroku.

Sędzia Anna Janas Sędzia Anna Żuława Sędzia Arkadiusz Kucharski