Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 września 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:	Sędzia Andrzej Kubica
Protokolant:	Łukasz Kowalski

po rozpoznaniu w dniu 1 września 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w W.

uczestnika (...) spółki akcyjnej w K.

na skutek skargi (...) spółki akcyjnej w R.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 2 maja 2022 r., sygn. akt KIO 853/22

I.  oddala skargę,

II.  zasądza od (...) spółki akcyjnej w R. na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w W. 12 500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Sędzia Andrzej Kubica

Sygn. akt XXIII Zs 85/22

UZASADNIENIE

Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w W. (dalej: zamawiający), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) (dalej: Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „ Rozwój i utrzymanie Portalu Klienta oraz Szyny Usług (ESB) w ramach Platformy Usług Elektronicznych ZUS”, znak sprawy: (...) (dalej: postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 kwietnia 2020 r., pod numerem (...). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W dniu 15 marca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty (...) S.A. w K. (dalej (...) lub uczestnik) jako oferty najkorzystniejszej.

W dniu 25 marca 2022 r. wykonawca (...) spółka akcyjna w R. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od: niezgodnej z przepisami Pzp oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) czynności oceny i badania ofert; niezgodnej z przepisami Pzp oraz SIWZ czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; zaniechania wykluczenia wykonawcy (...) (...) z postępowania; zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez (...)

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień RNC,

2.  art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zaniechanie wykluczenia (...) z postępowania, pomimo iż (...) w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego,

Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; unieważnienie czynności oceny i badania ofert; powtórzenie czynności oceny i badania ofert, zgodnie z przepisami Pzp oraz SIWZ; wykluczenie (...) z postępowania

Wykonawca (...) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

W wyroku z 2 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła wniesione odwołanie oraz obciążyła kosztami postępowania odwołującego.

Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej nadal: „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesieniem odwołania w dniu 25 marca 2022 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 28 maja 2021 r. zamawiający wezwał (...) (...) na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do udzielenia szczegółowo wskazanych w tym piśmie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Uczestnik pismem z dnia 23 czerwca 2021 r. złożył wyjaśnienia na powyżej wskazane wezwanie zamawiającego a do wyjaśnień załączył dowody.

W uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia Izba biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Z uwagi, że rozpoznawane odwołanie związane było z zagadnieniem rażąco niskiej ceny Izba zaznaczyła, że badanie rażąco niskiej ceny składa się na proces badania oferty i jest niewątpliwie jego bardzo ważnym elementem, niemniej rozstrzygnięcie co do prawidłowości przeprowadzenia przez zamawiającego tego badania w sytuacji powzięcia przez niego wątpliwości co do poziomu zaoferowanej przez wykonawcę ceny, czego efektem jest wezwanie do wyjaśnień oraz następnie złożenie wyjaśnień przez wykonawcę, właściwie sprowadza się do analizy tych dokumentów tj. wezwania i wyjaśnień. Izba skupiła się zatem przede wszystkim na wezwaniu z dnia 28 maja 2021 r. skierowanym do (...) oraz wyjaśnieniach z dnia 23 czerwca 2021 r. złożonych przez uczestnika w odpowiedzi na powyższe wezwanie. W wyniku analizy obu ww. dokumentów Izba doszła do przekonania, że złożone przez (...) wyjaśnienia były adekwatne w stosunku do treści wezwania i wystarczające do oceny, czy cena jego oferty nie jest rażąco niska. Ponadto wyjaśnienia zawierały szczegółową część opisową, wskazującą na główne obszary, w których mogło dojść do redukcji kosztów, przy jednoczesnym należytym wykonaniu przedmiotu zamówienia. W swoich wyjaśnieniach przystępujący wskazał opisowo co najmniej kilka elementów, które według niego były głównymi czynnikami wpływającymi na cenę oferty. Opisano ryzyka, które mogą zaistnieć podczas wykonywania przedmiotu umowy i ich wpływ na cenę oferty, przedstawiono jak kształtują się koszty osobowe będące głównym, ale nie aż tak dalece istotnym jakby chciał tego odwołujący, składnikiem ceny w przypadku umowy związanej z wykonywaniem określonych usług na rzecz zamawiającego. Przystępujący opisał i przedstawił również koszty związane z utrzymaniem infrastruktury techniczno-systemowej niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia. Na okoliczności przytoczone w wyjaśnieniach przystępujący przedstawił również dowody w postaci dokumentów i oświadczeń potwierdzających wysokość poszczególnych kosztów.

Odnosząc się do poszczególnych zagadnień wskazanych przez odwołującego w ramach zarzutu niskiej ceny Izba wskazała, że zamawiający słusznie zauważył, że główną przyczyną wezwania do wyjaśnienia ceny oferty (...) był sposób wyceny ceny brutto 1 punktu funkcyjnego (dalej PF) ze względu na fakt, że jego cena była znacznie niższa niż podana w ofercie złożonej przez konsorcjum (...) S.A. oraz (...) Sp. z o. o. we wcześniejszym postępowaniu znak(...) pn. Rozwój i utrzymanie Portalu Klienta oraz Szyny Usług (ESB) – w ramach Platformy Usług Elektronicznych ZUS . Izba nie znalazła jednak powodów do zakwestionowania stanowiska zamawiającego, który stwierdził, że (...) w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał kilkanaście elementów wpływających na cenę 1PF. Niezbędne przy tym okazało się wyjaśnienie, że cena 1 PF ma także wpływ na ceny pozostałych usług objętych umową wraz ze wskazaniem w jakim stopniu. Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dotyczyło „wyliczenia kosztu 1 PF” i uczestnik przedstawił stanowisko w tym zakresie, przez co w ocenie Izby zastosował się do treści wezwania. W odniesieniu co do meritum pytania wskazanego w pkt 8 wezwania przez odwołanie się do ceny punktu funkcyjnego w postępowaniu (...) pn. Rozwój i utrzymanie Portalu Klienta oraz Szyny Usług (ESB) – w ramach Platformy Usług Elektronicznych ZUS , w którym otwarcie ofert odbyło się dnia 19 lipca 2018 r. (...) wyjaśnił, że w powyżej wskazanym postępowaniu ofertę składał w konsorcjum, opierał się przede wszystkim na oszacowaniu i wartości usług przygotowanych przez konsorcjanta, a zgodnie z ustaleniami biznesowymi poczynionymi w postępowaniu (...), to konsorcjant miał odpowiadać za realizację zdecydowanej części przedmiotu zamówienia. Na potwierdzenie tego stanowiska załączył do wyjaśnień dowód w postaci wyciągu z umowy konsorcjum. W dalszej kolejności uczestnik zwrócił uwagę na okoliczność składania w przedmiotowym postępowania oferty samodzielnie oraz konsekwencje wynikające z tej okoliczności.

W ocenie składu orzekającego zamawiający słusznie argumentował, że odwołujący kwestionował szczegółowość i treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny (...), jednak nie wskazał jaka powinna być przyjęta pracochłonność wykonania 1 PF. Odwołujący kwestionował przy tym wartość 15 roboczogodzin na 1 PF, która została przyjęta w SIWZ, bazując na twierdzeniu, że dotyczy on wyłącznie usług dodatkowych. W tym kontekście Izba podkreśliła, że wyjaśnienia ceny oferty mają zmierzać do eliminowania ofert, w których zaoferowano cenę lub koszt uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia. Wniosek taki wynikał wprost z art. 90 ust. 3 Pzp, natomiast w ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie wyjaśnienia zostały złożone, a zatem nie było podstaw do odrzucenia oferty.

Kolejno Izba nie znalazła powodów, aby uczestnik nie mógł w swoich wyliczeniach skorzystać z przelicznika przyjętego przez zamawiającego w art. 4 ust. 9 wzoru umowy dla Usług dodatkowych, to jest 15 roboczogodzin na 1 PF. W okolicznościach przedmiotowej sprawy przelicznik ten mając zapewnić rentowność wykonania usługi dodatkowej mógł stanowić także w ocenie Izby jednostkę rozliczeniową dla całego zakresu prac w Umowie a ponadto odniesienie do obiektywnego porównania złożonych ofert wykonawców w niniejszym postępowaniu.

Ponadto Izba uznała za zbyt daleko idące stwierdzenie odwołującego odnoszące się do braku wiedzy jak również wypracowanych standardów wykonania po stronie uczestnika z uwagi na brak wykonania modyfikacji w obszarze PUE. Izba podzieliła wyjaśnienia w tym kontekście zamawiającego, który wskazał, że wbrew twierdzeniu odwołującego doświadczenie zdobyte przez uczestnika podczas realizacji modyfikacji Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS (KSI ZUS) należało uznać za istotne. Izba nie znalazła przy tym argumentów do podważenia twierdzeń zamawiającego oraz dodatkowo przyjęła, że w tym kontekście chybione było dezawuowanie doświadczenia przystępującego uzyskanego podczas realizacji modyfikacji KSI ZUS. Zaznaczyła przy tym, że nie ulega wątpliwości, iż odwołujący posiada największe doświadczenie w zakresie KSI ZUS i PUE jednakże odwołujący i (...) od 2018 r. są stronami umowy ramowej dotyczącej rozwoju KSI ZUS, i pomimo faktu, że zdecydowaną większość modyfikacji wykonuje odwołujący, to doświadczenie zdobyte przez (...)w ocenie Izby należało uznać za wystarczające do realnego określenia wyceny 1 PF.

W dalszej kolejności skład orzekający wziął pod uwagę, że SIWZ i Umowa przewidują pewną liczbę PF do wykorzystania przez okres 4 lat na niezbędne modyfikacje systemu PUE. Przy czym bardzo istotna okazała się okoliczność, że nikt, włącznie z zamawiającym i odwołującym nie wie jakie to będą modyfikacje, zarówno co do ich rozmiaru, jak i wymagań funkcjonalnych. Konieczność przyszłych modyfikacji wynika z przyszłych potrzeb zamawiającego, przyszłych zmian technologicznych zachodzących na świecie oraz przede wszystkim zmian prawa, w tym jak pokazały wcześniejsze przypadki także dość niestandardowych jak np. zlecenie zamawiającemu obsługi bonu turystycznego. Z takimi, nieokreślonymi obecnie przyszłymi potrzebami, korespondowała konstrukcja umowy, która w zakresie modyfikacji ma postać ramową. Zakres i rozmiar przyszłych świadczeń jest określany w trybie wskazanym w art. 4 wzoru umowy – zał. 2 do SIWZ. Izba nakreśliła przy tym, że w razie potrzeby zamawiający będzie składał wykonawcy zapotrzebowanie na Modyfikację. Dalej strony przeprowadzą tzw. Uzgodnienie projektowe, w którym określa się wymagania dla Modyfikacji i wykonawca składa ofertę, w której wycenia m.in. pracochłonność Modyfikacji wyrażoną w liczbie PF. Te swoiste negocjacje kończą się udzieleniem Zlecenia.

Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że (...) zastosował się do treści wezwania i wyjaśnił w stopniu wystarczającym koszt związany z wyceną 1 PF, przy czym w okolicznościach przedmiotowej sprawy uznała, że również w zakresie sposobu obliczenia pracochłonności 1PF wyjaśnienia były adekwatne i właściwie odpowiadały na treść wezwania zamawiającego.

W ocenie Izby dokumenty stanowiące załącznik nr 7 do odwołania należało potraktować jako stanowisko odwołującego w sprawie dodając, że dokumenty te powoływały się na czynniki wpływające na szacowanie pracochłonności, takie jak wymagania funkcjonalne, rozmiar modyfikacji oraz czas ich realizacji, które nie były znane na moment składania oferty i nie zostały podane w SIWZ. W związku z tym, że omawiane dokumenty opierają się na założeniach nieokreślonych w SIWZ, to nie można było w ocenie Izby formułować wobec (...) zastrzeżeń, polegających na niesporządzeniu wyceny z zastosowaniem metodyk w oparciu o nieokreślone czynniki. Izba dodała, okoliczności nieznane SIWZ nie były też istotne dla rozstrzygnięcia sporu dotyczącego oceny prawidłowości wyceny oferty w stosunku do SIWZ, na podstawie której składano oferty.

W odniesieniu do argumentacji dotyczącej braku przedstawienia przez (...) dowodów na pracochłonność 1 PF, Izba przyznała rację zamawiającemu, który w jej ocenie w sposób trafny wyjaśnił, że specyfika prowadzonego postępowania polega na tym, że jego przedmiotem są usługi, w których głównym elementem kosztotwórczym są koszty osobowe. Przy czym Izba podkreśliła, że koszty w tym zakresie zostały wykazane w najbardziej prawidłowy z możliwych sposobów, czyli przy pomocy umów o pracę oraz umów B2B. Istotą wyjaśnień ceny w tym wypadku było w ocenie Izby pokazanie jakie koszty zamierza ponieść wykonawca i jaki osiągnie zysk z realizacji kontraktu. Wyjaśnienia polegały głównie na przedstawieniu wewnętrznych obliczeń, dla których trudno byłoby przedstawić dowody w znaczeniu takim jak chciał tego odwołujący. Izba wskazała przy tym, że odwołujący podnosząc brak dowodów w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny dezawuował jednocześnie wszelkie dowody „wewnętrzne”, czyli oświadczenia wystawiane przez pracowników lub jednostki organizacyjne(...). W tym zakresie skład orzekający Izby uznał, że odwołujący sformułował zbyt daleko idące wymagania wobec procesu dowodzenia przyjętego przez uczestnika na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W ocenie składu orzekającego uczestnik załączył do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dowody, które są właściwe i adekwatne z punktu widzenia okoliczności wskazywanych w wyjaśnieniach, a tym samym podołano nałożonemu na wykonawcę obowiązkowi wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska.

Odnosząc się do przywołanego przez odwołującego wyroku o sygn. akt KIO 1323/19 Izba stwierdziła, że zamawiający w tamtym postępowaniu ( (...)) w okresie od 19 grudnia 2018 r. do 27 maja 2019 r. pięciokrotnie wzywał (...) do wyjaśnień kalkulacji ceny. Izba w tamtej sprawie uznała, że doszło do negocjacji co do treści wyjaśnień. Poza tym żądane przez zamawiającego dowody dotyczyły narzędzi do automatyzacji procesu wytwórczego oprogramowania. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu najistotniejsze zagadnienie w ocenie Izby, które wzbudziło największe wątpliwości zamawiającego czyli oferowanie usług za niższą cenę niż podana w ofercie złożonej przez konsorcjum (...) S.A. oraz (...) Sp. z o.o. we wcześniejszym postępowaniu zostało wyjaśnione w rozdziale V wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a co więcej uczestnik dołączył obiektywny dowód, na tę okoliczność.

W zakresie zarzutu dotyczącego braku oszacowania pracochłonności usług utrzymania Izba w pierwszej kolejności zwróciła uwagę na przyjęty przez zamawiającego w SIWZ sposób, w jaki wyliczane ma być wynagrodzenie z tytułu Usług utrzymania, opisany w załączniku 5 do wzoru Umowy, zatytułowanym „Zasady ustalania wynagrodzenia z tytułu Usług utrzymania”.

Izba dodała, że konsekwencją wzrostu rentowności Usług utrzymania w prowadzonym postępowaniu względem obecnie trwającej umowy zamawiający podniósł, w wyniku postulatu odwołującego, ww. współczynnik z 7,2% do 9,6%. Powoduje to „poprawienie” proporcji ceny 1 PF w stosunku do Usług utrzymania (za jeden PF złożoności systemu, przy tej samej cenie PF wykonawca będzie otrzymywał wyższe wynagrodzenie). W odniesieniu do pozostałych twierdzeń dotyczących przedmiotowego zarzutu Izba zauważyła, że odwołujący kwestionował rozkład pracochłonności przypisanej do poszczególnych metryk usług, natomiast nie próbował kwestionować przyjętych założeń, co do pracochłonności alokowanej w Usługach utrzymania jako całości. Podstawowy zarzut w zakresie wyjaśnień dotyczył jak to ujął odwołujący, zadeklarowania pracochłonności zamiast jej obliczenia, a poza tym braku szczegółowej prezentacji pracochłonności dla poszczególnych części składowych poszczególnych usług, których odwołujący wskazał kilkadziesiąt. W ocenie składu orzekającego zamawiający słusznie zwrócił uwagę, że tabela zawarta w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (str. 17) obejmowała oszacowanie dla wszystkich składowych usług, przy czym powinna być odczytana razem z tabelą 2 zawartą w rozdziale XVI wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia w tym zakresie Izba uznała za spójne i uwzględniające wszelkie wymagane postanowienia SIWZ.

W dalszej kolejności Izba przyjęła za własne stanowisko zamawiającego, który stwierdził, że swego rodzaju nadużycie stanowiło kategoryczne stwierdzenie zawarte w pkt 40 in fine odwołania, że zamawiający konkretnie w odniesieniu do Usług utrzymania „wymagał przedstawienia kalkulacji wraz z opisem metod przyjętych dla ich sporządzenia oraz dowodów na potwierdzenie kalkulacji.” Tymczasem ogólne wezwanie zamawiającego odnosiło się do całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny i trudno było założyć, że przystępujący mógłby przedstawić dowody na pracochłonność Usług utrzymania, gdyż wyliczenia takie bazowały na własnych danych, a jak już wspomniano dokumenty wewnętrzne odwołujący wprost traktował jak „pseudodowody”, z czym Izba się nie zgadzała. Przechodząc do kolejnych kwestii w ramach przedmiotowego zarzutu skład orzekający uznał, że po raz kolejny zbyt daleko idącą interpretacją okazało się twierdzenie o „kardynalnym błędzie” opisywanym w pkt 41 odwołania. W ocenie składu orzekającego tabelę zawartą na stronie 17 wyjaśnień rażąco niskiej ceny należało interpretować tak, że przystępujący przyjął świadczenie usług w trybie ciągłym 24/7/365 (w kolumnie 6 podano godziny 7:00-15:00, w kolumnie 7 godziny 15:00-23:00, w kolumnie 8 godziny 23:00-07:00), natomiast do wyliczenia liczby roboczogodzin przestępujący musiał uwzględnić, że miesięcznie pracownik pracuje 21 dni roboczych. W tym zakresie Izba przyznała rację uczestnikowi, który wyjaśnił, że System PUE funkcjonuje w istocie w trybie ciągłym, a zadaniem wykonawcy jest zapewnienie nieprzerwanej, bezawaryjnej pracy Systemu. Ta nieprzerwana i bezawaryjna praca jest gwarantowana odpowiednim poziomem utrzymania usług aplikacyjnych oraz serwisowych. W metrykach tych usług jawnie uwzględniono kalendarz utrzymania 24/7. Natomiast kalkulacja pracochłonnościowa dla bieżącego utrzymania metryk IT (usługi aplikacyjne i serwisowe) różni się od takiej kalkulacji przeprowadzanej dla usług o innym charakterze, czyli w odróżnieniu od świadczenia usług utrzymania metryk IT, czynności z kwestionowanych przez odwołującego pozycji 6-13 wykonywane są w wyniku realizacji konkretnych potrzeb. Stąd do celów obliczeniowych został dla nich zastosowany umownie przyjęty tryb wykonywania przez 21 dni roboczych, jako tzw. tryb naturalny. Nie oznaczało to jednak, że zadania te nie będą realizowane w czasie dodatkowym lub w dni wolne, gdyż w efekcie będą realizowane w trybie 24/7/365.

Odwołujący wskazywał także, że przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny pominął oszacowanie określonej w Załączniku 9 usługi telefonicznej pomocy technicznej. W odniesieniu do ww. usługi Izba ustaliła, że w wezwaniu skierowanym do przystępującego zamawiający nie wskazywał, aby powyższa usługa miała być przedmiotem szczegółowych wyjaśnień w zakresie ceny. Ponadto usługa ta nie została wyodrębniona jako osobna metryka, w związku z tym jej uwzględnienie w innych metrykach należało uznać za działanie prawidłowe.

W konkluzji dla tej części rozważań Izba skonstatowała za uczestnikiem, że czynniki cenotwórcze, do których referował odwołujący na str. 18–19 odwołania i które wynikały z treści opisu przedmiotu zamówienia zostały uwzględnione przez (...) w procesie ofertowania. Wyrazem tego były odniesienia do tych czynników lub ich opisy zawarte w wyjaśnieniach ceny sporządzonych przez uczestnika. Terminologia, umiejscowienie w dokumencie wyjaśnień, układ graficzny oraz poziom i sposób ich dekompozycji często różnią od tych wskazanych w odwołaniu – co nie mogło dziwić, bowiem każda doświadczona i profesjonalna firma technologiczna bazuje na swoim autorskim sposobie kalkulacji zamówień i prezentacji wyjaśnień dotyczących owej kalkulacji. Nie zmieniało to jednak faktu, że Izba nie doszukała się w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez (...) braków mogących doprowadzić do przekonania, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę.

W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowej struktury personelu Izba w znacznej mierze przyjęła za własne stanowisko zamawiającego i uznała, że przepisy Pzp nie wymagały na potrzeby złożenia oferty w danym postępowaniu posiadania pełnego, dedykowanego zespołu do realizacji zamówienia. Izba wskazała także, że taki zespół zasadniczo jest tworzony w momencie uzyskania przedmiotowego zamówienia. Zamawiający nie może wymagać, aby na potrzeby złożenia oferty w danym postępowaniu, wykonawca zatrudnił wszystkie osoby i przedłożył ich umowy o pracę. Pomimo tego uczestnik dołączył takie umowy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, sporządził zestawienie specjalistów dedykowanych do realizacji zamówienia, a tym samym wyjaśnienia w ocenie Izby czyniły zadość wezwaniu zamawiającego. Ponadto zarzut w tym zakresie nie znajdował żadnego oparcia w SIWZ. Odwołujący w ocenie Izby podjął próbę wykreowania nieistniejącego wymagania wobec wykonawców, a następnie twierdził, że uczestnik nie spełnił tego wymagania.

W kontekście struktury personelu wykonawcy (...) Izba stwierdziła, że ww. wykonawca: wykazał, że spełnia postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu dotyczący personelu jakim musi się legitymować wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia; otrzymał najwyższą możliwą liczbę punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie personelu”; otrzymał najwyższą liczbę punktów – ex aequo z odwołującym – w kryterium „Test kompetencji technicznych”; jak zadeklarował przystępujący wszystkie osoby dzięki którym wykazał warunek udziału w postępowaniu lub otrzymał punkty w ramach kryterium oceny ofert – zgodnie z wymaganiami przewidzianymi przez zamawiającego – będą realizowały zamówienie, jeżeli dojdzie do zawarcia umowy z przystępującym.

W ocenie Izby przystępujący wykazał, że koszty osobowe zostały skalkulowane w sposób właściwy. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny określały liczebność zespołu w podziale na określone kategorie, wskazywały na podział kompetencyjny między grupami pracowników, złożono dowody potwierdzające zarówno zatrudnienie tych osób na określonym stanowisku oraz wysokość wynagrodzenia takiej osoby. Dowody potwierdzające zatrudnienie lub powiązanie z przystępującym obejmowały umowy o pracę, jak również umowy o współpracę i umowy zlecenia. Uczestnik kierując się przyjętą metodyką realizacji zadań opisanych umową, w ramach kształtowania ceny ofertowej zdecydował o określonej liczebności poszczególnych grup specjalistów, określając i opisując przypisane im role, które należało uznać za zgodne z oczekiwaniami zamawiającego. W przeświadczeniu Izby nie wzbudzała wątpliwości okoliczność, że uczestnik wykazał koszty osobowe, które będzie ponosił, także w perspektywie wykonywania umowy przez kilka lat. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (...) opisał w jaki sposób może dokonać optymalizacji dla pracy osób zaangażowanych w realizację projektu w stosunku do kosztów osobowych koniecznych do poniesienia.

W ocenie składu orzekającego argumentacja odwołującego w kontekście nieprawidłowej struktury personelu przystępującego nie wzbudziła uzasadnionych wątpliwości w zakresie prawidłowości wyceny oferty złożonej przez (...)

Kolejno Izba przyjmując stanowisko (...) ustaliła, że w metodyce opracowanej przez uczestnika, przyjętej na potrzeby szacowania kosztów Projektu, określono średni koszt wynagrodzenia za roboczodzień realizacji usługi dla każdej z grup kompetencyjnych (A, B i C). Zostało to przedstawione w tabeli umieszczonej w rozdziale III.1 – Wynagrodzenia i pochodne wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Stawkę tą należało przyjąć za służącą oszacowaniu, jak będzie się kształtowała średnia stawka za roboczodzień realizacji usługi, jeżeli do jej realizacji zostanie skierowana zakładana liczba osób z poszczególnych grup kompetencyjnych. Zostało to przedstawione w Tabeli 3 – Wynagrodzenia z umów. Przyjęte założenia pozwalały na wyznaczenie przewidywanego kosztu wynagrodzeń w całym okresie realizacji umowy, przy założeniu możliwości zaangażowania kolejnych osób o podobnych kwalifikacjach i podobnych wynagrodzeniach (kolumna 12 Tabela 3). Łączny koszt wynagrodzeń wynikał bezpośrednio z oszacowanej pracochłonności w roboczodniach dla wszystkich czynności wynikających z realizacji umowy oraz średniej stawki za roboczodzień realizacji usługi. Mając powyższe na uwadze, uczestnik potwierdził w ocenie Izby, że przyjęty budżet na pokrycie kosztów wynagrodzeń uwzględnia prawidłową liczbę osób z poszczególnych grup kompetencyjnych w realizacji zadań. Sugestie odwołującego w zakresie nieprawidłowej liczby osób w poszczególnych grupach kompetencyjnych nie znalazły w ocenie Izby potwierdzenia w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.

Izba zaznaczyła, że (...) wziął także pod uwagę, ryzyko konieczności zwiększenia zespołu na wypadek jego niedoszacowania. Na ten cel została zaalokowana odpowiednia rezerwa opisana w rozdziale VII.4.5 wyjaśnień ceny oferty. Ponadto Izba uznała za słuszne wyjaśnienie uczestnika wskazujące, że uwzględnienie nieobecności pracowników nie polega na utrzymywaniu tych osób w ramach budżetu projektu, ale na zastąpieniu ich innymi osobami o podobnych kwalifikacjach i wynagrodzeniu. Tym samym chybione okazało się w ocenie Izby stwierdzenie odwołującego wskazujące, że „liczba osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia powinna być odpowiednio wyższa, w stosunku do liczby wynikającej jedynie wprost z pracochłonności”, ponieważ projekt wprost ponosi koszty pracochłonności, a nie osób, które nie realizują zadań na rzecz projektu.

Izba odnosząc się do dowodu złożonego przez odwołującego na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2022 r. uznała go za nieistotny, a jego nieistotność wynikała z okoliczności proceduralnych. Zdaniem składu orzekającego odpowiedź członka zarządu zamawiającego, która została udzielona za pośrednictwem poczty elektronicznej można było potraktować co najwyżej jako przejaw pewnego zaniepokojenia o utrzymanie ważnego projektu w obliczu sugestywnej narracji odwołującego.

Jak ustaliła Izba, (...) uwzględnił rezerwę na wzrost wynagrodzeń, na co wskazał na str. 27 wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Co więcej, biorąc pod uwagę ewentualny wzrost wynagrodzeń wynikający ze zdarzeń niemożliwych do przewidzenia, ewentualne braki budżetowe projektu mógł pokryć np. z „Rezerwy na inne koszty realizacji i ryzyko”. Ponadto uczestnik słusznie zauważył, w ocenie Izby,że wewnętrzne zasady kontroli budżetu projektów pozwalają na uruchomienie tego typu rezerw dopiero w przypadku braku możliwości zastąpienia tego uczestnika projektu, którego wynagrodzenie wykroczy poza zakładane ramy i stanowi zagrożenie dla utrzymania budżetu projektu, inną osobą o podobnych kwalifikacjach, ale o wynagrodzeniu mieszczącym się w ramach budżetu projektu.

Stanowiska odwołującego, w ocenie składu orzekającego, nie potwierdziły także dowody stanowiące załączniki do odwołania o nr 8-11. Odwołujący nie wykazał, że wyciągi z danych publikowanych przez GUS oraz z raportu płacowego (...), były adekwatne w stosunku do (...).

Izba wskazała, że z uwagi na pozycję (...) na rynku usług informatycznych zarówno w sektorze komercyjnym jak i publicznym w ocenie Izby w ramach swojej organizacji uczestnik niewątpliwie jest w stanie wypracować rozwiązania, które są w stanie przygotować go oraz zapobiec niekorzystnym uwarunkowaniom rynkowym bardziej niż mniejsze podmioty. Tym samym zmiany wynikające z procesów gospodarczych inaczej dotykają przedsiębiorców o różnym statusie czy też poziomie zorganizowania, w związku z tym przełożenie tych procesów na sytuacje wykonawców powinno być w ocenie Izby poparte dokumentami stricte odnoszącymi się do tych podmiotów.

W odniesieniu do kalkulacji kosztów projektów uwzględniającego obciążanie projektu kosztami osób nieobecnych w zespole projektowym (...) szczegółowo wyjaśnił że celem projektu jest realizacja jego zadań, a nie utrzymanie zespołu osób, dlatego też szacował koszty projektu w oparciu o pracochłonność wymaganą do realizacji zadań projektu. Jednostką tej pracochłonności jest osobodzień, niepowiązany z żadnym konkretnym pracownikiem. Każdy osobodzień „realizujący” zadania projektu pociąga za sobą koszty związane z realizacją tych zadań, a więc koszty wynagrodzeń oraz koszty zawarte w marży związanej z realizacją projektu (m.in. amortyzacja, ITS, koszty ogólne, rezerwy itp. - wymienione w kolumnach 5-16 Tabeli 8 Składniki pozawynagrodzeniowe wyjaśnień rażąco niskiej ceny). Każdy osobodzień projektu (...) jest obciążony „składką” na tzw. koszty utrzymania miejsca pracy (kolumny 5-11 Tabeli 8 Składniki pozawynagrodzeniowe wyjaśnień rażąco niskiej ceny), o wartości ustalanej przez Dział Finansowy dla poszczególnych obszarów organizacyjnych uczestnika oraz rezerwą (niezależnie od akceptowalności tej nazwy) na nieobecności, która uwzględnia element wynagrodzeniowy osoby nieobecnej – proporcjonalnie do udziału okresu absencji osoby w jednostce pracochłonności projektu (kolumna 14 Tabeli 8 Składniki pozawynagrodzeniowe wyjaśnień rażąco niskiej ceny). Liczba osobodni projektowych, czyli pracochłonność projektu, nie ulega zmianie, zmianie ulega jedynie skład zespołu realizującego.

Uczestnik zaznaczył, że w wyniku nieznajomości zasad budżetowania projektów (...) przez odwołującego, a w szczególności źródła finansowania nieobecności pracowników lub uczestniczenia tych pracowników w przedsięwzięciach nieprzychodowych, odwołujący wyciągnął nieuprawniony wniosek o rzekome niepełne obciążenie projektu kosztami absencji pracowników. Uczestnik wyjaśnił, że jego doświadczenie wskazuje, że przy tworzeniu zespołu najlepiej sprawdza się podejście projektowe oparte o zarządzanie zespołami projektowymi – budowanie koszyka kompetencji. Przy realizacji każdego projektu ważna jest jego efektywność w postaci optymalizacji kosztów wynagrodzeń i możliwej do uzyskania stopy zwrotu. Izba w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie znalazła powodów do zakwestionowania wskazanej argumentacji uczestnika uznając ją za logiczną i wynikową. Tym samym argumentacja odwołującego w ocenie Izby okazała się niewystarczająca do uznania zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny za uzasadniony.

Izba podzieliła również stanowisko zamawiającego i stwierdziła, że odwołujący w odniesieniu do szkoleń bazował na mylnym założeniu, że wszystkie szkolenia jakie ma przeprowadzać wykonawca względem personelu biorącego udział w realizacji przedmiotowego zamówienia powinny być alokowane w kosztach kontraktu. Podkreśliła przy tym, że zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby osoby biorące udział w realizacji zamówienia były zatrudnione na wyłączność tylko na tym kontrakcie. W tym kontekście trudno wymagać, w ocenie Izby, aby wszystkie szkolenia pracownicze były finansowane ze środków pochodzących z jednego kontraktu. W związku z tym podane przez uczestnika rezerwy Izba uznała za wystarczające. Ponadto skład orzekający doszedł do przekonania, że nieprawidłowe było założenie stanowiące, że znaczna liczba pracowników (...) będzie wymagała szkoleń w toku realizacji umowy. Okoliczność ta znalazła poparcie w opisie warunku udziału w postępowaniu w zakresie personelu wykonawcy oraz kryteriach oceny ofert. Już na etapie składania ofert do realizacji umowy zostali wskazani w ofercie (z imienia i nazwiska) specjaliści o odpowiednich kompetencjach (24 osoby), a nadto (...) pomyślnie przeszedł testy kompetencji technicznych (zajmując pozycję ex aequo z odwołującym). Twierdzenie, że dla personelu przystępującego będą potrzebne liczne, kosztowne szkolenia okazało się w ocenie Izby zbyt daleko idące. Poza tym Izba nie znalazła żadnych przesłanek, które uzasadniałyby alokację kosztów tych szkoleń wyłącznie na kontrakcie z zamawiającym.

Izba nie dopatrzyła się także sprzeczności w uwzględnieniu w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny ryzyka niedoszacowania kompetencji zespołu i uwzględnienia odpowiedniego buforu kosztowego na ten cel, z twierdzeniem, że szkolenia te nie będą potrzebne w skali wskazywanej w odwołaniu. Przewidzenie takiej rezerwy w ocenie Izby należało traktować jako przejaw pewnej ostrożności i nie można było z tego wywieść, że wszyscy członkowie zespołu wymagają szkoleń.

Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty (...) Sp. z o.o. zamawiający zasadnie w ocenie Izby podkreślił odmienność uwarunkowań w obu postępowaniach.

Izba ustaliła, że (...) w rozdziale IV wyjaśnień rażąco niskiej ceny wymienił elementy składowe środowiska deweloperskiego i środowiska weryfikacji kodów źródłowych, w tym sprzęt i oprogramowanie. Wyjaśnienia zawarte w przedmiotowym fragmencie zostały poparte dokumentem z dnia 18 czerwca 2021 r. pn.: Informacja (...) dot. zapewnienia infrastruktury techniczno-systemowej, stanowiącym załącznik nr 5 do wyjaśnień. Ponadto (...) składając ofertę skorzystał jako z podwykonawcy z usług (...) (dalej : (...)). Zamawiający nie narzucał w treści SIWZ, w jaki sposób wykonawcy biorący udział w postępowaniu powinni zapewnić infrastrukturę techniczno-systemową (dalej ITS). Przystępujący wycenił ITS w formie usługi, tj. zapewnienia przez ośrodek przetwarzania danych zdefiniowanego na potrzeby realizacji usługi ITS, natomiast odwołujący zaprezentował w swoim odwołaniu inny model zakupowy. Izba doszła do przekonania, że obaj wykonawcy rzeczywiście zaoferowali odmienne modele realizacji przedmiotowej usługi, tym samym załączone do odwołania dowody w zakresie tego zarzutu okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia, ponieważ nie dotyczyły sposobu świadczenia usługi, jaki został założony przez przystępującego. Dodatkowo skład orzekający stwierdził, że zarzutu rażąco niskiej ceny nie potwierdziły także pozostały dowody złożone w tym zakresie przez odwołującego na posiedzeniu w dniu 13 kwietnia 2022 r. oznaczone nr 4 i 5.

Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania twierdzenia, że uczestnik uwzględnił w ofercie wszelkie koszty ITS - Środowiska deweloperskiego, Środowiska weryfikacji kodów źródłowych – niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia, w tym także (...).

W ocenie składu orzekającego tabel zawartych w wyjaśnieniach(...) dotyczących rażąco niskiej ceny nie można było analizować bez odniesień zawartych w tekście wyjaśnień. Odwołujący natomiast w sposób gołosłowny i lakoniczny odniósł się do tego zarzutu w uzasadnieniu nie opisując w jaki sposób i dlaczego konkretne tabele lub ich poszczególne pozycje były niezrozumiałe w stosunku do złożonych wyjaśnień, poza jednym podanym dość enigmatycznie przedstawionym przykładem, co nie mogło spowodować uznania zarzutu za zasadny.

Z uwagi powyższą argumentację Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp

W odniesieniu do zarzutu z pkt 2 Izba stwierdziła, że w sformułowaniach zawartych w załączniku nr 5 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty nie miały miejsce wskazywane przez odwołującego sprzeczności, a wyjaśnienia przystępującego należało uznać za spójne. Odwołujący zdaniem składu orzekającego w sposób niezasadny i zbyt daleko idący zinterpretował oświadczenie zawarte w załączniku nr 5 do wyjaśnień. Otóż sformułowanie „utrzymania w ciągłej zdolności eksploatacyjnej zasobów ITS dedykowanych na potrzeby ZUS” należało w ocenie Izby interpretować jako wskazanie, że będzie to zasób ITS, który będzie przeznaczony na potrzeby realizacji umowy na rozwój i utrzymanie PUE. Jednakże zasób ten znajduje się na współdzielonych zasobach IT stanowiących platformę do realizacji usługi i klient (w tym wypadku (...)), będzie ponosił koszt za zasoby, z których będzie korzystał. Słowo dedykowany oznaczało kompletne środowisko zdefiniowane/przeznaczone na potrzeby projektu, zapewniające moc obliczeniową, pamięć masową i niezbędne oprogramowanie przeznaczone do realizacji umowy. Zdefiniowane środowisko to wynik logicznego podziału procesorów, pamięci wewnętrznej i zasobów sprzętowych komputera pomiędzy środowiskami w infrastrukturze (...), dzięki czemu każde środowisko może funkcjonować niezależnie od pozostałych, dysponując własnym systemem operacyjnym i własnymi aplikacjami. (...) wykazał brak rażąco niskiej ceny w swoich wyjaśnieniach, a słowo „współdzielenie” należało traktować jako ściśle związane ze środowiskiem świadczonej usługi udostępnienia wymaganych zasobów IT przez (...), które znajduje się na współdzielonych zasobach IT stanowiących platformę do realizacji usługi.

Tym samym Izba oddaliła zarzut art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp.

W związku z powyższym na podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzeczono o oddaleniu odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 nPzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie KIO złożył wykonawca (...) (dalej też jako skarżący) zaskarżając wyrok w części, tj. w pkt 1, 2 i 2.2. oraz zarzucając mu:

Naruszenie przepisów postępowania odwoławczego:

1.  art. 365 § 1 k.p.c. w zw. z art. 366 k.p.c. oraz w zw. z art. 568 pkt 2 nPZP - poprzez rozpoznanie przedmiotowego Odwołania, przede wszystkim w oparciu o ustalenia i rozważania Izby, dokonane przy rozstrzyganiu Zarzutu nr 2 Odwołania w sprawie KIO 2571/21 i tym samym błędne przyjęcie istnienia w obrocie prawnym merytorycznego orzeczenia w tym zakresie.

2.  art. 537 pkt 1 nPZP - poprzez uznanie, iż Wyjaśnienia RNC złożone przez (...) były wystarczające do oceny, iż oferta (...) nie zawiera rażąco niskiej ceny i tym samym wadliwą ocenę, iż (...) udźwignął spoczywający wyłącznie na nim ciężar dowodu w tym zakresie.

3.  art. 538 ust. 2-4 nPZP oraz 541 nPZP w zw. z art. 553 nPZP - poprzez brak wydania przez Izbę na rozprawie lub na posiedzeniu niejawnym postanowienia o dopuszczeniu dowodów lub odmowie przeprowadzenia wnioskowanych dowodów oraz naruszenie art. 571 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 nPZP - poprzez brak wymienienia w protokole rozprawy postanowienia dowodowego i wyników postępowania dowodowego.

4.  art. 541 nPZP - poprzez brak faktycznego przeprowadzenia dowodów z dokumentów w postaci:

a.  ekspertyzy głównej, suplementu oraz ekspertyz uzupełniających nr 1 i 2, sporządzonych przez dr hab. B. C. (1);

b.  z dokumentów, stanowiących załączniki nr 8,10 i 11 do Odwołania z 25 marca 2022 r.:

c.  oferty (...) S.A. i pisma (...) Spółki z o.o. z dnia 12 kwietnia 2022 r., dotyczących zapewnienia Infrastruktury Techniczno-Systemowej;

ewentualnie - z ostrożności procesowe

Naruszenie art. 542 ust. 1 nPZP - poprzez błędną ocenę wiarygodności i mocy dowodowej ww. dokumentów prywatnych, nieopartą na wszechstronnym rozważeniu wszystkich okoliczności z nimi związanych.

5.  art. 531 nPZP, art. 536 nPZP, art. 538 ust. 1 nPZP, art. 541 nPZP oraz 542 nPZP - poprzez odmowę przeprowadzenia wnioskowanych, poniższych dowodów z uwagi na bezpodstawne uznanie, iż zostały powołane jedynie dla zwłoki i/lub ich ocenienie jako zbędne w postępowaniu lub pozbawione istotnej mocy dowodowej:

a.  wniosek dowodowy (DOWÓD 2 Odwołania) o zobowiązanie Przystępującego (...) do przedstawienia oryginału dokumentu: „Informacja (...) dot. Zapewnienia infrastruktury techniczno - systemowej" z dnia 18 czerwca 2021 r., załączonego w kopii jako załącznik nr 5 do Wyjaśnień RNC;

b.  wniosek dowodowy (DOWÓD 3 Odwołania) o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka Pana W. S. - Dyrektora (...), którego podpis widnieje na kopii przedmiotowego dokumentu „Informacja (...) dot. Zapewnienia infrastruktury techniczno - systemowej" z dnia 18 czerwca 2021 r.;

c.  wnioski dowodowe o przeprowadzenie dowodów z dokumentów w postaci:

i.  autoryzowanego wywiadu opublikowanego w miesięczniku (...) w dniu 28 lutego 2022 r., pod tytułem „Czarno na białym. Rozmowa z profesorem J. F.";

ii.  wywiadu opublikowanego w (...) w dniu 29 listopada 2021 r., przez P. M. i L. K., pod tytułem: „(...)";

(...).  wywiadu z prof. J. F. pod tytułem „(...)" - Magazyn (...) z 12.02.2022

naruszenie przepisów prawa materialnego:

6.  art. 89 ust. 1 pkt. 4 sPZP w związku z art. 90 ust. 3 sPzp - poprzez nieprawidłową ocenę Wyjaśnień RNC oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) SA, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś (...) SA nie złożyła wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 sPZP (Zarzut 1 odwołania) - w zakresie podzarzutów

a.  Zarzut 1.I - Brak przedstawienia sposobu obliczenia pracochłonności 1 Punktu Funkcyjnego;

b.  Zarzut 1.IV - Nieprawidłowa struktura Personelu, co skutkuje zaniżoną kalkulacją kosztów wynagrodzenia Personelu

c.  Zarzut 1.V - Nieadekwatna liczba specjalistów w poszczególnych grupach w stosunku do wyliczonej pracochłonności na daną grupę

d.  Zarzut l.VI - Tabela 3 „Wynagrodzenia z umów" kolumna 13 oraz Tabela 4 „Rezerwa wynagrodzenia" - zbyt niska wysokość rezerwy m.in. na wzrost wynagrodzeń, przy uwzględnieniu aktualnych danych GUS i innych czynników wynikających z reżimu eksploatacyjnego Systemu PUE;

e.  Zarzut 1.IX - Brak wykazania rzeczywistych i kompletnych kosztów Infrastruktury techniczno-systemowej (ITS).

Z uwagi na powyższe, Skarżący wniósł o zmianę wyroku w punktach 1, 2 i 2.2. poprzez nadanie mu treści: „1. Uwzględnia odwołanie - i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, wykluczenie (...) SA oraz odrzucenie oferty (...) S.A. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: (...) 2.2. zasądza od Zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w W. na rzecz wykonawcy (...) S.A. z siedzibą w R. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz kosztów strony poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika." a także zasądzenie od przeciwnika na rzecz Skarżącego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych;

Skarżący wniósł ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie wskazanych w skardze dowodów i wniosków dowodowych.

W odpowiedzi na powyższe Zamawiający (dalej też jako Przeciwnik Skargi) wniósł o oddalenie skargi w całości, oddalenie wniosków dowodowych zawartych w petitum skargi a także obciążenie Skarżącego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Na podstawie art. 15zzs ¹ pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem (...)19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.

Przed przystąpieniem do konkretnej oceny skargi konieczne jest wskazanie na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPZP), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: dPZP), która zastąpiona została ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nPZP). Zgodnie z art 90 ust. 1 wprowPZP, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy wprowPZP do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w uchylanej ustawie dPZP, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy nPZP. Wobec tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego stosuje się przepisy ustawy dPZP. Jednocześnie, z uwagi na treść powołanego art. 92 ust. 2 wprowPZP do postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, stosuje się przepisy ustawy nPZP.

W niniejszym postępowaniu skarżący w skardze oraz na rozprawie w dniu 1 września 2022 r. złożył szereg wniosków dowodowych. Sąd Okręgowy dopuścił część przedmiotowych dowodów, w szczególności dowody z dokumentów, tj. dokumenty wymienione w pkt III 5 i 6 skargi oraz zgłoszone w piśmie skarżącego z 31 sierpnia 2022 r. 2022 na okoliczności tam wskazane. Dokumenty te stanowią wyciągi skonsolidowanych sprawozdań finansowych Grupy (...) za okres 01.01.2020-31.12.2020, 01.01.2021-31.03.2021, 01.01.2021-31.12.2021 oraz 01.01.2022-31.03.2022. Analiza powyższy dowodów tylko w niewielkim stopniu uzupełniła ustalony przez KIO stan faktyczny. Dokumenty te nie stanowiły jednak w niniejszej sprawie faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia.

W pozostałym zakresie wnioski dowodowe skargi podlegały jednakże pominięciu. W myśl art. 235 ^{( 2)} § 1 pkt 3 i 5 k.p.c. w zw. z art. 391 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 nPZP pominięciu podlegały wnioski o zobowiązanie: (...) do przedstawienia oryginału dokumentu: „Informacja (...) dot. Zapewnienia infrastruktury techniczno-systemowej z dnia 18 czerwca 2021 r. załączonego w kopii jako załącznik do wyjaśnień RNV oraz przedstawienia Sądowi ofert i/lub umów, na podstawie których (...)ustalił cenę za udostępnienie na rzecz (...) ITS, na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia publicznego; wniosek o prowadzenie dowodu z zeznań świadka W. S., wnioski o przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania jako załącznik 14 tj. oferty od producentów i dostawców elementów ITS, jak również dołączonych do odwołania, jak i pisma procesowego z 13 kwietnia 2022 r. Dowody te w świetle okoliczności sprawy były zbędne i zmierzały jedynie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania, albowiem zostały powołane na okoliczności, które Sąd uważa za nieistotne do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Przechodząc do oceny merytorycznej sprawy, wskazać należy, że w ocenie Sądu Okręgowego, skarga (...) spółki akcyjnej nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do zarzutów odwołania, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby prowadzące do oddalenia wniesionego odwołania. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego, Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie zdołał wzruszyć prawidłowego rozstrzygnięcia Izby.

W szczególności, wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego. Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy nPzp). W niniejszej sprawie Izba, dokonała swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Izba w skarżonym wyroku prawidłowo ustaliła stan faktyczny, dopuszczają jedynie dowody niezbędne dla rozstrzygnięcia w sprawie, na których dokonała ustalenia prawidłowych ustaleń i rozważań prawnych. Skarżący w złożonej skardze co do zasady z dopuszczonymi przez Izbę dowodami w ogóle nie polemizuje, ale wyłącznie w odmienny sposób dokonuje oceny zgromadzonego materiału dowodowego podnosząc „brak faktycznego przeprowadzenia dowodów ze wskazanych w skardze dokumentów”. Dodać zaś należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 21.5.2008 r., I ACa 953/07, niepubl.). Skarżący tymczasem nie wykazał, na czym miałyby w kontekście powyższego polegać naruszenia Izby, czy jej wadliwe rozumowanie. To, że skarżący prezentuje odmienną ocenę niż Izba nie może w żaden sposób decydować o wadliwości jej rozstrzygnięcia. Wskazać w tym miejscu należy, że Sąd Okręgowy nie zauważa, wbrew stanowisku skarżącego niekonsekwencji w zakresie zaliczonego lub nie materiału dowodowego, na który wskazuje skarżący.

Izba w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia szczegółowo wymieniła, które dokumenty zaliczyła w poczet materiału dowodowego a także którym odmówiła przeprowadzenia wniosków dowodowych podnoszonych przez odwołującego. Ponadto przedstawiła logiczną argumentację odnoszącą się do dokumentów, na których nie oparła zaskarżonego rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu Okręgowego w realiach przedmiotowej sprawy KIO dokonała prawidłowej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. KIO uzasadniła, którym dowodom dała, a którym odmówiła przymiotu wiarygodności, przestrzegając przy tym zasad logicznego rozumowania. Izba dokonując oceny dowodów pod kątem przydatności dla rozstrzygnięcia słusznie uznała, że złożona w sprawie opinia prywatna dr. hab. B. C. traktowana jest jako stanowisko strony w sprawie.

Zaznaczyć należy, że skarżący we wskazanych zarzucie sam podnosi „brak faktycznego przeprowadzenia dowodów z dokumentów” pomimo, iż Izba zaliczyła wskazane przez skarżącego (wtedy odwołującego) dokumenty do materiału dowodowego i merytorycznie je przeanalizowała, wskazując, że traktuje je jako stanowisko odwołującego, a zatem sprzecznie z jego wolą. W ocenie Sądu Okręgowego skarżący błędnie interpretuje wyrażenie „skład orzekający pominął następujące dokumenty”. Nie ulega wątpliwości, że Izba dopiero po analizie zaliczonych w poczet materiału dowodowego dokumentów wskazała, że dokumenty te należy potraktować jako stanowisko odwołującego w sprawie. Dodała, że dokumenty te powoływały się na czynności wpływające na szacownie pracochłonności, które nie były znane na moment składania oferty i nie zostały podane w SIWZ. To, że Izba nie wyciągnęła po analizie wskazanych dokumentów wniosków takich jak skarżący nie świadczy jeszcze, że nie dokonała „faktycznego przeprowadzenia dowodów”. Sąd Okręgowy podziela stanowisko Izby, że okoliczności, które nie były znane SIWZ w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie mogą stanowić podstawy do rozstrzygnięcia sporu dotyczącego oceny prawidłowości wyceny oferty w stosunku do SIWZ, na podstawie której składano oferty.

Izba w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia odnosi się także do oceny kolejnych dokumentów. Nie można tracić z pola widzenia, że Izba inaczej niż chciałby tego skarżący oceniła wartość tych dokumentów. To, że w ocenie Izby „odwołujący nie wykazał, że wyciągi z danych publikowanych przez GUS (…) były adekwatne w stosunku do przystępującego” nie wskazuje, że Izba nie przeprowadzała dowodu z tegoż dokumentu, wręcz przeciwnie, że po analizie tego dokumentu wyciągnęła wnioski inne niż skarżący.

Analogicznie Izba ustosunkowała się do oferty (...) S.A. i pisma (...) spółki z o.o. z dnia 12 kwietnia 2022 r. dotyczących zapewnienia Infrastruktury Techniczno-Systemowej. Zaznaczyć należy, że w ocenie Izby przedstawione dowody nie potwierdziły zarzutu rażąco niskiej ceny, szczegółowo to wyjaśniając.

W orzecznictwie i literaturze utrwalony jest ogólny pogląd, zgodnie z którym tzw. opinie prywatne nie stanowią dowodu zastępującego opinię biegłego sądowego wykonywaną na zlecenie sądu lub organu procesowego. Nie są więc dowodem na okoliczności wymagające wiadomości specjalnych. Sąd Okręgowy dostrzega rozbieżności praktyki sądowej co do znaczenia procesowego tego rodzaju ekspertyz (patrz Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 lutego 2017 r., I CSK 778/15,LEX nr 2297410, Wyrok Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z dnia 15 września 2016 r., I ACa 81/16, LEX nr 230673 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 kwietnia 2002 r., I CKN 92/22, LEX nr 53932 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 stycznia 2009 r., II CSK 229/08, LEX nr 527196 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 25 stycznia 2013 r., I ACa 894/12, LEX nr 1299005). Według dominującego stanowiska judykatury są one jedynie „wzmocnieniem” stanowiska procesowego stron i nie mają żadnego waloru dowodowego. Pojawiają się jednak w orzecznictwie również poglądy, zgodnie z którymi opinie prywatne mogą zostać zaliczone w poczet materiału dowodowego sprawy, jako że są dokumentami prywatnymi, wykazującymi, że osoba, która je podpisała, przedstawiła określone wywody. W ocenie Sądu Okręgowego rozpoznającego niniejszą skargę ekspertyzy prof. B. C. (1) zostały prawidłowo ocenione przez Izbę jako stanowisko odwołującego w sprawie. Błędnie stara się podnieść przy tym skarżący, że Izba zdyskwalifikowała przedmiotową ekspertyzę jako dowód, gdyż oceniła ją odmiennie niż chciałby tego skarżący.

Za chybiony należy także w ocenie Sądu Okręgowego uznać zarzut skarżącego odnoszący się do naruszenia art. 538 ust. 2-4 nPZP oraz 541 nPZP w zw. z art. 553 nPZP poprzez brak wydania przez Izbę na rozprawie lub na posiedzeniu niejawnym postanowienia o dopuszczeniu dowodów lub odmowie przeprowadzenia wnioskowanych dowodów oraz naruszenie art. 571 ust.1 pkt 2 i ust. 2 nPZP poprzez brak wymienienia w protokole rozprawy postanowienia dowodowego i wyników postępowania dowodowego.

Powyższy zarzut stanowi wszakże polemikę odnoszącą się do prawidłowości podjętych czynności przez Izbę na rozprawie w dniu 13 oraz 27 kwietnia 2022 r. Protokół z rozpraw nie zawiera formalnego postanowienia o dopuszczeniu dowodów jednakże nie można zarzucić Izbie, iż strony postępowania odwoławczego nie zostały poinformowane jakie dowody zostały zaliczone w poczet materiału dowodowego a które wnioski dowodowe zostały przez Izbę oddalone.

Nie ulega wątpliwości, że ocena przez Izbę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego jest niezwykle istotnym elementy orzekania, który musi zostać odzwierciedlona w treści pisemnego uzasadniania wyroku. Brak wydania lub zaprotokołowania postanowienia dowodowego, lecz uczynienie tego dopiero w uzasadnieniu wyroku zamiast w protokole w ocenie Sądu Okręgowego stanowi w zasadzie usterkę proceduralną, która nie może jeszcze skutkować uwzględnieniem skargi w zakresie postawionego zarzutu i w konsekwencji koniecznością zmiany zaskarżonego rozstrzygnięcia. Niewątpliwie przewodniczący poinformował jakie dokumenty zostały zaliczone do materiału dowodowego oraz które wnioski dowodowe zostały przez Izbę oddalone wskazując, że stanowisko w tej kwestii zostanie przedstawione w uzasadnieniu orzeczenia. (protokół z rozprawy z 27 kwietnia 2022 r.). Zaznaczyć należy, że Izba w uzasadnieniu zaskarżanego orzeczenia precyzyjnie wyjaśniła jakie dokumenty zaliczyła w poczet materiału dowodowego a jakich nie zaliczyła i co uzasadniało taką decyzje. Izba szczegółowo odniosła się do wniosków dowodowych w niniejszej sprawie co umożliwiło w sposób precyzyjny prześledzenie sposobu rozumowania Izby w tym zakresie jak i dokonanie kontroli instancyjnej poprawności tego rozumowania i w konsekwencji kontrolę instancyjną podjętych decyzji procesowych.

W ocenie Sądu Okręgowego KIO prawidłowo odmówiła zobowiązania uczestnika do przedstawienia oryginału wskazywanego przez skarżącego dokumentu jak i przeprowadzenia dowodów z zeznań świadka W. S. oraz wskazywanych przez skarżącego wywiadów zaznaczając, iż zostały powołane jedynie dla zwłoki a ich dopuszczenie doprowadziłoby wyłącznie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania odwoławczego, skutkiem czego zarzut naruszenia art. 531 nPZP, art., 536 nPZP, art. 538 ust. 1 nPZP, art. 541 nPZP orz 542 zPZP należy uznać za chybiony. W ocenie Sądu Okręgowego w realiach przedmiotowej sprawy KIO dokonała prawidłowej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. KIO uzasadniła, którym dowodom dała, a którym odmówiła przymiotu wiarygodności, przestrzegając przy tym zasad logicznego rozumowania. Izba dokonując oceny dowodów pod kątem przydatności dla rozstrzygnięcia słusznie uznała, że złożona w sprawie opinia prywatna nie wskazująca sposobu dojścia do konkluzji nie spełniania przez urządzenia kryterium SWIZ, nie zasługuje na uwzględnienie. KIO przedstawiła również logiczną argumentację z jakich powodów nie uwzględniła dowodów z informacji ze stron internetowych.

Przechodząc kolejno wskazać należy, że w myśl art. 90 ust. 1 dPzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 90 ust. 2 dPzp, to wykonawca ma obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Również w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (tak: Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj, „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, wyd. IV). Wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie, co też miało miejsce w niniejszej sprawie. Wskazać również należy, że każdy dowód złożony w odpowiedzi na wezwanie podlega ocenie przez samego zamawiającego, który może uznać złożone dokumenty za niewystarczające lub niepotwierdzające okoliczności przez wykonawcę podnoszonych. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji oferty (wyrok KIO z 20 kwietnia 2017 r., KIO 681/17). W niniejszej sprawie natomiast w ocenie zamawiającego okoliczności i wyjaśnienia przedstawione przez (...) nie pozostawiały wątpliwości po stronie zamawiającego jak i Izby w postępowaniu odwoławczym.

Zauważyć należy, że w postępowaniu na jakim swój zarzut opiera także skarżący tj. XXIIII ZS 54/22 zamawiający powziął wątpliwości w zakresie formy i sposobu wytworzenia konkretnego w tamtej sprawie dokumentu, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie, gdyż zamawiający w piśmie z 28 maja 2021 r. nie wzywał (...) do złożenia oryginału dokumentu: informacja (...) dot. zapewnienia infrastruktury techniczno-systemowej” z dnia 18 czerwca 2021 r. Czyni to niejako skarżący chcąc przejąć w ocenie Sądu niejako rolę zamawiającego w tym zakresie. Skarżący powiela ten tok działań także w zakresie wniosku o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka którego podpis widnieje na przedmiotowym dokumencie.

W odniesieniu zaś do wniosków dowodowych o przeprowadzenie dowodów z dokumentów w postaci wskazanych w odwołaniu jak i w skardze wywiadów Sąd Okręgowy podziela stanowisko Izby, iż miały one walor najwyżej publicystyczny lub służyły promocji osoby prezesa zarządu (...). Także w ocenie Sądu Okręgowego dokumenty te nie dotyczyły faktów mających istotne znacznie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.

Niewątpliwie za chybiony należy uznać zarzut skarżącego odnoszącym się do naruszenia art. 365§1 k.p.c. w zw. z art. 366 k.p.c. oraz w zw. z art., 568 pkt 2 nPZP poprzez rozpoznanie przedmiotowego odwołania, przede wszystkim w oparciu o ustalenia i rozważania Izby, dokonane przy rozstrzygnięciu Zarzutu nr 2 odwołania w sprawie KIO 2571/21 i tym samym błędne przyjęcie istnienia w obrocie prawnym merytorycznego rozpoznania w tym zakresie. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem skarżącego opartym na wybiórczej wręcz fragmentarycznej treści wyrwanej z całokształtu uzasadnienia zaskarżanego orzeczenia.

Sąd Okręgowy nie będzie omawiał kwestii tamtego postępowania procesowego, gdyż nie jest to istotą niniejszego postępowania. Jednakże fragmentaryczne ustosunkowanie się do stanowiska Izby przez skarżącego jest w ocenie Sądu nieprawidłowe. Nie można tracić z pola widzenia, że Izba w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia wskazała, że : ,,skład orzekający nie doszukał się żadnych przeciwwskazań co do możliwości przyjęcia i uznania za zasadne ustaleń podjętych w ramach sprawy KIO 2571/21. Oczywiście nie oznaczało to, że Izba w przedmiotowej sprawie zadziałała automatycznie i samo oddalenie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny przy okazji sprawy KIO 2571/21 spowodowało bezrefleksyjne oddalenie w całości obecnego odwołania. Izba po gruntownym rozważeniu materiału dowodowego uznała, że odwołanie należało oddalić, ponieważ odwołujący nie wykazał, że doszło do wskazywanych przez niego naruszeń”. Abstrahując już od twierdzeń Izby odnoszących się do merytorycznego rozpoznania zarzutu odnoszącego się do rażąco niskiej ceny przy okazji sprawy o sygn. KIO 2571/21 wskazać należy, że uzasadnienie zaskarżonego rozstrzygnięcia zawiera obszerną oraz wnikliwą analizę w zakresie oceny wiarygodności i mocy poszczególnych dowodów. Nie ulega wątpliwości, że Izba przy rozpoznaniu niniejszej sprawy wzięła pod uwagę stanowiska zarówno stron jak i uczestnika, wyrażone zarówno w pismach procesowych jak i na rozprawie. Zaś twierdzenia skarżącego, że KIO przy rozstrzygnięciu odwołania w sprawie KIO 853/22 powołała się na ustalenia i rozważania odnośnie zarzutu nr 2 (dotyczą go wyjaśnienia RNC) opierając się na wyroku KIO 2571/21, który w zakresie obejmującym te ustalenia i rozważania nie istniał już obrocie prawnych, bowiem został zmieniony na skutek prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie są w ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą skargę całkowicie bezpodstawne. Izba dała temu wyraz poprzez przedstawienie obszernej argumentacji przemawiąjącej za oddalaniem wniosku o odrzucenie odwołania (...), w której w sposób prawidłowy zrekonstruowała historię środków ochrony prawnej wnoszonych w związku z przetargiem i dotychczasowych rozstrzygnięć.

Odnosząc się natomiast do ostatnich dwóch zarzutów, które Sąd Okręgowy omówi wspólnie tj. naruszenia art. 537 pkt 1 nPZP poprzez uznanie, iż wyjaśnienia RNC złożone przez (...) były wystarczające do oceny, iż oferta (...) nie zawiera rażąco niskiej ceny i tym samym wadliwą ocenę, iż (...) udźwignął spoczywający wyłącznie na nim ciężar dowodu w tym zakresie a także art. 89 ust 1 pkt 4 sPZP w zw. z art. 90 ust. 3 sPZP poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień RNC należy uznać je także za chybione.

Niewątpliwie cena rażąco niska odnosi się do całości całego świadczenia tj. przedmiotu zamówienia. Orzecznictwo jak i doktryna wskazują także, że o rażąco niskiej cenie można mówić wówczas, gdy element świadczenia ceny jest oderwany od realnych cen rynkowych. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego, zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej (w obrębie przedmiotu zamówienia) dokonanej przez wykonawcę. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie (tak np. Zespół Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych w wyroku z 7.04.2005 r., UZP/ZO/0-611/05, LEX nr 179370, Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z 1.08.2008 r., KIO/UZP 756/08, LEX nr 442749, i wyroku z 11.03.2011 r., KIO 374/11, LEX nr 784821, czy też Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z 17.01.2006 r., II Ca 2194/05, niepubl.). Jedynie w sytuacji, gdy zaniżona cena jednostkowa skutkuje nierynkowym obniżeniem ceny oferty, może stać się faktyczną przyczyną odrzucenia oferty.

W odniesieniu do braku przedstawienia sposobu obliczenia pracochłonności 1 Punktu funkcyjnego (1 PF) skarżący nie kwestionuje w zasadzie prawidłowości pracochłonności przyjętej w wyjaśnieniach RNC lecz tylko ten jeden element. Jak wynika z przedstawionych wyjaśnień do czego odniosła się także Izba na cenę 1 PF wpływa szereg elementów, które są ze sobą powiązane a nie sama pracochłonność. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień z 28 maja 2021 r. wezwał (...) do wyjaśnień sposobu wyceny ceny brutto 1 PF z uwagi na fakt, że przedstawiona cena była znacznie niższa niż podana w innym, wcześniejszym postępowaniu a złożona wtedy przez konsorcjum (...) S.A. oraz (...) sp. z o.o. Nie można tracić z pola widzenia, w ocenie Sądu, iż w tamtym postępowaniu uczestnikiem było konsorcjum a nie trzeba mieć specjalistycznej wiedzy ekonomicznej aby wskazać, że przy ustalaniu ceny przez jedno przedsiębiorstwo brane są pod uwagę także inne czynniki niż ma to miejsce w konsorcjum, w tamtym wypadku przez dwa przedsiębiorstwa. Przedsiębiorstwo ustalając taką cenę ma wiedzę co do możliwości przekierowania odpowiednich składników swojego majątku jak i zasobów ludzkich, w celu ustalenia jej na odpowiednim zakładanym przez siebie poziomie. Niewątpliwie wykonawca (...) wyliczył pracochłonność w oparciu o wskaźniki zamawiającego. Wskaźniki te były znane wszystkich wykonawcom biorący udział w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia, a ponadto zamawiający wskazał, że : „liczba CFP ma charakter szacunkowy i została przyjęta w celu porównania oferty”. Sąd również jak Izba nie znalazł podstaw do zakwestionowania skorzystania z przelicznika przyjętego przez zamawiającego tj. 15 osobogodzin na 1 PF. Dodać wypada także, że zamawiający wezwał (...) w tym zakresie szczegółowo określając, że złożone przez uczestnika wyjaśnienia mają dotyczyć: „ sposobu wyceny ceny brutto 1 punktu funkcyjnego mając na uwadze, że jego cena jest znacznie niższa niż podana w Państwa ofercie (złożonej przez Konsorcjum (...) S.A. oraz (...) Sp. z o. o.) w postępowaniu znak(...) pn. „Rozwój i utrzymanie Portalu Klienta oraz Szyny Usług (ESB) – w ramach Platformy Usług Elektronicznych ZUS”, w którym otwarcie ofert odbyło się dnia 19.07.2018 r. W ww. ofercie cenę brutto punktu funkcyjnego określiliście Państwo w wysokości 2 557,17 PLN. Natomiast w ofercie złożonej w niniejszym postępowaniu oferują Państwo ceną brutto 1 CFP w wysokości 1 838,85 PLN. Złożoność systemu PUE, określona w pkt 5 Załącznika 5 do Umowy z dnia 27.11.2018, zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania nr (...) określona została na 8 592 punktów funkcyjnych; szacunkowa złożoność Systemu PUE na dzień 27.02.2021 roku została ustalona na poziomie 15 370,3 CFP (Załącznik 8 do SIWZ). Oznacza to, że od poprzedniego postępowania złożoność systemu została podwojona.” W ocenie Sądu Okręgowego fakt przedstawienia przez uczestnika wyciągu z umowy konsorcjalnej z tamtego postępowania wraz ze złożonymi wyjaśnienia stanowią w wystarczającym stopniu logiczną i pełną odpowiedź na zadane pytanie. Słusznie zatem w ocenie Sądu zaakceptował je zamawiający. Twierdzenia skarżącego w tym zakresie przedstawione w toku niniejszego postępowania wskazują, że skarżący niejako podniesionym zarzutem chce naprawić wcześniejsze swoje niedopatrzenie.

Ponadto skarżący uparcie wskazuje na opinię przygotowaną na zamówienie przez dr. hab. B. C. prof. (...). Wskazać w tym miejscu należy, że Sąd rozpoznający niniejszą sprawę nie umniejsza zasług jak i nie podważa wiedzy i kompetencji opiniotwórcy, jednakże podkreślić z całą stanowczością należy, że złożona przez skarżącego ww. opinia jest opinią prywatną i prawidłowo w ocenie Sądu została potraktowana jako stanowiska strony w sprawie o czym Sąd już wskazywał powyżej ( patrz też Wyrok KIO z 15 czerwca 2012 r., KIO 1118/12, wyrok KIO z 22 marca 2013, KIO 488/13).

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zbyt niskiej wysokości rezerwy m.in. na wzrost wynagrodzeń wskazać należy, że analiza skonsolidowanych sprawozdań finansowych grupy (...) również nie potwierdziła zarzutów skarżącego. Wskazać należy, że sprawozdania te odnoszące się do całej grupy (...) i stanowią ogólne dane na temat wynagrodzeń. Nie mogą zatem w ocenie Sądu precyzyjnie odnieść się do sytuacji ekonomicznej (...) S.A. Nie bez znaczenia jest także, że wskazane sprawozdania odnosiły się także do okresu niepewności spowodowanej rozprzestrzenianiem się covid-19. Wskazać w tym miejscu należy na różnice płacowe występujące pomiędzy pracownikami w sektorze IT w poszczególnych krajach. Poza tym, aktualna sytuacja gospodarcza jest na tyle dynamiczna i nieprzewidywalna, że nie sposób na podstawie danych dotyczących całej grupy (...) wykazać braku wystarczającej rezerwy środków na wynagrodzenia (...) S.A. Doświadczenie życiowe Sądu wskazuje ponadto, że wzrost zarobków nie jest jedynym wskaźnikiem w pozyskaniu lub utrzymaniu pracowników. W niepewnych gospodarczo czasach jest to także stabilność zatrudnienia. Na marginesie należy wskazać na twierdzenia uczestnika, że w przypadku ewentualnego wzrostu wynagrodzeń przekraczających wskazaną estymację posiada i może skorzystać z „Rezerwy na inne koszty realizacji i ryzyko”. Twierdzenia te ocenić należy jako prawidłowe. W ocenie Sądu kwestia przeksięgowywania środków na tej zasadzie w uwzględnieniem pozycji obu przedsiębiorstw, nie jest wszakże nieznana stronom niniejszego postępowania.

Wskazać należy także, że Izba słusznie podkreśliła w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, że zamawiający nie narzucał w treści SIWZ, w jaki sposób wykonawcy biorący udział w postępowaniu powinni zapewnić środowisko infrastrukturalno-techniczne (ITS). Niezasadne przy tym w ocenie Sądu jest robienie uczestnikowi zarzutu, że zamierza skorzystać w tym zakresie z usług podwykonawcy (...) S.A., który dysponuje (...) ( (...)) będącą profesjonalnym dostawcą usług przetwarzania danych. Nie ulega wątpliwości, że skarżący prezentuje odmienny model ITS niż wskazany przez (...), nie świadczy to jednak w ocenie Sądu o jego nieprawidłowości. Jak wskazuje skarżący w celu potwierdzenia swojego stanowiska odnoszącego się do niewłaściwego/zaniżonego wyliczenia kosztów ITS przez (...) zwrócił się do firmy (...) o dokonanie wyceny usługi udostępniania ITS, którą otrzymał. Zestawienie otrzymanej wartości miesięcznego kosztu zapewnienia tego środowiska deweloperskiego do wyliczonej wartości wg. obliczeń (...) jest w ocenie Sądu jedynie próbą skarżącego podważania prawidłowego stanowisko Izby w tym zakresie. Sąd podziela stanowisko wskazane przez Izbę w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia odnoszące się do dowodów 4 i 5 złożonych przez skarżącego (ówcześnie odwołującego) na posiedzeniu w 13 kwietnia 2022 r. dlatego też nie będzie powielał argumentacji KIO.

Sąd nie podziela także stanowiska skarżącego odnoszącego się do nieprawidłowej struktury personelu, co skutkuje zaniżoną kalkulacją kosztów wynagrodzenia personelu. Nie ulega wątpliwości, że skarżący posiadając wieloletnie doświadczenie na rynku był wstanie wypracować odpowiednią dla swoich potrzeb strukturę personelu. Nie można jednakże w ocenie Sądu robić zarzutu uczestnikowi, że kompetencje wskazanych przez niego pracowników są mniejsze, gdyż zarabiają mniej niż wskazuje to skarżący. Jest to w ocenie Sądu jedynie założenie teoretyczne a nawet wręcz idealistyczne. Sąd stanowczo podziela przy tym stanowisko (...), że poziom wynagrodzenia nie decyduje o poziomie kompetencji, potwierdza to także doświadczenie życiowe Sądu. Nadto przeciwko twierdzeniom skarżącego o zaniżeniu kosztów wynagrodzenia (...) przedłożył wykaz umów o pracę/współpracę do wyjaśnień RNC. Twierdzenia skarżącego, że 3 osoby z grupy kompetencyjnej A „z pewnością nie posiadają kompetencji eksperckich i nie są też architektami” jest w ocenie w ocenie Sądu jedynie próbą umniejszenia roli tych pracowników. Nie można tracić z pola widzenia na podstawie stanowisk skarżącego jak i (...) wyrażonych w niniejszym postępowaniu w pismach jak i na rozprawie w dniu 1 września 2022 r., że firmy te prezentują inne podejście do posiadanego kapitału ludzkiego. Zgodzić się należy także, że o poziomie kompetencji nie świadczy nazwa stanowiska na umowie o pracę, o czym wydaje się zapominać skarżący. Powyższe rozważania wskazują także na prawidłowość stanowiska Izby odnoszącego się do posiadania przez (...) pełnego, dedykowanego zespołu do realizacji zamówienia. Z tego względu słusznie w ocenie Sądu (...) przyjął założenie oszacowania średniej stawki za roboczodzień realizacji usługi.

Podsumowując, należało uznać, że zarzuty skarżącego są wyłącznie polemiczne i opierają się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Dlatego też Sąd Okręgowy nie znalazł przyczyn dyskwalifikujących zaskarżone orzeczenie. Skarga podlegała zatem oddaleniu.

Mając powyższe na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, Sąd Okręgowy orzekł jak w wyroku i na podstawie art. 588 ust. 1 nPZP oddalił skargę.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 nPZP, stosownie do wyniku postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami procesu poniesionymi przez przeciwnika skargi (zamawiającego) w całości. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia), Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 2 pkt 9 w zw. z §10 ust. l pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi, z uwzględnieniem 50% stawki minimalnej, ponieważ pełnomocnik reprezentował przeciwnika skargi również w postępowaniu odwoławczym. Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, iż niniejsze postępowania należy do spraw cywilnych, do których zastosowanie mając ogólne przepisy dotyczące stawek zastępstwa procesowego.

sędzia Andrzej Kubica