Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 września 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:SSO Alicja Dziekańska

Sędziowie:SO Monika Skalska

SO Andrzej Sobieszczański

Protokolant:sekr. sądowy Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 5 września 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w W.,

odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki akcyjnej w K. i (...) spółki akcyjnej w K.

przystępującego po stronie zamawiającego (...) spółce akcyjnej w R.

na skutek skargi odwołującego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 4 marca 2024 r. sygn. akt KIO 104/24

I.  oddala skargę co do pkt. 1 i 3 wyroku,

II.  odrzuca skargę co do pkt. 2 wyroku,

III.  zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki akcyjnej w K. i (...) spółki akcyjnej w K. na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w W. 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

SSO Monika Skalska SSO Alicja Dziekańska SSO Andrzej Sobieszczański

Sygn. akt XXIII Zs 87/24

UZASADNIENIE

Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w W. prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: ustawa PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych” o numerze referencyjnym (...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 grudnia 2023 roku pod numerem (...).

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 roku wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - (...) spółki akcyjnej z siedzibą w K. i (...) spółki akcyjnej z siedzibą w K. od niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych czynności sporządzenia ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, w tym projektowanymi postanowieniami umowy.

Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie :

1)  art. 91 ust. 1-4 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez, niedokonanie podziału zamówienia na części, a w konsekwencji całkowite wyeliminowanie konkurencji w postępowaniu i doprowadzenie do uzależnienia zamawiającego od dotychczasowego wykonawcy usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS) (zarzut nr 1),

2)  art. 7 pkt 18 ustawy PZP w zw. z art. 112 ustawy PZP w zw. z art. 116 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 254 pkt 1 ustawy PZP poprzez ukształtowanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezgodny z jego definicją legalną, tj. zastosowanie nieznanej ustawie Prawo zamówień publicznych konstrukcji, w ramach której postępowanie po wyborze najkorzystniejszej oferty (gdy będzie to oferta wykonawcy innego niż dotychczasowy) nie kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz warunkowym zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (pod warunkiem zaliczenia i weryfikacji kompetencji), a ponadto ukształtowanie postępowania w sposób, który de facto zakłada podwójną ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia przez pryzmat warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, która ma miejsce zarówno na etapie prowadzenia postępowania, jak i po jego teoretycznym zakończeniu, to jest już po udzieleniu zamówienia (zarzut nr 2),

3)  art. 16 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP poprzez ukształtowanie projektowanych postanowień umowy w sposób, który zakłada brak wyłączenia odwołujących spod procesu weryfikacji kompetencji, czego konsekwencją jest nieuzasadnione zróżnicowanie sytuacji odwołujących i dotychczasowego wykonawcy zamówienia, a przez to naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (zarzut nr 3, ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 2),

4)  art. 16 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP poprzez zamieszczenie w projektowanych postanowieniach umowy postanowień dotyczących weryfikacji kompetencji obarczonych: brakiem informacji o zakresie weryfikacji, brakiem harmonogramu weryfikacji, brakiem jasnych kryteriów weryfikacji i oceny jednostek zadaniowych oraz wadą w postaci wprowadzenia ograniczeń w realizacji jednostek zadaniowych, które zupełnie nie przystają do warunków realizacji zamówienia, a więc ukształtowanie projektowanych postanowieniach umowy w sposób, który godzi w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz uniemożliwia rzetelną wycenę oferty (zarzut nr 4, ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 2 bądź zarzutu nr 3),

5)  art. 99 ust. 1 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP poprzez brak zamieszczenia w projektowanych postanowieniach umowy jednoznacznych kryteriów oceny i odbioru koncepcji przejęcia usług (zarzut nr 5),

6)  art. 99 ust. 1 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP poprzez niejednoznaczne określenie terminu odstąpienia od umowy w przypadku braku odbioru koncepcji (zarzut nr 6),

7)  art. 134 ust. 1 pkt 17 i 20 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez brak odpłatności okresu przejściowego, co zmusza wykonawców do doliczania ceny usług i zakupów realizowanych w jego toku, do ceny usług realizowanych na dalszym etapie umowy, co powoduje że sposób obliczenia ceny ma charakter nieprzejrzysty, oraz czego efektem jest przy zróżnicowaniu długości okresów przejściowych dla różnych kategorii wykonawców - pozbawienie wykonawców równych szans i zdolności do konkurowania z dotychczasowym wykonawcą zamówienia (zarzut nr 7),

8)  art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP poprzez niejednoznaczne ujęcie warunków weryfikacji nowego składu personelu wykonawcy w ponownych testach kompetencji technicznych oraz testach kompetencji biznesowych (zarzut nr 8),

9)  art. 433 pkt 2 ustawy PZP poprzez przewidzenie w projektowanych postanowieniach umowy naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem (zarzut nr 9),

10)  art. 117 ust. 1 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez określenie szczególnego sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, który wyklucza możliwość powołania się przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. na rzeczywiste doświadczenie uzyskane przez nich w toku należytej realizacji usług wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS w okresie od 1 października 2018 roku do 1 października 2022 roku, co powoduje że określenie szczególnego sposobu spełniania warunków przez konsorcjantów ma charakter obiektywnie nieuzasadniony i nieproporcjonalny oraz godzi w zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (zarzut nr 10),

11)  art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 112 ust 2 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy w sposób niejednoznaczny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nieumożliwiający oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, nietransparentny oraz utrudniający uczciwą konkurencję i niezapewniający równego traktowania wykonawców (zarzut nr 11),

12)  art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nieumożliwiający oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, nietransparentny oraz utrudniający uczciwą konkurencję i niezapewniający równego traktowania wykonawców (zarzut nr 12),

13)  art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy PZP w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez opisanie kryterium oceny ofert „Test kompetencji technicznych” oraz sposobu oceny ofert w ramach wymienionego kryterium w sposób niepełny, nieprecyzyjny, nadmiarowy, zakładający doprecyzowanie opisu kryteriów i sposobu oceny w innych dokumentach niż dokumenty zamówienia, mogący prowadzić do zmiany opisu kryteriów i sposobu oceny ofert po upływie terminu złożenia ofert, a tym samym w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności (zarzut nr 13),

14)  art. 241 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez wprowadzenie do specyfikacji warunków zamówienia kryterium oceny ofert „Test kompetencji biznesowych”, które wbrew swej nazwie nie ocenia kompetencji biznesowych zespołu wykonawcy lecz ocenia znajomość treści aktów normatywnych, co upodabnia te kryterium do egzaminów prawniczych a nie egzaminów z dziedziny informatyki, i w efekcie prowadzi do braku związku powyższego kryterium w jakimkolwiek aspekcie z przedmiotem zamówienia (zarzut nr 14),

15)  art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy PZP w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 240 ust 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez opisanie kryterium oceny ofert „Test kompetencji biznesowych” oraz sposobu oceny ofert w ramach wymienionego kryterium w sposób niepełny, nieprecyzyjny, nadmiarowy, zakładający doprecyzowanie opisu kryteriów i sposobu oceny w innych dokumentach niż dokumenty zamówienia, mogący prowadzić do zmiany opisu kryteriów i sposobu oceny ofert po upływie terminu złożenia ofert, a tym samym w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności (zarzut nr 15, ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 14).

Mając na uwadze powyższe zarzuty odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) S.A. z siedzibą w K., (...) S.A. z siedzibą w K. wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami w następujący sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, tj :

1)  w odniesieniu do zarzutu nr 1 - zmianę specyfikacji warunków zamówienia polegającą na dokonaniu podziału zamówienia na części i dopuszczeniu możliwości składania w postępowaniu ofert częściowych, zgodnie z poniższymi założeniami:

a)  określenie zakresu i przedmiotu części:

- część I - Pełnienie roli Integratora KSI,

- część II - obejmująca zestaw 74 metryk zgodnie z załącznikiem do odwołania numer 6,

- część III - obejmująca zestaw 40 metryk zgodnie z załącznikiem do odwołania numer 7,

b)  wskazanie, że oferty można składać w odniesieniu do wszystkich części zamówienia,

c)  ograniczenie liczby części, którą można udzielić jednemu wykonawcy do dwóch części zamówienia,

d)  określenie obiektywnych i niedyskryminujących zasad, które zostaną zastosowane w celu wyboru, w których częściach zostanie wykonawcy udzielone zamówienie w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzenia postępowania jeden wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części zamówienia, niż wynosi maksymalna liczba, na które może zostać udzielone zamówienie,

e)  wprowadzenie w pozostałych częściach specyfikacji warunków zamówienia, w tym w sekcji dotyczącej kryteriów oceny ofert i wzorze umowy zmian będących konsekwencją wprowadzenia podziału zamówienia na części,

f)  zmianę ogłoszenia o zamówieniu poprzez wskazanie maksymalnej liczby części, jaka może być udzielona jednemu wykonawcy.

2)  w odniesieniu do zarzutu nr 2 - modyfikację załącznika nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia – projektowane postanowienia umowy (PPU) polegającą na usunięciu mechanizmu podwójnej weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, poprzez usunięcie postanowień dotyczących tzw. weryfikacji kompetencji, tj.:

a)  art 13 ust. 2 pkt 4,

b)  art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. d,

c)  załącznika 3 do PPU - weryfikacja kompetencji wykonawcy,

d)  wszelkich odniesień w specyfikacji warunków zamówienia i umowie do załącznika 3 i pojęcia weryfikacja kompetencji.

3)  w odniesieniu do zarzutu nr 3 - modyfikację projektowanych postanowień umowy polegającą na wprowadzeniu do art. 17 PPU następującego postanowienia:

„11a. W przypadku gdy Umowa zostanie zawarta z konsorcjum, w skład którego wchodzą wszystkie firmy, które zawarły umowę nr (...) Zamawiający nie będzie przeprowadzał weryfikacji kompetencji Wykonawcy, zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku 3”.

(…)

10) w odniesieniu do zarzutu nr 7 - zmianę specyfikacji warunków zamówienia (formularza cenowego i postanowień umowy dotyczących wynagrodzenia wykonawcy) poprzez dopuszczenie odrębnej wyceny okresu przejściowego, zgodnie z poniższymi założeniami:

1. cena za okres przejściowy będzie płatna miesięcznie za każdy miesiąc okresu przejściowego,

2. w celu określenia płatności miesięcznej za okres przejściowy, cena wskazana w pozycji okres przejściowy zostanie podzielona przez liczbę miesięcy okresu przejściowego (po modyfikacji żądania pismem z dnia 29 stycznia 2024 roku).

Przed posiedzeniem Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2024 roku zamawiający dokonał zmian specyfikacji warunków zamówienia w zakresie, do którego odnosiły się zarzuty nr 5, 6, 8, 10, 11.1, 12, 13, 15.1 i 15.2 odwołania. Z kolei na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2024 roku Odwołujący cofnął zarzuty nr 9, 11.2, 14 i 15.3 odwołania, zaś w piśmie z dnia 6 lutego 2024 roku także zarzut nr 4 odwołania. Wobec tego merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę podlegały zarzuty nr 1, 2, 3 i 7 odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 4 marca 2024 roku w sprawie zarejestrowanej pod sygn. akt KIO 104/24 po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 8 i 27 lutego 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółkę akcyjną z siedzibą w K. i (...)spółkę akcyjną z siedzibą w K. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w W., z udziałem uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy (...) spółki akcyjnej z siedzibą w R. w punkcie pierwszym oddaliła odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3 i 7 odwołania, w punkcie drugim w pozostałym zakresie umorzyła postępowanie odwoławcze, zaś w punkcie trzecim orzekła o kosztach postępowania obciążając nimi odwołujących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała merytorycznie odwołanie złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. oraz (...) S.A. w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3 i 7 odwołania oraz uznała, że w tym zakresie odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Z kolei w odniesieniu do pozostałych zarzutów odwołania postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP podlegało umorzeniu z uwagi na jego zbędność, albowiem zamawiający dokonał zmiany treści postanowień specyfikacji warunków zamówienia w zakresie, w jakim odnosiły się do nich zarzuty nr 5, 6, 8, 10, 11.1, 12, 13, 15.1 i 15.2 odwołania, w związku z czym odpadł substrat zaskarżenia w zakresie tych zarzutów. Umorzeniu podlegało też postępowanie na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy PZP co do zarzutów nr 4, 9, 11.2, 14 i 15.3 z uwagi cofnięcie przez odwołującego odwołania w tymże zakresie.

Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Dokonując ustaleń stanu faktycznego wskazała w pierwszej kolejności, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (zwanego dalej System KSI) obejmujących :

1) Utrzymanie wskazanych Usług aplikacyjnych IT w Środowisku produkcyjnym w zakresie i na zasadach określonych w Metrykach Usług Wykonawcy zawartych w Załączniku nr 6 do Projektowanych postanowień umowy, obejmujących:

a) usługi przetwarzania wsadowego,

b) usługi przetwarzania interakcyjnego,

c) usługi udostępniania portali,

2) Utrzymanie wskazanych Usług biznesowych w Środowisku produkcyjnym i w Środowisku przedprodukcyjnym w zakresie i na zasadach określonych w Metrykach Usług Wykonawcy zawartych w Załączniku nr 7 do Projektowanych postanowień umowy,

3) Utrzymanie Usług Narzędzi i Procesów zarządzania IT oraz Usług technologicznych w Środowisku produkcyjnym i w Środowisku przedprodukcyjnym w zakresie i na zasadach określonych w Metrykach Usług Wykonawcy zawartych w Załączniku nr 8 do Projektowanych postanowień umowy,

4) Świadczenie Usług serwisowych oraz Konsultacji utrzymaniowych w zakresie i na zasadach określonych w Załączniku nr 9 do Projektowanych postanowień umowy,

5) Pełnienie roli Integratora KSI w zakresie i na zasadach określonych w Załączniku nr 10 oraz innych wskazanych ról przy wdrażaniu zmian w KSI ZUS, w zakresie i na zasadach określonych w Załączniku nr 2 do Projektowanych postanowień umowy, zgodnie z Procedurami eksploatacyjnymi oraz Standardami eksploatacyjnymi,

6) Świadczenie Usług dodatkowych, zlecanych i odbieranych na zasadach określonych w Załączniku nr 12 do Projektowanych postanowień umowy, obejmujących:

a) dostosowanie KSI ZUS do zmian organizacyjnych Zamawiającego,

b) dostosowanie KSI ZUS do zmian Usług IT,

c) rozwój i doskonalenie procesów zarządzania Usługami IT,

d) wsparcie w realizacji zadań wynikających ze zmian legislacyjnych,

e) dodatkowe wsparcie wdrożeniowe dla Usług IT i wsparcie powdrożeniowe dla Usług IT,

f) rozwój aplikacji wspomagających eksploatację i zarządzanie KSI ZUS,

g) warsztaty i praktyki administratorskie,

h) opracowanie dokumentacji w szczególności: projektowej, eksploatacyjnej, powykonawczej, analitycznej i raportowej etc.,

i) analiza, rozwój i utrzymanie architektury IT Zamawiającego, przekazywanie wiedzy dotyczącej KSI.

Następnie Izba ustaliła, że w pkt 1.4.4 SWZ zamawiający wyjaśnił dlaczego nie dokonał podziału zamówienia na części. Zamawiający wskazał bowiem, że System KSI jest unikalnym, rozległym i złożonym systemem, wobec czego należy uznać, iż nawet wydzielone z niego części nie otworzą go na szerszą konkurencję, niż istniejąca dotychczas. Świadczenie usług utrzymania nawet wydzielonej części Systemu KSI wymaga takich samych specjalistycznych kwalifikacji, jak w przypadku jego całości. Podział, który z założeń legislacyjnych miał dopuszczać do realizacji zamówienia większą ilość podmiotów z segmentu średnich i małych przedsiębiorstw, w przypadku tego postępowania nie będzie zatem wpływał na poszerzenie kręgu wykonawców zdolnych do jego realizacji. W przypadku też ewentualnego podziału zamówienia na części zarówno po stronie wykonawców jak i po stronie zamawiającego pojawiłyby się dodatkowe koszty wynikające z takiego podziału, które bezpośrednio bądź pośrednio przełożyłyby się na zwiększenie kosztów całkowitych realizacji zamówienia. Nawet gdyby wytyczono podział KSI, istniałoby bowiem wiele obszarów kompetencyjnych, które zabezpieczyć musiałby w ramach własnych kompetencji każdy z wykonawców. Po stronie zamawiającego natomiast nieuchronne stałoby się poniesienie nakładów związanych z zapewnieniem rozbudowanej infrastruktury środowisk przedprodukcyjnych oraz związanych z nimi licencji, tak aby zapewniony był dostęp do tego środowiska dla każdego z wykonawców. Ewentualny podział przedmiotowego zamówienia na części nie jest też zasadny ze względów technicznych (nakładające się na siebie obszary systemu i usług a w konsekwencji problem z podziałem odpowiedzialności, zagrożenie utrzymania wyznaczonego poziomu SLA), organizacyjnych (potrzeba powołania dodatkowego personelu zarówno po stronie zamawiającego jak i wykonawców, mnożenia ciał konsultacyjnych i komitetów, co utrudnia i spowalnia przepływ informacji a także wpływa na jakość i prawidłowość świadczonych usług), ekonomicznych (wzrost kosztów osobowych zarówno po stronie zamawiającego jak i wykonawców, a także kosztów związanych z zapewnieniem i utrzymaniem dodatkowych zasobów infrastrukturalnych) oraz celowościowych (wysoka specyfika świadczonych usług i ścisłe ich powiązanie z całością systemu powoduje ten skutek, że nawet jeżeli zespół kompleksowych usług zostałby podzielony na mniejsze części i tak usługi byliby wstanie świadczyć tylko wykonawcy wysoko specjalizowani o dużym potencjale ekonomicznym, osobowym i technicznym, którzy jedocześnie są w stanie utrzymać cały System KSI).

Jak ustaliła kolejno Izba, zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ „Weryfikacja kompetencji Wykonawcy” zamawiający przewidział, że w celu zapewnienia prawidłowej eksploatacji KSI ZUS oraz zapewnienia wymaganego poziomu usług IT koniecznych do realizacji statutowych zadań ZUS wykonawca przed przejęciem usług poddany zostanie procesowi weryfikacji kompetencji, który będzie realizowany według zasad określonych szczegółowo w załączniku nr 3 do SWZ. Uzyskanie oceny pozytywnej przez wykonawcę w zakresie wszystkich ścieżek weryfikacyjnych jest warunkiem koniecznym do przejęcia usług. Uzyskanie pozytywnej oceny przez wykonawcę nie zwalnia wykonawcy w żaden sposób z zobowiązania do należytego wykonywania umowy. Wykonawca nie może zwolnić się z odpowiedzialności za należyte wykonanie umowy powołując się na przebieg procesu weryfikacji kompetencji.

Dalej Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w art. 13 ust. 2 pkt 4 projektu umowy zamawiający przewidział m. in., że może ponadto odstąpić od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w szczególności w przypadku negatywnej weryfikacji wykonawcy przeprowadzonej na zasadach w określonych w załączniku nr 3 do SWZ polegającej na niezaliczeniu co najmniej jednej jednostki zadaniowej.

Zgodnie z ustaleniami Izby w art. 17 projektu umowy zamawiający unormował w sposób szczegółowy proces przejęcia usług:

„1. W terminie 24 dni od Dnia zawarcia Umowy, Wykonawca przedstawi w Formie pisemnej Koncepcję przejęcia i świadczenia Usług utrzymania („Koncepcja”), której realizacja powinna zapewnić:

a) gotowość Wykonawcy do przejęcia całości Usług Utrzymania w terminach wynikających z Umowy, oraz

b) przejęcie Usług utrzymania przez Wykonawcę w sposób niezagrażający nieprzerwanej i bezawaryjnej eksploatacji KSI ZUS, oraz niezagrażający jakości świadczenia przejmowanych Usług. Koncepcja ma charakter kierunkowy, w przypadku zmian okoliczności lub stanu KSI zawarte w niej ustalenia mogą być modyfikowane po uzgodnieniu tych modyfikacji przez Zamawiającego i Wykonawcę. Koncepcja uwzględnia doświadczenie Wykonawcy oraz najlepsze praktyki rynkowe, jak również informacje i zastrzeżenia określone w ust. 5 – 8 poniżej, obejmując co najmniej:

1) metodykę – opis sposobu i zakresu przejmowania zadań umożliwiający Wykonawcy świadczenie Usług na wymaganym przez Zamawiającego poziomie. Metodyka powinna w szczególności zawierać:

a. organizację zespołu Wykonawcy;

b. model komunikacji z ZUS i innymi wykonawcami;

c. model raportowania;

2) harmonogram przejmowania Usług utrzymania (zwany również „Planem” lub „Harmonogramem”), określający zakres i termin przejęcia Usług utrzymania, nie dłuższy niż 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy uwzględniający okres obowiązywania dotychczasowej umowy dotyczącej wsparcia utrzymania. Plan powinien uwzględniać następujące uwarunkowania:

a. Okres od zawarcia Umowy do przejęcia wszystkich Usług dzieli się na poniższe, rozłączne i następujące po sobie etapy (z zastrzeżeniem, że Etap Transferu wiedzy rozpoczyna się w momencie przedstawienia Koncepcji):

i. Opracowanie, przedstawienie i zatwierdzenie Koncepcji,

ii. Transfer wiedzy (powinien zawierać w szczególności plan pozyskiwania kompetencji),

iii. Weryfikacja Kompetencji,

iv. Przejmowanie Usług;

b. Etap Opracowania Koncepcji jest etapem samodzielnej pracy Wykonawcy;

c. W trakcie etapu Transferu wiedzy Wykonawca powinien uwzględnić:

i. Transfer Wiedzy będzie trwał maksymalnie 140 dni,

ii. Konieczność formułowania zapotrzebowań z wyprzedzeniem minimum 20 dni roboczych w stosunku do planowanej daty ich realizacji oraz na co najmniej 20 dni roboczych przed planowaną datą zakończenia tego etapu, w odniesieniu do zapotrzebowań formułowanych do pracowników Zamawiającego,

iii. Konieczność formułowania zapotrzebowań w sposób precyzyjny,

iv. Zasady przekazania usług utrzymania opisane w obowiązujących umowach na utrzymanie KSI ZUS, w przypadku zapotrzebowań formułowanych przez Wykonawcę do wykonawców obowiązujących umów na utrzymanie KSI ZUS,

v. Ograniczenia dostępności zasobów ludzkich ZUS. Dostępność zasobów ludzkich ZUS może w szczególności być ograniczona cyklicznymi działaniami ZUS (np. akcja waloryzacyjna) lub innymi działaniami, które wymagają zaangażowania personelu ZUS. Wykonawca planując wykorzystanie zasobów ludzkich ZUS zobowiązany jest zweryfikować i uzgodnić dostępność, aby nie utrudnić personelowi ZUS wywiązywania się z obowiązków względem ZUS;

d. Etap Weryfikacji Kompetencji dla wszystkich Usług objętych Umową będzie trwał maksymalnie 91 dni, od zakończenia Transferu wiedzy. Etap Weryfikacji Kompetencji będzie przebiegał zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku 3. Etap kończy się w momencie podjęcia przez Zamawiającego oceny końcowej o gotowości Wykonawcy do świadczenia Usług;

e. W odniesieniu do etapu Przejmowania Usług Plan powinien uwzględnić:

i. Harmonogram akcji biznesowych oraz modyfikacji KSI - w szczególności w taki sposób, aby nie planować daty przejęcia Usług ściśle związanych z daną akcją biznesową lub modyfikacją KSI w trakcie jej realizacji.

W sytuacji, kiedy zastosowanie reguł określonych w niniejszej lit. e uniemożliwi przejęcie Usług w terminach określonych w pierwszym zdaniu pkt. 2) powyżej, Wykonawca może przejąć te Usługi w terminach późniejszych, tak aby umożliwić zakończenie akcji biznesowych, dla których wskazane Usługi są kluczowe. Każde takie odstępstwo musi być wyraźnie zaznaczone w Planie i zaakceptowane przez Zamawiającego;

ii. Powiązania pomiędzy Usługami – w szczególności w taki sposób, aby ściśle powiązane ze sobą Usługi przejmować w jednym czasie. Powiązania identyfikowane przez Zamawiającego zostały oznaczone w Załączniku 11 poprzez nadanie literowego identyfikatora w kolumnie „Grupa przejmowania Usług”. Porządek alfabetyczny literowych identyfikatorów nie stanowi o kolejności Przejmowania Usług;

iii. Obowiązek przekazania Zamawiającemu wniosków o nadanie wymaganych, minimalnych uprawnień niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia Usług w formie zgodnej z regulacjami Zamawiającego w terminie nie późniejszym niż 28 dni przed planowaną datą rozpoczęcia świadczenia Usług;

f. W odniesieniu do Etapu Przejmowania Usług, Plan będzie zawierał w szczególności:

i. Wyszczególnienie dat, od których Wykonawca rozpocznie świadczenie każdej z Usług utrzymania/ról. Zamawiający dopuszcza zmianę terminów Przejęcia Usług przedstawionych w zatwierdzonym Planie, wyłącznie w przypadkach ich dokonywania z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Zmiana taka wymaga każdorazowo akceptacji przez Strony;

ii. Wyszczególnienie identyfikowanych przez Wykonawcę powiązań (i ich rodzaju, np. biznesowe, techniczne, architektoniczne) pomiędzy przejmowanymi Usługami,

iii. Uwzględnienie faktu, że Zamawiający może rozpocząć udzielanie Zleceń Dodatkowych w Dniu rozpoczęcia świadczenia Usług;

g. Przejęcie Usług utrzymania powinno odbyć się stopniowo z uwzględnieniem Grup przejmowania Usług określonych w Załączniku 11. Zamawiający dopuszcza Przejmowanie Usług w jednym czasie w ramach kilku Grup przejmowania Usług;

h. Dzień rozpoczęcia świadczenia Usług nie może nastąpić wcześniej niż 1 miesiąc po zgłoszeniu gotowości Wykonawcy do przejęcia Usług oraz nie wcześniej niż 1 miesiąc po podjęciu przez Zamawiającego pozytywnej decyzji o weryfikacji gotowości Wykonawcy do świadczenia Usług, chyba że Strony uzgodnią inaczej.

3) Koncepcja powinna być dokumentem czytelnym, przejrzystym i stylistycznie poprawnym. Zaleca się, aby jej objętość nie była większa niż 25 000 wyrazów i nie większa niż 150 stron.

2. Koncepcja podlega odbiorowi zgodnie z Procedurami dla realizacji Umowy określonymi w Załączniku 4. Niewykonanie w terminie lub nienależyte wykonanie Koncepcji uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy, oraz do zażądania od Wykonawcy zapłaty kary w szczególności, jeśli:

1) Wykonawca nie przedstawił projektu Harmonogramu, albo

2) przedstawiony przez Wykonawcę projekt Harmonogramu nie uwzględnia uwarunkowań opisanych w ust. 1 pkt 2), albo

3) przedstawiony przez Wykonawcę projekt Harmonogramu zagraża zapewnieniu nieprzerwanej i bezawaryjnej eksploatacji KSI ZUS lub zagraża zapewnieniu określonej w Umowie jakości Usług utrzymania lub uniemożliwia przejęcie całości Usług utrzymania w terminie określonym w ust. 1 pkt 2).

Uprawnienie do odstąpienia może zostać wykonane przez Zamawiającego w terminie 4 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.

3. W terminie 10 dni od dnia zawarcia Umowy, Wykonawca przedstawi w Formie pisemnej zaktualizowany wykaz Personelu Wykonawcy delegowanego do realizacji Dokumentów kontraktowych, o którym mowa w Załączniku 13 i Załączniku 13 A, w tym również w zakresie funkcji i osób nie podlegających weryfikacji na etapie oceny warunków udziału w postępowaniu. Personel Wykonawcy musi spełniać wymagania określone w ww. załącznikach. W przypadku stwierdzenia, że wykaz Personelu Wykonawcy nie spełnia wymagań określonych w powyższych załącznikach, Zamawiający w terminie 5 dni wzywa Wykonawcę do jego uzupełnienia. Wezwanie nie powoduje spoczywania terminu określonego w zdaniu pierwszym.

4. Dzień rozpoczęcia świadczenia Usług oznacza dzień rozpoczęcia świadczenia przez Wykonawcę pierwszej Usługi. Rozpoczęcie świadczenia Usług może nastąpić wyłącznie po pozytywnej weryfikacji kompetencji Wykonawcy, zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku 3 i uprzednim zgłoszeniu przez Wykonawcę w Formie pisemnej gotowości do przejęcia Usług utrzymania. Potwierdzeniem przekazania Usług jest podpisany przez obie Strony Protokół przejęcia Usług utrzymania, sporządzany odrębnie dla każdej przekazywanej Usługi.

5. Wymiar czasowy konsultacji świadczonych przez dotychczasowego wykonawcę Umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, na rzecz Wykonawcy nie może przekraczać 100 Dni roboczych liczonych w sposób ciągły.

6. Obowiązek dotychczasowego wykonawcy, o którym mowa w ust. 5, będzie realizowany nie później niż do dnia 31.07.2026 r. chyba, że umowa zakończy się w innym terminie - wówczas do dnia jej zakończenia.

7. Transfer wiedzy obejmuje przekazanie Wykonawcy posiadanej przez Zamawiającego istniejącej dokumentacji technicznej KSI, istniejących instrukcji stanowiskowych, istniejących Procedur administratorskich oraz istniejących procedur eksploatacyjnych, posiadanego Know-how a także przeprowadzenie konsultacji w formie wykładów lub warsztatów w dziedzinach wynikających z zapotrzebowania Wykonawcy, w tym z udziałem dotychczasowego wykonawcy, obejmujących w szczególności:

1) wiedzę techniczną o aplikacjach i narzędziach, które będą utrzymywane przez Wykonawcę na podstawie Umowy,

2) wiedzę związaną ze świadczeniem Usług utrzymania,

3) wiedzę o środowisku IT wspierającym utrzymywane aplikacje i narzędzia,

4) wiedzę dotyczącą wykonywania Diagnozy Incydentów oraz ich rozwiązywania (w tym wiedzy o znanych błędach, stosowanych Obejściach, wykorzystanie bazy Rozwiązań),

5) narzędzia i skrypty wspierające administrowanie (wytworzone przez dotychczasowych wykonawców, jak i przez podmioty trzecie, z których ma prawo korzystać Zamawiający),

6) wiedzę dotyczącą realizacji zadań wsparcia Procesów zarządzania IT,

7) wiedzę dotyczącą realizacji zadań związanych z rozwojem i utrzymaniem architektury korporacyjnej Zamawiającego w ramach Metryk Usług Wykonawcy,

8) wiedzę dotyczącą świadczenia Usług serwisowych,

9) dokumentację techniczną, instrukcje stanowiskowe, procedury administrowania oraz eksploatacyjne.

Transfer wiedzy z udziałem dotychczasowego wykonawcy odbywać się będzie zgodnie z zasadami przekazania usług utrzymania określonymi w umowach, o których mowa w ust. 6.

8. Zakres konsultacji świadczonych na rzecz Wykonawcy nie ma na celu transferu ogólnej wiedzy na temat ubezpieczeń społecznych, a także wiedzy dotyczącej procesów biznesowych Zamawiającego, organizacji procesu przetwarzania danych, budowy oraz funkcjonowania aplikacji wynikającej z istniejącej i dostępnej dla Wykonawcy dokumentacji, w tym w szczególności dokumentacji zamieszczonej w Repozytorium. Nieudzielenie konsultacji przez dotychczasowych wykonawców, braki w dokumentacji ani niska jakość konsultacji lub przekazanej dokumentacji nie stanowi podstawy do zaniechania realizacji zobowiązań Wykonawcy wynikających z Dokumentów kontraktowych. Wykonawca może zwolnić się z odpowiedzialności zgodnie z art. 8 ust. 4 Umowy.

9. W okresie 3 miesięcy przed Dniem rozpoczęcia świadczenia Usług Zamawiający będzie informował Wykonawcę o planowanych zmianach w Środowisku produkcyjnym, na co najmniej 2 tygodnie przed ich wdrożeniem. Powyższy obowiązek informacyjny będzie realizowany poprzez udostępnienie Wykonawcy dokumentacji dotyczącej zmiany, na takich samych zasadach jak Wykonawcy umowy utrzymania KSI ZUS.

10. W przypadku naruszenia przez Zamawiającego obowiązku określonego w ust. 9, Wykonawca przez okres 1 miesiąca nie ponosi odpowiedzialności za brak terminowej realizacji obowiązków określonych w Dokumentach kontraktowych, jak również za niedotrzymanie Parametrów świadczenia Usług, których modyfikacja została wprowadzona na Środowisko produkcyjne bez wiedzy Wykonawcy, przekazanej zgodnie z ust. 9, jeżeli terminowość realizacji obowiązków określonych w Dokumentach kontraktowych lub dotrzymanie Parametrów świadczenia Usług jest bezpośrednio uzależniona od przekazania wiedzy zgodnie z ust. 9.

11. W przypadku gdy Umowa zostanie zawarta z dotychczasowym wykonawcą Umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS:

1) rozpoczęcie świadczenia Usług nastąpi nie później niż w terminie 90 dni od Dnia zawarcia Umowy,

2) Koncepcja, o której mowa w ust. 1, przygotowana przez Wykonawcę, nie będzie obejmować Metodyki, a Harmonogram nie będzie uwzględniał etapów Transferu Wiedzy oraz Weryfikacji Kompetencji Wykonawcy,

3) Koncepcja, o której mowa w pkt. 2), będzie przedstawiona przez Wykonawcę w terminie 14 dni od Dnia zawarcia Umowy,

4) Zamawiający nie będzie przeprowadzał weryfikacji kompetencji Wykonawcy, zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku 3,

5) art. 17 ust. 5-10 nie stosuje się. Pozostałe postanowienia art. 17 stosuje się odpowiednio.

12. Przez dotychczasowego wykonawcę rozumie się wyłącznie wykonawcę będącego stroną umowy nr (...) z dnia 22 czerwca 2022 r. na usługi wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS. Za dotychczasowego wykonawcę nie będzie uznane konsorcjum, w którego skład wejdzie wykonawca umowy nr (...) z dnia 22 czerwca 2022 r.”

Na wstępie rozważań prawnych Krajowa Izba Odwoławcza zaznaczyła, że rozpoznaniu podlegały zarzuty w zakresie argumentacji faktycznej zawartej w odwołaniu. Izba zgodziła się z uczestnikiem postępowania odwoławczego, że w wielu miejscach argumentacja wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. zawarta w ich dalszych pismach złożonych w postępowaniu odwoławczym była całkowicie nowa i wyszła poza ramy zakreślone zarzutami odwołania. Dlatego też Izba odniosła się przede wszystkim do argumentacji w kształcie zawartym w odwołaniu.

Izba wskazała, że w dotychczasowej historii świadczenia tej konkretnej usługi informatycznej zamawiający ogłaszając przetargi nie dokonywał podziału zamówienia na utrzymanie systemu informatycznego KSI ZUS na części, zaś proces weryfikacji kompetencji, choć nie bez zastrzeżeń ze strony wykonawców, dobrze funkcjonował w praktyce umożliwiając m. in. w przeszłości odwołującym przygotowanie się do świadczenia usługi w okresie przejściowym, jak również sam okres przejściowy nie cechował się wcześniej odpłatnością.

W odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego zaniechania podziału zamówienia na części Izba stwierdziła, że zgodnie z regulacją art. 91 ust. 1 ustawy PZP dokonanie podziału zamówienia na części jest każdorazowo uprawnieniem, nie zaś obowiązkiem zamawiającego (ustawodawca posłużył się w tym przepisie zwrotem „może”). Zamawiający, jeśli już decyduje się na udzielenie zamówienia w częściach i rozpisanie odrębnego postępowania na każdą z części, to powinien określić zakres i przedmiot części oraz wskazać, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. Jednocześnie zamawiający ma obowiązek wskazać w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części. Obliguje go do tego przepis art. 91 ust. 2 ustawy PZP. Zatem nawet jeśli przedmiot zamówienia jest podzielny, to zamawiający nie ma obowiązku dzielenia zamówienia na części i wszczynania w stosunku do każdej z nich osobnego postępowania. Jego powinnością jest jedynie rozważenie celowości dokonania podziału zamówienia i uzasadnienie w dokumentacji postępowania swojego zaniechania podziału. Jak wywodziła Izba, przedsiębiorcy startujący w postępowaniu przetargowym nie mają też żadnego roszczenia dotyczącego zastosowania podziału zamówienia na części. W wyniku wniesionego przez wykonawcę odwołania Izba może jednak skontrolować, czy zaniechanie przez zamawiającego podziału zamówienia było celowe i czy nie narusza ono podstawowych zasad prawa zamówień publicznych.

W ocenie Izby dowody przedstawione przez odwołujących nie wykazały, że system informatyczny KSI ZUS da się podzielić na części zachowując możliwość jego prawidłowego funkcjonowania. Odnoszenie usług rozwojowych systemu KSI, których różne części w tym samym czasie wykonywało kilku wykonawców, do usługi utrzymania tego systemu, nie jest miarodajne. Jednocześnie za logiczne i właściwe Izba uznała wyjaśnienia zamawiającego, że częściowe wypowiedzenie przez niego wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. w 2017 roku umowy na świadczenie usług utrzymaniowych systemu KSI ZUS nie jest dowodem na to, że podział tego systemu na części jest możliwy, zasadny czy pożądany, lecz stanowiło to próbę rozsądnego prawnie i zarazem ekonomicznie wyjścia z nieplanowanej, spornej sytuacji z obecnie odwołującymi się wykonawcami, która powstała w toku realizacji wówczas obowiązującej umowy.

Krajowa Izba Odwoławcza podkreślała, że zasadniczo podzielenie zamówienia na części stanowi uprawnienie zamawiającego a jego celem jest zwiększenie konkurencyjności w postępowaniu poprzez dopuszczenie większej liczby oferentów z grona małych i średnich przedsiębiorstw. Zdaniem Izby w przetargu organizowanym przez ZUS podzielenie zamówienia na części, o ile nawet hipotetycznie zakładając byłoby w jakimś fragmencie technicznie i organizacyjnie możliwe, to nie doprowadziłoby do zwiększenia konkurencyjności, zważywszy chociażby na skomplikowaną i złożoną strukturę systemu KSI oraz fakt, że jedynie największe krajowe firmy informatyczne mogą podołać realizacji tak rozległego, specyficznego zamówienia.

Izba stanęła też na stanowisku, że niewątpliwie w razie dokonania podziału przedmiotowego zamówienia na części po stronie zamawiającego pojawiłoby się więcej zbędnych kosztów wynikających chociażby z konieczności zapewnienia dodatkowego personelu i infrastruktury. Do tego dochodzi jeszcze kwestia zagwarantowania współdziałania i wzajemnego przepływu informacji pomiędzy różnymi wykonawcami w ramach świadczenia usługi utrzymania systemu KSI, wzajemnego nakładania się obowiązków i ustalenia zakresu odpowiedzialności poszczególnych wykonawców za jego należyte funkcjonowanie (tj. zapewnienie bezpieczeństwa i wydajności systemu, sprawne oraz skuteczne administrowanie i zarządzanie systemem oraz obsługa incydentów), gdzie przy wielu wykonawcach realizujących różne części zamówienia niewątpliwie wystąpiłyby istotne problemy związane z koordynacją działań wykonawców i ustaleniem zakresu odpowiedzialności każdego z nich za wykonanie przedmiotowego zamówienia w razie wystąpienia ewentualnych wadliwości i nieprawidłowości w działaniu tego systemu.

Reasumując, Izba uznała za wystarczające uzasadnienie zamawiającego zaniechania podziału zamówienia na części, które zostało zawarte w pkt 1.4.4. SWZ. W związku z tym zarzut nr 1 odwołania dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1-4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP nie był zasadny.

Przechodząc do zarzutów nr 2 i nr 3 odwołania, w których odwołujący zakwestionowali w dwójnasób test weryfikacji kompetencji upatrując w nim z jednej strony ukrytego warunku udziału w postępowaniu po dacie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, z drugiej zaś strony – przy zachowaniu tego procesu w postępowaniu – zakwestionowali brak swojego wyłączenia spod tego procesu, co ich zdaniem miałoby naruszać zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W ocenie Izby obydwa zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza wywodziła, że w zarzucie nr 2 odwołania wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w sposób błędny rozciągnęli etap kwalifikacji podmiotowej wykonawców w czasie trwania postępowania przetargowego na okres po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w trakcie którego sprawdzana jest jedynie możliwość przejęcia usługi po zakończonym okresie przejściowym. Jak stwierdził w swojej odpowiedzi na odwołanie zamawiający „zupełnie czym innym jest weryfikacja wykonawcy w ramach warunków udziału w postępowaniu czy testy kompetencji przeprowadzone w ramach kryteriów oceny ofert od sprawdzenia, czy po zakończeniu okresu przejściowego wykonawca pozyskał w wystarczający sposób wiedzę o systemie KSI, aby w sposób bezpieczny mógł przejąć utrzymanie systemu kluczowego z punktu widzenia zabezpieczenia społecznego i finansów publicznych”. Przez warunki udziału w postępowaniu rozumie się określone przez samego zamawiającego pozytywne warunki uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o charakterze podmiotowym, które służą ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W myśl art. 112 ust. 2 ustawy PZP dotyczą one tylko i wyłącznie zdolności do występowania w obrocie gospodarczym, uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej. Proces weryfikacji kompetencji wykonawców to natomiast etap już po zawarciu umowy w sprawie zamówienia i ma on służyć przekazaniu wiedzy i umiejętności praktycznych nowo wybranemu wykonawcy, które są konieczne do należytego świadczenia usługi informatycznej w ramach systemu KSI ZUS. Okres przejściowy wiąże się zatem z poznaniem zasad funkcjonowania systemu KSI, zaznajomieniem się z wewnętrznymi regulacjami ZUS czy pozyskaniem praktycznej wiedzy o obsłudze tego systemu -know how od dotychczasowego wykonawcy. Następnie zaś ZUS dokonuje sprawdzenia, czy dany wykonawca w sposób właściwy wykorzystał okres przejściowy i skutecznie przygotował się do bezpiecznego przejęcia świadczenia usługi utrzymaniowej w ramach systemu KSI.

Jeśli wykonawca po okresie przejściowym nie przejdzie testu weryfikacji kompetencji, to zamawiający jest uprawniony do wypowiedzenia umowy zgodnie z regulacją art. 13 ust. 2 pkt 4 projektu umowy. Izba wywodziła, że nie świadczy to o warunkowości samej umowy, a jest to mechanizm zabezpieczający zamawiającego przed przejęciem usługi przez wykonawcę niegotowego do jej realizacji, który nie nabył wystarczającej wiedzy na temat tego systemu i nie daje gwarancji prawidłowego wykonywania usługi. W opinii Izby, wbrew temu co twierdzili odwołujący nie ma też podstaw do twierdzenia, że zamawiający będzie dokonywał arbitralnej i niesprawiedliwej oceny sposobu wykonania zadań przez wykonawców. W razie sporu, ewentualne zachowania zamawiającego wskazujące na nienależyte wykonanie umowy z jego strony, w tym niezasadne wypowiedzenie umowy wybranemu wykonawcy, będzie podlegało kontroli Sądu gospodarczego.

Izba przyznała rację zamawiającemu, że chociaż odwołujący w zarzucie nr 2 odwołania wytykali zamawiającemu uchybienia dotyczące etapu weryfikacji kompetencji, to jednocześnie nie stawiali żadnego zarzutu dotyczącego etapu realizacji zawartej umowy, tylko koncentrowali się na kwestii warunków udziału w postępowaniu. Izba zauważyła ponadto, że mimo, iż przewidziany mechanizm weryfikacji kompetencji wykonawcy według opinii odwołujących stanowi dodatkowy, ukryty warunek udziału w postępowaniu, który w sposób nieuprawniony i w trybie nieznanym ustawie PZP rozciąga postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego również na etap jego realizacji, gdzie w praktyce ma dochodzić do podwójnej oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia przez pryzmat swoiście ukształtowanych warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, która ma miejsce zarówno na etapie prowadzenia postępowania, jak i po jego formalnym zakończeniu, to w żadnym miejscu odwołania nie postawili zarzutu nieważności postanowień umownych z powodu obejścia prawa przez zamawiającego, czyli naruszenia art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego. Taka argumentacja nie została zawarta w odwołaniu, pojawiła się dopiero w wypowiedzi odwołujących na rozprawie.

Jeśli chodzi o zarzut nr 3 odwołania, to odwołujący dążyli do wyłączenia ich spod testu weryfikacji kompetencji i w objęciu ich tą weryfikacją upatrywali naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby okoliczność, że odwołujący w przeszłości byli już zwolnieni z procesu weryfikacji kompetencji na takich samych zasadach jak obecnie wykonawca (...) S.A. nie znajduje przełożenia na obecnie prowadzone postępowanie, albowiem przez wiele lat system KSI ZUS uległ znaczącej rozbudowie oraz modyfikacjom, co implikuje konieczność poznania na nowo jego struktury i funkcjonalności. Poza tym Izba uznała, że taki sposób postawienia zarzutu świadczy o tym, że wspomniane zasady prawa zamówień publicznych zostałyby właśnie naruszone, skoro to tylko inni wykonawcy, oprócz wykonawcy (...) S.A. i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A., dalej mieliby być objęci testem weryfikacji kompetencji.

Odnosząc się do zarzutu nr 7 odwołania, który dotyczył braku przewidzenia odpłatności okresu przejściowego Izba stwierdziła, że również i ten zarzut jest niezasadny.

W pierwszej kolejności w ocenie Izby odwołujący nie wykazali w ogóle czy, a jeśli tak, to jakie czynności generujące koszty po stronie wykonawców miałyby być realizowane w trakcie tego okresu przejściowego. Odwołujący nie wykazali też ewentualnych kosztów, jakie w ich opinii miałyby powstać po stronie wykonawców w czasie procesu przygotowywania się do przejęcia usługi. Jednocześnie Izba podzieliła zapatrywanie zamawiającego, który stwierdził, że w okresie przygotowawczym nie uzyskuje on żadnego świadczenia od wykonawców. Okres ten stanowi dla zamawiającego wysoki koszt poniesiony w celu zwiększenia konkurencyjności w postępowaniu i umożliwienia nowo wybranemu wykonawcy należyte przygotowanie swojego personelu do świadczenia usługi utrzymaniowej. Z jednej bowiem strony zamawiający zapewnia nowo wybranemu wykonawcy transfer wiedzy, umożliwia mu zdobycie umiejętności, z drugiej zaś w dalszym ciągu płaci dotychczasowemu wykonawcy za wszelkie konsultacje, szkolenia i inne czynności, jakie mają umożliwić nowemu wykonawcy przejęcie usług. Izba dostrzegła, że dzięki możliwości uprzedniego zapoznania się z systemem KSI ZUS, jakie daje nowo wybranemu wykonawcy okres przejściowy, staje się on głównym beneficjentem korzyści, którymi są nabycie nowej wiedzy, umiejętności i doświadczenia. Jest to jednakże również korzystne dla zamawiającego, gdyż dostaje on gwarancję, że świadczenie usługi zostanie przejęte przez wykonawcę, który poznał już specyfikę i niuanse funkcjonowania systemu informatycznego.

Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła również, że już samo skalkulowaniu kosztów ewentualnych czynności wykonawców w tym okresie poprzedzającym świadczenie usługi zasadniczej jest nieporównywalne i problematyczne, albowiem zamawiający przewiduje jedynie maksymalny okres, jaki wykonawca ma na przygotowanie się do świadczenia tej usługi. Zatem jeden wykonawca może od razu przystąpić do testu weryfikacji kompetencji, drugi po kilku miesiącach, a jeszcze inny dopiero po pełnym przejściu okresu przygotowawczego - zależne jest to od indywidualnych właściwości każdego z wykonawców, zaangażowania w proces pozyskiwania nowej wiedzy czy kompetencji personelu. W ocenie Izby wykonawcy powinni zatem samodzielnie skalkulować swoje ewentualne koszty okresu przygotowawczego, które według nich powstaną w czasie procesu uczenia się do przejęcia usługi w ogólnej cenie oferty. Izba stanęła tu na stanowisku, że nie ma podstaw do obarczania zamawiającego ryzykiem niepowodzenia przy przejęciu usługi przez wykonawcę w razie negatywnej weryfikacji w ramach testu kompetencji. Byłoby to nie tylko sprzeczne z interesem ekonomicznym zamawiającego, ale przede wszystkim nie miałoby żadnego racjonalnego uzasadnienia.

Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła, aby zamawiający nie przewidując w dokumentacji postępowania odpłatności okresu przejściowego naruszył regulacje art. 134 ust. 1 pkt 17 i 20 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w zakresie zarzutów skierowanych do merytorycznego rozpoznania na rozprawie Izba zasądziła od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych zwrot kosztów postępowania odwoławczego obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600 zł.

Zrelacjonowany powyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2024 roku zaskarżyli w całości wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) S.A. oraz (...) S.A. zarzucając naruszenie :

1.1  art. 531 ustawy PZP w zw. z art. 538 ust. 2 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 559 ust. 2 ustawy PZP w odniesieniu do takich dowodów (zarzut 1 odwołania) jak:

1.1.1.1  Dowód E - Model współdziałania w ramach projektu utrzymania KSI ZUS z 2019 roku - na fakt:

- realnego podziału utrzymania KSI ZUS na części,

- współdziałania podmiotów odpowiedzialnych za utrzymanie,

- wieloletniego funkcjonowania procedur Modelu współdziałania;

- istnienia możliwości podziału zamówienia na części obecnie.

1.1.2. Dowód 01A oświadczenie z dnia 19 lutego 2019 roku o definitywnym, częściowym zakończeniu stosunku zobowiązaniowego powstałego na gruncie umowy z dnia 2 marca 2019 roku - na fakt:

- podzielności świadczenia usług utrzymania KSI ZUS - immanentna cecha usług utrzymania KSI ZUS,

- rozróżnienia przez ZUS dwóch niezależnych podstaw zakończenia stosunku umownego z Konsorcjum (...): odstąpienie (w zakresie 7 metryk niezaliczonych) oraz wypowiedzenie (w zakresie 23 Metryk Powiązanych oraz Integratora) - co potwierdza podzielność świadczeń w tym zakresie,

- iż to sam zamawiający zdecydował się na taki podział świadczenia usług utrzymania na części, sam obrał taki model współpracy i sam przytoczył argumentację uzasadniającą podział świadczenia usług utrzymania na części,

- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) S.A. i (...) S.A. nie zaliczyli weryfikacji kompetencji jedynie w zakresie 7 metryk niezaliczonych,

- podzielność świadczenia z uwagi na powiązania wskazane w wypowiedzeniu (przekazanie części usług integratora i 23 metryki powiązane do części (...) S.A.) to dla zamawiającego większa wartość, niż fakt zaliczenia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. i (...) S.A. testów kompetencji dla integratora i tych 23 metryk powiązanych i tym samym dania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. i (...) S.A. gwarancji bezpiecznego utrzymywania roli integratora i tych metryk,

- decyzją ZUS przeważyła kwestia nierozerwalnych połączeń między metrykami i podzielności świadczenia na części - z uwagi na przytoczone przez ZUS w uzasadnieniu wypowiedzenia powiązania pomiędzy metrykami - co dowodzi podzielności świadczenia,

- istnienia możliwości i zasadności podziału zamówienia na części obecnie;

1.1.3. Dowód 01B zawiadomienie Prezesa UZP o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z dnia 26 lutego 2019 roku - na fakt:

- podzielności świadczenia usług utrzymania KSI ZUS - immanentna cecha usług utrzymania KSI ZUS,

- system KSI ZUS był przez ponad 3 lata równolegle utrzymywany w częściach przez dwóch wykonawców;

1.1.4. Dokumentacja niniejszego postępowania - wzór umowy - na fakt:

- podzielności zamówienia oraz świadczenia usług utrzymania KSI mająca oparcie w:

⚫

rozbudowanym i niejednolitym przedmiocie umowy - art. 2 umowy,

⚫

definicji usług / usług utrzymania / usług wykonawcy - rozumianych jako konglomerat wielu usług, określonych w art. 2 umowy,

⚫

6.3. harmonogramu przejmowania usług utrzymania (brak łącznego przekazania, rozłożenie w czasie),

⚫

załączniku nr 11 do umowy - wyraźnie dzieli usługi utrzymania na 10 odrębnych grup
(A-J),

⚫

licznych procedurach (załącznik nr 4 i 5 do umowy), które mają zastosowanie do okresu gdy usługi utrzymania KSI ZUS są świadczone jednocześnie przez więcej niż jednego wykonawcę umów utrzymania KSI,

⚫

treści formularza ofertowego - dzielącego usługi na poszczególne obszary;

1.1.5. Dowód 02 Tabela umowy ZUS - na fakt: braku przeprowadzenia prawidłowo czynności przed wszczęciem postępowania - skutkujący brakiem podziału zamówienia na części - prowadzi do umocnienia istniejącego monopolu (...) S.A. w zakresie usług utrzymania ZUS i zaburzenia konkurencji - a w konsekwencji do wzrostu gigantycznych kosztów po stronie ZUS;

1.1.6. Dowód 05 Tabela oszczędności po stronie ZUS związane z otwarciem konkurencji - na fakt, iż dopiero otwarcie się ZUS na konkurencję w postępowaniach na utrzymanie KSI ZUS przyniosło wymierne oszczędności;

1.1.7. Dowód 03A stanowisko NIK z dnia 6 czerwca 2014 roku oraz

1.1.8. Dowód 03B stanowisko NIK z dnia 27 lutego 2023 roku - na fakt, iż dyrektywą wiążącą ZUS również w niniejszym postępowaniu jest wskazywana przez NIK potrzeba realnej dywersyfikacji wykonawców w utrzymaniu KSI ZUS (aktualność wytycznych NIK);

1.1.9. Dowód 04A ogłoszenie o zamówieniu przez NFZ, Dowód 04B SWZ (cz. 2), Dowód 04C Prezentacja w zakresie okoliczności faktycznych NFZ – na fakt, iż wykorzystanie podzielności świadczenia dla dywersyfikacji wykonawców i przeciwdziałaniu monopolizacji usług przez NFZ- poprzez konstrukcję udzielenia zamówienia polegającą na udzielenie zamówienia w częściach (3 odrębne zamówienia) z zakazem zawarcia umowy przez tego samego wykonawcę na więcej niż jedną część;

1.1.10. Dowód Macierz odpowiedzialności - na fakt:

- istnienia procedur regulujących odpowiedzialność za poprawne działanie KSI w sytuacji funkcjonowania w obrębie KSI więcej niż jednego wykonawcy, w tym podziału usług utrzymania pomiędzy dwóch wykonawców,

- jednoznacznego przypisania i egzekwowania odpowiedzialności za funkcjonowanie części systemu KSI do danego wykonawcy,

- (historycznie) - w obrębie systemu KSI działało wiele podmiotów, także w zakresie usuwania błędów tego systemu (np. (...), (...), (...), (...) legenda do macierzy odpowiedzialności) - a także działał jeden wykonawca w ramach wielu umów (wielość umów po stronie(...)),

- nie wszystkie błędy, które są diagnozowane w ramach umowy utrzymaniowej, są rozwiązywane przez wykonawcę utrzymującego KSI ZUS.

1.1.11. Dowód Plan wykorzystania środowisk produkcyjnych - na fakt:

- realnego współdzielenia środowisk produkcyjnych przez różnych wykonawców świadczących usługi (w tym usługi utrzymania) dotyczące KSI ZUS,

- wieloletniego funkcjonowania w ZUS procedur, które umożliwiają współdzielenie środowisk produkcyjnych przez różnych wykonawców,

- kontrdowód wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. i (...) S.A. względem nieudowodnionego przez ZUS twierdzenia o wzroście kosztów związanych ze środowiskami produkcyjnymi - dowód na okoliczność braku wzrostu kosztów związanych ze środowiskami produkcyjnymi w przypadku udzielenia zamówienia w częściach wielu wykonawcom’

1.1.12. Dowody Broszura Definicji i Zasad Udzielania Licencji (...) (wyciąg) oraz Cennik (...) (wyciąg) - na fakt:

- skalowalności środowisk i kosztów środowisk per użytkownik i per procesor, a w rezultacie możliwości dobrania przez wykonawców mniejszej skali licencji, odpowiedniej do mniejszego zakresu usług,

- kontrdowód wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. i (...) S.A. względem nieudowodnionego przez ZUS twierdzenia o wzroście kosztów środowisk w przypadku udzielenia zamówienia w częściach wielu wykonawcom w zakresie kosztów ich własnych środowisk,

1.1.13. Dowody protokół odbioru Etapu (E) w zakresie migracji baz danych na platformie (...) z dnia 13 września 2022 roku oraz artykuł „ZUS ma nową bazę danych. Migracja trwała 10 miesięcy” z dnia 18 marca 2021 roku zawierający wypowiedź członka zarządu ZUS ds. IT W. O. (str. 4/5) - na fakt:

- prawidłowej realizacji zobowiązań w zakresie migracji baz danych na platformie (...) oraz na fakt publicznego informowania przez ZUS o sukcesie w zakresie realizacji rzeczonej migracji,

- funkcjonowania narzuconych przez ZUS procedur w zakresie modelu współpracy i braku trudności organizacyjnych, które uniemożliwiałyby prawidłowe wykonywanie zobowiązań w zakresie wiążących wykonawców umów,

- kontrdowód względem twierdzeń ZUS o problemach organizacyjnych w toku wykonywania umowy w części przydzielonej do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. i (...)S.A.;

1.1.14. Dowód A Protokół odbioru 29 listopada 2022 roku (dot. „Umowy na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS Nr (...) z dnia 2 marca 2018 roku) - potwierdzenie przez zamawiającego należytego wykonana przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. i (...) S.A. części usług utrzymania, jakie im pozostawiono w wyniku rozwiązania tej umowy i powierzenia części pozostałych usług utrzymania (...) S.A. na fakt, iż:

- dokonany przez ZUS podział zamówienia na części pomiędzy dwóch wykonawców zapewnił realizację wskazanych przez ZUS w odpowiedzi na odwołanie aksjomatów (str. 13/14) w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa, ciągłości działania, dostępności, wydajności, sprawności, usuwania incydentów / sytuacji awaryjnych KSI ZUS etc., a w konsekwencji prawidłową realizację 2 równolegle obowiązujących umów utrzymania,

- konstrukcja obowiązujących wiele lat w ZUS procedur umożliwia jednoznaczne przypisanie i egzekwowanie odpowiedzialności za funkcjonowanie części systemu KSI do danego wykonawcy, które skutkuje prawidłową realizacją 2 równolegle obowiązujących umów utrzymania;

1.1.15. Dowód B Plan zamówień publicznych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych - aktualizacja z dnia 18 stycznia 2023 roku na fakt, iż:

- z dniem 18 stycznia 2023 roku zamawiający zwiększył dotychczas obowiązujący w planie szacunek wartości niniejszego zamówienia z 343 000 000,00 zł netto (plus VAT = 421 890 000,00 zł brutto) do 565 500 000,00 zł netto (plus VAT = 695 565 000 zł brutto),

- różnica w planie wynosi 222 000 000,00 zł netto (273 675 000,00 zł brutto),

- decyzja o znaczącym zwiększeniu w planie zamówień wartości zamówienia następuje 3 tygodnie po decyzji o braku podziału niniejszego zamówienia na części:

⚫

w dniu 21 grudnia 2022 roku ZUS podejmuje decyzję o braku podziału zamówienia na części - dowód złożony przez ZUS - załącznik 5 do Zapotrzebowania pt. „Uzasadnienie braku podziału Zamówienia na części”,

- uzasadnienie zamawiającego z dnia 22 grudnia 2022 roku, powielone w odpowiedzi na niniejsze odwołanie - oparte na braku „opłacalności” jest niewiarygodne, wobec decyzji zamawiającego podjętej 3 tygodnie później,

⚫

uzupełnienie: 498 150 000,00 zł kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia (brutto) widniejąca na stronie postępowania. Różnica względem szacunków sprzed decyzji o zakazie podziału zamówienia na części wynosi 76 260 000,00 zł,

⚫

w dalszym ciągu aktualny jest znaczący wzrost wartości zamówienia w stosunku do szacunków sprzed 21 grudnia 2022 roku, tj. sprzed decyzji o braku podziału zamówienia na części;

1.1.16. Dowód C Informacja z otwarcia ofert oraz informacja o zawarciu umowy w postępowaniu prowadzonym przez NFZ gdzie podzielono przedmiot zamówienia (usługi analityczne, integrator, wytwarzanie oprogramowania) na 3 odrębne zamówienia (nazwane częściami) - na fakt, iż;

- liczba złożonych ofert na każdą część (odrębne zamówienie) - więcej niż 1,

- zamawiający zwarł umowy z 4 różnymi wykonawcami, w tym w przypadku wytwarzania oprogramowania (obejmującego naprawę błędów) - z dwoma wykonawcami,

- podział zamówienia na części gwarantuje brak monopolizacji przez jednego wykonawcę usług wobec systemu NFZ,

- podział zamówienia na części konkurencyjność postępowania;

1.1.17. pozostałych dowodów wskazanych w treści uzasadnienia zarzutu 1.1 polegające na:

1) nierozpoznaniu istoty sprawy i błędnym uznaniu, iż rzeczone dowody nie odnoszą się faktów mających istotne znaczenie w sprawie (str. 61 akapit 1 uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, z którego wynika lapidarne stwierdzenie, że wszystkie (!) przeprowadzone dowody de facto nie miały większego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy), a także

2) zaniechaniu wszechstronnej i kompletnej oceny materiału dowodowego (str. 61 akapit 2 wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, z którego wynika, iż powołane dowody jako całość stanowią jedynie potwierdzenie historycznego przebiegu postępowań na świadczenie objętej zamówieniem usługi informatycznej), co doprowadziło do kuriozalnej sytuacji, w której pomimo przeprowadzenia szeregu dowodów w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą i uznania ich wiarygodności oraz mocy dowodowej (str. 48 wyroku KIO), Krajowa Izba Odwoławcza jednym zdaniem iluzorycznie „dokonało” oceny „całości” zebranego w sprawie materiału dowodowego, co uzasadnia zarzut dowolnej i wybiórczej (niezgodnej z logiką, doświadczeniem życiowym i literalną treścią w/w dowodów) oceny materiału dowodowego przez Krajową Izbę Odwoławczą - szerzej opisanej w uzasadnieniu skargi,

3) błędnym ustaleniu, iż skarżący nie wykazał, iż system informatyczny KSI ZUS da się podzielić na części zachowując możliwość jego prawidłowego funkcjonowania (por. str. 26 akapit 2 wyroku KIO), co skarżący odczytuje jako swoisty skrót myślowy Krajowej Izby Odwoławczej, mając na uwadze, iż przymiot podzielności dotyczyć winien zamówienia na świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania systemu KSI ZUS, a systemu informatycznego KSI ZUS,

4) błędnym ustaleniu, iż częściowe wypowiedzenie umowy na świadczenie usług utrzymaniowych KSI ZUS nie dowodzi tego, że podział tego systemu na części jest możliwy, zasadny czy pożądany, a stanowiło jedynie próbę rozsądnego prawnie i ekonomicznie wyjścia z nieplanowanej, spornej sytuacji,

5) błędnym ustaleniu, iż podział zamówienia na części nie doprowadziłby do zwiększenia konkurencyjności w postępowaniu,

6) błędnym ustaleniu, iż w razie dokonania podziału zamówienia na części po stronie zamawiającego pojawiłoby się więcej zbędnych kosztów:

a. zapewnienia dodatkowego personelu,

b. infrastruktury,

7) błędnym ustaleniu, iż na przeszkodzie dokonania podziału zamówienia na części stoi kwestia zagwarantowania współdziałania i wzajemnego przepływu informacji pomiędzy różnymi wykonawcami, wzajemnego nakładania się obowiązków i ustalenia zakresu odpowiedzialności poszczególnych wykonawców za funkcjonowanie KSI ZUS, gdyż wystąpiłyby istotne problemy związane z koordynacją działań wykonawców i ustaleniem zakresu ich odpowiedzialności w razie wystąpienia ewentualnych wadliwości i nieprawidłowości w działaniu KSI ZUS,

8) błędnym ustaleniu, iż opublikowane przez zamawiającego uzasadnienie zaniechania podziału na części jest wystarczające,

a w konsekwencji błędne ustalenie stanu faktycznego tj. wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy (ze względu na obszerność zarzutu - szerzej opisane w uzasadnieniu) oraz w rezultacie błędne zastosowanie przepisów prawa materialnego, co doprowadziło do błędnego oddalenia odwołania.

1.2. art. 531 ustawy PZP w zw. z art. 538 ust. 2 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 559 ust. 2 ustawy PZP w odniesieniu do takich dowodów (zarzuty 2 i 3 odwołania) jak:

1.2.1. Dowód H wyciąg ze wzorca umowy z postępowania na utrzymanie KSI ZUS z 2019 roku ((...)) art. 17 ust. 11 i 12 - na fakt:

- wyłączenia Konsorcjum (...) w poprzedniej edycji postępowania z procesu weryfikacji kompetencji,

1.2.2. Dowód 01A oświadczenie z dnia 19 lutego 2019 roku o definitywnym, częściowym zakończeniu stosunku zobowiązaniowego powstałego na gruncie umowy z dnia 2 marca 2019 roku - na fakt iż:

- (...) nie zaliczył jedynie 7 metryk niezaliczonych,

- rola integratora i 23 metryki powiązane zostały wypowiedziane nie z uwagi na niezaliczenie weryfikacji kompetencji, lecz z uwagi na ich „powiązanie” z 7 metrykami niezaliczonymi,

- weryfikacja kompetencji nie służy do zagwarantowania bezpiecznego świadczenia usług utrzymania, gdyż zaliczone przez Konsorcjum (...) w ramach weryfikacji kompetencji rola integratora oraz metryki (23 metryki powiązane) i tak zostały przekazane do części utrzymywanej przez (...) S.A.,

- weryfikacja kompetencji służy zamawiającemu jako podstawa do możliwości wypowiedzenia umowy (obecnie: w całości) wykonawcy wybranemu w ramach przetargu konkurencyjnego i przekazania w trybie niekonkurencyjnym usług dotychczasowemu wykonawcy (...) S.A.,

1.2.3. Dowód z dokumentacji niniejszego postępowania w zakresie opisu i warunków weryfikacji kompetencji wykonawcy po zawarciu umowy (wzór umowy z załącznikami, w szczególności załącznik nr 3 do umowy) - dowodzi faktu, iż:

- po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia ma miejsce dalsze badanie zdolności wykonawcy (wybranego) do wykonania zamówienia, zobowiązanie do poddania się testom nie jest istotą usług będących przedmiotem zamówienia, to warunek powierzenia zamówienia wykonawcy do realizacji,

- weryfikacja zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia w ramach weryfikacji kompetencji jest wyjęta spod kontroli Krajowej Izby Odwoławczej/Sądu Zamówień Publicznych (brak odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej/skargi do Sądu na ocenę zdolności dokonanej przez ZUS),

- zwolnienia jako jedynego wykonawcę – (...) S.A. - z mocy samej umowy - z udziału w weryfikacji kompetencji wykonawcy w razie zawarcia umowy z (...) S.A. (art. 18 ust. 11 pkt 4 i ust. 12 wzoru umowy),

- konstrukcja specyfikacji i zwolnienia z weryfikacji kompetencji (...) S.A. utrwala monopol (...) S.A. i sprzyja kreowaniu (...) S.A. jedynym „dotychczasowym" wykonawcą,

- w toku badania zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia w ramach weryfikacji kompetencji - wykonawca nie ma możliwości odwołania się od negatywnej oceny ZUS wykonania jednostki zadaniowej do niezależnego od ZUS organu (ZUS jest sędzią we własnej sprawie);

- niespotykana skala i trudność uzyskania potwierdzenia zdolności do wykonania zamówienia (m.in. egzamin trwający ponad kwartał, ponad 200 jednostek zadaniowych, obowiązek zaliczenia 100% jednostek zadaniowych jako warunek powierzenia wykonania zamówienia - 3.2.- 3.4. załącznika 3 do umowy),

- ostrzejsze warunki realizacji jednostki zadaniowej w toku testów niż w przypadku świadczenia usług utrzymania (ograniczenia czasowe, brak możliwości wymiany informacji z Zamawiającym zgłaszającym zgłoszenie do obsługi, brak możliwości opóźnienia),

- odstąpienie od umowy przez zamawiającego w przypadku negatywnego wyniku weryfikacji kompetencji każdego innego wykonawcy niż (...) S.A. w przypadku niezaliczenia co najmniej jednej jednostki zadaniowej (art. 13 ust. 2 pkt 4) umowy),

- wyłączenia możliwości dochodzenia kwot z tytułu poniesionych wydatków, nakładów ani utraconych korzyści w przypadku odstąpienia / wypowiedzenia umowy (art. 8 pkt 8, 13 pkt 8 i art. 14 pkt 3 umowy),

- możliwej arbitralności ZUS w ocenie zdolności wykonawcy do wykonania usług w ramach weryfikacji kompetencji,

- wykonawca poddany weryfikacji kompetencji na etapie umowy jest całkowicie uzależniony od woli zamawiającego,

- negatywnych dla wykonawcy konsekwencje nieprecyzyjnej treści jednostek zadaniowych (niezaliczenie jednostki zadaniowej = odstąpienie od umowy),

1.2.4. Przykłady faktycznych (rzeczywistych) powodów niezaliczenia przez ZUS konkretnych jednostek zadaniowych w toku poprzedniej weryfikacji kompetencji wraz z dokumentacją źródłową (6 przykładów) na fakt:

- arbitralności ZUS w ocenie zdolności wykonawcy do wykonania usług w ramach weryfikacji kompetencji,

- wykonawca poddany weryfikacji kompetencji na etapie umowy jest całkowicie uzależniony od woli zamawiającego,

- negatywnych dla wykonawcy konsekwencje nieprecyzyjnej treści Jednostek zadaniowych (niezaliczenie Jednostki zadaniowej = odstąpienie od umowy).

1.2.5. Dowód D Wyciąg z umowy (...) utrzymanie systemu (...), na fakt, iż:

- (...) to jedyny poza ZUS zamawiający, który przewiduje wobec wykonawcy, który zostanie prawomocnie wybrany w postępowaniu konkurencyjnym testy kompetencji po zawarciu umowy, warunkujące powierzenie wykonawcy zamówienia do realizacji

- w przypadku (...) wymóg ten dotyczy wyłącznie utrzymania systemu (...), nie dotyczy innych umów, w tym utrzymania systemu (...) (którego wykonawcą jest (...)),

- w przypadku (...) wymóg weryfikacji kompetencji jest nowością, która pojawiła się pierwszy raz w roku 2023 w najnowszym, aktualnie prowadzonym (i nie zakończonym) postępowaniu,

- w obydwu przypadkach umów (umowa na utrzymanie (...) i umowa w niniejszym postępowaniu utrzymanie KSI ZUS) przewiduje zwolnienie dotychczasowego wykonawcy umów utrzymania tych systemów z testów kompetencji (dla KSI to obligatoryjne zwolnienie, w (...) fakultatywne - wspólną decyzją stron umowy),

- w obydwu przypadkach umów dotychczasowym wykonawcą umów jest (...) S.A.,

- tylko tam, gdzie (...) S.A. jest dotychczasowym wykonawcą usług, wprowadzony jest w ramach przetargów na dalsze utrzymanie systemów wymóg zdania testów kompetencji po zawarciu umowy względem każdego konkurenta (...) S.A.- co narusza konkurencję.

1.2.6. Dowód E Formularze oceny weryfikacji gotowości (...) do przejścia zadań - potwierdzające pozytywne zaliczenie przez (...) metryk powiązanych - przekazanych do części (...) S.A. (przykłady dla: roli integratora i metryki (...)) - na fakt, iż:

- Konsorcjum (...) zaliczyło pozytywnie testy weryfikacji kompetencji dla roli integratora i 23 metryk powiązanych (w tym metryki(...)),

- twierdzenie zamawiającego z rozprawy 8 lutego 2024 roku, jakoby celem weryfikacji kompetencji było zapewnienie bezpieczeństwa świadczenia usług nie polegają na prawdzie: pomimo pozytywnego zaliczenia weryfikacji kompetencji w zakresie integratora oraz 23 metryk powiązanych (w tym przykład: metryka (...)) - usługi względem integratora i tych metryk i tak zostały wypowiedziane i przekazane do części (...) S.A. z wolnej ręki,

- weryfikacja kompetencji służy zamawiającemu jako podstawa do możliwości wypowiedzenia umowy (obecnie: w całości) wykonawcy wybranemu w ramach przetargu konkurencyjnego i przekazania w trybie niekonkurencyjnym usług dotychczasowemu wykonawcy (...) S.A.

1.2.7. Dowód F (odnośnie twierdzeń (...) S.A. zwartych przy przekazanym mailowo dowodzie z umowy ramowej): Zestawienie treści umowy ramowej KSI ZUS oraz wzoru umowy z niniejszego postępowania na utrzymanie KSI ZUS, na fakt iż:

- obydwie umowy przewidują świadczenie usług serwisowych, polegających na usunięciu błędu („opracowanie i udostępnienie Obejścia i Rozwiązania lub opracowanie i udostępnienie Rozwiązania (w przypadku, gdy Obejście w procesie obsługi nie jest dostarczane”) i wykonywanie tych usług jest wymienne pomiędzy wykonawcą umowy utrzymaniowej a wykonawcami umów ramowych zgodnie z zapisami macierzy odpowiedzialności,

- zakres usług serwisowych w ramach obydwu umów w zakresie dotyczącym usunięcia błędu jest tożsamy,

- wykonawca umowy ramowej i wykonawczej, by świadczyć usługę serwisową nie musi zaliczać testów weryfikacji kompetencji,

- weryfikacja kompetencji jako test dla wykonawcy warunkujący powierzenie mu wykonania zamówienia po zawarciu umowy nie służy zapewnieniu bezpieczeństwa KSI ZUS, skoro wykonawcy umów wykonawczych są z niej zwolnieni - oznaczałoby to, że innym wykonawcom z umowy ramowej powierza się usługi serwisowe bez zapewnienia bezpieczeństwa KSI.

1.2.8. pozostałych dowodów wskazanych w treści uzasadnienia zarzutu 1.2 polegające na:

1) nierozpoznaniu istoty sprawy, wobec kuriozalnej konstatacji, iż odwołujący nie postawili zarzutu nieważności postanowień umowy z powodu obejścia prawa przez zamawiającego, czyli naruszenia art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, pomimo tego, iż w podstawie prawnej zarzutu odwołania skarżący wprost podali z jakimi przepisami powszechnie obowiązującego prawa, stanowiącymi regulację odrębną od przepisów Kodeksu cywilnego, a to art. 7 pkt 18, art. 112, art. 116 ust. 1 i 2 oraz art. 254 pkt 1 ustawy PZP, niezgodne są kwestionowane przez skarżących postanowienia umowy,

2) nierozpoznaniu istoty sprawy i błędnym uznaniu, iż rzeczone dowody nie odnoszą się faktów mających istotne znaczenie w sprawie (str. 61 akapit 1 uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, z którego wynika lapidarne stwierdzenie, że wszystkie (!) przeprowadzone dowody de facto nie miały większego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy), co doprowadziło do nierozpoznania istoty sprawy, a także

3) zaniechaniu wszechstronnej i kompletnej oceny materiału dowodowego (str. 61 akapit 2 wyroku KIO, z którego wynika, iż powołane dowody jako całość stanowią jedynie potwierdzenie historycznego przebiegu postępowań na świadczenie objętej zamówieniem usługi informatycznej), co doprowadziło do kuriozalnej sytuacji, w której pomimo przeprowadzenia szeregu dowodów w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą i uznania ich wiarygodności oraz mocy dowodowej (str. 48 wyroku KIO), KIO jednym zdaniem iluzorycznie „dokonało” oceny „całości” zebranego w sprawie materiału dowodowego, co uzasadnia zarzut dowolnej i wybiórczej (niezgodnej z logiką, doświadczeniem życiowym i literalną treścią w/w dowodów) oceny materiału dowodowego przez Krajową Izbę Odwoławczą - szerzej opisanej w uzasadnieniu skargi, co doprowadziło do nierozpoznania istoty sprawy,

4) błędnym ustaleniu, wyłącznie na podstawie twierdzenia zamawiającego, iż po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego w ramach weryfikacji kompetencji:

a. sprawdzana jest jedynie możliwość przejęcia usługi po zakończonym okresie przejściowym, cyt. sprawdzane jest, czy po zakończeniu okresu przejściowego wykonawca pozyskał w wystarczający sposób wiedzę o systemie KSI, aby w sposób bezpieczny mógł przejąć utrzymanie systemu kluczowego z punktu widzenia zabezpieczenia społecznego i finansów publicznych,

b. sprawdzane jest, czy wykonawca w sposób właściwy wykorzystał okres przejściowy i skutecznie przygotował się do bezpiecznego przejęcia usługi utrzymaniowej w ramach systemu KSI ZUS,

5) błędnym ustaleniu, iż weryfikacja kompetencji ma służyć przekazaniu wiedzy i umiejętności praktycznych wykonawcy,

6) błędnym ustaleniu, iż uprawnienie do wypowiedzenia umowy w przypadku negatywnej weryfikacji kompetencji nie świadczy o tym, iż umowa jest zawarta warunkowo,

7) błędnym ustaleniu, iż brak podstaw do twierdzenia, że zamawiający będzie dokonywał arbitralnej i niesprawiedliwej oceny sposobu wykonania zadań przez wykonawców, jak również, iż wykonawca jest w stanie uzyskać realną ochronę swoich interesów, gdyż wypowiedzenie umowy w przypadku negatywnej weryfikacji kompetencji będzie podlegało kontroli sądu gospodarczego,

a w konsekwencji nierozpoznanie istoty sprawy, błędne ustalenie stanu faktycznego tj. wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy (ze względu na obszerność zarzutu - szerzej opisane w uzasadnieniu), oraz w rezultacie błędne zastosowanie przepisów prawa materialnego, co doprowadziło do błędnego oddalenia odwołania.

1.3. art. 531 ustawy PZP w zw. z art. 538 ust. 2 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 559 ust. 2 ustawy PZP w odniesieniu do takich dowodów (zarzut 7 odwołania) jak:

1.3.1. Dokumentacja postępowania, a w szczególności załącznik nr 2 do SWZ, a to umowa o udzielenie zamówienia publicznego (zwłaszcza powołane w odwołaniu § 17 oraz § 3 ust. 10 umowy oraz załącznik nr 25 do umowy, a także zapisy dotyczące kar umownych i umownych podstaw odstąpienia z § 8, 13 i 14 umowy)

1.3.2. Dokumentacja postępowania (wzór umowy - § 12 ust. 8-11 oraz załącznik 4 do umowy Procedury (...) i (...) - jednostronna modyfikacja metryk przez ZUS) - na fakt, iż:

- zamawiający zastrzegł sobie prawo do jednostronnej zmiany / wypowiedzenia dowolnego zakresu świadczonych przez wykonawcę usług utrzymania, co skutkuje odpowiednim obniżeniem miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy,

- niepewność zakresu świadczenia usług utrzymania powoduje, że ewentualne wkalkulowanie wynagrodzenia za usługi świadczone w okresie przejściowym do miesięcznego wynagrodzenie za usługi utrzymania nie daje gwarancji pokrycia kosztów okresu przejściowego,

1.3.3. Dowód: 01A Wyciąg z wyjaśnień (...) z 16 grudnia 2020 roku oraz

1.3.4. Dowód: 01B Wyciąg z pisma procesowego (...) S.A. 14 grudnia 2017 roku na fakt:

- skali kosztów okresu przejściowego szacowanych przez wykonawców(...) +/- 13,8 mln i (...) S.A. (+/- 17,8 mln) - twierdzenia z postępowania odwoławczego sygn. akt: KIO 2474/17,

1.3.5. Dowód: 02A Wyciąg z umów (...) (...) i (...), 02B (...) załącznik 7 i 8 oraz 02C (...) załącznik 7 i 8 - na fakt, iż:

- przewidziane w powołanych przez ZUS i (...) S.A. umowach (...) (na utrzymanie systemów (...) oraz (...)) zasady płatności okresu przejściowego nie są motywowane tym, iż w wyniku okresów przejściowych w tych umowach powstaje „produkt”,

- „Produkt” w w/w umowach jest tylko jeden (rozbudowa Kodu Aplikacji - pkt 3.1.17 ) i jest on zaledwie jednym z kilkunastu różnych (odpowiednio 18/19) świadczeń/usług okresu przejściowego,

- w/w umowy (...) nie zawierają wskazania, iż płatność dotyczy jedynie jednego konkretnego produktu (wskazują na odpłatność wszystkich świadczeń usług okresu przejściowego);

1.3.6. pozostałych dowodów wskazanych w treści uzasadnienia zarzutu 1.3 polegające na:

1) nierozpoznaniu istoty sprawy i błędnym uznaniu, iż rzeczone dowody nie odnoszą się faktów mających istotne znaczenie w sprawie (str. 61 akapit 1 uzasadnienia wyroku KIO, z którego wynika lapidarne stwierdzenie, że wszystkie (!) przeprowadzone dowody de facto nie miały większego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy), a także

2) zaniechaniu wszechstronnej i kompletnej oceny materiału dowodowego (str. 61 akapit 2 wyroku KIO, z którego wynika, iż powołane dowody jako całość stanowią jedynie potwierdzenie historycznego przebiegu postępowań na świadczenie objętej zamówieniem usługi informatycznej), co doprowadziło do kuriozalnej sytuacji, w której pomimo przeprowadzenia szeregu dowodów w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą i uznania ich wiarygodności oraz mocy dowodowej (str. 48 wyroku KIO), Krajowa Izba Odwoławcza jednym zdaniem iluzorycznie „dokonało” oceny „całości” zebranego w sprawie materiału dowodowego, co uzasadnia zarzut dowolnej i wybiórczej (niezgodnej z logiką, doświadczeniem życiowym i literalną treścią w/w dowodów) oceny materiału dowodowego przez Krajową Izbę Odwoławczą - szerzej opisanej w uzasadnieniu skargi, co doprowadziło do nierozpoznania istoty sprawy,

3) błędnym ustaleniu, iż skarżący nie wykazali takich faktów jak:

a. czynności generujące koszty po stronie wykonawcy, które są realizowane w trakcie okresu przejściowego,

b. koszty powstające po stronie wykonawcy w czasie okresu przejściowego (procesu przygotowywania się do przejęcia usługi),

c. uzyskanie przez zamawiającego świadczeń od wykonawcy w trakcie okresu przejściowego,

4) błędnym ustaleniu, że irrelewantny dla rozstrzygnięcia sprawy fakt, iż zamawiający ponosi koszty tzw. transferu wiedzy, sanuje brak wynagrodzenia wykonawcy za opisane w odwołaniu świadczenia realizowane w okresie przejściowym,

5) poczynieniu ustaleń co do stanu faktycznego w zakresie rzekomej nieporównywalności i problematyczności kalkulowania kosztu świadczeń w oderwaniu od materiału dowodowego,

6) poczynieniu ustaleń co do stanu faktycznego w zakresie zasadności wkalkulowania kosztów okresu przejściowego w ogólnej cenie oferty w oderwaniu od materiału dowodowego,

a w konsekwencji błędne ustalenie stanu faktycznego tj. wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy (ze względu na obszerność zarzutu - szerzej opisane w uzasadnieniu) oraz w rezultacie błędne zastosowanie przepisów prawa materialnego, co doprowadziło do błędnego oddalenia odwołania.

Skarżący zarzucili ponadto naruszenie przepisów prawa materialnego:

2.1. art. 91 ust. 1-4 ustawy PZP w zw. art. 16 pkt 1 ustawy PZP w zw. z 25 ust. 2 ustawy PZP poprzez błędną wykładnię art. 91 ust 1 ustawy PZP w zw. z 25 ust. 2 ustawy PZP oraz następczo błędne zastosowanie w/w przepisów polegające na przyjęciu, iż zaniechanie przez zamawiającego podziału zamówienia na części było celowe i nie naruszało ono podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, oraz iż zaniechanie przez zamawiającego podziału zamówienia na części nie doprowadziło do całkowitego wyeliminowanie konkurencji w postępowaniu i doprowadzenia do uzależnienia zamawiającego od dotychczasowego wykonawcy usług wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS - firmy (...) S.A.,

2.2. naruszenie art. 7 pkt 18 ustawy PZP, art. 112 ustawy PZP, art. 116 ust. 1 i 2 ustawy PZP oraz art. 254 pkt 1 ustawy PZP, poprzez błędne niezastosowanie polegające na przyjęciu, iż możliwe jest ukształtowanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezgodny z jego definicją legalną, to jest zastosowanie nieznanej ustawie Prawo zamówień publicznych konstrukcji w ramach której postępowanie po wyborze najkorzystniejszej oferty (gdy będzie to oferta wykonawcy innego niż dotychczasowy) nie kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz warunkowym zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (pod warunkiem zaliczenia weryfikacji kompetencji), a ponadto możliwe jest ukształtowanie postępowania w sposób, który de facto zakłada podwójną ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia przez pryzmat warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, która ma miejsce zarówno na etapie prowadzenia postępowania, jak i po jego teoretycznym zakończeniu, to jest już po udzieleniu zamówienia,

2.3. naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust 4 ustawy PZP i art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, poprzez błędne niezastosowanie polegające na przyjęciu, iż możliwe jest ukształtowanie projektowanych postanowień umowy w sposób, który zakłada brak wyłączenia odwołujących spod procesu weryfikacji kompetencji, czego konsekwencją jest nieuzasadnione zróżnicowanie sytuacji Odwołującego i dotychczasowego wykonawcy zamówienia, a przez to naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 2.2,

2.4. art. 134 ust. 1 pkt 17 i 20 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 pkt 4, 28 i 32 ustawy PZP w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 5 Dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE poprzez uznanie za zgodne z Prawem zamówień publicznych postanowień umowy, które przewidują brak odpłatności za opisane w treści odwołania i umowy świadczenia realizowane w ramach realizacji umowy o udzielenie zamówienia publicznego w trakcie okresu przejściowego, podczas gdy umowa ta może być dowolnie (w całości lub w części) wypowiadana przez zamawiającego, co zmusza wykonawców do doliczania ceny usług i zakupów realizowanych w trakcie okresu przejściowego do ceny usług realizowanych na dalszym etapie umowy, bez pewności, iż otrzymają wynagrodzenie z tytułu realizacji świadczeń w trakcie okresu przejściowego, co powoduje że sposób obliczenia ceny ma charakter nieprzejrzysty, oraz czego efektem jest - przy zróżnicowaniu długości okresów przejściowych dla różnych kategorii wykonawców - pozbawienie wykonawców równych szans i zdolności do konkurowania z dotychczasowym wykonawcą zamówienia.

Mając powyższe na uwadze skarżący wnieśli o:

1) zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2024 roku o sygn. KIO 104/24 poprzez uwzględnienie odwołania oraz w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 1 odwołania:

a. nakazanie zamawiającemu zmiany SWZ polegającej na dokonaniu podziału zamówienia na części i dopuszczeniu możliwości składania w postępowaniu ofert częściowych, zgodnie z poniższymi założeniami:

a) określenie zakresu i przedmiotu części:

- część I - pełnienie roli integratora KSI,

- część II - obejmująca zestaw 74 metryk zgodnie z załącznikiem do odwołania nr 6,

- część III - obejmująca zestaw 40 metryk zgodnie z załącznikiem do odwołania nr 7;

b) wskazanie, że oferty można składać w odniesieniu do wszystkich części zamówienia;

c) ograniczenie liczby części, którą można udzielić jednemu wykonawcy do dwóch części zamówienia;

d) określenie obiektywnych i niedyskryminujących zasad, które zostaną zastosowane w celu wyboru, w których częściach zostanie wykonawcy udzielone zamówienie w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzenia postępowania jeden wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części zamówienia, niż wynosi maksymalna liczba, na które może zostać udzielone zamówienie;

e) wprowadzenia w pozostałych częściach SWZ, w tym w sekcji dotyczącej kryteriów oceny ofert i wzorze umowy zmian będących konsekwencją wprowadzenia podziału zamówienia na części;

b. nakazanie zamawiającemu zmiany ogłoszenia poprzez wskazanie maksymalnej liczby części, jaka może być udzielona jednemu wykonawcy;

w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania:

c. nakazanie zamawiającemu modyfikacji załącznika nr 2 do SWZ - projektowane postanowienia umowy polegającej na usunięciu mechanizmu podwójnej weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, poprzez usunięcie postanowień dotyczących tzw. weryfikacji kompetencji, to jest:

a) art. 13 ust. 2 pkt 4,

b) art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. d,

c) załącznika 3 do PPU - weryfikacja kompetencji wykonawcy,

d) wszelkich odniesień w SWZ i umowie do załącznika 3 i pojęcia weryfikacja kompetencji oraz nakazanie zamawiającemu modyfikacji SWZ poprzez przeniesienie weryfikacji kompetencji z etapu po zawarciu umowy na etap postępowania o udzielenie zamówienia.

w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 3 odwołania (żądanie ewentualne do lit. c):

d. nakazanie zmawiającemu modyfikacji projektowanych postanowień umowy polegającej na wprowadzeniu do art. 17 PPU następującego postanowienia:

„11 a. W przypadku gdy Umowa zostanie zawarta z konsorcjum, w skład którego wchodzą wszystkie firmy, które zawarły umowę nr (...) Zamawiający nie będzie przeprowadzał Weryfikacji Kompetencji Wykonawcy, zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku 3.”

w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 7 odwołania:

e. nakazanie ZUS zmiany SWZ (formularza cenowego i postanowień umowy dotyczących wynagrodzenia wykonawcy) poprzez dopuszczenie odrębnej wyceny okresu przejściowego, zgodnie z poniższymi założeniami:

a) cena za okres przejściowy będzie płatna miesięcznie za każdy miesiąc okresu przejściowego;

b) w celu określenia płatności miesięcznej za okres przejściowy, cena wskazana w pozycji okres przejściowy zostanie podzielona przez liczbę miesięcy okresu przejściowego.

f. orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego według jego wyniku, tj. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od przeciwnika skargi na rzecz skarżących,

2) przeprowadzenie rozprawy,

3) z ostrożności procesowej - w związku z faktem, iż Krajowa Izba Odwoławcza nie rozpoznała istoty sprawy i de facto nie przeprowadziła postępowania dowodowego - przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej: dokumentacji postępowania (w szczególności załącznik nr 2 do SWZ, a to umowa o udzielenie zamówienia publicznego) oraz dowodów wskazanych w petitum w zarzutach 1.1, 1.2, 1.3 -na fakty wskazane w petitum zarzutów 1.1, 1.2 i 1.3,

4) zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżących zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zamawiający w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie w całości jako bezzasadnej oraz zasądzenie od skarżących na rzecz przeciwnika skargi kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Uczestnik postępowania (...) S.A. wniósł o oddalenie skargi w całości z uwagi na jej oczywistą bezzasadność i obciążenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) S.A. i (...) S.A. kosztami postępowania skargowego w całości.

Na rozprawie dnia 5 września 2024 roku Sąd Okręgowy postanowił pominąć wnioski o zwrot pism składanych w toku postępowania skargowego. Ponadto Sąd Zamówień Publicznych na podstawie art. 235 ² k.p.c. pominął wnioski dowodowe skarżących z pisma z 2 września 2024 roku.

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

W ocenie Sądu Okręgowego skarga wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. nie była zasadna co do punktów 1 i 3 wyroku Izby dotyczących oddalenia odwołania i kosztów postępowania odwoławczego, zaś w zakresie punktu 2 dotyczącego umorzenia postępowania odwoławczego podlegała odrzuceniu.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy PZP znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę rozważań prowadzących do wydania zaskarżonego wyroku. Zauważyć tu należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżących własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba Odwoławcza w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny wyjaśniła podstawy oddalenia odwołania, nie naruszając przy tym granic oceny swobodnej. Ocena ta była też zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Skarga wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. dotyczyła zarzutów odwołania o numerach 1, 2, 3 i 7, jednakże żaden z zarzutów przedstawionych w skardze nie okazał się zasadny.

Zarzut numer 1 odwołania dotyczył zaniechania podziału zamówienia na części.

W ramach zarzutów naruszenia prawa materialnego skarżący w pierwszej kolejności zarzucili naruszenie art. 91 ust. 1-4 ustawy PZP w zw. art. 16 pkt 1 ustawy PZP w zw. z 25 ust. 2 ustawy PZP poprzez błędną wykładnię oraz następczo błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, iż zaniechanie przez zamawiającego podziału zamówienia na części było celowe i nie naruszało podstawowych zasad prawa zamówień publicznych oraz nie doprowadziło do całkowitego wyeliminowanie konkurencji w postępowaniu i doprowadzenia do uzależnienia zamawiającego od dotychczasowego wykonawcy usług wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS - firmy (...) S.A.

Wskazać należy na fakt poszerzenia zarzutu w stosunku do zarzutu odwołania, o nową podstawę prawną - art. 25 ust. 2 ustawy PZP. Analiza i ocena prawna dotycząca naruszenia przepisu ustawy, który nie był objęty zarzutem odwołania, nie znajduje uzasadnionych podstaw stosownie do treści art. 582 ustawy PZP (w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami).

Stosownie do treści art. 91 ust. 1 ustawy PZP zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. Z kolei ust. 2 omawianego przepisu stanowi, że zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części.

Zamawiający, przygotowując się do zakontraktowania zamówienia publicznego, musi dokonać analizy, czy najefektywniejszym sposobem jego realizacji będzie zlecenie go jednemu wykonawcy jako całości. W przypadku zamówień o wartościach równych lub przekraczających progi unijne dokonuje tego w ramach analizy potrzeb i wymagań ( E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 91).

Zgodnie z treścią powołanego przepisu, do wyłącznej decyzji zamawiającego należy stwierdzenie, czy dany przedmiot zamówienia może zostać podzielony na części. Dyspozycja ust. 1 art. 91 ustawy PZP wskazuje, iż intencją ustawodawcy co do zasady jest wskazanie, iż zamówienia udziela się całościowo, a tylko w wyjątkowych sytuacjach, związanych ze specyfiką danego zamówienia, ustawodawca dał uprawnienie zamawiającemu do podzielenia zamówienia na części. Wyłączenie z art. 91 ust. 2 ustawy PZP skierowane jest do zamawiającego, który w dokumentach zamówienia opisuje powody, dla których nie dokonał podziału zamówienia na części. Wskazać należy, że każde postępowanie, czy też każdego zamawiającego należy traktować odpowiednio do ustalonych okoliczności związanych z zamówieniem, gdyż warunki udzielenia zamówienia, a co za tym idzie jego późniejsza realizacja ma odzwierciedlać uzyskanie jak najlepszego efektu ekonomicznego, ale nie tylko. Istotne są bowiem również wszystkie pozostałe warunki, związane z np. dystrybucją, odbiorami, wdrożeniami, czyli wszystkimi elementami związanymi z prawidłową, organizacyjną realizacją zamówienia ( Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 kwietnia 2022 roku, sygn. akt KIO 685/22).

Przepis art. 91 ust. 1 ustawy PZP ma zatem charakter fakultatywny i nie może stanowić źródła obowiązku dla zamawiającego. Ustawodawca polski bowiem nie zdecydował się na implementację art. 46 ust. 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 roku Nr 94, str. 65 z późn. zm., dalej: dyrektywa klasyczna), który umożliwiał mu wprowadzenie do porządku krajowego obowiązku udzielania zamówień w formie oddzielnych części, a zatem zamawiający w Polsce korzystają z autonomii decyzyjnej w zakresie decydowania o podziale zamówienia na części. Nie ustanowiono ani obowiązku podziału zamówienia na części, ani też bardziej rygorystycznych reguł w zakresie uzasadniania decyzji o zaniechaniu takiego podziału, tym samym przepis art. 91 ust. 2 ustawy PZP winien być interpretowany z uwzględnieniem treści art. 46 ust. 1 zdanie drugie dyrektywy klasycznej ( wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2022 roku, sygn. akt KIO 2578/22).

Artykuł 46 ust. 1 dyrektywy klasycznej wprowadza natomiast podstawową zasadę, że zamawiający mogą postanowić o udzieleniu zamówienia w oddzielnych częściach oraz określić wielkość i przedmiot takich części. W przypadku gdy zamawiający nie decydują się na udzielenie zamówienia w częściach, są zobowiązani do wskazania najważniejszych powodów swojej decyzji. Pisemne motywy uzasadniające brak podziału powinny być umieszczone w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu określonym w art. 84 dyrektywy 2014/24/UE. Minimalny poziom harmonizacji zakłada swobodę zamawiającego w zakresie podejmowania decyzji o udzieleniu zamówienia w częściach, aczkolwiek tylko "odmowa" podziału zamówienia na części będzie wymagała uzasadnienia. Uzasadnienie braku podziału zamówienia na części powinno zawierać odesłanie do wymogu zwiększenia konkurencji oraz udziału małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP). Normy dotyczące dzielenia zamówień publicznych mają zachęcać zamawiających do takiego działania, które ułatwia udział MŚP. Zasadność dzielenia zamówień na części powinna odzwierciedlać aspekt zwiększania konkurencji na rynku danych usług czy dostaw. Omawiany przepis dotyczy tylko zamówień, które z natury swojej mogą być podzielne, a rozważeniu podlega efekt społeczny i ekonomiczny dokonania takiego podziału na części ( A. Sołtysińska [w:] H. Talago-Sławoj, A. Sołtysińska, Komentarz do dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE [w:] Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III, Warszawa 2016, art. 46).

Także motyw 78 dyrektywy klasycznej wskazuje na uprawnienie, a nie obowiązek podziału zamówienia. Obowiązek dotyczy jedynie konieczności rozważenia podziału, a negatywna decyzja zamawiającego w tym zakresie nie niesie dla niego żadnych ujemnych skutków, w tym nie stanowi naruszenia prawa.

W pierwszej kolejności wskazać należy, specyfika przedmiotowego zamówienia nie pozwala na udział MŚP w realizacji przedmiotowego zamówienia. Jest to zamówienie wysoce wyspecjalizowane i wymagające od potencjalnych wykonawców odpowiedniego zaplecza logistycznego, kadrowego, sprzętowego, ekonomicznego. Zatem nawet gdyby podział na części okazał się możliwy, nie zwiększyłby realnie konkurencyjności wśród małych i średnich przedsiębiorstw w ramach tego zamówienia. Poza tym skarżący bezspornie nie należą do grupy MŚP, co wyklucza już (co do zasady) po ich stronie interes w zaskarżaniu braku podziału zamówienia na części.

Zasadnie zatem Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nawet gdyby hipotetycznie możliwy był podział zamówienia, to nie doprowadziłby on do zwiększenia konkurencyjności, gdyż tylko największe firmy informatyczne mogą podołać realizacji tak rozległego, specyficznego zamówienia. Poziom wiedzy, rodzaj specjalistów (ekspertów) oraz poziom ryzyk jest zbliżony niezależnie od tego czy usługa jest świadczona w całości, czy tylko w zakresie pewnych części zamówienia. Wykonawca musi bowiem zatrudnić tożsamych ekspertów, posiadać tożsamą wiedzę i doświadczenie, a ryzyka związane z wadliwym działaniem systemu KSI ZUS są w każdym przypadku porównywalne, gdyż obejmują zdarzenia mające wpływ na działanie całego systemu. Prawidłowo zatem Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że podział zamówienia w sposób objęty żądaniem nie wpływałby na zwiększenie konkurencyjności. W rezultacie zarzut błędnego ustalenia, iż podział zamówienia nie zwiększy konkurencyjności, jest oderwany od problematyki podziału przedmiotowego zamówienia na części.

Dodatkowo wskazania wymaga, iż jak słusznie wywodził uczestnik, skarżący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. są w stanie realizować całość zamówienia - spełnianie warunków udziału wykazali jeszcze w 2018 roku. Co więcej, w 2020 roku skarżący nie kwestionowali braku podziału zamówienia na części i złożył ofertę na całość zamówienia. Skarżący wielokrotnie też składali oświadczenia, że posiadają wiedzę i doświadczenie umożliwiające im realizację całości zamówienia. Skoro zatem wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. są w stanie realizować całe zamówienie, to nie mają interesu w domaganiu się podziału na części. Jest to bowiem zarzut podnoszony nie tyle w interesie skarżących, ile w interesie innych wykonawców, tj. takich, którzy zamówienia w całości nie są w stanie realizować. Nie można też przy wykazywaniu interesu we wnoszeniu środków prawnych powoływać się na interes kogoś innego, niż odwołującego. Skarżący nie są bowiem podmiotem wskazanym wart. 505 ust. 2 ustawy PZP i nie wykazali też, by byli uprawnienie do działania w cudzym interesie.

Ponadto jak wynika z poczynionych rozważań prawnych, ponownie podkreślić z całą mocą należy, iż zamawiający ma uprawnienie, ale nie obowiązek podziału zamówienia na części. Zamawiający ma bowiem jedynie obowiązek rozważenia celowości podziału zamówień na części, jednocześnie zachowując swobodę autonomicznego podejmowania decyzji na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną. W przypadku gdy zamawiający zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, nie dokonuje podziału i uzasadnia swoją decyzję.

Na marginesie wskazania wymaga, że w ocenie Sądu Okręgowego uzasadnienie decyzji o rezygnacji z podziału przedmiotowego zamówienia na części nie naruszało dyspozycji art. 91 ust. 2 ustawy PZP, jak również odpowiadało unormowaniu zawartemu w art. 46 ust. 1 dyrektywy klasycznej. W odwołaniu skarżący zarzucali naruszenie art. 91 ustawy PZP poprzez niedokonanie podziału zamówienia na części, a nie wadliwe, niepełne czy zbyt ogólnikowe uzasadnienie braku podziału. Nie żądali również uzupełnienia tego uzasadnienia.

Tym samym Sąd Okręgowy podziela stanowisko zaprezentowane przez uczestnika, że skarżący nie posiadają legitymacji prawnej do kwestionowania braku podziału zamówienia na części jako czynności fakultatywnej zamawiającego i nie naruszającej zasad uczciwej konkurencji. Niemniej jednak Sąd Zamówień Publicznych odniesie się do argumentacji dotyczącej zasadności udzielenia zamówienia w całości i rezygnacji z podziału go na części.

Po pierwsze skarżący zaproponowali zmiany SWZ polegającej na dokonaniu podziału zamówienia na części i dopuszczeniu możliwości składania w postępowaniu ofert częściowych, poprzez określenie zakresu i przedmiotu części: część I - Pełnienie roli integratora KSI, część II - obejmująca zestaw 74 metryk zgodnie z załącznikiem do odwołania nr 6, część III - obejmująca zestaw 40 metryk zgodnie z załącznikiem do odwołania nr 7.

W tej kwestii Sąd Okręgowy podziela stanowisko wyrażone w odpowiedzi zamawiającego na skargę, że skarżący dokonali próby powielenia historycznego podziału metryk, nie bacząc, że od tego czasu system KSI ZUS uległ zmianom opisanym zresztą w OPZ. System ten stale i dynamicznie się bowiem rozwija, doszły nowe usługi opierające się na nowych technologiach oraz rozbudowane zostały powiązania pomiędzy usługami aplikacyjnymi, stąd zaproponowany przez skarżących podział zamówienia na części z przyczyn technicznych i organizacyjnych, nie uwzględniających bowiem ścisłych powiązań merytorycznych i technicznych w systemie – okazać się może z dużą dozą pewności – niemożliwy. Zauważyć tu też należy, iż sami skarżący mieli świadomość, że zaproponowany przez nich podział nie był realny wskazując, że ich intencją było to, żeby zamawiający pochylił się nad realną potrzebą, zgodną z interesem publicznym, dywersyfikacji wykonawców świadczonych usług utrzymania.

Takie rozumienie stosowania środków odwoławczych, które mają na celu podważenie proponowanych postanowień w zakresie braku podziału zamówienia na części jako naruszających przepisy art. 91 ust. 1-4 ustawy PZP w zw. art. 16 pkt 1 ustawy PZP w zw. z 25 ust. 2 ustawy PZP bez zaproponowania realnych rozwiązań, niewadliwych technicznie, które zamawiający może uwzględnić - jest sprzeczne z intencją ustawodawcy i ratio legis przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Słusznie wskazywał zatem tu zamawiający, że podzielenie zamówienia pomimo braku możliwości klarownego i jednoznacznego wytyczenia tego podziału na więcej niż jedną część stoi w sprzeczności z poniżej wyliczonymi aksjomatami:

• zapewnienie bezpieczeństwa utrzymania krytycznych procesów biznesowych ZUS;

• zapewnienie dostępności i wydajności usług aplikacyjnych KSI na zdefiniowanym poziomie;

• sprawna realizacja procesów administrowania i operowania elementami architektury KSI;

• skuteczna obsługa incydentów;

• skuteczna reakcja na zidentyfikowane sytuacje awaryjne, w tym zagrożenia ciągłości działania usług;

• prawidłowa i efektywna realizacja procesów zarządzania IT;

• należyte sprawowanie roli integratora;

• sprawne dostosowywanie KSI do zmian organizacyjnych w ZUS;

• jednoznaczne przypisanie i egzekwowanie odpowiedzialności za funkcjonowanie systemu KSI jako całości.

Przechodząc zaś do zarzutów naruszenia prawa procesowego podnieść należy, iż skarżący zbiorczo wskazywali na przepisy prawa procesowego, które zostały naruszone przez Krajową Izbę Odwoławczą wywodząc, że Izba naruszyła je poprzez błędną ocenę dowodów, a w konsekwencji błędne ustalenie stanu faktycznego. Istotnie jednak nie mamy do czynienia z nieprzeprowadzeniem lub błędnym przeprowadzeniem dowodów tylko z odmienną ich oceną niż prezentowana przez skarżących. Skarżący w skardze w kilku miejscach przytaczali złożone w trakcie postępowania odwoławczego dowody i tezy dowodowe, na jakie zostały złożone. Faktyczna jednak polemika z ustaleniami Izby jest marginalna i sprowadza się do odmiennej oceny właściwie ustalonego stanu faktycznego a nie do wykazania wad w ustaleniach faktycznych.

Krajowa Izba Odwoławcza w niniejszej sprawie dopuściła wszystkie, liczne dowody składane przez wszystkich uczestników postępowania odwoławczego.

Ustalony przez Izbę stan faktyczny dotyczył niniejszego, bieżącego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie danych historycznych czy okoliczności związanych z innymi postępowaniami, prowadzonymi przez innych zamawiających. Sąd Okręgowy takie działanie Izby uznał za prawidłowe. Zadaniem Krajowej Izby Odwoławczej było bowiem rozstrzygnięcie w konkretnej sprawie, w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła inicjatywę dowodową obu stron i przystępującego oraz wskazała, że zebrany materiał pozwolił jej zapoznać się w sposób szczegółowy z „bogatą historią wieloletniego świadczenia usług w ramach systemu informatycznego KSI ZUS oraz innych zusowskich systemów". Krajowa Izba Odwoławcza zaznaczyła jednakże, że w większości dowody te miały znaczenie historyczne.

Należy zgodzić się tu z ustalaniami Izby, że historycznie zamawiający ogłaszając przetargi nie dokonywał podziału zamówień na utrzymanie KSI ZUS na części. Zamawiający nigdy - publikując ogłoszenie na utrzymanie i wsparcie eksploatacji KSI ZUS nie podzielił zamówienia na części. Nigdy nie był jego zamiarem, intencją ani celem taki podział, nie jest on bowiem od strony technicznej, finansowej, organizacyjnej uzasadniony. Jedyna sytuacja związana z koniecznością podziału usługi wynikała ze zdarzenia nieplanowanego, wyjątkowego i była konsekwencją tego zdarzenia. Izba zasadnie uznała, że częściowe wypowiedzenie przez zamawiającego umowy zawartej z Konsorcjum (...) w 2017 roku „nie jest dowodem na to, że podział tego systemu na systemu na części jest możliwy i zasadny czy pożądany, lecz stanowiło to próbę rozsądnego prawnie i zarazem ekonomicznie wyjścia z nieplanowanej, spornej sytuacji z obecnie odwołującym się wykonawcą, która powstała w toku realizacji wówczas obowiązującej umowy”. Zamawiający bowiem w związku z powyższym odstąpieniem od umowy podjął nadzwyczajne kroki mające „po prostu” na celu utrzymanie ciągłości pracy systemów ZUS, co sprowadzało się do zorganizowania modelu współpracy dwóch wykonawców świadczących niepodzielną co do zasady usługę utrzymania jednego systemu informatycznego.

Zarówno dowód 01A - oświadczenie z dnia 19 lutego 2019 roku o definitywnym, częściowym zakończeniu stosunku zobowiązaniowego powstałego na gruncie umowy z dnia 2 marca 2019 roku, jak i dowód 01B - zawiadomienie Prezesa UZP o wszczęciu postępowania z wolnej ręki z dnia 26 lutego 2019 roku, wbrew twierdzeniom skarżących nie dowodzą zatem podzielności świadczenia usług utrzymania KSI ZUS.

Faktem jest też, że w 2018 roku skarżący nie zaliczyli 7 metryk usług - a zatem nie wykazali gotowości do przejęcia usługi, w związku z czym zaistniała podstawa do odstąpienia od umowy. Zamawiający szukał w tej sytuacji rozwiązania, najlepszego z punktu widzenia prawnego i ekonomicznego (należy podkreślić, że oferta Konsorcjum (...) była wybrana w postępowaniu konkurencyjnym, była również korzystniejsza cenowo, niż oferta wykonawcy (...) S.A., dodatkowo zamawiający zainwestował istotne środki w 12 miesięczny okres przejściowy szkolenia Konsorcjum (...)). Zamawiający zdecydował się wówczas na nieszablonowe rozwiązanie, dokonując częściowego odstąpienia i wypowiedzenia umowy z Konsorcjum (...). Fakt wypowiedzenia umowy w zakresie dodatkowych 23 metryk zaliczonych przez Konsorcjum (...) stanowi jednak dowód na tezę przeciwną do tej formułowanej przez skarżących. Już sam fakt, że zamawiający był zmuszony wraz z 7 niezaliczonymi metrykami usług przekazać innemu wykonawcy 23 metryki z przyczyn technicznych - tj. z uwagi na istniejące, nierozerwalne powiązania wewnątrz systemu KSI ZUS świadczy o tym, że nie jest cechą tego świadczenia jego podzielność tylko jednorodność, ścisłe powiązania i wewnętrzne zależności uniemożliwiające swobodne dzielenie usługi.

Dalej, także dokumentacja niniejszego postępowania nie stanowi dowodu na podzielność przedmiotowego zamówienia. Skarżący z opisu usługi zawartego w art. 2 wzoru umowy, który wskazuje, jakie czynności wchodzą w skład przedmiotu zamówienia wywodzi, że skoro czynności wykonywane w ramach usługi są niejednorodne, to znaczy, że usługa jest podzielna. Jest to wnioskowanie całkowicie nieuprawnione i oderwane od zasad logiki i doświadczenia życiowego. Sam fakt, że dokumentacja zamówienia zgodnie z wymaganiami art. 99 ustawy PZP w sposób jednoznaczny i wyczerpujący opisuje zakres i sposób świadczenia usługi nie oznacza, że usługa utrzymania jest podzielna.

Nie jest również dowodem na podzielność usługi fakt, że formularz ofertowy dzieli usługi na poszczególne obszary. Należy zaznaczyć, że rozbicie formularza ofertowego wynika nie z faktu podzielności usługi, ale z mechanizmu dotyczącego rozliczeń np. część usług opłacanych jest miesięcznie, część kwartalnie, część za sztukę, a usługi dodatkowe za osobogodzinę.

Także dowód A protokół odbioru z dnia 29 listopada 2022 roku umowy na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS nr (...) z dnia 2 marca 2018 roku nie potwierdzał możliwości realizacji zamówienia w modelu współdziałania dwóch wykonawców.

Zamawiający potwierdził, że odebrał usługę i potwierdził należyte jej wykonanie. Okoliczność ta była niesporna. Skarżący pominęli jednak, że stwierdzenie prawidłowej realizacji umowy odbywało się przy uwzględnieniu okoliczności faktycznych świadczenia usługi. Zamawiający nie mógł zatem wyciągać negatywnych konsekwencji z okoliczności, które wynikały bądź to z immamentnej cechy systemu KSI, jaką jest jego niepodzielność, wzajemne powiązania i trudności z ustaleniem odpowiedzialności, jak i z jego decyzji o dopuszczeniu do realizacji usług w takim modelu. Zamawiający podczas postępowania odwoławczego jako dowód przedłożył też korespondencję wewnętrzną (emaile, protokoły ze spotkań i pisma wykonawców), z której wprost wynikało, że w trakcie realizacji zamówienia dochodziło do szeregu nieporozumień (sporów kompetencyjnych pomiędzy wykonawcami), przerzucania się odpowiedzialnością i trudności z jednoznacznym jej przypisaniem jednemu z wykonawców. Zamawiający działając w tych nadzwyczajnych okolicznościach o charakterze czasowym, każdorazowo szukał rozwiązania kompromisowego. Nie znaczy to jednak - a zgromadzone dowody temu przeczą - że realizacja usługi nie generowała trudności realizacyjnych, organizacyjnych i uniemożliwiała jednoznaczne przypisanie odpowiedzialności. Sam fakt podpisania protokołu odbioru również tej okoliczności nie dowodzi, a jedynie, że wykonawca dobrze zrealizował umowę w okolicznościach faktycznych, w jakich usługi te świadczył.

Należy także przyznać, iż wbrew twierdzeniom skarżących Izba prawidłowo ustaliła, że na przeszkodzie dokonania podziału zamówienia stoją też takie kwestie jak pojawienie się po stronie zamawiającego dodatkowych kosztów, w tym z uwagi na konieczność zagwarantowania współdziałania i przepływu informacji pomiędzy wykonawcami, nakładania się obowiązków i ustalania zakresu odpowiedzialności.

Błędne ustalenia w zakresie kosztów zdaniem skarżących wynikać miały z zaniechania przez Izbę oceny następujących dowodów: planu zamówień publicznych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych - aktualizacja z dnia 18 stycznia 2023 roku, planu wykorzystania środowisk produkcyjnych, broszury definicji i zasad udzielania licencji (...) (wyciąg) oraz cennik (...) (wyciąg). W ocenie Sądu Izba prawidłowo jednak jednoznacznie stwierdziła, że podział zamówienia będzie generował dodatkowe koszty, a przedstawione dowody nie zmieniają aktualności tego twierdzenia.

Jak słusznie wskazywał też zamawiający już sama ewentualna formuła realizacji zamówienia w 3 częściach, w których niezależnie od treści ofert nie można uzyskać całości zamówienia, generuje potrzebę skalkulowania pewnych stałych kosztów w cenie każdej części. Wykonawca składając oferty, nie ma bowiem pewności czy i w której części uzyska zamówienie. Zobowiązany jest zatem skalkulować koszty stałe i obowiązkowe przy założeniu scenariusza, że tylko w jednej części uzyska zamówienie. Nie działa w tym przypadku efekt synergii czy zminimalizowania kosztów, tak jak w przypadku złożenia oferty na całość realizacji zamówienia. Koszty te docelowo poniesie też zamawiający, co jednoznacznie dowodzi braku uzasadnienia ekonomicznego dla podziału zamówienia.

Ponadto z doświadczenia życiowego i zasad logiki wynika, że konieczność koordynowania kilku wykonawców generuje zwiększoną pracochłonność, a co za tym idzie koszty osobowe po stronie zamawiającego. Dodatkowe koszty będą wiązały się również okresami przejęcia. Przekazanie know how nie będzie dotyczyło tylko jednego wykonawcy przejmującego usługę tylko potencjalnie aż trzech nowych wykonawców, którym trzeba przekazać wiedzę o systemie. Podobnie będzie przy procedurze weryfikacji kwalifikacji czy przejęcia świadczenia. Każda czynność obecnie realizowana przez zamawiającego w modelu jednego wykonawcy będzie zatem multiplikowana w zależności od liczby wyłonionych wykonawców.

W odniesieniu do planu zamówień publicznych zamawiający zasadnie wskazywał też, że różnice w kwotach zamieszczonych w planie zamówień, na które powoływali się skarżący, wynikały z różnych koncepcji związanych tak z zakresem zamówień uzupełniających, jaki z zakresem potencjalnego prawa opcji. Zamawiający w styczniu 2023 roku uzupełnił szacunek zawarty w planie o kwotę wynikającą z uwzględnienia wartości planowanego pierwotnie podobnego zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 31 ustawy PZP wartość szacunkowa musi zawierać najszerszy zakres zamówienia, w tym uwzględniać zamówienia podobne i opcje. Ostatecznie zamawiający zdecydował się na opcje w wysokości 40% wartości zamówienia. Ponadto przed wszczęciem postępowania zamawiający dokonał uaktualnienia budżetu, jakim dysponuje w celu realizacji zamówienia z uwagi na drobne zmiany w zakresie i sposobie świadczenia oraz z uwagi na konieczność uwzględnienia w tej kwocie wartości waloryzacji, której poziom obliczył w analogiczny sposób, co wartość waloryzacji wynegocjowanej w zawieranych przez niego w 2023 roku aneksach waloryzacyjnych. Tym samym zamawiający nie dokonał żadnych istotnych zmian w poziomie wartości zamówienia, a różnica pomiędzy kwotą zawartą w 2022 roku w planie zamówień a kwotą zawartą w opublikowanym SWZ wynika z mechanizmu waloryzacji i uaktualnienia szacunku w związku z pracami nad warunkami i przedmiotem świadczenia usługi. Wzrost wartości zamówienia nie został dokonany z uwagi na decyzję o braku podziału zamówienia.

Także plan wykorzystania środowisk produkcyjnych nie dowodzi zasadności podziału zamówienia na części albowiem w przypadku podziału KSI na części niezbędne będzie wydzielenie lub powołanie nowego kompletnego środowiska przedprodukcyjnego lub środowisk przedprodukcyjnych, których liczba zależeć będzie od liczby wykonawców usług utrzymania. Takie środowisko jest przekazywane na wyłączne działania konkretnego wykonawcy, aby mógł sam wprowadzać odpowiedzialnie zmiany, konfigurować w zakresie odpowiedzialności, bez ingerencji innego wykonawcy. W celu zbudowania nowego środowiska przedprodukcyjnego zamawiający musi zatem zakupić szereg licencji oraz sprzęt niejako odwzorowując system KSI ZUS.

Zamawiający również przedłożył w trakcie postępowania odwoławczego dowody na potwierdzenie, że w trakcie realizacji zamówienia przez dwóch wykonawców dochodziło do istotnych problemów z realizacją zamówienia z uwagi na brak dostępności środowiska przedprodukcyjnego. Tym samym zamawiający nie tylko wykazał, ale również oszacował, dodatkowe koszty związane z zakupem nowego środowiska oraz udowodnił, składając odpowiednie dokumenty, że niewystarczalność środowisk w przypadku podziału zamówienia na części jest problemem realnym i generującym dodatkowe, znaczne koszty.

Odnosząc się do ostatnich dowodów, które miały być kontrdowodem do twierdzeń zamawiającego o multiplikacji kosztów związanej z koniecznością zapewnienia każdemu z wykonawców środowiska deweloperskiego i środowiska weryfikacji kodów źródłowych tj. broszura definicji i zasad udzielania licencji (...) (wyciąg) oraz cennik (...)(wyciąg) - należy podkreślić, że dokumenty te nie dowodzą żadnej oszczędności w tym zakresie, a jedynie, że firma (...) oferuje różne modele licencjonowania. Skarżący nie wykazali, jak sposób licencjonowania wpływa na obniżenie kosztów utworzenia wymaganych środowisk.

Podsumowując - zarzut zaniechania podziału zamówienia na części okazał się bezzasadny.

Kolejno Sąd Zamówień Publicznych odniósł się do zarzutów o numerach 2 i 3 odnoszących się do niezasadności zastosowania przez zamawiającego weryfikacji kompetencji oraz braku wyłączenia skarżących spod tejże weryfikacji.

Skarżący zarzucili naruszenie art. 7 pkt 18 ustawy PZP, art. 112 ustawy PZP, art. 116 ust. 1 i 2 ustawy PZP oraz art. 254 pkt 1 ustawy PZP poprzez błędne niezastosowanie polegające na przyjęciu, iż możliwe jest zastosowanie nieznanej ustawie Prawo zamówień publicznych konstrukcji w ramach której postępowanie po wyborze najkorzystniejszej oferty nie kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz warunkowym zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (pod warunkiem zaliczenia weryfikacji kompetencji).

Zarzut dotyczący weryfikacji kompetencji w ocenie Sądu Okręgowego był nietrafny. Został on sformułowany niezgodnie ze stanem faktycznym niniejszego postępowania i pozostaje w sprzeczności z treścią postanowień SWZ. Kluczowe w niniejszej sprawie jest ustalenie, że niewątpliwie skarżący kwestionowali postanowienia umowy - natomiast zarzut numer 2 nie odnosi się do naruszenia żadnego przepisu, który miałby zastosowanie do etapu realizacji umowy. Nie ulega wątpliwości, że kwestionowane postanowienia stanowią element umowy a ich naruszenie będzie skutkowało odstąpieniem od umowy. Nie mamy zatem w tym przypadku również do czynienia z umową warunkową tylko ze zobowiązaniem umownym, którego brak realizacji może skutkować odstąpieniem od umowy.

Jako jedną z przesłanek odstąpienia od umowy zamawiający zastrzegł bowiem negatywną weryfikację wykonawcy w zakresie testów kompetencji. Czym innym jednak jest przesłanka odstąpienia od umowy, a czym innym zawarcie umowy pod warunkiem. Należy zgodzić się z uczestnikiem, że żaden zapis, a zwłaszcza skarżony załącznik nr 3 nie przewiduje zawarcia umowy pod warunkiem. Reguluje stosunki umowne, a nie sposób prowadzenia i przebiegu postępowania o zamówienie publiczne. Przedmiotowe postępowanie przetargowe zakończy się podpisaniem umowy. Zamawiający przewidział jedynie możliwość odstąpienia od „zawartej już umowy”. Gdyby za prawidłową uznać argumentację skarżących, że umowa, w której przewidziano odstąpienie od umowy jest umową zawartą pod warunkiem - to zarzut „zawarcia umowy warunkowej” można by postawić właściwie każdej umowie zawartej w trybie Prawa zamówień publicznych, gdyż niemalże każda taka umowa zawiera postanowienia o odstąpieniu od umowy.

Ponadto żadne postanowienie dokumentacji postępowania nie zakłada powtórnej weryfikacji warunków udziału w postępowaniu. Sporna weryfikacja kompetencji odnosi się do przedmiotu zamówienia, a więc gotowości do realizacji zawartej umowy. Weryfikacja kompetencji związana jest z koniecznością sprawdzenia, kontroli i oceny dokonywanej przez zamawiającego odnośnie umiejętności przyswojenia i wykorzystania know-how przekazanego nowemu wykonawcy w zakresie świadczenia usług utrzymania KSI.

Skarżący błędnie utożsamiają weryfikację w ramach warunków udziału w postępowaniu z procesem weryfikacji możliwości przejęcia usług po zawarciu umowy po zakończeniu okresu przejściowego twierdząc, że zamawiający bezzasadnie rozciąga postępowanie o udzielenie zamówienia na okres po podpisaniu umowy. Zupełnie czym innym jest natomiast weryfikacja wykonawcy w ramach warunków udziału w postępowaniu czy testy kompetencji przeprowadzone w ramach kryteriów oceny ofert od sprawdzenia, czy po zakończeniu okresu przejściowego wykonawca pozyskał w wystarczający sposób wiedzę o systemie KSI, aby w sposób bezpieczny mógł przejąć utrzymanie systemu kluczowego z punktu widzenia zabezpieczenia społecznego i finansów publicznych.

Nie ulega wątpliwości, że procedura weryfikacji kompetencji nie jest procedurą powszechnie stosowaną we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia. Jest to procedura, która wynika ze szczególnego charakteru systemu KSI ZUS i jego wpływu na bezpieczeństwo funkcjonowania państwa. To właśnie w przypadku tego typu szczególnych, wyjątkowych postępowań zamawiający są zobowiązani do podejmowania dodatkowych działań gwarancyjnych i zabezpieczających. Żadna kara umowna, czy inna sankcja nie odpowiada skali ryzyka które wiąże się z dopuszczeniem do realizacji niniejszego zamówienia wykonawcy, który nie ma wystarczających kompetencji do świadczenie tak wrażliwej i ważnej usługi.

Rekapitulując, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. nie wykazali w tym zarzucie naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów Prawa zamówień publicznych, albowiem postępowanie o udzielenie zamówienia zakończy się zawarciem umowy (art. 7 pkt 18 ustawy PZP, art. 254 pkt 1 ustawy PZP), zaś weryfikacja kompetencji dotyczy realizacji umowy, a zatem nie mogło dojść do naruszenia przepisów dotyczących warunków udziału w postępowaniu (art. 112 ustawy PZP i art. 116 ustawy PZP).

Skarżący przedstawili kolejno zarzut naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust 4 ustawy PZP i art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP poprzez błędne niezastosowanie polegające na przyjęciu, iż możliwe jest ukształtowanie projektowanych postanowień umowy w sposób, który zakłada brak wyłączenia odwołujących spod procesu weryfikacji kompetencji.

W ocenie Sądu Okręgowego weryfikacja wiedzy, możliwości wykonywania umowy w odniesieniu do wykonawców, którzy w ogóle nie wykonywali tego typu umów, czy też nie wykonywali ostatnio tego rodzaju umów leży w interesie zamawiającego. Realia wykonywania tego rodzaju umów ulegają też ciągłym zmianom, dlatego też wyłączenie spod weryfikacji kompetencji wykonawców, którzy wykonywali tożsame czy podobne umowy – ale jakiś czas temu, byłoby ze względu na interes zamawiającego jak i wagę samej umowy – niezasadne. Bezsporne w sprawie jest, że (...) S.A. obecnie utrzymuje w całości system KSI ZUS, zaś wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. nie świadczą od października 2022 roku żadnych usług wsparcia utrzymania dla systemu KSI ZUS. Bezspornym też jest, iż w poprzednio prowadzonym postępowaniu o zamówienie publiczne na podobny zakres usług zamawiający zwolnił z testów kompetencji zarówno (...) S.A. jak i skarżących, ponieważ w dacie wszczęcia poprzedniego postępowania, tj. w lutym 2020 roku utrzymanie KSI ZUS realizowane było w części przez (...) S.A. (ok. 2/3 systemu), a w części przez skarżących (ok. 1/3 systemu). Zatem obaj ci wykonawcy posiadali wiedzę i umiejętności uprawniające do decyzji zamawiającego wyłączenia ich z obowiązku weryfikacji kompetencji. Aktualnie natomiast tylko (...) S.A. posiada status „dotychczasowego wykonawcy", stąd został zwolniony z obowiązku poddania się weryfikacji kompetencji. Skarżący o ile wygrali poprzednie postępowanie na wsparcie utrzymania systemu KSI ZUS, podpisali z zamawiającym umowę i rozpoczęli realizację umowy w zakresie okresu przejściowego (trwającego 12 miesięcy), to w wyniku niezaliczenia części testów kompetencji ZUS odstąpił w części od zawartej z tym wykonawcą umowy. Na skutek tego odstąpienia, we wskazanym przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. okresie, nie utrzymywali oni całego systemu KSI, a jedynie jego część, tj. 1/3 systemu. Tak więc w zakresie 2/3 systemu skarżący nie mieli szansy nabyć odpowiednich kompetencji i potwierdzić ich świadczeniem usług na rzecz zamawiającego, co także przemawiałoby za zasadnością poddania ich weryfikacji kompetencji w przypadku zawarcia przez nich umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Co więcej zgodnie z SWZ rozpoczęcie świadczenia usług w aktualnym postępowaniu rozpocznie się nie wcześniej niż 1 sierpnia 2026 roku. Od momentu zakończenia świadczenia usług przez skarżących w dniu 30 września 2022 roku, do momentu rozpoczęcia ich świadczenia na podstawie nowej umowy minie wtedy prawie 4 lata.

Tym samym w ocenie Sądu Zamówień Publicznych zbieżnie z argumentacją uczestnika, decyzja zamawiającego o tym, że tylko wykonawca obecnie utrzymujący system KSI ZUS zwolniony jest z weryfikacji kompetencji, jest decyzją logiczną i ze wszech miar uzasadnioną w stanie faktycznym niniejszego postępowania oraz jest powtórzeniem regulacji z poprzednich postępowań. Jeśli skarżący nie świadczą obecnie żadnych wskazanych usług wsparcia utrzymania dla systemu KSI ZUS, to nie istnieje podstawa faktyczna, która mogłaby uzasadniać zwolnienie tych wykonawców z weryfikowania kompetencji.

Podkreślić także należy, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. domagają się traktowania ich inaczej, niż pozostałych wykonawców, którzy identycznie jak skarżący nie świadczą usług wsparcia utrzymania KSI ZUS, czyli domagają się traktowania skarżących w sposób naruszający art. 16 pkt 1 ustawy PZP.

Prawidłowo zatem Krajowa Izba Odwoławcza dokonała ustaleń, że proces weryfikacji kompetencji, choć nie bez zastrzeżeń ze strony wykonawców, dobrze funkcjonował w praktyce umożliwiając w przeszłości m.in. odwołującym przygotowanie się do świadczenia usługi w okresie przejściowym. Okolicznością bezsporną jest, że za każdym razem, w każdym z ogłaszanych postępowań konkurencyjnych zamawiający przewidywał okres przejściowy, którego celem jest przekazanie wiedzy i know-how o KSI ZUS, a następnie weryfikacja przez zamawiającego, czy wykonawca skutecznie nabył tę wiedzę i jest gotowy by utrzymywać operacyjnie system. Każdorazowo też okres ten (tak w zakresie przekazania know-how jak i weryfikacji efektów tego przekazania) był dedykowany dla wykonawców, którzy na bieżąco nie utrzymują systemu KSI ZUS. Skarżący raz przechodzili okres przejściowy (2018), a raz byli z niego zwolnieni (2020) jako dotychczasowy wykonawca usługi który na bieżąco w trakcie postępowania świadczył usługi utrzymania KSI ZUS. W ocenie Sądu Okręgowego każdorazowo konstrukcja zwolnienia z weryfikacji była obiektywna i odnosiła się do bieżącej wiedzy wykonawcy. Dotychczasowy wykonawca nie miał też prawa wymagać od zamawiającego przekazania know-how o KSI ZUS, szkoleń, uczenia go KSI i wydłużonego okresu przejściowego - znał bowiem system KSI ZUS, i z tego powodu był zwolniony z weryfikacji kompetencji. Natomiast nowy wykonawca był uprawniony do skorzystania z dobrodziejstwa okresu przejściowego (- maksymalnie 12 miesięcy), w którym zamawiający oraz dotychczasowy wykonawca nieodpłatnie przekazują mu wiedzę o systemie, ucząc go jak realizować usługę, ale z uwagi na brak tej wiedzy musi poddać się procesowi weryfikacji przed rozpoczęciem świadczenia usługi. Dopiero obecnie skarżący żądają zupełnie nowej, oderwanej od obiektywnych czynników procedury- z jednej strony bowiem przyznają, że nie są dotychczasowym wykonawcą i chcą skorzystać z okresu przejściowego i przekazania know-how o systemie (aby się go nauczyć). Z drugiej strony nie chcą poddać się procesowi weryfikacji tego, czego się nauczyli tak jak każdy nowy wykonawca. Skarżący stawiają się zatem w pozycji wyjątkowej, nieuzasadnionej żadnymi obiektywnymi okolicznościami. Propozycja ta wprost narusza zasady uczciwej konkurencji.

Przechodząc do zarzutów naruszenia prawa procesowego, skarżący wskazali na dowód H - wyciąg ze wzorca umowy z postępowania na utrzymanie KSI ZUS z 2019 roku na fakt wyłączenia Konsorcjum (...) w poprzedniej edycji postępowania z procesu weryfikacji kompetencji. Była to jednakże okoliczność bezsporna i należało uznać, że w ówczesnym postępowaniu takie wyłączenie skarżących było zasadne albowiem posiadali status aktualnych wykonawców, co nie ma miejsca w odniesieniu do obecnie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Kolejno skarżący zwrócili uwagę na dowód 01A - oświadczenie z dnia 19 lutego 2019 roku o definitywnym, częściowym zakończeniu stosunku zobowiązaniowego powstałego na gruncie umowy z dnia 2 marca 2019 roku - na fakt, iż weryfikacja kompetencji nie służy do zagwarantowania bezpiecznego świadczenia usług utrzymania, gdyż zaliczone przez skarżących w ramach weryfikacji kompetencji rola integratora oraz metryki (23 metryki powiązane) i tak zostały przekazane do części utrzymywanej przez (...) S.A.

Jak już zostało jednak powyżej szeroko omówione, przekazanie nawet zaliczonych przez Konsorcjum (...) w ramach weryfikacji kompetencji części zamówienia wykonawcy (...) S.A. wynikało ze specyfiki systemu KSI ZUS i jego organizacyjnie uzasadnionej niepodzielności, nie zaś z uwagi na zanegowanie, że weryfikacja ta służy do zagwarantowania bezpiecznego świadczenia usług utrzymania.

Następnie skarżący wskazali na przykłady faktycznych (rzeczywistych) powodów niezaliczenia przez ZUS konkretnych jednostek zadaniowych w toku poprzedniej weryfikacji kompetencji wraz z dokumentacją źródłową (6 przykładów) na fakt arbitralności ZUS w ocenie zdolności wykonawcy, uzależnienie tej oceny od zamawiającego, nieprecyzyjnego opisu. Sąd Zamówień Publicznych podziela tu jednak stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która słusznie uznała, że dowody dotyczące przebiegu weryfikacji kompetencji z 2018 roku są irrelewantne dla oceny zarzutów numery 2 i 3, które nie dotyczą sposobu testowania, ale prawa do testowania w okolicznościach objętych niniejszym, specyficznym przedmiotem zamówienia.

Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że całość argumentacji oparta o kwestie historyczne jest bezzasadna, gdyż w postępowaniu prowadzonym w latach 2015 - 2018 obowiązywały inne zasady testowania w ramach weryfikacji kompetencji. Zamawiający wówczas nie opracował zasad dotyczących testów w warunkach umowy i ich przebieg nie był tak sformalizowany jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu (nie było wówczas analogicznego załącznika nr 3 do umowy regulującego przebieg weryfikacji kompetencji).

Także Formularze oceny weryfikacji gotowości Konsorcjum (...) do przejścia zadań potwierdzające pozytywne zaliczenie przez Konsorcjum (...) metryk powiązanych należało uznać za dowody historyczne nie mającego wpływu na ocenę postawionych zarzutów.

Kolejno, zestawienie treści umowy ramowej KSI ZUS oraz wzoru umowy z niniejszego postępowania na utrzymanie KSI ZUS zostało przedstawione przez skarżących na fakt, iż obydwie umowy przewidują świadczenie usług serwisowych, polegających na usunięciu błędu, a wykonawca umowy ramowej i wykonawczej, by świadczyć usługę serwisową nie musi zaliczać testów weryfikacji kompetencji. Zamawiający argumentując te różnice przekonywująco wskazywał, że czynności wykonawcy umowy rozwojowej stanowią niewielki procent czynności wykonawcy umowy utrzymaniowej, a skala i ryzyka związane realizacją obu tych umów są nieporównywalne. Zatem także powołane zestawienie nie stanowiło przekonywującej argumentacji w zakresie braku zasadności weryfikacji kompetencji.

Sąd Zamówień Publicznych odniesie się w tym miejscu do skargi w zakresie zarzutu numer 7 odwołania dotyczącego braku odpłatności okresu przejściowego. Wystosowano tu bowiem zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 17 i 20 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 pkt 4, 28 i 32 ustawy PZP w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 5 Dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE poprzez uznanie za zgodne z Prawem zamówień publicznych postanowień umowy, które przewidują brak odpłatności za opisane w treści odwołania i umowy świadczenia realizowane w ramach realizacji umowy o udzielenie zamówienia publicznego w trakcie okresu przejściowego.

Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, iż skarżący próbują przedstawić naruszenia przepisów, które nie były objęte zarzutem odwołania. Tymi przepisami są: art. 7 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, art. 28 ustawy PZP i art. 32 ustawy PZP oraz art. 2 ust. 1 pkt 5 Dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Tym samym stosownie do dyspozycji art. 583 ustawy PZP Sąd Okręgowy nie obejmie zakresem orzekania zarzutu rozszerzonego, a jedynie zarzut odpowiadający treści odwołania.

Wskazać w tym miejscu należy, że umowa, która ma być zawarta w wyniku przeprowadzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest umową, w której zamawiający zobowiązuje się do wynagradzania wykonawcy za wykonywane usługi. Wykonawca ma rozpocząć świadczenie usług pewien czas po zawarciu umowy, zaś ten pierwszy okres po zawarciu umowy, ale przed wykonywaniem płatnych usług jest okresem, w którym wykonawca ma się nauczyć jak taką umowę wykonywać. W ocenie Sądu Okręgowego zarzut braku odpłatności za ten okres umowy nie zasługuje na uwzględnienie.

Szczególnego podkreślenia wymaga, że system KSI ZUS jest specjalistycznym systemem informatycznym dedykowanym do obsługi zadań realizowanych przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych. Rozpoczęcie świadczenia usług utrzymania tego systemu, podobnie zresztą jak wiele mniej skomplikowanych i złożonych usług, wymaga uprzedniego wykonania czynności przygotowawczych, które poprzedzają i umożliwiają rozpoczęcie świadczenia usług. Czynności wchodzące w skład okresu przejściowego nie są właśnie niczym innym, jak czynnościami przygotowawczymi niezbędnymi, aby wykonawca mógł rozpocząć świadczenie właściwego przedmiotu zamówienia. Wbrew stanowisku skarżących ani wzór umowy, ani charakter tych czynności nie uzasadnia kwalifikacji tych czynności jako usług okresu przejściowego. Okres przejściowy obejmuje:

1) przygotowanie koncepcji przejęcia i utrzymania usług utrzymania („koncepcja") - w terminie 24 dni od dnia zawarcia umowy,

2) pozyskanie specjalistycznej wiedzy przez personel wykonawcy,

3) dostosowanie przez wykonawcę własnych narzędzi do automatycznej współpracy z narzędziami zamawiającego,

4) wypracowanie i uzgodnienie z zamawiającym zasad i procedur współpracy,

5) zbudowanie przez wykonawcę swoich własnych środowisk umożliwiających świadczenie usług serwisowych zdefiniowanych w umowie - Makieta KSI ZUS.

W zakresie sporządzenia koncepcji przejęcia usług to dokument ten służy wyłącznie przedstawieniu planu przejmowania usług przez wykonawcę, z którym została zawarta umowa, wraz z harmonogramem ich przejęcia. Jest dostosowany do danego wykonawcy, jego planów i indywidualnych zdolności warunkujących sposób i terminy rozpoczęcia świadczenia usług utrzymania. Jest to zatem dokument dotyczący organizacji wewnętrznej wykonawcy, zatem ani jego przedmiot, ani zakładana pracochłonność nie uzasadniają odpłatności. Kolejno testy kompetencji kończące okres przejściowy również nie są żadnym produktem nabywanym przez zamawiającego. Testy kompetencji to rodzaj egzaminu, który zdaje wykonawca, a który jest jedynie zabezpieczeniem się zamawiającego, że utrzymanie największego i najbardziej krytycznego systemu informatycznego w Polsce powierzy wykonawcy, który w okresie przejściowym nabył wiedzę o systemie KSI ZUS. Okres przejściowy to zatem okres, w którym nowy wykonawca uczy się praktycznej obsługi systemu KSI ZUS ( i nie obsługuje tego systemu), zatem i dalsze czynności wymienione w odwołaniu i skardze tylko temu celowi służą.

Następnie skarżący wskazywali także na konieczność poniesienia kosztów przez nowego wykonawcę na zakup lub uzupełnienie odpowiedniego oprogramowania oraz sprzętu niezbędnego do realizacji umowy (w formie zakupu licencji lub subskrypcji i sprzętu lub usług przetwarzania danych). O ile rzeczywiście nowy wykonawca musi posiadać środowisko deweloperskie i środowisko weryfikacji kodów źródłowych, to nie sposób zakwalifikować tych kosztów do kosztów okresu przejściowego. Są to bowiem koszty związane z należytą realizacją usług utrzymania objętych przedmiotem umowy, do którego poniesienia wykonawca jest zobowiązany niezależnie od tego, czy okres przejściowy byłby przewidziany czy też nie. Ponadto oprogramowanie i sprzęt niezbędne są do świadczenia usług w okresie trwania umowy, zatem brak jest podstaw, aby były one rozliczone w ramach okresu przejściowego przewidzianego na okres maksymalnie 12 miesięcy. Poprzez próbę narzucenia ich pokrycia wynagrodzeniem za okres przejściowy skarżący chcieliby zapewnić sobie bardziej dogodne warunki wykonania umowy, w tym ograniczenia ryzyk świadczenia usług. Skarżący dążyli bowiem do zmaksymalizowania wynagrodzenia otrzymywanego na początku umowy, pomimo że na tym etapie zamawiający nie otrzymuje od nich żadnego ekwiwalentu za żądane wynagrodzenie, ani nie świadczą oni na rzecz zamawiającego usług przy pomocy owego oprogramowania i sprzętu. Wręcz przeciwnie, to zamawiający ponosi koszty nabywania wiedzy przez nowego wykonawcę, ponieważ w czasie gdy trwa okres przejściowy zamawiający finansuje zarówno transfer wiedzy, jak i świadczenie usług utrzymania w okresie przejściowym przez dotychczasowego wykonawcę.

Słusznie zauważył tu zamawiający, że wbrew stanowisku skarżących, z którego wynika konieczność nabycia oprogramowania i sprzętu, w tym, że nie posiadają Makiety KSI ZUS (tak należałoby wnioskować z twierdzenia, że muszą ponieść koszty ich nabycia), skarżący muszą posiadać środowisko deweloperskie oraz środowisko weryfikacji kodów źródłowych na podstawie umowy ramowej z 2022 roku, której byli stroną. Tym samym nie muszą ponosić kosztów ich nabycia. Ponadto środowiska te mają być wykorzystywane na potrzeby realizacji umowy, czyli po zakończeniu okresu przejściowego. Okres przejściowy nie niesie zatem żadnej wymiernej wartości dla zamawiającego, za, którą wykonawca mógłby zostać wynagrodzony.

W odniesieniu do pozostałego zakresu czynności do wykonania w okresie przejściowym wskazanych w odwołaniu i w skardze, stanowią one typowe czynności przygotowawcze po stronie wykonawcy poprzedzające rozpoczęcie świadczenia usług, natomiast nie niosą żadnej wartości dla zamawiającego, ponieważ wykonawca nie tworzy żadnego produktu, który mógłby być ekwiwalentem płaconego wynagrodzenia.

Skarżący powoływali się w postępowaniu odwoławczym i w skardze na przykład zamówień na utrzymanie i rozwój systemów aplikacyjnych (...), (...), (...), (...) ( (...)) i systemu aplikacji (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...) oraz (...) ( (...)) prowadzonych przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa. Przykłady te są całkowicie nietrafione i Krajowa Izba Odwoławcza słusznie uznała, że dowody w tym zakresie są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Po pierwsze, skarżący byli w stanie wskazać tylko jeden podmiot, który przewidział odpłatność okresu przejściowego. Zarówno zamawiający, jak i uczestnik (...) S.A. wskazali wiele innych przykładów postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dotyczących zarówno utrzymania systemów informatycznych, jak i innego rodzaju zamówień na systemy informatyczne, w których przewidziano nieodpłatne okresy przejściowe. Po drugie, postępowania w (...) wskazane przez skarżących dotyczą utrzymania i rozwoju systemów informatycznych, a nie jedynie utrzymania systemów informatycznych oraz przewidują inny zakres czynności w okresie przejściowym niż zakres objęty przedmiotowym postępowaniem. Słusznie zatem zauważał w postępowaniu odwoławczym przystępujący (...) S.A., że postępowania w (...) jest wyjątkiem, ponieważ w ramach okresu przejściowego wykonawca realizuje konkretny zakres prac, a nie wyłącznie przygotowuje się do świadczenia usług po zakończeniu okresu przygotowawczego. Kluczowy zakres prac realizowanych w okresie przejściowym odnosił się do usług konfiguracyjnych, przygotowania dokumentacji oraz prac programistycznych. Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć m.in. zbudowany system budowy SI osadzony na infrastrukturze zamawiającego i z którego może on korzystać. Zamawiający otrzymuje zatem konkretny, zdolny do samodzielnego funkcjonowania produkt, z którego może korzystać w przyszłości. Takiego zakresu prac nie przewidziano w niniejszym postępowaniu. Ponadto okoliczność, że inny zamawiający przyjął w przedmiotowo różnym postępowaniu odmienne zasady rozliczeniowe nie świadczy o naruszeniu przez zamawiającego ZUS przywołanych w odwołaniu i skardze przepisów.

Należy zgodzić się też w tym miejscu z zamawiającym, że czynności przygotowawcze nie mają charakteru samoistnego dla zamawiającego, lecz są integralną częścią usługi, jaką ma realizować wykonawca. Co więcej, w niniejszej sprawie, odmiennie niż w wielu typowych umowach, czynności te wykonawca wykonywać ma nie przed zawarciem umowy, lecz już po jej zawarciu, gdy ma gwarancję, że jeżeli czynności przygotowawcze zostaną przeprowadzone prawidłowo, będzie realizował usługi objęte przedmiotem umowy za wynagrodzeniem. Sytuacja, w której wykonawca oczekuje, że zamawiający poniesie odrębnie koszty przygotowania wykonawcy do rozpoczęcia wykonywania usług niezależnie od tego, czy wykonawca w ogóle rozpocznie ich wykonywanie i w jakim okresie rzeczywiście będzie je prawidłowo wykonywał, zamiast wliczenia tego kosztu w cenę usługi, nie pokrywa się z żadnym standardem rynkowym. Zamawiający miałby bowiem ponieść koszty i ryzyka edukacji wykonawcy, który z tej przyczyny, że jest wykonawcą nowym potrzebuje dłuższego okresu przygotowawczego do rozpoczęcia wykonywania zamówienia. Wykonawca oczekuje zatem, aby ryzyka powodzenia okresu przygotowawczego poniósł zamawiający, pomimo że w tym okresie nie otrzymywałby żadnego ekwiwalentu swojego świadczenia.

Ponadto czynności przygotowawcze związane z organizacją świadczenia usługi każdy wykonawca wykonuje z uwzględnieniem własnych uwarunkowań. Okres 12-miesięczny jest okresem maksymalnym przygotowania do świadczenia usług. Faktyczny okres przejęcia zależy natomiast od poziomu zaangażowania wykonawcy, jego know how, posiadanej kadry. Jeżeli te czynniki są na wysokim poziomie, okres przygotowawczy może zostać skrócony. Zapłata za okres przejęcia mogłaby natomiast skłaniać do tego, aby przedłużać okres przejściowy oraz maksymalizować koszty. Ponadto wykonawca nie ponosiłby praktycznie żadnego ryzyka finansowego nierozpoczęcia świadczenia usług a zamawiający byłby zatem narażony na wybór wykonawcy nieprzygotowanego do wykonywania usługi, który nie miałby żadnego czynnika mobilizującego do odpowiedniego przygotowania. Co więcej, wykonawca mógłby świadomie maksymalizować koszt okresu przejściowego, aby uzyskać wynagrodzenie pomimo braku świadczenia jakichkolwiek usług objętych przedmiotem zamówienia oraz pomimo braku zaangażowania w czynności mające na celu transfer wiedzy.

Brak odrębnej wyceny okresu przejściowego nie oznacza więc, że wykonawca nie skalkulował go w ofercie. Jest on w takiej kalkulacji ujęty w cenie usługi zaoferowanej zamawiającemu i jest to normalny, typowy sposób kalkulacji kosztów wykonania usług.

Następnie wskazania także wymaga, iż SWZ dopuszcza możliwość stopniowego przejmowania usług. W związku z tym jak najbardziej prawdopodobna jest sytuacja, że część (nawet znaczna) usług zostanie przejęta w możliwie szybkim czasie i rozpocznie się świadczenie usług produkcyjnych, za które wykonawca otrzymywać będzie wynagrodzenie. Możliwa jest także sytuacja, gdy wykonawca przejmie tylko te usługi, które nie będą wiązać się dla niego z ryzykami SLA (najłatwiejsze), a pozostałe przejmie w terminie 12 miesięcy. Pojawia się zatem słuszne pytanie, do kiedy miałoby być wypłacane wynagrodzenie za okres przejściowy i w jakiej wysokości. Możliwe byłoby uznanie, że wykonawcy przysługuje wynagrodzenie z dwóch tytułów - za okres przejściowy (nawet gdy przejął większość usług), jak i wynagrodzenie za świadczone usługi. Wynagrodzenie za okres przejściowy wręcz mogłoby zniechęcać do możliwe szybkiego przejmowania systemu i uzyskiwania wynagrodzenia z tytułu świadczenia usług utrzymania systemu.

W zakresie konieczności poniesienia kosztów związanych z okresem przejściowym skarżący powołali się na następujące dowody: Wyciąg z wyjaśnień (...) (...), Wyciąg z pisma procesowego (...) 14 grudnia 2017 roku. Dowody te były zgłoszone na fakt skali kosztów okresu przejściowego. Krajowa Izba Odwoławcza słusznie uznała, że przedstawione dowody nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W zakresie dotyczącym dowodów na koszty ponoszone w celu przygotowania się do świadczenia usług dotyczą one okresu historycznego. Obecnie skarżący (z uwagi na zawarcie umowy ramowej na rozwój systemu KSI) dysponuje środowiskami, które i w tych dowodach i w skardze są wskazywane jako generujące zasadniczy koszt przygotowania się do przejęcia świadczenia usług.

Reasumując zarzut naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych z uwagi na ustanowienie bezpłatnego okresu przejściowego okazał się nietrafny.

Podsumowując uznać należało, że zarzuty zawarte w odwołaniu, a następnie w skardze zmierzały wyłącznie do polepszenia zasad realizacji zamówienia, co nie podlega ochronie w trybie środków ochrony prawnej. Odwołania dotyczące postanowieńSWZ, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 ustawy PZP), a Krajowa Izba Odwoławcza może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust. 1 ustawy PZP). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści specyfikacji warunków zamówienia, jeżeli treść nadana przez zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania zasadności zarzutów podniesionych przez skarżących, co na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP musiało skutkować oddaleniem skargi co do punktów 1 i 3 wyroku Krajowej Izby Odwoławczej jako bezzasadnej.

Przechodząc do kwestii odrzucenia skargi wskazać należy, iż stosownie do treści art. 568 pkt 1 i 2 ustawy PZP Izba umarza postępowania odwoławcze postanowieniem, w przypadku: cofnięcia odwołania; stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Z kolei zgodnie z art. 584 ustawy PZP Sąd na posiedzeniu niejawnym odrzuca skargę wniesioną po upływie terminu lub niedopuszczalną z innych przyczyn, jak również skargę, której braków strona nie uzupełniła w terminie.

Wykładając pojęcie niedopuszczalności w rozumieniu art. 584 ustawy PZP należy uwzględnić stanowisko Sądu Najwyższego, zgodnie z którym: „Pokrzywdzenie orzeczeniem (gravamen) jest przesłanką dopuszczalności środka zaskarżenia, chyba że interes publiczny wymaga merytorycznego rozpoznania tego środka” ( uchwała Sądu Najwyższego (7) z 15 maja 2014 roku, sygn. akt III CZP 88/13, OSNC 2014/11, poz. 108). Interes prawny w zaskarżeniu nie jest pojęciem ustawowym, ale w judykaturze przyjmuje się konieczność jego istnienia jako przesłanki środka odwoławczego (gravamen). Chodzi tu o pokrzywdzenie strony treścią orzeczenia, wynikające z różnicy między zgłoszonym przez nią żądaniem a końcowym rozstrzygnięciem. O tym, czy interes taki istnieje, przesądza uzyskanie bądź nieuzyskanie przez stronę zaspokojenia jej sfery materialnoprawnej, realizowanej w procesie sądowym ( orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1979 roku, III CZP 79/71 i z dnia 8 kwietnia 1997 roku, sygn. akt I CKN 57/97). Pokrzywdzenie orzeczeniem (gravamen) zachodzi, gdy zaskarżone orzeczenie jest obiektywnie w sensie prawnym niekorzystne dla skarżącego, gdyż z punktu widzenia jego skutków związanych z prawomocnością materialną skarżący nie uzyskał takiej ochrony prawnej, którą zamierzał osiągnąć przez procesowo odpowiednie zachowanie w postępowaniu poprzedzającym wydanie orzeczenia, a w razie jego braku zaskarżone orzeczenie per se wywołuje takie skutki. Gravamen, będąc warunkiem istnienia interesu prawnego w zaskarżeniu orzeczenia, jest przesłanką dopuszczalności środka zaskarżenia, chyba że interes publiczny wymaga merytorycznego rozpoznania tego ( uchwała Sądu Najwyższego (7) z 15 maja 2014 roku, III CZP 88/13, OSNC 2014/11, poz. 108, Postanowienie Sądu Okręgowego z dnia 30 listopada 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs 105/21).

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że niedopuszczalność skargi oznacza istnienie przeszkody procesowej uniemożliwiającej merytoryczne rozpatrzenie skargi przez Sąd Zamówień Publicznych. Z powyższych względów przyjąć należy, że interes w zaskarżeniu orzeczenia zachodzący w razie niezgodności orzeczenia z żądaniem, czyli w wypadku gravamen, stanowi warunek dopuszczalności zaskarżalności orzeczenia. Orzecznictwo wskazuje zatem, że środek zaskarżenia jest dopuszczalny w zasadzie tylko od orzeczenia niekorzystnego dla strony, bo skarga nie ma substratu zaskarżenia ( wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 23 sierpnia 2018 roku, XXIII Ga 540/18; postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 lipca 2020 roku, XXIII Ga 2330/19; ” Ł. Jaźwiński [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Ł. Jaźwiński, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 584).

Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy podkreślania wymaga, że orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w punkcie 2 wyroku z dnia 4 marca 2024 roku dotyczące umorzenia postępowania odwoławczego odnosiło się do zarzutów nr 5, 6, 8, 10, 11.1, 12, 13, 15.1 i 15.2, które zostały uwzględnione przez zamawiającego, a zatem w tym zakresie żądanie odwołujących zostało zaspokojone.

Ponadto umorzenie postępowania odwoławczego obejmowało także zarzuty, co do których odwołujący cofnęli odwołanie, czyli zarzuty nr 4, 9, 11.2, 14 i 15.3 rezygnując tym samym z ochrony prawnej w tym zakresie.

Wobec powyższego należało uznać, że skarżący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) S.A. i (...) S.A. - wobec częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego oraz rezygnacji przez samych skarżących z niektórych żądań - nie posiadali gravamen w odniesieniu do pkt 2 wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lipca 2024 roku. Nie doszło zatem do pokrzywdzenia skarżących orzeczeniem z tegoż pkt 2. wyroku Izby dotyczącym umorzenia postępowania odwoławczego „w pozostałym zakresie” . W przedmiotowej sprawie nie można także mówić o niezgodności orzeczenia z pkt 2 wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z żądaniem wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. W rezultacie skarga w odniesieniu do tegoż punktu na podstawie art. 584 ustawy PZP podlegała odrzuceniu jako niedopuszczalna. Innymi słowy zaskarżenie skargą całości wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, a zatem również w zakresie, w którym wyrok był po myśli skarżących, skutkowało uznaniem przez Sąd Okręgowy brakiem gravamen po stronie skarżących w tymże zakresie.

Ponadto wskazać należy, że w treści skargi jak i w toku postępowania skargowego skarżący nie przedstawili żadnych argumentów wskazujących na to, że nie zgadzają się z rozstrzygnięciem pkt 2 wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, tj. w zakresie częściowego umorzenia postępowania odwoławczego.

W rezultacie Sąd Zamówień Publicznych orzekł jak w punkcie II wyroku odrzucając skargę co do punktu 2 wyroku Krajowej Izby Odwoławczej.

Sąd Okręgowy o kosztach postępowania skargowego orzekł stosownie do treści art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu i tym samym obciążył skarżących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. kosztami postępowania w całości jako stronę przegrywającą.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi poniesione przez przeciwnika skargi - zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego zamawiającego radcy prawnego w kwocie 3 600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 roku poz. 1935 z późn. zm.).

W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki akcyjnej w K. i (...) spółki akcyjnej w K. na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w W. 3 600 zł (tytułem kosztów postępowania skargowego.

Mając powyższe na względzie Sąd Zamówień Publicznych orzekł jak w sentencji wyroku.

SSO Monika Skalska SSO Alicja Dziekańska SSO Andrzej Sobieszczański