Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 października 2021 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:	SSO Alicja Dziekańska
Protokolant:	sekr.sądowy Weronika Żołdak

po rozpoznaniu w dniu 7 października 2021 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

ze skargi (...) Spółka Akcyjna

z udziałem zamawiającego Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie w W.

przy uczestnictwie wykonawców (...) Spółki Akcyjnej w W. oraz S (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 11 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 884/21

oddala skargę.

Alicja Dziekańska

Sygn. akt XXIII Zs 86/21

UZASADNIENIE

Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w W. prowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę i wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP dla Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie wraz ze świadczeniem Serwisu Utrzymaniowego i Usług Rozwoju”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 października 2020 r., pod nr.(...).

Od czynności zamawiającego odrzucenia oferty (...) S.A. i wyboru wykonawcy zamówienia (...) S.A., (...) S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne uznanie, iż odwołujący nie załączył na platformie załączników do oferty. Ewentualnie zarzucił naruszenie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 10bPzp poprzez zaniechanie unieważnienia postepowania. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i badania ofert oraz odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenia czynności otwarcia ofert poprzez upublicznienie informacji z oferty odwołującego, powtórzenie czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, ewentualnie unieważnienie postępowania jako dotkniętego nieusuwalną wada mającą wpływ na wynik postepowania.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Wyrokiem z dnia 11 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 884/21 Krajowa Izba Odwoławcza w pkt. 1 oddaliła odwołanie, w pkt. 2 kosztami postepowania obciążyła odwołującego, w pkt. 3 zaliczyła na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza uznała podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na brak złożenia całej oferty w miejscu składania ofert za bezzasadny. Izba ustaliła, że odwołujący nie załączył do oferty załączników, w tym formularza ofertowego i wskazała, że wykonawcy mieli złożyć ofertę na platformie, która została udostępniona przez zamawiającego. Zamawiający udostępnił więc możliwość złożenia oferty, a platforma działała prawidłowo. Zdaniem KIO, nieprzekazanie przez odwołującego wszystkich plików składających się na ofertę było spowodowane błędem odwołującego, nie zamawiającego.

Izba podkreśliła, że błąd odwołującego dotyczył próby przesłania pliku o zbyt dużej wielkości w stosunku do wymaganej przez zamawiającego w SIWZ. Dedykowana do składania ofert platforma nie miała funkcjonalności weryfikacji ilości plików, jakie składali wykonawcy, zatem nie miała możliwości weryfikacji poprawności złożonej oferty. Izba wskazała zatem, iż to wykonawca zobowiązany był do sprawdzenia poprawności i kompletności złożonej oferty. W celu skontrolowania prawidłowości złożonej oferty wykonawca mógł skorzystać z panelu oferty, który został opisany w pkt 1 „Panel oferty” w celu sprawdzenia statusu swojej oferty, odwołujący jednak tego nie uczynił. Izba uznała, że 11 plików znajdujących się na serwerze, zamieszczonych na platformie w celu dodania ich do oferty odwołującego nie można traktować jako plików stanowiących integralną część podpisanej oferty, gdyż nie zostały one złożone w miejscu składania ofert jako integralna całość. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostawały w ocenie Izby załączone przez odwołującego dowody ukazujące działanie platformy po dniu złożenia przez niego oferty oraz dowód w postaci opinii prawnej z 30 grudnia 2020 r. zleconej przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych.

Izba nie uznała za zasadny również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 10b Pzp, z uwagi na brak podstaw do unieważnienia postępowania.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 574 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt la oraz § 8 ust. 2 zd.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Skargę od przedmiotowego rozstrzygnięcia KIO wywiódł odwołujący, zaskarżając wydany wyrok w całości. Rozstrzygnięciu zarzucił naruszenie :

1. przepisów postępowania odwoławczego, co miało wpływ na wynik sprawy:

1.1. art. 542 ust. 1 Pzp. w związku z art. 551 ust. 1 Pzp. - poprzez:

1.1.1. błędną, wybiórczą, powierzchowną oraz sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę materiału dowodowego, co doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych, w szczególności: nadinterpretację i wadliwą ocenę błędu skarżącego z etapu składania oferty, polegającego na próbie załadowania na serwer jednego pliku przekraczającego limit wagi (150Mb) i niedostrzeżenie, że błąd ten został przez skarżącego poprawiony przed złożeniem oferty (poprzez anulowanie transferu) oraz że nie miał on wpływu na załadowanie na serwer pozostałych, 11 plików oferty o niżej wadze niż w/w limit, a także poprzez błędną ocenę roli pliku XML wymaganego przez tę konkretną platformę - jako konstytutywnego elementu oferty, jak i poprzez pominięcie błędnego działania platformy - w skutek czego błędnie ustalono, że platforma działała poprawnie, a pliki oferty nie dotarły do zamawiającego a także do innych błędnych ustaleń co do stanu faktycznego, opisanych szczegółowo w uzasadnieniu skargi;

1.1.2. poprzez rażące pominięcie istoty sprawy, w szczególności pominięcie przyznania przez zamawiającego oraz przez operatora wybranego przez zamawiającego systemu do składania ofert pn. Platforma faktu posiadania przez operatora 11 plików oferty skarżącego „do dnia dzisiejszego" i niewydania ich zamawiającemu, jak i niezażądania ich wydania przez zamawiającego od operatora, nadto poprzez pominięcie faktu podpisania przez skarżącego każdego z 11 plików oferty podpisem kwalifikowanym, co gwarantuje integralność i niezmienialność treści dokumentów elektronicznych objętych tymi plikami po momencie złożenia podpisu - w sytuacji gdy z przedstawionych przez skarżącego dowodów z dokumentów wynika, że skarżący złożył w terminie 11 plików oferty, które dotarły do przestrzeni serwerowej pozostającej pod kontrolą adresata, który zaniechał - pomimo potwierdzenia przez operatora posiadania tych plików - ich pozyskania i oceny na równi z innymi ofertami a także poprzez pomięcie innych istotnych okoliczności sprawy, wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu skargi;

1.2. art. 559 ust. 2 Pzp, poprzez niewskazanie w uzasadnieniu wyroku podstawy faktycznej rozstrzygnięcia oraz przytaczanie sprzecznych argumentów przemawiających za oddaleniem zarzutu odwołania, a także poprzez niewskazanie dowodów, na których się Izba się oparła, i przyczyn, dla których przedłożonym przez skarżącego dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej;

1.3. art. 541 Pzp., poprzez odmowę dopuszczenia dowodu z zeznań świadka na okoliczność przebiegu procesu składania oferty, pomimo że świadek uczestniczył w składaniu oferty i miał wiedzę co do braku wpływu usiłowania załadowania jednego pliku przekraczającego limit wagi na działalnie platformy, anulowania tego transferu i kontynuowania przez system platformy procesu składania oferty w ramach jednej sesji, aż do jej podpisania i otrzymania pokwitowania, co jest dowodem na brak winy skarżącego i brakiem wpływu w/w błędu na skuteczne złożenie oferty;

1.4. art. 541 Pzp., poprzez odmowę dopuszczenia dowodu z opinii biegłego, na okoliczność działania platformy i jej architektury, w wyniku której 11 plików oferty skarżącego zostało zapisanych w innym miejscu serwera, niż inne oferty złożone w postępowaniu, a zatem dowodem na to, że to działanie platformy było błędne z uwagi na jej konstrukcję i architekturę, co przejawia się w błędach platformy, wskazanych w uzasadnieniu skargi, które Izba niesłusznie pominęła;

1.5. art. 532 ust. 1 Pzp., polegające na nieuwzględnieniu faktu, że podpis kwalifikowany złożony na dokumencie elektronicznym ma walor gwarantujący z chwilą jego złożenia niezmienialność treści dokumentu, a późniejsze ewentualne zmiany są zawsze widoczna w toku weryfikacji podpisu, podczas gdy fakt ten jest powszechnie znany, a w konsekwencji błędne ustalenie, iż zachodzą wątpliwości co integralności oferty skarżącego oraz że nie została ona podpisana, w efekcie czego błędnie przyjęto, że oferta skarżącego obejmująca 11 plików nie jest ofertą, gdy tymczasem każdy z 11 plików oferty skarżącego został indywidualnie podpisany podpisem kwalifikowanym przed terminem składania ofert i przed złożeniem oferty;

1.6. art. 533 ust. 1 Pzp. w zw. z art. 542 ust. 1 Pzp. poprzez niewzięcie pod uwagę faktu doręczenia 11 plików oferty na serwer operatora, który był faktem przyznanym przez zamawiającego i operatora, a przez to błędne przyjęcie, że skarżący nie złożył oferty w postępowaniu;

2. naruszenie prawa materialnego, to jest:

2.1. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2) Pzp2004 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp2004 i art. 7 ust. 1 Pzp2004 - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, mimo że okoliczności faktyczne sprawy i zebrane dowody nie dały podstaw do przyjęcia, że oferta skarżącej podlegała odrzuceniu z powodu jej niezgodności z ustawą oraz niezgodności jej treści z treścią S1WZ w wyniku uznania, że skarżąca nie załączyła na platformie załączników do oferty - co nie może się ostać w okolicznościach sprawy;

2.2. ewentualnie - naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp2004 w zw. z art.10 b - Pzp2004 poprzez ich niezastosowanie, co doprowadziło do zaniechania unieważnienia postępowania, pomimo, że postępowanie - wskutek niezachowania reguł dotyczących zapewnienia niedyskryminacyjnego charakteru narzędzi do składania ofert - obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, mającą wpływ na wynik postępowania;

2.3. art. 10b Pzp2004 - poprzez jego niezastosowanie do stanu faktycznego w sprawie, co doprowadziło do błędnego pominięcia w wyniku wydanego wyroku odpowiedzialności zamawiającego za istniejące w wybranym systemie ograniczenia, mogące mieć wpływ na złożenie oferty i ich skutki (do jakich należy zaliczyć limit transferu pliku do 150 MB), podczas gdy zdaniem skarżącego odpowiedzialność zamawiającego na gruncie art. lOb Pzp2004 konstruuje obowiązek zamawiającego weryfikacji, czy jakiekolwiek ograniczenia mogące mieć wpływ na złożenie oferty, a wynikające z właściwości danego, konkretnego systemu znajdują się w Instrukcji oraz czy w sposób należyty poinformowano wykonawców (w Instrukcji, czy w SIWZ) o skutkach naruszenia przez wykonawcę tych ograniczeń, jak i - w razie ich naruszenia - czy w należyty sposób dokumenty te informują wykonawców o powinnym sposobie zachowania się w takiej sytuacji, podczas gdy zastosowanie tego przepisu winno prowadzić Izbę do wytknięcia zamawiającemu, iż tych obowiązków zaniechał, tolerując brak tych informacji w Instrukcji oraz nie zadbał o należyte pouczenie, jak w danej sytuacji, wnikającej z technicznych uwarunkowań systemu platformy, ma zachować się wykonawca.

2.4. art. 66 § 1 kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp2004 - poprzez jego błędną wykładnię podjętą w wyniku zaprezentowania przez zamawiającego, w toku postępowania odwoławczego, w ślad za operatorem (w odpowiedzi na odwołanie) autorskiej wykładni pojęcia oferty, polegającej na przyjęciu, że za prawidłową ofertę w postępowaniu (obejmującą 11 plików, podpisanych indywidualnie podpisem kwalifikowanym) można uznać tylko taką ofertę, która jest złożona jako „integralna całość" i której pliki są objęte plikiem XML, podpisanym dodatkowo podpisem kwalifikowanym - pomimo że żaden przepis prawa nie nakłada na wykonawcę obowiązku takiego podpisywania i składania oferty - co podzieliła Izba i przyjęła za podstawę wyrokowania, w tym za podstawę usprawiedliwiającą fakt niewydania 11 plików oferty zmawiającemu, a co było jednocześnie wykładnią niewystępującą na etapie odrzucenia oferty i nieobecną w uzasadnieniu odrzucenia oferty (które w ogóle nie referowało do pliku XML, ani integralności oferty jako całości), podczas gdy plik XML jest irrelewantny prawnie i nie jest konstytutywnym elementem oferty, a pojęcie oferty jako „integralnej całości” nie występuje w Ustawie Pzp2004, ani w Pzp.;

2.5 art. 61 § 2 kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp2004 - poprzez jego niezastosowanie do stanu faktycznego sprawy i w konsekwencji nieprawidłowe ustalenie, że skarżący nie złożył zamawiającemu oferty, pomimo że skarżący wskazywał w odwołaniu na fakt, iż nie ma podstaw do przyjęcia, iż formularz oferty nie został złożony przez odwołującego zamawiającemu i zamawiający nie miał podstaw do zaniechania otwarcia tych plików (ich odszyfrowania) i oceny oferty odwołującego w oparciu o te pliki, co wywodzono w szczególności z faktu przyznania przez zamawiającego w trybie dostępu do informacji publicznej, iż pliki oferty zostały przez niego pozyskane z backupu oraz z faktu, iż pliki te znajdują się w posiadaniu zamawiającego oraz wywodzono z faktu, iż nie ma znaczenia dla oceny załączenia oferty/załączników/plików fakt, iż są one „w innej szufladce” platformy, nie razem z innym plikami innych wykonawców, tylko w innym miejscu, gdyż jest to tylko kwestia techniczna, wynikająca z budowy i architektury systemu zakupowego; skarżący zarzucił następnie niezastosowanie powołanych przepisów do stanu faktycznego sprawy w zakresie, w jakim w wyniku postępowaniu odwoławczego Izba ustaliła w wyroku, iż 11 plików oferty nie dotarło do zamawiającego, lecz dotarło do operatora, co w konsekwencji doprowadziło do wprowadzenia do systemu zamówień dodatkowego adresata (operatora), który adresem oferty bezsprzecznie nie jest i co było ustaleniem niewystępującym na etapie odrzucenia oferty i wynika wprost z nieprawidłowości postępowania odwoławczego.

Mając na uwadze powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę wyroku w całości i uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie zamawiającemu : unieważnienia czynności wyboru oferty, pozyskania 11 plików oferty od operatora platformy oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem 11 plików oferty odwołującego. Ewentualnie wniósł o zmianę wyroku w całości i uwzględnienie odwołania poprzez unieważnienie postępowania jako dotkniętego nieusuwalną wadą mającą wpływ na wynik postępowania oraz obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego w całości, jak i zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Nadto wniósł o przeprowadzenie dowodów wymienionych w petitum skargi.

Uczestnicy (...) S.A. oraz S (...) sp. z o.o. wnieśli o oddalenie skargi.

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Na podstawie art. 15zzs ¹ pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.

Przed przystąpieniem do oceny zarzutów skargi koniecznym było wskazanie na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPzp), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: dPzp), która zastąpiona została ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nPzp). Zgodnie z art 90 ust. 1 wprowPzp, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPzp, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy wprowPzp do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w uchylanej ustawie dPzp, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy nPzp. Wobec tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostały wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego stosuje się przepisy ustawy dPzp. Jednocześnie, z uwagi na treść powołanego art. 92 ust. 2 wprowPzp, do niniejszego postępowania toczącego się wskutek wniesienia skargi do sądu stosować należało przepisy ustawy nPzp.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 198a ust. 2 ustawy z dnia 29 styczna 2004 r. / art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Na wstępie wskazać należało, iż Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do zarzutów odwołania, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Nie można było też tu uznać zarzutów skargi dotyczących ustaleń stanu faktycznego wywodzonych z braku przeprowadzenia postępowania dowodowego z wysłuchania świadka i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Dowody te zgłoszone bowiem zostały na okoliczność faktycznego działania platformy i braku pewnych jej funkcjonalności, co było bezsporne. Bezspornym bowiem było, iż wprost z zapisów SIWZ wyraźnie wynikało, jakiej wielkości pliki mogą być umieszczane na platformie, jak i że skarżący próbował umieścić tam pliki większe, co doprowadziło do przerwy, a następnie do kontynuacji umieszczania plików na platformie w ramach tej samej sesji. Jednocześnie skarżący mając taką możliwość, nie skorzystał z funkcjonalności platformy pozwalającej na sprawdzenie przed złożeniem podpisu ilości umieszczonych tam w ramach składania oferty plików, ani nie zwrócił się do operatora platformy o ewentualną pomoc czy informacje. Czym innym jest natomiast wadliwość pracy platformy, a czym innym ewentualny brak pewnych jej funkcjonalności (tu – ostrzeżenia o braku prawidłowego złożenia oferty). Nie można też było wywodzić wadliwości pracy platformy z okoliczności dodania pewnych jej funkcjonalności już po zakończeniu procesu składania ofert w ramach tego zamówienia, czy z okoliczności, iż w zupełnie innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego udostępniona była zupełnie inna platforma. O ile też skarżący kwestionował sposób składania ofert, w tym zaoferowaną do tej czynności platformę, to właściwym etapem do zakwestionowania tego (czyli do zakwestionowania postanowień SIWZ) nie był już sam etap składania ofert. W konsekwencji w ocenie Sądu Okręgowego ustalenie przez Izbę stanu faktycznego sprawy z pominięciem dowodów z wysłuchania świadka i opinii biegłego było zasadne.

Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się też zasadny.

W ocenie Sądu Okręgowego skarga w zakresie zarzutów dotyczących sposobu składania oferty, a także funkcjonalności platformy zamawiającego nie zasługiwała na uwzględnienie. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 582 nPzp w zw. z art. 583 nPzp, Sąd jest związany zakresem żądań odwołania od decyzji zamawiającego. Zarówno granice rozpoznania sprawy przez Krajową Izba, jak i Sąd, są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do decyzji o wykluczeniu opartej na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest zatem związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Oznacza to, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej podlega kontroli wyłącznie pod kątem podniesionych przez odwołującego zarzutów. W związku z czym, zarzuty naruszenia prawa procesowego w tym zakresie nie mogły stanowić samoistnej podstawy prawnej, zmierzającej do uchylenia zaskarżonego wyroku. Skarga w tej części zawierała bowiem zarzuty wykraczające nie tylko poza zarzuty podnoszone w odwołaniu, ale i prezentujące nowe okoliczności. Powyższe co do zasady nie może zaś stanowić przedmiotu orzekania Sądu Okręgowego. Dlatego już z tego względu przedmiotowa skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Ponadto nadmienić należy, że zarzuty podnoszone przez skarżącego w skardze na orzeczenie Izby zostały wadliwie skonstruowane. Skarżący w punktach 2.1-2.5.1 skargi nie podnosi zarzutów dotyczącego błędnej interpretacji, niewłaściwego zastosowania lub niezastosowania przez Krajową Izbę Odwoławczą określonych przepisów prawa materialnego w zaskarżonym wyroku, mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy lub też niewłaściwego ustalenia stanu faktycznego sprawy. W istocie bowiem skarżący w powołanych punktach skargi odnosi się wyłącznie do czynności podejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe nie podlega zaś ocenie Sądu Okręgowego.

Odnosząc się jednakże stricte do zarzutów przedmiotowej skargi zauważyć należy, że nie zasługiwała ona na uwzględnienie również ze względów merytorycznych.

W szczególności, wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego, co wskazano już powyżej. Na aprobatę nie zasługują w związku z tym zarzuty naruszenia 542 ust. 1 nPzp. Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy nPzp). W niniejszej sprawie Izba, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie dokonała dowolnej i wybiórczej, lecz swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Izba w skarżonym wyroku prawidłowo ustaliła stan faktyczny, z którym skarżący w złożonej skardze co do zasady w ogóle nie polemizuje, ale wyłącznie w odmienny sposób dokonuje oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Dodać zaś należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym w szczególności, że w niniejszej sprawie nie sposób zgodzić się ze skarżącym, że Krajowa Izba Odwoławcza błędnie uznała, że oferta skarżącego nie została złożona w sposób prawidłowy i skuteczny.

Stanowisko skarżącego w niniejszym postępowaniu opierało się głównie na kwestionowaniu prawidłowości działania platformy zamawiającego, która uniemożliwiła mu skuteczne złożenia oferty poprzez brak możliwości zweryfikowania przez zamawiającego czy do oferty złożone zostały wszystkie wymagane załączniki. W ocenie Sądu Okręgowego przedmiotowe twierdzenia skargi nie zasługiwały na uwzględnienie, co stanowiło główną przesłankę oddalenia skargi. Przede wszystkim skarżący nie zdołał wykazać w toku postępowania, aby platforma zamawiającego zawierała błędy uniemożliwiające złożenie oferty przez wykonawców zgodnie z założeniami SIWZ, a dowody z wysłuchania świadka i opinii biegłego zgłoszone zostały na okoliczność przebiegu procesu składania oferty przez samego skarżącego i na okoliczność architektury platformy i jej działania, a nie na okoliczność wadliwości platformy uniemożliwiającej złożenie oferty. Dodatkowo, nawet ocena tychże dowodów przeprowadzona by była w świetle treści postanowień SIWZ, w tym instrukcji składania ofert, z którymi skarżący winien był się zapoznać i ścisłe według nich postępować, co bezspornie nie miało miejsca. W sprawie nie została zatem wykazana (ani nawet w istocie zarzucona) techniczna wadliwość rozwiązań platformy, a jedynie zarzucono brak pewnych jej funkcjonalności. W związku z czym (co już powyżej wskazano) Izba prawidłowo odmówiła przeprowadzenia powołanych dowodów, ponieważ zgromadzony materiał dowodowy sprawy pozwalał na jej rozpoznanie. Z tychże samych względów również Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniosku skargi o przeprowadzenie tychże dowodów.

Następnie wskazać należało, iż wbrew twierdzeniom skargi, przedmiotowa platforma zawierała wszelkie funkcjonalności pozwalające na złożenie oferty zgodnie w wymogami SIWZ, a w szczególności skarżący nie próbował wykazać, ani nawet nie zarzucił, by zaoferowana przez zamawiającego platforma nie spełniała wymogów technicznych i organizacyjnych wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych i informacji o których mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1261) oraz rozporządzeniu Rady Ministrów z 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla systemów informatycznych (Dz. U. 2017 poz. 2247) obowiązujących w dacie ogłoszenia o zamówienia. Natomiast brak określonych funkcji platformy wskazanych przez skarżącego nie przesądzało o wadliwości jej działania, a co więcej, rozwiązania wprowadzone później również nie świadczyły o istniejących wcześniej błędach, a stanowiły jedynie nowe, dodatkowe funkcjonalności. Ponadto te nowe funkcjonalności nie zostały wprowadzone w zakreślonym SIWZ czasie składania ofert w przedmiotowym zamówieniu, więc nie stanowiły o nierównym traktowaniu oferentów.

W ocenie Sądu Okręgowego, w niniejszym stanie faktycznym podstawą odrzucenia oferty skarżącego nie była zatem wadliwość platformy zamawiającego, lecz błąd samego skarżącego poczyniony na etapie składania oferty. Zgodnie z postanowieniami SIWZ, na ofertę składały się formularz wypełniony w Etapie 1, ewentualnie pliki załączone w Etapie 1 (Formularz oferty, JEDZ, oświadczenia, itp.) oraz podpisany kwalifikowanym podpisem plik XML. Dopiero prawidłowe wykonanie czynności opisanych w SIWZ oraz w Instrukcji Platformy zakupowej gwarantowało prawidłowe złożenie oferty, przy czym, kluczowym dla prawidłowego złożenia przez wykonawcę oferty na platformie było złożenie podpisu elektronicznego pod wszystkimi plikami składającymi się na ofertę. Skuteczne złożenie oferty wymagało dokonania wszystkich czterech kroków (strona 13 Instrukcji obsługi dla wykonawców i pkt 14.4 SIWZ), tj. wykonawca musiał pobrać plik XML na własny dysk, podpisać plik XML i wygenerować plik z rozszerzeniem xades, następnie wgrać plik z rozszerzeniem xades na platformę, a cała procedura podpisu kończyła się podpisaniem oferty poprzez przycisk „Podpisz ofertę". Tylko oferta podpisana w wyżej przedstawiony sposób spełniała wymagania art. 3 ust. 2 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych, w szczególności zapewniała integralność oferty, tj. właściwość polegającą na tym, że zasób systemu teleinformatycznego nie został zmodyfikowany w sposób nieuprawniony. Ponadto dopiero plik XML zawierający wszystkie części składowe stanowił nośnik oferty wykonawcy zgodnie z art. 61 § 2 k.c. i za pośrednictwem platformy był przesyłany zamawiającemu. Tymczasem w niniejszej sprawie zamawiający do dnia otwarcia ofert nie otrzymał od skarżącego pełnej oferty spełniającej te wymogi. Przesłany przez wykonawcę plik XML nie zawierał bowiem m.in. Formularza ofertowego, na który składała się cena oferty, oświadczenie o związaniu ofertą przez wymagany okres, oświadczenie o akceptacji postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak również zobowiązanie do spełnienia świadczenia w określonym terminie. Wysłany do zamawiającego plik XML był w istocie ,,pusty’’. Powyższe było zatem wynikiem błędu po stronie skarżącego, który nie zastosował się do wytycznych SIWZ i Instrukcji obsługi.

Jak wynikało też z treści SIWZ, rozmiar wgrywanych na platformę zamawiającego plików nie mógł przekraczać 150 mB. Natomiast, co było bezsporne w sprawie, wykonawca (...) próbował wgrać na przedmiotową platformę pliki (załączniki) o zbyt dużym rozmiarze, co skutkowało tym, że przy składaniu oferty nie załączył do niej wymaganych załączników. Złożona przez niego oferta w postaci pliku XML była więc pusta. Jak wynikało też z niezakwestionowanych ustaleń Izby, wykonawca mimo takiej możliwości nie zweryfikował też oferty wgranej na serwer platformy, nie dokonał jej modyfikacji, lecz wysłał plik XML o niepełnej treści do zamawiającego. Wobec niezałączenia do pliku XML przez skarżącego wymaganych załączników, jego oferta zgodnie z przepisami ustawy oraz SIWZ powinna zostać odrzucona. Działanie zamawiającego było zatem prawidłowe, bowiem odrzucenie oferty nie wynikało z nieprawidłowego działania platformy, czy też błędnych rozwiązań dotyczących sposobu składania oferty, lecz zostało wywołane na skutek błędu skarżącego. Zgodzić należy się też z Krajową Izbą Odwoławczą, że błąd ten mógł zostać wyeliminowany, gdyby skarżący dochował należytej staranności i zgodnie z instrukcją zapoznał się z panelem oferty oraz złożonymi przez niego plikami, składającymi się na ofertę. Odmienne twierdzenia skargi nie zasługiwały na uwzględnienie.

Nie można zgodzić się też ze skarżącym, że o prawidłowym złożeniu oferty miało świadczyć powiadomienie, jakie otrzymał po przesłaniu pliku XML zamawiającemu. Komunikat ten potwierdzał jedynie samo wysłanie oferty, nie jej kompletność. Nie sposób również zaaprobować twierdzeń skarżącego, że złożona przez niego oferta mogła zostać uzupełniona po otwarciu ofert, a zamawiający był zobowiązany do wezwania wykonawcy do jej uzupełnienia. Zgodnie z art. 87 ust. 1 dPzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, w tym w szczególności żądanie uzupełniania oferty. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego możliwe jest zatem korygowanie ofert wykonawców, wyjaśnienia, sprostowania omyłek, ustawodawca jednakże nie zawarł w przepisach ustawy Pzp możliwości samego uzupełnienia oferty, czy też uprawnienia zamawiającego do wezwania do uzupełnienia braków oferty.

Zamawiający nie był także uprawniony do żądania od operatora platformy wydania jakichkolwiek dokumentów niezawartych w pliku XML mimo, że wprowadzonych do serwera. Powyższe było niemożliwe do zrealizowania również ze względów merytorycznych. Jak wynikało z treści SIWZ, dopiero wszystkie elementy ofert wraz z załącznikami prawidłowo podpisane przez wykonawcę i spięte w jeden, podpisany plik XML, mogły stanowić kompletną ofertę wykonawcy złożoną skutecznie zamawiającemu. Wobec czego, pliki zalegające w serwerze backup ( nie stanowiące pliku XML) w żadnym razie nie mogły być traktować jako pliki podpisanej oferty, ponieważ nie zapewniono zachowania integralności tych plików kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Przedmiotowe załączniki pozyskane nawet z przestrzeni technicznej po terminie otwarcia ofert nie mogły więc zostać dodane do oferty, ponieważ nie spełniały przesłanek rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych. Nie zostały ujęte w pliku XML, stanowiącego skrót oferty i nie zostały później podpisane przez wykonawcę. Nie zostały też sprawdzone przy rozszyfrowaniu oferty. Bez znaczenia było zatem, czy każdy z nich został opatrzony przez wykonawcę podpisem elektronicznym.

Podkreślić należy, że wszyscy wykonawcy byli obowiązani do złożenia oferty w taki sam sposób, za pośrednictwem tej samej platformy zamawiającego, zgodnie z tymi samymi postanowieniami SIWZ oraz Instrukcją oferenta. Z tego względu zarzuty skargi kwestionujące sposób składania ofert w ramach pliku XML nie zasługiwały na uwzględnienie nie tylko ze względów merytorycznych, lecz także formalnych. Należy wskazać, że opis składania ofert i związane z tym wymagania stanowią element SIWZ, w związku z czym mogły być kwestionowane przez wykonawców jedynie w terminie 10 dni od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w drodze odwołanie od postanowień dokumentacji postępowania. Termin ten upłynął, a z akt sprawy nie wynikało, aby skarżący podjął w tym zakresie inicjatywę. Tym samym, zarzuty te były spóźnione i nie mogły stanowić samoistnej podstawy do uwzględnienia żądań skargi.

Na marginesie należy też dodać, że według art. 534 ust. 1 nPzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, przy czym zgodnie z art. 535 nPzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Powyższa regulacja wprowadzająca klasyczny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego musi być odczytywana w powiązaniu z art. 555 nPzp. Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. W niniejszej sprawie, w postępowaniu odwoławczym skarżący nie podnosił tak sformułowanych zarzutów dotyczących wadliwości oferty. W związku z czym, nie były one przedmiotem szczegółowej oceny przez Izbę. W konsekwencji, nie mogły stanowić również zarzutu błędnej oceny materiału dowodowego przez Izbę podnoszonej na etapie postępowania skargowego.

Zdaniem Sądu Okręgowego, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, a także jego uzasadnienie spełnia też wymogi określone w art. 559 ust. 2 nPzp. Zarzut skarżącego w tym zakresie był niezasadny, gdyż trafnie powołany zarzut naruszenia powołanego przepisu może mieć miejsce tylko w takich wyjątkowych okolicznościach, w których braki w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych i oceny prawnej są tak znaczne, że sfera motywacyjna orzeczenia pozostaje nieujawniona, bądź ujawniona w sposób uniemożliwiający poddanie jej ocenie instancyjnej. Innymi słowy, stwierdzenie naruszenia art. 559 ust. 2 nPzp poprzedzać winno ustalenie, że treść uzasadnienia orzeczenia całkowicie uniemożliwia dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania orzeczenia. W niniejszej sprawie uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawierało wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione i dowodów, na których się oparła, a którymi były dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia. Zauważyć tu też należy, iż dokumenty zgromadzone w toku tego postępowania nie były kwestionowane co do ich prawdziwości, z ich treści skarżący wywodził jedynie odmienne wnioski, co stanowiło o odmiennej ich interpretacji, która jednak w świetle prawidłowej ich wykładni przez Izbę – nie znalazła zrozumienia Sądu. Niezależnie od powyższego dodać tu należy, iż przedmiotowy zarzut nie mógł prowadzić do uwzględnienia żądań skarżącego, gdyż zgodnie z art. 588 nPzp rozpoznając skargę Sąd Okręgowy obowiązany jest do merytorycznego jej rozpoznania, niezależnie nawet od braku pełności uzasadnienia – co w niniejszym stanie faktycznym, jak to wskazano powyżej, z pewnością nie miało miejsca.

Mając powyższe na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, Sąd Okręgowy orzekł jak w sentencji wyroku, na podstawie art. 588 ust. 1 nPzp oddalajac skargę.

W sprawie przeciwnik skargi nie złożył wniosku o zasądzenie kosztów postępowania skargowego. W związku z powyższym, przedmiotowy wyrok nie zawiera rozstrzygnięcia o kosztach postępowania.

sędzia Alicja Dziekańska