Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 grudnia 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: sędzia Anna Żuława (spr.)

Sędziowie: Andrzej Kubica, Monika Skalska

Protokolant: sekr. sądowy Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 21 listopada 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.,

z udziałem

przeciwnika skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.,

zamawiającego (...) spółki akcyjnej w W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2024 r.

(sygn. akt KIO 1451/24)

1.  oddala skargę;

2.  zasądza od skarżącego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz przeciwnika skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. kwotę 3.600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty;

3.  oddalić wniosek zamawiającego (...) spółki akcyjnej w W. o zasądzenie kosztów postępowania.

sędzia Andrzej Kubica sędzia Anna Żuława sędzia Monika Skalska

Sygn. akt XXIII Zs 86/24

UZASADNIENIE

Zamawiający (...) S.A. W., w imieniu której działa Centrum Realizacji Inwestycji (...), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: (...), realizowanego w ramach Programu (...). Nr ref. postępowania: (...). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 07.08.2023 r. nr (...).

Odwołujący (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. wniósł 25 kwietnia 2024 r. odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu polegających na:

a)  niezgodnej z ustawą Pzp czynności badania i oceny ofert;

b)  niezgodnej z ustawą Pzp czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tworzących konsorcjum w składzie: (...) Sp. z o. o., B. oraz (...) Sp. z o. o. W.;

c)  zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Zamawiającemu zarzucił naruszenie w szczególności:

1.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp tj. błędne przyjęcie, że Odwołujący podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu, bowiem w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

2.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp przez błędną ocenę i przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Mając na względzie zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania przez nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej; powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający (...) SA w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego Konsorcjum: (...) sp. z o.o., B. i (...) sp. z o.o. wniósł o oddalenie odwołania.

Wyrokiem z 20 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1. uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego; w pkt 2. kosztami postępowania odwoławczego obciążyła (...) S. A. z siedzibą w W..

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Odwołujący posiadał interes prawny do występowania w niniejszym postępowaniu.

Ponadto KIO ustaliła, że w dniu 3 stycznia 2024 r. zamawiający wezwał Wykonawcę (...) Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień dotyczących poprawności uzupełnienia wykazu dokonań w zakresie inwestycji wskazanych w pkt. 3 i 4 wykazu, a w przypadku, gdy podane w wykazie wykonanych usług informacje są nieprawidłowe, do poprawienia wykazu.

W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, wykonawca (...) Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia oraz poprawiony wykaz wykonanych usług. Po dokonaniu analizy przedstawionych wyjaśnień oraz załączonych dokumentów i stwierdzono, iż wykonawca w wykazie usług składanym na potrzeby weryfikacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykazał doświadczenie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby - (...) Sp. z o. o. w ramach zadań:

a)  Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku (...) w ramach projektu pn. (...). Zgłoszenie robót dla wskazanego zadania miało miejsce dnia 9 sierpnia 2018 r. Ponadto wykonawca w kolumnie 6 „Przedmiot wykonywanych usług” dla wskazanej pozycji, wskazał, iż opracowanie dotyczyło przebudowy około 20 kilometrów nawierzchni kolejowej na linii jednotorowej;

b)  Zaprojektowanie i wykonanie robót na odcinku (...) w ramach projektu pn. (...). W kolumnie 6 „Przedmiot wykonywanych usług” dla wskazanej pozycji, wykonawca wskazał, iż opracowanie dotyczyło przebudowy około 14 kilometrów nawierzchni kolejowej na linii dwutorowej.

Powyższe doprowadziło zamawiającego do wniosku, że wykonawca (...) Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Zamawiający dalej wskazał, iż wykonawca w wykazie usług składanym na potrzeby weryfikacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykazał doświadczenie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby: (...) Sp. z o. o. w ramach zadań:

a)  Remont, przebudowa oraz rozbudowa linii kolejowej nr (...) od km 0,236 do km 26,453 w ramach umowy pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej w zakresie obejmującym projekt budowlany wraz z kosztorysem inwestorskim oraz pozwolenie na budowę na roboty budowlane dla zadania: (...) w ramach RPO województwa (...) na lata 2014-2020 r.;

b)  Remont, przebudowa oraz rozbudowa linii kolejowej nr(...)od km 27,638 do km 47,631 w ramach umowy pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej w zakresie obejmującym projekt budowlany wraz z kosztorysem inwestorskim oraz pozwolenie na budowę na roboty budowlane dla zadania: (...)w ramach RPO województwa (...) na lata 2014 - 2020 r.

Zamawiający stwierdził, że powyższe prace na linii(...)wykonywane były w ramach jednej umowy, w tym samym terminie, zatem nie został spełniony wymóg opracowania 2 dokumentacji projektowych dotyczących odrębnych zadań inwestycyjnych.

Analizując powyższe okoliczności skład orzekający uznał, że stanowisko zamawiającego nie zasługiwało na uwzględnienie.

W zakresie terminu realizacji usług wskazanych w poz. 3 wykazu, Izba wskazała, że w niniejszym przypadku niewątpliwie zgłoszenie zamiaru rozpoczęcia robót budowalnych nie wymagających pozwolenia na budowę dla wskazanego zadania miało miejsce w dniu 9 sierpnia 2018 r., a więc w okresie wykraczającym poza postawiony w postępowaniu warunek. Termin ten jednak pozostawał bez znaczenia dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt 8.2.3 Instrukcji dla wykonawców. Izba podniosła, że stwierdzenie w SWZ o „pozyskaniu ostatecznego zgłoszenia robót budowlanych” jest wadliwe, jako że zgłoszenie jest czynnością inwestora dokonaną wobec organu administracji architektoniczno-budowlanej, a w jej wyniku nie następuje żadne „pozyskanie”,. Co więcej Izba zauważyła, że we wskazanym warunku jest mowa o „wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat (...) co najmniej 2 opracowań dokumentacji projektowych”. Natomiast warunek ten nie odnosi się do terminu zgłoszenia robót. Termin odnosi się zatem do terminu wykonania dokumentacji projektowej. Izba uznała za udowodnione, że zgłoszenie robót dla zadania miało wprawdzie miejsce w dniu 09.08.2018 r., jednakże dokumentacja została wykonana w październiku 2018 r., a odebrana w dniu 10.12.2018 r., co oznaczało, iż usługę wykonano w granicach limitu czasowego ustalonego przez zamawiającego. Dodatkowo Izba wskazała, że we wzorze tabeli opracowanej przez Zamawiającego w rubryce „Termin" jest mowa odpowiednio o „rozpoczęciu realizacji zamówienia (miesiąc/ rok) oraz „Zakończenia realizacji zamówienia (miesiąc/ rok), a nie dacie zgłoszenia robót.

W dalszej kolejności Izba podniosła, że w sprawie Zamawiający nie dokonał pełnej oceny doświadczenia wskazanego w wykazie uznając, iż został wprowadzony w błąd co do części doświadczenia, którego nie oceniła. Dlatego Izba uznała, że przed zakończeniem oceny merytorycznej całości wskazanego doświadczenia przez Zamawiającego, rozstrzyganie w tej materii na gruncie niniejszego odwołania wykraczałoby poza zakres zarzutu i okoliczności wynikających z czynności podjętych w postępowaniu, które doprowadziły do odrzucenia oferty Odwołującego.

W zakresie rodzaju usług wskazanych w poz. 3 i 4 wykazu usług referencyjnych stwierdzono, że usługa wskazana w poz. 3 dotyczyła, zgodnie z oświadczeniem „Przedmiot wykonywanych usług” przebudowy około 13 kilometrów nawierzchni kolejowej na linii dwutorowej (a nie jak wskazał zamawiający 20 km). Izba wskazała, że w istocie w zgłoszeniu z dnia 9 sierpnia 2018 r. wpisano remont nawierzchni kolejowej oraz sieci trakcyjnej, jednakże znaczenie ma rzeczywisty zakres i rodzaj prac, który doprowadził Izbę do wniosku, że ta usługa dotyczyła przebudowy. Analogicznie oceniono usługę wskazaną w poz. 4, gdzie w kolumnie 6 „Przedmiot wykonywanych usług” dla wskazanej pozycji, wpisano przebudowa, zaś w zgłoszeniu z dnia 21.11.2022 r. wskazano, że dokumentacja dotyczyła wykonania remontu torów kolejowych, remontu sieci frakcyjnej oraz remontu urządzeń SRK, elektroenergetycznych oraz telekomunikacyjnych, ale nazwa ta miała charakter roboczy. Dlatego też Izba wywiodła, że w obu wypadkach przedmiotem była przebudowa, o czym świadczy pobieżna analiza faktycznie wykonanej dokumentacji, a w konsekwencji zakres pracy wykonywanej na podstawie tej dokumentacji. W obydwu przypadkach były to prace wykraczające poza definicję remontu zawartą w art. 3 ust 7a ustawy Prawo Budowlane. Zatem odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd w tym zakresie.

W zakresie zarzutu wykonania usług wskazanych w poz. 1 i 2 wykazu w ramach jednej umowy i wprowadzenia Zamawiającego w błąd, Izba uznała, że był on bezzasadny. Usługi wskazane na potrzeby weryfikacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu realizowane przez podmiot trzeci udostępniający zasoby - (...) Sp. z o. o. niewątpliwie były wykonywane w ramach jednej umowy. Jednakże Izba zauważyła, iż w żadnym punkcie SWZ zamawiający nie postawił zakazu, zgodnie z którym wykazywane usługi miały być wykonane w ramach osobnych umów. W warunku jest mowa o „odrębnych zadaniach inwestycyjnych”, a nie „odrębnych umowach”, jak następczo w toku postępowania twierdził zamawiający i przystępujący. Istotą była ocena, czy w tym zakresie mamy do czynienia z dwoma zadaniami inwestycyjnymi. W ocenie składu orzekającego nie było przeszkód do takiego stwierdzenia. Tym samym zarzut o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd był chybiony, co potwierdza treść złożonego wykazu usług.

Zdaniem Izby, w niniejszym przetargu dopuszczalne zatem było przyjęcie, że jedno zadanie inwestycyjne to takie, na które zamawiający może ogłosić osobny przetarg na roboty budowlane, co miało miejsce w niniejszym przypadku. Powyższe przeczyło stanowisku zamawiającego, że ww. usługi nie spełniają warunku udziału w postępowaniu, gdyż sam zamawiający żądał, aby dokumentacja projektowa była wykonana w sposób umożliwiający jej realizację w ramach odrębnych zadań, co zostało przez projektanta zrealizowane.

Mając powyższe na uwadze, odwołanie zostało uwzględnione wobec stwierdzenia uchybień w czynnościach zamawiającego dokonującego oceny oferty odwołującego w zakresie spełnienia postawionych warunków udziału w postępowaniu.

Skargę od ww. orzeczenia wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) Sp. z o. o. i (...) sp. z o.o., zaskarżając wyrok w całości. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie przepisów:

I.  postępowania, mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1.  art. 542 ust. 1 Pzp oraz art. 552 ust. 1 Pzp oraz art. 533 ust. 2 Pzp, których naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę zebranego w toku postępowania odwoławczego materiału dowodowego, w szczególności:

a.  Specyfikacji Warunków Zamówienia,

b.  dowodów nr 2 pkt a (wyciąg z „Opracowania dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku (...)w ramach projektu „Prace na liniach kolejowych nr (...) na odcinku (...)) i b (Projekt budowlano-wykonawczy na „Zaprojektowanie i wykonanie robót na odcinku (...) w ramach projektu „Prace na liniach kolejowych nr (...) na odcinku (...) dołączonych do odwołania,

c.  oraz zgłoszeń zamiaru rozpoczęcia robót budowlanych oraz korespondencji e-mail złożonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie,

co doprowadziło do nieprawidłowej interpretacji warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.6.1. poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że: wykonanie dokumentacji projektowej nie musi poprzedzać dokonania zgłoszenia, pomimo że zgodnie z literalną treścią SWZ, wykonawca miał opracować co najmniej 2 dokumentacje projektowe, w oparciu, o które pozyskano ostateczne zgłoszenie robót budowlanych,

oraz poprzez przyjęcie, że (...) poprzez wskazanie zadań w poz. 1 i 2. Wykazu usług, spełniał warunek wykonania dwóch dokumentacji, każda dla odrębnego zadania inwestycyjne, pomimo że wskazane usługi zostały zrealizowane, w ramach jednej umowy, dla tego samego podmiotu i dotyczyły inwestycji celowo i funkcjonalnie powiązanej, co kwalifikuje je jako jedno zadanie inwestycyjne,

oraz przyjęciu, że zadania wskazane przez Przeciwnika Skargi - (...) Sp. z o.o. poz. 3 i 4 wykazu usług polegały na przebudowie, o której mowa w przepisach prawa budowlanego, pomimo że w zgłoszeniach przedłożonych przez Zamawiającego jako dowód w postępowaniu odwoławczym, wyraźnie określono rodzaj prac jako „remont”, w celu wypełnienia dyspozycji art. 30 ust. 2 prawa budowlanego;

2.  art. 555 Pzp, poprzez wydanie orzeczenia wykraczającego poza zarzuty sformułowane w odwołaniu;

II.  prawa materialnego, tj.:

3.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że (...) nie podlegała wykluczeniu, pomimo że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynikało, że informacje przedstawione przez (...) są nieprawdziwe i nie pozwalają na spełnienie postawionych warunków udziału w postępowaniu, co wprowadzało Zamawiającego w błąd, co do spełniania postawionych przez Zamawiającego warunków;

4.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że zadania, które przedstawiła (...) w wykazie zrealizowanych usług pozwalają na uznanie, że (...) spełnia warunki udziału w postępowaniu;

5.  art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, z pominięciem części dyspozycji wskazanego przepisu, a przez to uznanie, że dokumentacja projektowa wykonana w ramach zadań inwestycyjnych wskazanych w poz. 3 i 4 wykazu usług dotyczyła prac, które można zakwalifikować jako przebudowę.

Mając na uwadze powyższe zarzuty, skarżący wniósł o zmianę zaskarżanego wyroku poprzez oddalenie odwołania; ewentualnie z ostrożności procesowej, gdyby doszło do zawarcia umowy przed dniem wydania orzeczenia kończącego postępowanie w niniejszej sprawie: o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez stwierdzenie naruszenia przepisów Pzp i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Przeciwnika Skargi; rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego i zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz Skarżącego kosztów procesu oraz kosztów postępowania przez Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W piśmie 26 czerwca 2024 r. Zamawiający wniósł o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych z należnymi odsetkami za opóźnienie.

W odpowiedzi na skargę Odwołujący wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej i zasądzenie od skarżącego na rzecz Przeciwnika Skargi kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Jak ustalił Sąd Okręgowy w Warszawie, w sprawie o sygn. akt KIO 2097/24 Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 8 lipca 2024 r. w pkt 1 oddaliła odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o.o. i (...)sp. z o.o., a w pkt 2 kosztami postępowania obciążyła odwołujących. Powyższa sprawa toczyła się w ramach tego samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a odwołanie zostało wniesione od czynności Zamawiającego stanowiących wykonanie wyroku KIO z 20 maja 2024 r., który podlega kontroli w niniejszym postępowaniu, na skutek jego zaskarżenia.

Na rozprawie 21 listopada 2024 r. strony poinformowały, że między Zamawiającym a przeciwnikiem skargi nie została jeszcze zawarta umowa o wykonanie zamówienia publicznego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Skarga wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę uwzględnienia odwołania, jak i wywody prawne zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej, oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny wyjaśniła podstawy uwzględnienia odwołania w niniejszej sprawie. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. W rezultacie na aprobatę zasługiwała również argumentacja prawna przedstawiona przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Zdaniem Sądu, żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie zdołał podważyć prawidłowości orzeczenia KIO.

W szczególności, wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego i jego subsumpcji. Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp). W niniejszej sprawie Izba, dokonała swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Izba w skarżonym wyroku prawidłowo ustaliła stan faktyczny, z którym skarżący w złożonej skardze co do zasady w ogóle nie polemizuje, ale wyłącznie w odmienny sposób dokonuje oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Dodać zaś należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 21.5.2008 r., I ACa 953/07, niepubl.). Skarżący tymczasem nie wykazał, na czym miałyby w kontekście powyższego polegać naruszenia Izby, czy jej wadliwe rozumowanie. To że skarżący prezentuje odmienną ocenę niż Izba, nie może w żaden sposób decydować o wadliwości jej rozstrzygnięcia. W szczególności, że w niniejszej sprawie nie sposób zgodzić się ze skarżącym, że Izba błędnie oceniła dokumenty w postaci Specyfikacji Warunków Zamówienia, wyciągu z „Opracowania dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku (...) w ramach projektu „Prace na liniach kolejowych nr (...) na odcinku (...) i b Projektu budowlano-wykonawczego na „Zaprojektowanie i wykonanie robót na odcinku (...)w ramach projektu „Prace na liniach kolejowych nr (...) na odcinku (...) dołączone do odwołania, a w konsekwencji bezpodstawnie uznała, że okoliczności tam wskazane nie stanowią podstawy wykluczenia wykonawcy (...)z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub odrzucenia jego oferty na postawie art. 226 ust. 2 pkt b Pzp.

Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp dotyczy wyłącznie informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, a informacje te w niniejszym postępowaniu zawarte są w dokumentach JEDZ, w podmiotowych środkach dowodowych, ewentualnie wyjaśnieniach dotyczących tych dokumentów. Zauważyć należy, że aby wypełnić hipotezę art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, wszystkie przesłanki zawarte w tym przepisie muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia, że zamawiający nie wykluczając wykonawcy z postępowania nie naruszył przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych (zob. wyroki KIO z: 14 marca 2017 r., sygn. akt 348/17, 12 maja 2017 r., sygn. akt KIO 836/17, 19 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1058/17, 10 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1257/17). W związku z tym zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp wymaga łącznego zaistnienia następujących przesłanek:

1. przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd i mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego;

2. przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa;

3. informacja zawierała oświadczenie wykonawcy, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji.

Przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Istotna w przypadku tej przesłanki jest sama treść przedstawionej Zamawiającemu informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności, czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło (podobnie: wyrok KIO 2007/17, KIO 2014/17 oraz KIO 185/18). Nie ma bowiem znaczenia, czy przedstawione informacje skutecznie wpłynęły na decyzje podejmowane przez zamawiającego (por. Komentarz do Pzp pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, str. 414; wyrok SO w Warszawie z 20.07.2018 r., XXIII Ga 849/18, niepub.). Wskazanie w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp informacji wprowadzających zamawiającego w błąd i mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu oznacza, że jest to norma o charakterze generalnym, którą należy wykładać mając na uwadze systemowo uregulowane zasady prawa zamówień publicznych i każdorazowo oceniać przez pryzmat zaistniałych okoliczności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zob. wyrok KIO z 8 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2705/17). W doktrynie podkreśla się też, że dla uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. Istotą nieprawdziwych informacji, tj. niezgodnych z faktami, jest brak ich zgodności z istniejącym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia oraz weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą. Wprowadzenie zamawiającego w błąd w rozumieniu ust. 1 pkt 8 powołanego przepisu nie może być rozumiane w ten sposób, że zamawiający nie dostrzegł nieprawdziwości przedstawionych mu informacji i pozostał niezmiennie w błędnym przekonaniu co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyby bowiem tak było, zamawiający nie miałby nigdy możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazanego przepisu. Prowadzi to do wniosku, że dla przyjęcia, iż zamawiający został wprowadzony w błąd, wystarczające jest, aby sama treść przedstawionych informacji, bez ich szczególnego badania oraz weryfikacji, wywoływała u niego przekonanie, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony czy też że wykonawca nie podlega wykluczeniu (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 109).

Przenosząc powyższe na grunt sprawy niniejszej wskazać należy, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp co do zasady nie ma charakteru wynikowego, nie wymaga zatem stwierdzenia uprzedniego zaistnienia innych podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi on przy tym samodzielną i odrębną od innych podstawę do wykluczenia z postępowania. Już samo stwierdzenie potencjalnego wpływu informacji wprowadzających w błąd na decyzje podejmowane przez zmawiającego prowadzi do wykluczenia z postępowania. Odmienna interpretacja prowadziłaby do sytuacji, kiedy zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w praktyce powodowałoby konieczność „oczekiwania” przez zamawiającego na dalsze czynności podejmowane w postępowaniu. Co więcej, należy wskazać, że pojęcie „wprowadzenia w błąd" jest pojęciem szerszym niż przedstawienie nieprawdziwych informacji. Obejmuje bowiem sytuacje, w których wykonawca wprost przedstawia informacje niezgodne ze stanem faktycznym, ale również te, w których wprowadzenie w błąd polega na stworzeniu złudzenia, że jakaś okoliczność nie zaistniała (wyr. KIO z 10.1.2018 r., KIO 2686/17).

W niniejszej sprawie, skarżący przywoływał, że wykonawca (...) (Odwołujący) powinien zostać wykluczony z postępowania, ponieważ wprowadził on Zamawiającego w błąd co do faktu spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu. Przyczyną wykluczenia (...) miało być przedstawienie w wykazie usług zadań, które wprowadzały Zamawiającego w błąd co do rzeczywistego doświadczenia (...), w zakresie warunku, o którym mowa w punkcie 8.6.1. SWZ. Zgodnie z powołanym zapisem SWZ „wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) co najmniej 2 opracowań dokumentacji projektowych (każda dokumentacja dla odrębnego zadania inwestycyjnego), w oparciu o które pozyskano ostateczne zgłoszenie robót budowlanych lub decyzję o pozwoleniu na budowę obejmujących budowę lub przebudowę infrastruktury kolejowej, w tym po minimum 8 kilometrów nawierzchni kolejowej na linii jedno lub dwutorowej dla każdego projektu, z podaniem wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy usługa została wykonana należycie. (...)”. Tymczasem zdaniem skarżącego Odwołujący zarówno nie spełnił wymagania sporządzenia 2 opracowań dokumentacji projektowych, jak też przedstawione przez niego projekty wykraczały poza zakreślony w SWZ okres 5 lat. W ocenie Sądu Okręgowego z powyższym nie sposób się jednakże zgodzić.

Punktem wyjścia dla oceny zasadności zarzutów skargi jest de facto analiza brzmienia warunku udziału w postępowaniu, a tym samym ocena, czy usługa (opracowanie dokumentacji projektowych), wskazana przez Przeciwnika Skargi w wykazie usług w poz. 3, została wykonana w terminie wskazanym w opisie warunku udziału w postępowaniu, tj. w okresie ostatnich pięciu lat przed upływam składania ofert; czy usługi, wskazane przez Przeciwnika Skargi w wykazie usług w poz. 3 i 4, polegały na przebudowie, czy na remoncie; oraz czy usługi z poz. 1 i 2 wykazu usług zostały zrealizowane dla jednego, czy dwóch zadań inwestycyjnych.

Odnosząc się zatem do pierwszego zagadnienia sprawy wskazać należy, że niewątpliwie usługa, wskazana przez Przeciwnika Skargi w wykazie usług w poz. 3, została wykonana w terminie wskazanym w opisie warunku udziału w postępowaniu. W pozycji 3 Wykazu Odwołujący podał usługę o nazwie „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku (...) w ramach projektu pn. „Prace na liniach kolejowych nr (...) na odcinku (...)". Okolicznością bezsporną w postępowaniu jest fakt, że zgłoszenie dokonane w ramach zadania wskazanego w poz. nr 3 wykazu zostało dokonane 9 sierpnia 2018 r., czyli w okresie wykraczającym poza postawiony w postępowaniu warunek. Niemniej jednak zgodzić należy się w tym przedmiocie ze stanowiskiem KIO, że w niniejszej sprawie dla oceny spełnienia przez wykonawcę ww. warunku nie miało znaczenia, kiedy zostało dokonane zgłoszenie zamiaru wykonywania robót budowlanych. W świetle treści warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, że to data zgłoszenia jest datą wykonania dokumentacji projektowej. Dokumentacja w tejże usłudze została wykonana w październiku 2018 r. (a odebrana 10 grudnia 2018 r.), w rezultacie mieściła się w granicach okresu wymienionego przez Zamawiającego.

Przechodząc zaś do samych twierdzeń skarżącego podkreślić należy, że dokonanie najpierw zgłoszenia, a potem opracowanie pełnej dokumentacji projektowej nie jest niezgodne z przepisami Prawa budowlanego. Zakres dokumentacji, którą należy załączyć do zgłoszenia budowy lub wykonywania innych robót budowlanych, określa przepis art. 30 ust. 2a Prawa budowlanego, w którym nie wymieniono projektu budowlano-wykonawczego (dokumentacji projektowej). Co więcej, w przepisach Prawa budowlanego nie przewidziano procedury „pozyskania ostatecznego zgłoszenia robót budowlanych". Zgodnie z art. 30 ust. 1 b Prawa budowlanego, zgłoszenia budowy lub wykonywania innych robót budowlanych dokonuje się organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Sam Zamawiający w toku postępowania odwoławczego przyznał, że podstawą zgłoszenia mogły być rysunki i inne wstępne założenia, następnie rozbudowane w dokumentacji projektowej. Powyższe potwierdza fakt, że we wzorze tabeli opracowanej przez Zamawiającego w rubryce „Termin" jest mowa odpowiednio o „rozpoczęciu realizacji zamówienia (miesiąc/rok) oraz „Zakończenia realizacji zamówienia (miesiąc/rok), a nie dacie zgłoszenia robót. Tym samym odwoływanie się przez Zamawiającego do daty zgłoszenia przy ocenie terminu wykonania usługi nie znajduje uzasadnienia w treści warunku udziału w postępowaniu, jak również w tabeli sporządzonej przez Zamawiającego na potrzeby wykazania usług w niniejszym Postępowaniu. Zamawiający w opisie warunku powiązał opracowanie dokumentacji projektowej z pozwoleniem na budowę albo zgłoszeniem zamiaru wykonywania robót budowlanych, ponieważ wykonawcy wykazujący się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu powinni legitymować się wykonaniem projektu, który rzeczywiście miał być realizowany. Tym samym wykładnia omawianego warunku SWZ dokonana przez skarżącego byłą nieprawidłowa.

Na marginesie podnieść należy, że wbrew twierdzeniom skargi przedmiotem niniejszego postępowania nie było badanie i ocena, czy zgłoszenie zamiaru wykonania prac budowlanych w ww. usłudze było prawidłowe. Powyższe zagadnienie nie było bowiem przedmiotem sporu i wykraczało poza granice rozpoznania sprawy.

W dalszej kolejności należało zbadać, czy usługi, wskazane przez Przeciwnika Skargi w wykazie usług w poz. 3 i 4, polegały na przebudowie, czy na remoncie. W zakresie rodzaju usług wskazanych w poz. 3 i 4 wykazu usług referencyjnych zauważyć należy, że usługa wskazana w poz. 3 dotyczyła, zgodnie z oświadczeniem „Przedmiot wykonywanych usług”, przebudowy około 13 kilometrów nawierzchni kolejowej na linii dwutorowej. Analogicznie usługa wskazana w poz. 4, gdzie w kolumnie 6 „Przedmiot wykonywanych usług” dla wskazanej pozycji wpisano przebudowa. Odwołujący w swojej ofercie w tym zakresie powołał się na dokumenty w postaci zgłoszenia robót budowlanych z dnia 9 sierpnia 2018 r. dot. LK 62 km 0,900 do 21635 dotyczącego pozycji nr 3, zgłoszenia z dnia 13 marca 2023 r. oraz zgłoszenia z dnia 21 listopada 2022 r. dotyczących pozycji nr 4. Wprawdzie w zgłoszeniach w obu przypadkach jako przedmiot wykonywanych usług wskazano remont, jednakże zgodzić należy się ze stanowiskiem Izby, że dla oceny spełnienia powyższego warunku nie miało znaczenie nazewnictwo zastosowane w przedstawionej dokumentacji, lecz rzeczywisty zakres wykonywanych usług. Mając zaś na uwadze powyższe, bezspornie przedstawione przez Odwołującego usługi wypełniały definicję uznania ich za „przebudowę”.

Zgodnie z art. 3 pkt 7a i 8 Prawa budowlanego, przebudowa to wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego; z kolei remont to wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych, niż użyto w stanie pierwotnym.

Do odwołania, oprócz projektów budowlanych załączono dokumenty, z których wynika, że prędkość linii kolejowej LK 62 (poz. 3 i 4 Wykazu), do której była ona pierwotnie dostosowana wynosiła 100 km/h, zaś wymogiem i celem realizacji zadań wskazanych w poz. 3 i 4 Wykazu było uzyskanie zakładanej prędkości 120 km/h (wyciągi z dokumentacji projektowych). Ostatecznie nie zmieniła się trasa torów, ale w wyniku prac zmienił się parametr techniczny/użytkowy w postaci prędkości. W sposób jednoznaczny zostało to wykazane załączonymi do sprawy dowodami, że opracowania projektowe obejmowały przebudowę - ponieważ doszło do zmiany parametrów toru. Skarżący nie przedstawił w tym zakresie żadnych kontrdowodów, w szczególności z których miałoby wynikać, że pierwotna prędkość torów wynosiła 120 km/h. Skarżący nie uwzględnia zależności, że im większa zmiana parametrów w projektowanych robotach budowlanych w stosunku do stanu istniejącego, tym bardziej roboty te będą odbiegały zakresem od podanego w ustawowej definicji remontu.

Sąd Okręgowy podkreśla, że oba projekty przedstawione przez Odwołującego obejmowały przebudowę nawierzchni kolejowej, jako że na skutek prac nastąpiła zmiana parametrów użytkowych lub technicznych w postaci zwiększenia prędkości w stosunku do pierwotnej (pozostawała poza sporem okoliczność, iż maksymalna prędkość pociągów na odcinkach ww. prac wynosiła 100 km/h i wynikało to wprost z geometrii toru, która nie pozwalała na poruszanie się z prędkością 120 km/h). W ocenie Sądu Okręgowego zwiększenie prędkości pociągów na ww. trasach stało się możliwe dzięki zmianie parametrów torów (brak jest dowodów w sprawie, aby pierwotna prędkość torów wynosiła 120 km/h), a skoro tak, to nie może być mowy o remoncie, ale o przebudowie. Argumentacja skarżącego odwołująca się do używanej nomenklatury, czy to w dokumentacji, czy też w rozmowach między pracownikami (w treściach maili) pozostaje bez wpływu na przedmiotowe rozstrzygniecie, albowiem to nie nomenklatura ma kluczowe znaczenie, ale istota faktycznie przeprowadzonych prac. Opis przedmiotu i zakresu opracowania wynika w sposób najpełniejszy właśnie z dokumentacji projektowej, a jego treść wskazuje, że nie ma wątpliwości, że dokumentacja projektowa dotyczy przebudowy, a nie remontu. W rezultacie nie sposób uznać, aby Odwołujący składając przedmiotowe projekty wprowadził Zamawiającego w błąd.

Na uwzględnienie nie zasługiwały również twierdzenia skarżącego, że usługi z poz. 1 i 2 wykazu usług przedstawione przez Odwołującego zostały zrealizowane dla jednego zadania inwestycyjnego. Zauważyć należy, że w poz. 1 wskazano usługę o nazwie „Remont, przebudowa oraz rozbudowa linii kolejowej nr (...)od km 0,236 do km 26,453 w ramach umowy pn. „Opracowania dokumentacji projektowej w zakresie obejmującym projekt budowlany wraz z kosztorysem inwestorskim oraz pozwolenie na budowę na roboty budowlane dla zadania: „Rewitalizacja linii kolejowej nr (...) w ramach RPO województwa (...) na lata 2014 - 2020r.", z kolei w poz. 2 usługę „Remont, przebudowa oraz rozbudowa linii kolejowej nr (...)od km 27,638 do km 47,631 ramach umowy pn. „Opracowania dokumentacji projektowej w zakresie obejmującym projekt budowlany wraz z kosztorysem inwestorskim oraz pozwolenie na budowę na roboty budowlane dla zadania: „Rewitalizacja linii kolejowej nr (...) w ramach RPO województwa (...) na lata 2014 - 2020r.". Zdaniem skarżącego usługi te nie mogą być uznane za spełniające warunek udziału w postępowaniu, ponieważ nie są dwoma zadaniami inwestycyjnymi, jako że zostały wykonane w ramach jednej umowy. Z powyższym nie sposób się zgodzić.

W ocenie Sądu, niesporne jest, że usługi te zostały zrealizowane w ramach jednej umowy, co zresztą wyraźnie wskazano w Wykazie, w kolumnie trzeciej, zatytułowanej „Nr umowy". Niemniej jednak podkreślić należy, że utożsamianie przez skarżącego umowy z zadaniem inwestycyjnym, w świetle brzmienia warunku SWZ jest nieuprawnione. Zdaniem składu orzekającego Zamawiający nie wymagał realizacji dwóch umów, a realizacji dokumentacji dla dwóch „odrębnych zadań inwestycyjnych". Powyższe potwierdza fakt, że sam Zamawiający w dokumentacji SWZ nie postawił nakazu, zgodnie z którym wykazywane usługi miały być wykonane w ramach odrębnych umów.

Poza powyższym należy podzielić stanowisko, że nawet w przypadku istnienia wątpliwości co do treści zapisów SWZ, nie można odczytywać poszczególnych postanowień SWZ na niekorzyść wykonawców. W nauce prawa, a także w orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, zgodnie z którym Zamawiający nie może wywodzić negatywnych skutków prawnych dla ubiegającego się o udzielenie zamówienia wykonawcy w postaci odrzucenia jego oferty, jeżeli SIWZ nie zawiera wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 10 maja 2017 r., sygn. akt VIII Ga 43/17; wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15). Tym samym obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SWZ, a nie do własnych interpretacji czy intencji (Komentarz do ustawy P.z.p. – Stefan Babiarz i inni wyd. LexisNexis). – tak również SO w Warszawie w sprawie o sygn. akt XXIII Ga 119/21. W sprawie niniejszej literalna wykładnia zapisów SWZ prowadziła do wniosku, iż warunek dotyczył dwóch zadań inwestycyjnych, a nie – dwóch umów. Zaś w sytuacji, w których jednak zapisy SWZ budziły wątpliwość Zamawiającego, powinien był dokonać interpretacji na korzyść wykonawców. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r. sygn. Akt IV CSK 363/18 wskazał, że „to na Zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o jego udzielenie. Powinien on więc przygotować niezbędną dokumentację (…). Jeżeli powstaną wątpliwości, co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z treścią art. 29 ust. 1 Pzp (obecnie art. 99 ust. 1 Pzp). W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji”. Tym samym, prace na linii (...)wykazane przez Odwołującego, choć wykonywane były w ramach jednej umowy, w tym samym terminie, stanowiły odrębne zadania inwestycyjne, które wypełniały postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu.

Ponadto zważyć należy, że za zadanie inwestycyjne można de facto uznać jednozadaniowe przedsięwzięcie inwestycyjne lub wyodrębnioną w założeniach techniczno-ekonomicznych samodzielną część przedsięwzięcia inwestycyjnego stanowiącą organiczną całość gospodarczą warunkującą po zakończeniu i przekazaniu do eksploatacji (użytkowania) uzyskanie określonego w projekcie efektu produkcyjnego, usługowego lub użytkowego oraz dokonanie rozliczenia. Tym samym, na gruncie prawa zamówień publicznych bezsporne jest, że w ramach jednej umowy można wyodrębnić kilka zadań inwestycyjnych. Zatem przedstawienie przez Odwołującego prac na linii(...)wypełniało warunek wykazania wykonania usług na dwóch odrębnych zadaniach inwestycyjnych.

W rezultacie w sprawie nie sposób było przyjąć, że wykonawca (...) podlegał wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp.

Na marginesie należy także podnieść, iż bezspornym jest, iż zaskarżony wyrok KIO został wykonany, 4 czerwca 2024 r. zamawiający dokonał wyboru oferty (...) sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Wybór ten był przedmiotem postępowania w sprawie o sygn. KIO 2097/24, w której wyrokiem z 8 lipca 2024 r. KIO oddaliła odwołanie wniesione przez skarżącego w przedmiotowej sprawie. Wyrok z 8 lipca 2024 r. nie został zaskarżony przez żadnego z uczestników postępowania, wskutek czego zyskał walor prawomocności. Powyższe miało zaś znaczenie dla niniejszego postępowania, ponieważ przy uznaniu, że Zamawiający zawarł umowę z wykonawcą (...) sp. z o.o., stwierdzić należało, że skarżący utracił interes prawny w uzyskaniu zamówienia.

Jak stanowi bowiem art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Z punktu widzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego istotnym jest podkreślenie, że interes w uzyskaniu zamówienia trwać będzie dopóki nie upłynie termin na zaskarżenie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Z kolei termin prawomocności orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej wynika z art. 565 ustawy Pzp, zgodnie z którym orzeczenie Izby, wydane na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b albo c, staje się prawomocne odpowiednio z dniem upływu terminu do wniesienia skargi lub z dniem wydania przez sąd w wyniku rozpatrzenia skargi na orzeczenie Izby wyroku oddalającego skargę.

Co prawda Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji pojęcia „powaga rzeczy osądzonej”, a do orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej nie ma zastosowania art. 366 k.p.c. z uwagi na wyłączenie pomocniczego stosowania kodeksu do postępowania odwoławczego. Jednakże Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, że o nabyciu przez orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej powagi rzeczy osądzonej należy mówić, niezależnie od braku w tym zakresie precyzyjnej regulacji, z dniem uzyskania prawomocności, a więc z dniem określonym w art. 565 ust. 1 ustawy Pzp.

Zatem w przypadku uznania, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej jest prawomocny, a zakres nim objęty nabywa powagę rzeczy osądzonej, to Wykonawca oceniając, czy posiada interes w udzieleniu zamówienia winien mieć wzgląd na treść prawomocnego orzeczenia Izby.

Brak interesu w uzyskaniu zamówienia zawsze prowadzić będzie do nierozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów odwołania, a przez Sąd Zamówień Publicznych zarzutów skargi, i to nawet jeżeli byłyby one zasadne. Wykonawca powinien więc zadbać o realne wykazanie interesu, a nie jedynie poprzestać na blankietowym stwierdzeniu jego istnienia . Ma to szczególne znaczenie przy wnoszeniu przez wykonawcę środka ochrony prawnej nakierowanego na zakwestionowanie poprawności dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert (P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 505).

Bezspornym w przedmiotowej sprawie jest bowiem, że Zamawiający wykonał zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 maja 2024 r. poprzez dokonanie ponownej oceny ofert. W rezultacie Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przeciwnika Skargi, tj. (...) sp. z o.o. Czynność ta została zaskarżona poprzez wniesienie kolejnego odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej przez przeciwnika skargi, a sprawa toczyła się pod sygn. akt KIO 2097/24. Fakt ten przyznali uczestnicy w toku postępowania. Odwołanie Skarżącego zostało oddalone i od tej decyzji Krajowej Izby Odwoławczej nie została wniesiona w ustawowym terminie skarga do Sądu Zamówień Publicznych. Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wydane w sprawie o sygn. akt KIO 2097/24 jest zatem prawomocne.

Mając powyższe na względzie w przedmiotowym stanie faktycznym w dniu wyrokowania przez Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych, w którym wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydany w sprawie o sygn. akt KIO 2097/24 uzyskał już cechę prawomocności, Skarżący zatem (w szczególności gdyby doszło do zwarcia umowy) nie miałby już interesu prawnego w zaskarżeniu przedmiotowego orzeczenia Izby i podtrzymywania zarzutów skargi. Skoro bowiem Skarżący został wykluczony z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prawomocnym rozstrzygnięciem Izby w sprawie KIO 2097/24 i umowa zostałaby zawarta, nie można uznać, by obiektywnie nadal posiadał legitymację, co wynika z utraty możliwości uzyskania tego zamówienia. Utrata możliwości uzyskania tego zamówienia następuje bowiem wraz z uprawomocnieniem się wspomnianego orzeczenia Izby. Skarżący nie zaskarżając wyroku w sprawie KIO 2097/24, godził się z rozpoznaniem zarzutów odwołania na jego niekorzyść, a tym samym niejako godził się na czynność Zamawiającego wyboru wykonawcy (...) sp. z o.o.

Podsumowując, niezależnie od powyższego Sąd Okręgowy nie dopatrzył się przesłanek merytorycznych do uwzględnienia skargi, zarzuty skarżącego były bowiem wyłącznie polemiczne i opierały się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Dlatego też Sąd Okręgowy nie znalazł przyczyn dyskwalifikujących zaskarżone orzeczenie.

Mając powyższe na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, Sąd Okręgowy orzekł jak w pkt. 1. wyroku i na podstawie art. 588 ust. 1 Pzp oddalił skargę.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami procesu poniesionymi przez przeciwnika skargi, tj. Odwołującego. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów zastępstwa procesowego, Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 14 ust. 2a pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015 r., poz. 1800 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi. O odsetkach od zasądzonych kosztów postępowania Sąd rozstrzygnął z urzędu w myśl art. 98 § 1 ¹ k.p.c. w zw. z art. 589 Pzp.

W pkt. 3. Sąd oddalił wniosek Zamawiającego co do zasądzenia na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania skargowego, bowiem w ocenie Sądu Zamawiający nie był stroną tego postępowania w rozumieniu art. 589 ust. 1 Pzp.

Sędzia Monika Skalska Sędzia Anna Żuława Sędzia Andrzej Kubica