Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 31 sierpnia 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych
w składzie:

Przewodniczący:Sędzia Sylwia Paschke

Protokolant: Łukasz Kowalski

po rozpoznaniu w dniu 31 sierpnia 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem

zamawiającego: Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad

skarżącego: (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W.

przeciwnika skargi: R. M., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W., (...) Spółki Akcyjnej w B.

odwołującego: (...) Serwis Spółki Akcyjnej w W.

na skutek skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 17 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1020/22

I.  oddala skargę,

II.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W. na rzecz przeciwnika skargi R. M., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W., (...) Spółki Akcyjnej w B. kwotę 12 500,00 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu skargowym.

Sędzia Sylwia Paschke

Sygn. akt XXIII Zs 88/22

UZASADNIENIE

Zamawiający – Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w W. prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w K. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w K. w podziale na 5 części (znak postępowania:(...)). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 września 2021 r. pod numerem nr (...).

W sprawie o sygn. akt: KIO 1020/22, w dniu 11 kwietnia 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) S.A. z siedzibą w B., (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W. oraz R. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe (...) w R. wniósł odwołanie w zakresie części 1 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W., pomimo że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia w zakresie następujących pozycji:

1)  Grupa prac nr 1 – Nawierzchnia, Poz. 9.1-9.2 TER - Wyrównanie nawierzchni betonem asfaltowym przy grubości do 3 cm i Wyrównanie nawierzchni betonem asfaltowym - za każdy dalszy 1 cm różnicy,

2)  Grupa prac nr 2 – Pobocza i pasy rozdziału, Poz. 1.1 TER - Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Zamawiającego,

3)  Grupa prac nr 3 – Korpus drogi, Poz. 1.1 TER - Uzupełnienie ubytków w korpusie drogi gruntem niewysadzinowym (pospółką, żwirem, piaskiem grubym),

4)  Grupa prac nr 3 – Korpus drogi, Poz. 4.1 -4.2 TER - Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem kamiennym typu średniego (do 1 m3) i Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem kamiennym typu ciężkiego (powyżej 1 m3),

5)  Grupa prac nr 3 – Korpus drogi, Poz. 5.1 TER - Wykonanie umocnienia skarp obrukiem (kamień na betonie),

6)  Grupa prac nr 3 – Korpus drogi, Poz. 6.1-6.3 TER - Uzupełnienie skarp korpusu drogi żużlem, Uzupełnienie skarp korpusu drogi gruntem, Uzupełnienie skarp korpusu drogi kruszywem łamanym,

7)  Grupa prac nr 3 – Korpus drogi, Poz. 8.1 TER, Wykonanie umocnień koszami siatkowo – kamiennymi,

8)  Grupa prac nr 3 – Korpus drogi, Poz. 12.1 - 12.2 TER - Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości 0,60 m i Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości powyżej 0,60 m,

9)  Grupa 4 – Odwodnienie, Poz. 7.1-7.3 TER - Oczyszczenie urządzeń odwadniających - odpady niebezpieczne, Oczyszczanie urządzeń odwadniających - odpady inne niż niebezpieczne i Wywóz ścieków gospodarczych,

10)  Grupa 4 – Odwodnienie, Poz. 25.1-25.5 TER - Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przykanalików - średnica do 40 cm, Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 41 do 60 cm, Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 61 do 80 cm, Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 81 cm do 120 cm i Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica powyżej 121 cm,

11)  Grupa prac nr 7 – Urządzenia BRD, Poz. 10.1 TER - Wymiana / zamontowanie bariery U-14b,

12)  Grupa prac nr 7 – Urządzenia BRD, Poz. 13.3 TER - Wymiana / zamontowanie segmentu podwaliny betonowej ekranu akustycznego,

13)  Grupa prac nr 8 – Estetyka, Poz. 1.1-1.5 - Mycie istniejącego oznakowania pionowego – znaki, Mycie istniejącego oznakowania pionowego – tablice, Mycie słupków prowadzących, blokujących, krawędziowych typu U, Mycie elementów odblaskowych na poręczach i barierach ochronnych, Mycie ekranów akustycznych, ekranów przeciwolśnieniowych, ekranów przeciwbłotnych i wygrodzeń betonowych,

14)  Grupa prac nr 8 – Estetyka, Poz. 10.1 TER - Ręczne i mechaniczne koszenie traw i chwastów,

15)  Grupa prac nr 9 – Urządzenia wspomagające, Poz. 1.1 TER, Wymiana / zamontowanie elementów ogrodzenia drogi – siatka,

16)  Grupa prac nr 9 – Urządzenia wspomagające, Poz. 1.2 TER - Wymiana / zamontowanie elementów ogrodzenia drogi – słupki,

17)  Grupa prac nr 11 – Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,

18)  Grupa prac nr 11 – Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,

19)  Grupa prac nr 11 – Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,

20)  Grupa prac nr 11 – Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,

21)  Grupa prac nr 12 – Czystość na obiektach inżynierskich, Poz. 1.1, 3.1-3.2 - Mycie obiektu inżynierskiego, Czyszczenie elementów mostowych (gzymsy, przyczółki, nawierzchnia jezdni na całej szerokości, wyniesione pobocza i chodniki itp.), Mycie i czyszczenie barier i balustrad mostowych,

22)  Grupa prac nr 12 – Czystość na obiektach inżynierskich, Poz. 4.2 TER - Utrzymanie drożności przepustów

nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, gdyż wyjaśnienia przedstawione przez (...) w toku postępowania wskazują, że ceny jednostkowe poszczególnych, wskazanych powyżej pozycji kosztorysowych nie zawierają wyceny elementów niezbędnych, koniecznych do realizacji prac w świetle Szczegółowych Specyfikacji Technicznych (m.in. sprzęt, materiał),

a część kosztów, w szczególności związanych z szerokim katalogiem sprzętu wymaganego do realizacji prac w większości wypadków ujęta została w kosztach pośrednich bez wyjaśnienia przyczyn takiego sposobu kalkulacji, m.in. w kontekście punktu 9.3 poszczególnych Szczegółowych Specyfikacji Technicznych dla ww. pozycji, opisujących elementy ceny jednostkowej, a ponadto część ww. pozycji została oszacowana bez ujęcia istotnych warunków zamówienia, takich, jak np. konieczność realizacji szeregu prac w porze nocnej – poszczególne elementy brakujące / elementy wycenione w sposób nieprawidłowy zostały wyspecyfikowane w uzasadnieniu odwołania – w treści tabeli,

2.  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty (...), pomimo że jej treść w zakresie następujących pozycji:

1)  Grupa prac nr 1 – Nawierzchnia, Poz. 9.1-9.2 TER - Wyrównanie nawierzchni betonem asfaltowym przy grubości do 3 cm i Wyrównanie nawierzchni betonem asfaltowym - za każdy dalszy 1 cm różnicy,

2)  Grupa prac nr 2 – Pobocza i pasy rozdziału, Poz. 1.1 TER - Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Zamawiającego,

3)  Grupa prac nr 3 – Korpus drogi, Poz. 1.1 TER - Uzupełnienie ubytków w korpusie drogi gruntem niewysadzinowym (pospółką, żwirem, piaskiem grubym),

4)  Grupa prac nr 3 – Korpus drogi, Poz. 4.1 -4.2 TER - Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem kamiennym typu średniego (do 1 m3) i Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem kamiennym typu ciężkiego (powyżej 1 m3),

5)  Grupa prac nr 3 – Korpus drogi, Poz. 5.1 TER - Wykonanie umocnienia skarp obrukiem (kamień na betonie),

6)  Grupa prac nr 3 – Korpus drogi, Poz. 6.1-6.3 TER - Uzupełnienie skarp korpusu drogi żużlem, Uzupełnienie skarp korpusu drogi gruntem, Uzupełnienie skarp korpusu drogi kruszywem łamanym,

7)  Grupa prac nr 3 – Korpus drogi, Poz. 8.1 TER, Wykonanie umocnień koszami siatkowo – kamiennymi,

8)  Grupa prac nr 3 – Korpus drogi, Poz. 12.1 - 12.2 TER - Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości 0,60 m i Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości powyżej 0,60 m,

9)  Grupa 4 – Odwodnienie, Poz. 7.1-7.3 TER - Oczyszczenie urządzeń odwadniających - odpady niebezpieczne, Oczyszczanie urządzeń odwadniających - odpady inne niż niebezpieczne i Wywóz ścieków gospodarczych,

10)  Grupa 4 – Odwodnienie, Poz. 25.1-25.5 TER - Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przykanalików - średnica do 40 cm, Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 41 do 60 cm, Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 61 do 80 cm, Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 81 cm do 120 cm i Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica powyżej 121 cm,

11)  Grupa prac nr 7 – Urządzenia BRD, Poz. 10.1 TER - Wymiana / zamontowanie bariery U-14b,

12)  Grupa prac nr 7 – Urządzenia BRD, Poz. 13.3 TER - Wymiana / zamontowanie segmentu podwaliny betonowej ekranu akustycznego,

13)  Grupa prac nr 8 – Estetyka, Poz. 1.1-1.5 - Mycie istniejącego oznakowania pionowego – znaki, Mycie istniejącego oznakowania pionowego – tablice, Mycie słupków prowadzących, blokujących, krawędziowych typu U, Mycie elementów odblaskowych na poręczach i barierach ochronnych, Mycie ekranów akustycznych, ekranów przeciwolśnieniowych, ekranów przeciwbłotnych i wygrodzeń betonowych,

14)  Grupa prac nr 8 – Estetyka, Poz. 10.1 TER - Ręczne i mechaniczne koszenie traw i chwastów,

15)  Grupa prac nr 9 – Urządzenia wspomagające, Poz. 1.1 TER, Wymiana / zamontowanie elementów ogrodzenia drogi – siatka,

16)  Grupa prac nr 9 – Urządzenia wspomagające, Poz. 1.2 TER - Wymiana / zamontowanie elementów ogrodzenia drogi – słupki,

17)  Grupa prac nr 11 – Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,

18)  Grupa prac nr 11 – Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,

19)  Grupa prac nr 11 – Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,

20)  Grupa prac nr 11 – Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,

21)  Grupa prac nr 12 – Czystość na obiektach inżynierskich, Poz. 1.1, 3.1-3.2 - Mycie obiektu inżynierskiego, Czyszczenie elementów mostowych (gzymsy, przyczółki, nawierzchnia jezdni na całej szerokości, wyniesione pobocza i chodniki itp.), Mycie i czyszczenie barier i balustrad mostowych,

22)  Grupa prac nr 12 – Czystość na obiektach inżynierskich, Poz. 4.2 TER - Utrzymanie drożności przepustów

wskazuje, że wykonawca ten dokonał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu zamówienia, dla którego prowadzone jest postępowanie, w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, gdyż w przypadkach wyspecyfikowanych w uzasadnieniu odwołania – w treści tabeli, (...) przyjął do kalkulacji cen nieprawidłowe założenia (m.in. praca wyłącznie w ciągu dnia, praca osób niepełnosprawnych bez ograniczeń) oraz błędne parametry materiałów (m.in. gęstość, grubość, szerokość, kilometraż), które to parametry wynikają wprost – jako wymagane przez Zamawiającego – ze Szczegółowych Specyfikacji Technicznych i wpływają przy tym na wynik kalkulacji dla poszczególnych pozycji, tj. jego istotne zaniżenie, co pozostaje w bezpośrednim związku z zarzutem opisanym w punkcie 1. powyżej.

W oparciu o przedstawione powyżej zarzuty Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz tych opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez (...) jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodnej z warunkami zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 kwietnia 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W. zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 936/22, KIO 1019/22 oraz KIO 1020/22 odpowiednio w dniu 8 i 14 kwietnia 2022 r. po stronie Zamawiającego.

Wyrokiem z 17 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1. oddaliła odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 936/22 oraz KIO 1019/22, w pkt 1.1. kosztami postępowania obciążyła Odwołującego - wykonawcę (...) S.A. z siedzibą w W. w sprawie o sygn. akt: KIO 936/22 i KIO 1019/22 i: w pkt 1.2. zaliczyłaa w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę (...) S.A. z siedzibą w W. tytułem wpisu od odwołań; w pkt 2. uwzględniła odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1020/22 w zakresie zarzutu zawartego w petitum odwołania w punkcie II lit. b ppkt 5 w części dotyczącej wymiarów kamienia narzutowego, ppkt 13 i 14 w części dotyczącej kosztów zabezpieczenia prac oraz dodatku za pracę w nocy, ppkt 15, ppkt 21 i 22 w części dotyczącej kosztów zabezpieczenia prac i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych i oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie, w pkt 2.1. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w W. prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w K. w sprawie o sygn. akt: KIO 1020/22 i : w pkt 2.2. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. z siedzibą w B., (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W. oraz R. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe (...) w R. tytułem wpisu od odwołania, w pkt 2.3. zasądziła od Zamawiającego - Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w W. prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w K. na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. z siedzibą w B., (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W. oraz R. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe (...) w R. kwotę 18 600 zł stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła na wstępie, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, dokumentację projektową, ofertę Przystępującego złożoną w części 1 i 2 zamówienia wraz z wyjaśnieniami oraz uzupełnieniami, a także zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty dotyczące części 1 i 2 zamówienia.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 i 29 kwietnia 2022 r. oraz 12 maja 2022 r., w tym odpowiedzi na odwołania, pisma procesowe Przystępującego z dnia 22 kwietnia i 11 maja 2022 r. oraz pisma procesowe Konsorcjum (...) z dnia 27 kwietnia oraz 6 maja 2022 r.

W sprawie o sygn. akt: KIO 1020/22 Izba zaliczyła do akt sprawy dowody złożone przez Odwołującego. Izba wzięła pod rozwagę również dowód złożony przez Zamawiającego stanowiący zestawienie zrealizowanych dyspozycji wydawanych przez Zamawiającego dla dróg krajowych woj. (...) administrowanych przez Rejon K. GDDKiA Dyżurny POK K. za miesiąc marzec 2022 r. Izba włączyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez wykonawcę (...).

W ramach dalszych ustaleń Izba wskazał, że przedmiotem zamówienia jest całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w K. w podziale na 5 części. Zgodnie z punktem 8.2.3. lit. b IDW, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej. W przypadku złożenia oferty na więcej niż 1 część zamówienia, Wykonawca wykazuje średni roczny przychód oraz posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż suma wartości przypisanych dla Części, na które jest składana oferta. Zgodnie z punktem 10.8. lit. b IDW, w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Wykonawca składa informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Izba powołała też zapisy pkt 17.1. IDW i 17.5. IDW.

W zakresie projektowanych postanowień umowy (TOM II SWZ), Izba przywołał zapisy § 5 ust. 5, § 6 ust. 1, 2, 3 i 4 wzoru umowy,

W dniu 24 listopada 2021 r. upłynął termin składania ofert. Wartość szacunkowa części 1 zamówienia powiększona o należny podatek VAT stanowiła 227 785 915,89 zł, z kolei części 2 - 162 062 760,14 zł. W części 1 zamówienia zostały złożone dwie oferty, tj. Odwołującego Konsorcjum (...) z ceną 265 901 458,06 zł oraz Przystępującego z ceną 211 581 054,16 zł. W części 2 zamówienia zostały złożone trzy oferty, tj. (...) S.A. z siedzibą w W. z ceną 174 017 476,38 zł, Przystępującego z ceną 143 143 143,77 zł oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) Sp. z o.o. oraz (...) z ceną 187 348 946,52 zł.

Wykonawca (...) w punkcie 8. Formularza oferty oświadczył, że: „kalkulacji prac niewymienionych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych będziemy dokonywać na podstawie biuletynu krajowego, publikowanego przez profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych od minimum 5 lat tj. ____”.

Pismem z dnia 10 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę (...) w zakresie części 2 zamówienia do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w 8.2. IDW, tj.: m.in. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca (...) złożył m.in.:

1.  zaświadczenie (...) S.A. z dnia 29 listopada 2021 r. wg stanu na 26.11.2021 r., z którego wynika, że Przystępujący posiada na rachunku bieżącym na dzień 26 listopada 2021 roku - (...) PLN. Stan środków na rachunku VAT wynosi (...) PLN oraz na rachunku wyodrębnionych wpływów (...) PLN;

2.  opinię bankową (...) Bank (...) S.A. z dnia 30 listopada 2021 r. wg stanu na 24.11.2021 r., z której wynika saldo (...) Sp. z o.o. na rachunku bieżącym w wysokości (...) PLN. Stan środków na rachunku VAT wynosił (...) zł;

3.  opinia bankową Banku (...) z dnia 26 listopada 2021 r. wg stanu na dzień 25.11.2021 r., z której wynika saldo Przystępującego na poziomie (...) PLN.

Pismem z dnia 4 lutego 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę (...) w zakresie części 1 zamówienia do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. W ww. piśmie Zamawiający wskazał, że powziął wątpliwość co do realności wysokości cen istotnych części zamówienia, za które Zamawiający uznaje w szczególności cztery grupy prac: 1 Nawierzchnie, 7 Bezpieczeństwo, 10 Zimowe utrzymanie dróg, 11 Zarządzanie Kontraktem, wyszczególnione w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów (ZZK), co w konsekwencji budzi wątpliwość Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny oraz treści oferty w zakresie wskazanych grup prac. W treści ww. wezwania Zamawiający wskazał, iż w odniesieniu do każdej z wymienionych grup prac, w tym w szczególności cen jednostkowych dla wskazanych powyżej pozycji TER, należy przedstawić wyczerpujące i szczegółowe informacje na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wycenę tych pozycji, ale także inne, które (...) uważa za istotne - mając na uwadze koszty wynikające z wymagań dokumentów zamówienia (w tym SWZ i SST), zaangażowanie osobowe, rzeczowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku. Zamawiający nadto zwrócił uwagę na wymagania SWZ pkt. 17 Sposób obliczenia ceny oferty, przywołując jedną z zasad określonych w uwagach zamieszczonych pod FORMULARZAMI ZZK i TER: „Cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w SST (a w szczególności oznakowanie robót)”.

Zamawiający wezwał dodatkowo o złożenie wyjaśnień treści oferty w zakresie cen jednostkowych, które wskazało Konsorcjum w składzie: (...) S.A., (...) Sp. z o.o., (...) w piśmie nr (...) z dnia 25.01.2022 r. złożonym Zamawiającemu.

W dniu 18 lutego 2022 r. wykonawca (...) złożył wyjaśnienia dotyczące części 1 zamówienia wraz z dowodami.

Pismem z dnia 4 lutego 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę (...) w zakresie części 2 zamówienia do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. W ww. piśmie Zamawiający wskazał, że powziął wątpliwość co do realności wysokości cen istotnych części zamówienia, za które Zamawiający uznaje w cztery grupy prac: 1 Nawierzchnie, 7 Bezpieczeństwo, 10 Zimowe utrzymanie dróg, 11 Zarządzanie Kontraktem, wyszczególnione w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów ( (...)), co w konsekwencji budzi wątpliwość Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny oraz treści oferty w zakresie wskazanych grup prac. W treści ww. wezwania Zamawiający wskazał, iż w odniesieniu do każdej z wymienionych grup prac, w tym w szczególności cen jednostkowych dla wskazanych powyżej pozycji TER, należy przedstawić wyczerpujące i szczegółowe informacje na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wycenę tych pozycji, ale także inne, które (...) uważa za istotne - mając na uwadze koszty wynikające z wymagań dokumentów zamówienia (w tym SWZ i (...)), zaangażowanie osobowe, rzeczowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku. Zamawiający nadto zwrócił uwagę na wymagania SWZ pkt. 17 Sposób obliczenia ceny oferty, przywołując jedną z zasad określonych w uwagach zamieszczonych pod FORMULARZAMI (...) i TER: „Cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w (...) (a w szczególności oznakowanie robót)”.

Pismem z dnia 17 lutego 2022 r. wykonawca (...) złożył wyjaśnienia dotyczące części 2 zamówienia wraz z dowodami.

W dniu 7 marca 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę (...) w zakresie części 1 zamówienia do przedstawienia dalszych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych.

W dniu 14 marca 2022 r. wykonawca (...) odpowiedział na powyższe wezwanie Zamawiającego przedstawiając stanowisko i dowody.

W dniu 22 marca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę (...) w zakresie części 1 zamówienia do złożenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 28 marca 2022 r. wykonawca (...) złożył wyjaśnienia dotyczące części 1.

Pismem z dnia 24 marca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę (...) w zakresie części 2 zamówienia do wyjaśnienia treści oferty w zakresie pkt. 8 Formularza „OFERTA”. Zamawiający prosił o wyjaśnienie, z jakiego biuletynu krajowego, publikowanego przez profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych od minimum 5 lat będą Państwo korzystali na etapie realizacji umowy.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca (...) pismem z dnia 25 marca 2022 r. wyjaśnił, że przy kalkulacji prac niewymienionych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych będzie korzystał z biuletynu krajowego (...) publikowanego przez profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych od minimum 5 lat.

W dniu 1 kwietnia 2022 r. za najkorzystniejsze w części 1 i 2 zamówienia Zamawiający uznał oferty wykonawcy (...). Na drugim miejscu w rankingu ofert w ww. częściach znalazły się odpowiednio oferty Odwołującego 2 oraz Odwołującego 1.

Izba wskazała, iż zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym w toku rozprawy wyjaśnienia ceny oferty i dowody złożone przez (...) w części 1 i 2 zamówienia, jak również wezwania kierowane do wykonawcy (...) w trybie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp były jawne w pełnym zakresie.

W ramach rozważań prawnych w zakresie sprawy o sygn. akt: KIO 1020/22, Izba wskazała, że odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie części 1 zmówienia potwierdził się w części.

Izba przywołała przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i wskazała, ze istotą sporu było ustalenie oceny zgodności oferty (...) z warunkami zamówienia. Jednocześnie Izba wskazała, że nie było sporne między stronami postępowania odwoławczego, iż ewentualne wadliwości oferty wykonawcy (...) nie mogły na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia zostać konwalidowane na podstawie instrumentów określonych art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Odnosząc się do poszczególnych aspektów zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przedstawionych w odwołaniu w formie tabeli Izba wskazała, że co do poz. 1 tabeli – Grupa prac nr 1 – Nawierzchnia, Poz. 9.1-9.2 TER - Wyrównanie nawierzchni betonem asfaltowym przy grubości do 3 cm i Wyrównanie nawierzchni betonem asfaltowym - za każdy dalszy 1 cm różnicy – zasadny okazał się zarzut w części dotyczącej badań i pomiarów, jednak bez wpływu na wynik postępowania, zaś zarzut był niezasadny w zakresie kosztów sprzętu oraz emulsji asfaltowej niezbędnej do skropienia przez skrapiarkę, materiału do złączy oraz prawidłowej grubości betonu.

W zakresie zarzutów dotyczących poz. 1 tabeli odwołania obejmujących poz. 9.1 – 9.2 TER Izba wskazała, iż w toku rozprawy Odwołujący oświadczył, że w zakresie grupy prac nr 1 kwestionuje poz. 9.1 TER. Tym samym poza rozważaniami Izby znalazła się poz. 9.2 TER grupy prac nr 1. Odnośnie kwestii ujęcia kosztów sprzętu w kosztach pośrednich Izba wskazała, iż nie podzieliła argumentacji Odwołującego, jakoby powyższe stanowiło niezgodność oferty (...) z warunkami zamówienia, tj. punktem 9.3 właściwej SST. Zdaniem Izby, z wymagań ujętych w dokumentach nie wynikało, że w przypadku każdej pozycji TER wykonawca obowiązany był ująć wszystkie rodzaje kosztów opisane w punkcie 9.3 SST. W sytuacji gdy wykonanie danej pozycji TER nie pociągało za sobą kosztów określonego rodzaju, to brak było po stronie wykonawcy konieczności ich uwzględnienia. Z powyższego nie można również zdaniem Izby wywieść, że koszty pośrednie oraz koszty sprzętu musiały być każdorazowo w odniesieniu do danej pozycji TER wyodrębnione osobno w ramach kalkulacji ceny. Izba w przyjętym przez (...) sposobie wyceny poszczególnych rodzajów kosztów bezpośrednich i pośrednich nie dopatrzyła się niezgodności ze specyfikacją. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, aby taki sposób prezentacji kosztów dawał wykonawcy przewagę na etapie ofertowania oraz wyjaśnień ceny ofertowej. Ponadto odniesienie przez (...) w złożonych wyjaśnieniach ceny oferty do norm KNR wynikało z funkcjonalności użytego oprogramowania (...). Zamawiający zaś nie wymagał od wykonawców kalkulacji ceny z uwzględnieniem warunków technicznych i założeń kalkulacyjnych wynikających z KNR właściwych dla realizacji robót budowlanych, choćby z uwagi na przedmiot zamówienia stanowiący usługi.

W zakresie stanowiska Odwołującego jakoby (...) nie wyjaśnił obliczeń co do kosztów pośrednich w kontekście ujęcia w nich kosztów sprzętu Izba wskazała, iż (...) w punkcie 2. pisma z dnia 14 marca 2022 r. podał przyczyny zróżnicowania kosztów pośrednich powołując się między innymi na specyfikę kontraktów utrzymaniowych oraz rozumienie punktu 17.6 IDW.

Odnośnie kwestii ujęcia w kalkulacji (...) kosztów emulsji asfaltowej niezbędnej do skropienia przez skrapiarkę, materiałów do złączy oraz prawidłowej grubości betonu Izba uznała ww. zarzuty za niewykazane. Zdaniem Izby, wykonawca (...) mógł nabyć emulsję za niższą cenę. Podobnie Izba wskazała, iż dla oceny kwestii grubości betonu niezbędne byłoby zapoznanie się z ww. wytycznymi, które nie zostało złożone. Jednocześnie sporna między stronami była kwestia, czy przedmiotowe wytyczne dotyczą warstw konstrukcyjnych czy wyrównawczych. W ocenie Izby, przedmiotowe wytyczne dotyczą tylko warstw konstrukcyjnych. Odmienne stanowisko Odwołującego Izba uznała za niezasadne.

Z kolei w zakresie ujęcia w wycenie badań i pomiarów Izba wskazała, iż przedmiotowe zagadnienie winno być przedmiotem dalszych wyjaśnień. Bezspornie realizacja pozycji 9.1 TER grupy prac nr 1 wymagała przeprowadzenia stosownych badań jakości robót oraz pomiarów grubości warstwy, zgodnie z postanowieniami punktu 6 SST nr D-05.03.05b. Izba wskazała, iż stanowisko Zamawiającego jakoby (...) przedmiotowe koszty uwzględnił w udziale RMS oraz kosztów pośrednich nie wynika z wyjaśnień Przystępującego. Powyższej kwestii nie wyjaśnił również w sposób rzeczowy (...). Wziąwszy pod rozwagę powyższe okoliczności Izba doszła do przekonania, iż w zakresie omawianych kosztów czynność ewentualnego odrzucenia oferty (...) winna zostać poprzedzona dodatkowym wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień, przy czym z uwagi na to, że Izba uwzględniła zarzut dalej idący dotyczący odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, odstąpiono od nakazania Zamawiającemu kontynuowania procedury wyjaśniającej, wobec braku wpływu na wynik postępowania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Co do poz. 2 tabeli - Grupa prac nr 2 – Pobocza i pasy rozdziału, Poz. 1.1 TER - Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Zamawiającego – Izba uznała zarzut za niezasadny. W przedmiocie podniesionego zarzutu Izba podtrzymała argumentację zaprezentowaną w poz. 1 powyżej dotyczącą kwestii ujęcia ceny sprzętu w cenie kosztów pośrednich oraz proporcji między kosztami sprzętu a kosztami robocizny.

Zarzut dotyczący poz. 3 tabeli - Grupa prac nr 3 – Korpus drogi, Poz. 1.1 TER - Uzupełnienie ubytków w korpusie drogi gruntem niewysadzinowym (pospółką, żwirem, piaskiem grubym) – Izba uznała za zasadny w części dotyczącej prac pomiarowych i przygotowawczych, bez wpływu na wynik postępowania, a niezasadny w zakresie kosztów sprzętu oraz piasku średniego. W zakresie ww. zarzutu Izba podtrzymała argumentację zaprezentowaną w poz. 1 powyżej w przedmiocie kwestii ujęcia ceny sprzętu w cenie kosztów pośrednich.

W przedmiocie podnoszonej przez Odwołującego 2 kwestii zaniechania uwzględnienia przez (...) w kalkulacji piasku średniego wymaganego przez SST do uzupełnienia ubytków korpusu drogi na nasypach dojazdowych do obiektów mostowych Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w toku rozprawy, iż analiza punktu 2.2.5 - Grunty wymagania SST nr D-02.01.01 prowadzi do wniosku, że katalog gruntów niespoistych ma charakter zamknięty i przykładowy. Zamawiający w ww. punkcie SST wskazał katalog materiałów możliwych do zastosowania przez wykonawcę. Tym samym uwzględnienie przez (...) w ramach wyceny oferty piasku grubego było wystarczające dla spełnienia wymogów specyfikacji.

W ocenie Izby za uzasadnione w zakresie przedmiotowego zarzutu należało uznać twierdzenia Odwołującego dotyczące prac pomiarowych i przygotowawczych, z tym jednak zastrzeżeniem, iż kwestia ujęcia przez (...) w kalkulacji ceny ww. prac winna być przedmiotem dalszych wyjaśnień w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Wziąwszy pod rozwagę powyższe okoliczności Izba doszła do przekonania, iż w zakresie omawianych kosztów czynność ewentualnego odrzucenia oferty (...) winna zostać poprzedzona dodatkowym wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień, przy czym z uwagi na to, że Izba uwzględniła zarzut dalej idący dotyczący odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, odstąpiono od nakazania Zamawiającemu kontynuowania procedury wyjaśniającej, wobec braku wpływu na wynik postępowania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący poz. 4 tabeli - Grupa prac nr 3 – Korpus drogi, Poz. 4.1 - 4.2 TER - Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem kamiennym typu średniego (do 1 m ³) i Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem kamiennym typu ciężkiego (powyżej 1 m ³) – Izba uznała za zasadny w części dotyczącej wymiarów kamienia narzutowego, bez wpływu na wynik postępowania, a niezasadny w zakresie kosztów sprzętu. W zakresie ww. zarzutu Izba podtrzymała argumentację zaprezentowaną w poz. 1 i 2 powyżej w przedmiocie kwestii ujęcia ceny sprzętu w cenie kosztów pośrednich oraz proporcji między kosztami sprzętu a kosztami robocizny.

Przechodząc do kwestii ujęcia przez (...) w kalkulacji kamienia narzutowego o wymiarach zgodnych z (...) wskazała, iż bezspornie zgodnie z punktem 2.2 SST nr D-06.01.01g Zamawiający wymagał, aby kamień odznaczał się dużym ciężarem właściwym min. 2,4 g/cm ^{( 3)}. Z kolei jak wynika z załącznika nr 4 do wyjaśnień (...) z dnia 14 marca 2022 r. w obu ww. pozycjach Przystępujący uwzględnił kamień narzutowy – 1,8 t/m ^{( 3)}. W świetle powyższych okoliczności w ocenie Izby, czynność ewentualnego odrzucenia oferty (...) winna zostać poprzedzona dodatkowym wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Z uwagi na to, że Izba uwzględniła zarzut dalej idący dotyczący odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, odstąpiono od nakazania Zamawiającemu kontynuowania procedury wyjaśniającej, wobec braku wpływu na wynik postępowania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Za zasadny w części Izba uznała zarzut dotyczący wymiarów kamienia narzutowego (poz. 5 tabeli – grupa prac nr 3 – Korpus drogi, Poz. 5.1 TER - Wykonanie umocnienia skarp obrukiem). Izba w tym zakresie powieliła argumentację w poz. 1 w przedmiocie kwestii ujęcia ceny sprzętu w cenie kosztów pośrednich. Zdaniem Izby zarzut niezgodności oferty (...) z warunkami zamówienia polegający na przyjęciu przez Wykonawcę nieprawidłowego kamienia łamanego określonego w SST potwierdził się. Wykonawca (...) na etapie kalkulacji ceny i przygotowania oferty przyjął kamień nieodpowiadający w części warunkom Zamawiającego dotyczącym jego wielkości, oferując tym samym świadczenie niezgodne z wymaganiami specyfikacji. W świetle powyższego oferta (...) podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym wymiarów kamienia narzutowego określonych w punkcie 2.2 SST nr D-06.01.01g.

Niezasadny okazał się zarzut dotyczący poz. 6 tabeli - Grupa prac nr 3 – Korpus drogi, Poz. 6.1-6.3 TER - Uzupełnienie skarp korpusu drogi żużlem, Uzupełnienie skarp korpusu drogi gruntem, Uzupełnienie skarp korpusu drogi kruszywem łamanym. Izba w tym zakresie powieliła argumentację z poz. 1 i 2 i wskazała, że z wyjaśnień (...) z dnia 14 marca 2022 r. wynika, iż w przypadku ww. pozycji koszty sprzętu zostały ujęte nie tylko w kosztach pośrednich, ale i kosztach zakupu.

Za zasadny w części Izba uznała zarzut dotyczący poz. 7 tabeli – Grupa prac nr 3 – Korpus drogi, Poz. 8.1 TER, Wykonanie umocnień koszami siatkowo – kamiennymi - w części dotyczącej nieujęcia w kalkulacji pospółki na podbudowę gr. 10 cm oraz geowłókniny i robocizny związanej z ich ułożeniem, bez wpływu na wynik postępowania. Niezasadny był przedmiotowy zarzut w zakresie kosztów sprzętu. W przedmiocie ww. zarzutu Izba podtrzymała argumentację zaprezentowaną w poz. 1 i wskazała, że z wyjaśnień (...) z dnia 14 marca 2022 r. wynika, iż w przypadku ww. pozycji cena jednostkowa sprzętu została ujęta w kosztach pośrednich oraz kosztach zakupu.

Przechodząc natomiast do kwestii uwzględnienia w wycenie (...) pospółki na podbudowę o gr. 10 cm oraz geowłókniny i robocizny związanej z ich ułożeniem Izba uznała, że przedmiotowe zagadnienie winno być przedmiotem dalszych wyjaśnień. Izba wskazała, iż kwestia uwzględnienia ww. materiałów w wycenie poz. 8.1 TER grupy prac 3 nie została jednoznacznie wyjaśniona w toku rozprawy przez samego Przystępującego. Izba doszła zatem do przekonania, iż w zakresie omawianych kosztów czynność ewentualnego odrzucenia oferty (...) winna zostać poprzedzona dodatkowym wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień, przy czym z uwagi na to, że Izba uwzględniła zarzut dalej idący dotyczący odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, odstąpiono od nakazania Zamawiającemu kontynuowania procedury wyjaśniającej, wobec braku wpływu na wynik postępowania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego poz. 8 tabeli - Grupa prac nr 3 – Korpus drogi, Poz. 12.1 - 12.2 TER - Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości 0,60 m i Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości powyżej 0,60 m. W zakresie ww. zarzutu Izba podtrzymała argumentację zaprezentowaną w poz. 1 i wskazała, że z wyjaśnień (...) z dnia 14 marca 2022 r. wynika, iż w przypadku ww. pozycji koszty sprzętu zostały ujęte w kosztach pośrednich, ale i kosztach zakupu.

Zasadny okazał się zarzut dotyczący poz. 9 tabeli - Grupa 4 – Odwodnienie, Poz. 7.1-7.3 TER - Oczyszczenie urządzeń odwadniających - odpady niebezpieczne, Oczyszczanie urządzeń odwadniających - odpady inne niż niebezpieczne i Wywóz ścieków gospodarczych - w części dotyczącej nieujęcia w kalkulacji wody, bez wpływu na wynik postępowania. Za niezasadny Izba uznała zaś przedmiotowy zarzut w zakresie kosztów utylizacji. W tym zakresie Izba odniosła się jedynie do grupy prac nr 4 poz. 7.1 i 7.2 i wskazał, że cena jednostkowa utylizacji odpadów została ujęta nie tylko w kosztach pośrednich, ale i kosztach sprzętu. Izba rozpoznała przedmiotowy zarzut w przedmiocie kosztów utylizacji w kosztach pośrednich tak jak zarzut dot. poz. 1.

W przedmiocie kwestii ujęcia w kalkulacji (...) kosztów wody Izba wskazała, że mając na uwadze źródło ujęcia wody, który został wybrany przez wykonawcę, z wyjaśnień wykonawcy (...) nie wynikało, aby wykonawca w kosztach uwzględnił jako składnik ceny samochód specjalistyczny służący do odseparowania odpadów od wody. Tym samym dokonana przez Zamawiającego analiza wyjaśnień złożonych przez (...) była wadliwa. Dlatego, w ocenie Izby, czynność ewentualnego odrzucenia oferty (...) winna zostać poprzedzona dodatkowym wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Izba jednak odstąpiła od nakazania Zamawiającemu kontynuowania procedury wyjaśniającej, wobec braku wpływu na wynik postępowania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Za niezasadny Izba uznała zarzut dot. poz. 10 tabeli - Grupa 4 – Odwodnienie, Poz. 25.1-25.5 TER. W przedmiocie ww. zarzutu Izba podtrzymała argumentację zaprezentowaną w poz. 1 i wskazała, że z wyjaśnień (...) z dnia 14 marca 2022 r. wynika, iż w przypadku poz. 25.1 TER cena jednostkowa sprzętu została ujęta w kosztach bezpośrednich, w kosztach pośrednich oraz kosztach zakupu. Z kolei w zakresie poz. 25.2 – 25.5 TER Izba uznała, że nie sposób wyciągnąć wniosku, iż koszty sprzętu ujęto w kosztach pośrednich z uwagi na ogólny charakter wyjaśnień.

Zdaniem Izby, na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut dot. poz. 11 tabeli - Grupa prac nr 7 – Urządzenia BRD, Poz. 10.1 TER - Wymiana / zamontowanie bariery U-14b. Izba podniosła, że Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 17 lutego 2022 r. nie złożył oświadczenia co do zaoferowania barier używanych. Z faktury przedstawionej przez wykonawcę (...) nie wynikało także, aby oferował on bariery używane. Zaś Odwołujący 2 nie twierdził, że cena wynikająca z ww. faktury dotycząca barier betonowych miała charakter nierynkowy, czy też wskazywała na oferowanie produktu używanego czy niepełnowartościowego. Analogicznie zdaniem Izby należało ocenić stanowisko, że (...) nie wykazał, iż faktura obejmuje bariery spełniające wymagania SST. Odwołujący 2 nie skonkretyzował w odwołaniu, jakich konkretnie wymagań nie spełniają przedmiotowe bariery, w tym wynikających z normy PN-EN 1317.

Co do kwestii braku uwzględnienia przez (...) w kalkulacji cenowej prac nocnych i wiążącego się z tym dodatku nocnego w przypadku zatrudnienia pracowników na umowę o pracę Izba uznała, iż Odwołujący 2 nie odparł stanowiska Zamawiającego, że bariery U-14b nie są barierami energochłonnymi tylko barierami ochronnymi, przez co montaż tych barier nie jest objęty obowiązkiem wykonywania prac w porze nocnej.

Niezasadny okazał się zarzut w przedmiocie poz. 12 tabeli - Grupa prac nr 7 – Urządzenia BRD, Poz. 13.3 TER - Wymiana / zamontowanie segmentu podwaliny betonowej ekranu akustycznego. W przedmiocie ww. zarzutu Izba podtrzymała argumentację zaprezentowaną w poz. 1. Zdaniem Izby koszty wykonania tej pozycji została ujęta w kosztach pośrednich i kosztach zakupu.

Za gołosłowne Izba uznała stanowisko Odwołującego 2 dotyczące zaniechania uwzględnienia przez (...) w kalkulacji cenowej kosztu dźwigu samochodowego niezbędnego do zamontowania podwaliny betonowej. Odwołujący 2 nie wykazał, że montaż podwaliny betonowej wymaga użycia dźwigu samochodowego.

Za zasadny Izba uznała zarzut w przedmiocie poz. 13 tabeli - Grupa prac nr 8 – Estetyka, Poz. 1.1-1.5 w części dotyczącej kosztów zabezpieczenia prac oraz prac nocnych i wiążącego się z tym dodatku nocnego dla pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Niezasadny był zaś powyższy zarzut w zakresie pojazdu dostawczego do transportu wody, detergentów i myjki ciśnieniowej. Z wyjaśnień złożonych przez Przystępującego wynikało, że ujął koszty wykonania prac z tej pozycji w kosztach pośrednich.

Odnosząc się do kosztów zabezpieczenia prac oraz prac nocnych i wiążącego się z tym dodatku nocnego dla pracowników zatrudnionych na umowę o pracę Izba wskazała, że stanowisko prezentowane przez Zamawiającego oraz (...) w powyższym zakresie było sprzeczne z punktem 17.5 IDW oraz informacją zawartą pod tabelami TER. Zdaniem Izby z pkt 17.5 IDW wprost wynika, iż każda pozycja TER powinna zostać wyceniona w pełnym zakresie, tj. jako zawierająca wszelkie niezbędne dla jej realizacji koszty, o których mowa w punkcie 9.3 SST. Omawiane postanowienia specyfikacji nie dawały możliwości przerzucania kosztów z danej pozycji do innej, czy też w ogóle do innej grupy prac, co też miało miejsce w okolicznościach przedmiotowej sprawy, lecz co najwyżej dopuszczały pewne uśrednienie kosztów składowych. W ocenie Izby, w świetle zapisów specyfikacji było dopuszczalne proporcjonalne - w stosunku do nakładów wynikających z danej pozycji TER - rozdzielenie poszczególnych rodzajów kosztów opisanych w punkcie 9.3 SST właściwych dla kilku pozycji danej grupy prac, czy też w ramach pozycji z innej grupy prac. Izba wskazała, iż powyższe rozważania dotyczą również kwestii ujęcia kosztów dodatku za pracę w nocy. Zdaniem Izby, skoro zaś niesporne było to, że koszty dodatku za pracę w nocy zostały ujęte w grupie prac nr 11, nie zaś w odpowiedniej pozycji TER grupy prac nr 8, to oferta wykonawcy (...) w ww. zakresie była sprzeczna z wymogiem określonym w punkcie 17.5 IDW oraz wskazaną wyżej informacją pod tabelą.

Za zasadny, choć niewpływający na wynik postępowania, Izba uznała zarzut dotyczący poz. 14 tabeli - Grupa prac nr 8 – Estetyka, Poz. 10.1 TER. Odnosząc się do kwestii kosztów zabezpieczenia prac oraz związanego z tym dodatku za pracę w nocy Izba podtrzymała argumentację dotyczącą poz. 13 tabeli odwołania. (...) w toku rozprawy wprost oświadczył, że koszty zabezpieczenia ujął w grupie prac nr 11, co pozostawało w sprzeczności z postanowieniem punktu 17.5 IDW oraz informacją zawartą pod formularzami TER dla poszczególnych grup prac. Izba podniosłą, że z postanowień SST wynikało, że obowiązek wykonywania prac w porze nocnej dotyczył tylko koszenia pasów rozdziału, które stanowiły niewielki procent udziału całkowitej powierzchni przewidzianej do koszenia. Do tego rodzaju prac wykonawca miał prawo wykorzystywać pracowników nocnych brygad, pozostających w gotowości, jednak w ramach omawianej pozycji TER winny zostać ujęte koszty dodatku za pracę w nocy, czego (...) nie uwzględnił w złożonej kalkulacji. Wobec powyższego, Izba uznała, że oferta wykonawcy (...) w zakresie w jakim nie obejmowała w poz. 10.1 TER grupy prac nr 8 kosztów zabezpieczenia prac oraz dodatku za pracę w nocy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

W zakresie kosztów wywozu skoszonej trawy i jej utylizacji w kalkulacji ceny oferty (...) Izba wskazała, że w przypadku części prac obejmujących systemy odwodnienia, czy drogi miejskie konieczne będzie wywiezienie trawy. Wykonawca (...) nie wykazał zaś, że usługi koszenia trawy będzie wykonywał przy użyciu kosiarek mulczujących, nie odniósł się także w toku rozprawy do ww. elementu kosztotwórczego. W świetle powyższego w ocenie Izby czynność ewentualnego odrzucenia oferty (...) winna zostać poprzedzona dodatkowym wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień, przy czym odstąpiono od nakazania Zamawiającemu kontynuowania procedury wyjaśniającej, wobec braku wpływu na wynik postępowania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Zdaniem Izby, potwierdził się zarzut dotyczący niezgodności oferty (...) z warunkami zamówienia w zakresie uwzględnienia siatki o wysokości niezgodnej z SST, tj. 250 cm, podczas gdy zgodnie z punktem 1.5.1 SST nr D-07.06.01 wysokość siatki winna wynosić

w zależności od zlecenia Zamawiającego 2,3 m, 2,5 m lub 2,7 m. W ocenie Izby, dopuszczalnego na gruncie SWZ uśrednienia kosztów składowych danej pozycji TER nie można utożsamiać z uśrednieniem wymogów wynikających z przedmiotu zamówienia. Zaś z wyjaśnień wykonawcy (...) nie można wywnioskować, że wysokość siatki 2,5 m stanowiła średnią i to przyjętą wyłącznie na potrzeby kalkulacji ceny oferty. W świetle powyższego Izba stwierdziła, że oferta (...) podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Za niezasadny Izba uznała zarzut jakoby (...) nie ujął w kalkulacji ceny wymaganej SST ilości betonu dla 1 sztuki fundamentu słupka ogrodzenia drogi. Izba wskazałą, że przedmiotowy zarzut oparty został na błędnym założeniu, że Przystępujący będzie osadzał wszystkie słupki na fundamencie betonowym. Z kolei Przystępujący w toku rozprawy wyjaśnił, że przyjął do kalkulacji słupki osadzone bezpośrednio w gruncie oraz słupki na fundamencie betonowym. Wobec powyższego Izba oddaliła wniosek dowodowy nr 3 zgłoszony przez Odwołującego 2 uznając, iż jest nieprzydatny dla rozpoznania istoty zarzutu.

Za zasadny, choć bez wpływu na wynik postępowania, Izba uznała zarzut dotyczący poz. 17 tabeli - Grupa prac nr 11 – Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER w zakresie niewystarczającej liczby etatów. Izba wskazała, iż Odwołujący 2 wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp nie wykazał długości objazdu dla dróg krajowych. Odnośnie natomiast długości objazdów dla autostrady i dróg ekspresowych Izba uznała, iż brak było wystarczających podstaw do przyjęcia, że wyliczenia przedstawione przez Odwołującego 2 w dowodzie nr 5 są jedynymi prawidłowymi względem wymogów wynikających ze specyfikacji.

Co do kwestii niewystarczającej liczby etatów przyjętej przez (...) na potrzeby zapewnienia całodobowej dyspozycyjności brygad (zgodnie z wyjaśnieniami (...) przewidział 64 osoby) Izba uznała, że wobec braku stanowiska Zamawiającego oraz (...) w powyższym zakresie zasadne byłoby kontynuowanie procedury wyjaśnień. Izba jednakże odstąpiła od nakazania Zamawiającemu kontynuowania procedury wyjaśniającej, wobec braku wpływu na wynik postępowania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

W ocenie Izby sformułowany przez Odwołującego 2 zarzut, jakoby (...) nie zapewnił wymaganej SST całodobowej dyspozycyjności brygad z uwagi na ograniczenia co do czasu pracy dla osób niepełnosprawnych nie znalazł potwierdzenia w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Jak wynikało bowiem z wyjaśnień ceny oferty złożonych przez (...) pismem z dnia 14 marca 2022 r. Wykonawca planuje zatrudnić pracowników z lekkim stopniem niepełnosprawności, co oznacza że ma prawo uwzględnić czas pracy 8h/dobę i 40h/tygodniu.

Izba uznała za zasadny zarzut dot. poz. 19 tabeli - Grupa prac nr 11 – Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER, jednakże bez wpływu na wynik postępowania. W zakresie postawionego zarzutu dotyczącego poz. 1.1 TER grupa prac nr 11. Izba wskazała, że nie zostały zakwestionowane przez Zamawiającego wyliczenia co do średniej wieku wszystkich pojazdów przyjętych przez (...) w ramach kalkulacji ceny jako obarczone błędem. Zdaniem składu orzekającego dostrzec trzeba, że dysponowanie przez wykonawcę flotą pojazdów o określonym wieku, w zakresie którego Zamawiający postawił konkretne wymagania w specyfikacji przy jednoczesnym braku zamierzeń inwestycyjnych we flotę pojazdów może przekładać się na przedmiot oferowanego świadczenia, czy też poziom kosztów przyjętych w kalkulacji cenowej.

Mając na uwadze powyższe, Izba doszła do przekonania, iż czynność ewentualnego odrzucenia oferty (...) winna zostać poprzedzona dodatkowym wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień, przy czym Izba odstąpiła od nakazania Zamawiającemu kontynuowania procedury wyjaśniającej, wobec braku wpływu na wynik postępowania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący braku ujęcia przez (...) w cenie oferty poduszki (...) wymaganej SST. W ocenie Izby zarzutu niezgodności oferty (...) z warunkami zamówienia nie potwierdza przyjęty przez Przystępującego koszt 3 sztuk poduszek (...) w skali miesiąca. Wobec powyższego Izba oddaliła wniosek dowodowy nr 6 zgłoszony przez Odwołującego 2 uznając, iż nie potwierdza on, że poduszka oferowana przez (...) nie spełnia wymogów SST.

Za zasadny Izba uznała zarzut w zakresie poz. 21 i 22 tabeli - Grupa prac nr 12 – Czystość na obiektach inżynierskich, Poz. 1.1, 3.1-3.2 w części dotyczącej kosztów zabezpieczenia prac, w zakresie kosztów utylizacji, bez wpływu na wynik postępowania. W pozostałym zakresie (dodatku za pracę w nocy), zarzut został oceniony jako niezasadny. Odnosząc się do kwestii kosztów zabezpieczenia prac Izba podtrzymała argumentację zawartą w poz. 13 tabeli odwołania. Izba uznała, że oferta (...) była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim specyfikacja w punkcie 17.5 IDW wymagała, aby każda cena jednostkowa zawarta w ofercie obejmowała całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w formularzach oraz aby cena za jednostkę obejmowała wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w SST (a w szczególności oznakowanie robót) – zgodnie z informacją formularzami TER dla poszczególnych grup prac, a wykonawca (...) koszty zabezpieczenia prac uwzględnił w ramach grupy prac nr 11. Co do ujęcia kosztów utylizacji w cenie oferty Izba wskazała, że wykonawca (...) nie odniósł się ww. elementu kosztotwórczego, wobec czego czynność ewentualnego odrzucenia oferty (...) winna zostać poprzedzona dodatkowym wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Jednakże Izba odstąpiła od nakazania Zamawiającemu kontynuowania procedury wyjaśniającej, wobec braku wpływu na wynik postępowania. Izba nie podzieliła natomiast stanowiska Odwołującego 2 jakoby w kalkulacji (...) nie przewidziano dodatku za pracę w nocy. Podsumowując powyższe rozważania Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty (...) jako niezgodnej z warunkami zamówienia potwierdził się w zakresie określonym w petitum odwołania w punkcie II lit. b ppkt 5 w części dotyczącej wymiarów kamienia narzutowego, ppkt 13 i 14 w części dotyczącej kosztów zabezpieczenia prac oraz dodatku za pracę w nocy, ppkt 15 oraz ppkt 21 i 22 w części dotyczącej kosztów zabezpieczenia prac, wobec czego nakazała Zamawiającemu odrzuceniu oferty Przystępującego z części 1 zamówienia.

W ocenie Izby nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty (...) w części 1 zamówienia, pomimo że złożone przez tego Wykonawcę wyjaśnienia w zakresie pozycji 1 – 22 tabeli odwołania nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W pierwszej kolejności Izba podniosła, że wobec oferty wykonawcy (...) nie została spełniona żadna z przesłanek wskazanych w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Wykonawca (...) w toku postępowania o udzielenie zamówienia został wezwany na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny oraz treści oferty w związku z wątpliwościami Zamawiającego. Wykonawca (...) w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia, jak również dalsze wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny i treści oferty. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego 2, Izba wskazała, że okoliczność, iż w wyjaśnieniach ceny oferty wykonawca w odniesieniu do poszczególnej pozycji kosztorysowej nie wskazał wprost, że ujął nawet najdrobniejsze elementy składowe właściwe dla danego rodzaju usługi nie oznacza automatycznie, że przedmiot zamówienia został wyceniony na poziomie rażąco zaniżonym. W ocenie Izby uchybienia stwierdzone w ofercie (...) w zakresie niezgodności z warunkami zamówienia nie przekładały się na rażąco niską cenę. Zdaniem Izby, Odwołujący 2 nie podważył prawidłowości kalkulacji ceny oferty złożonej przez (...), popartej stosownymi dowodami. W szczególności 2 w odniesieniu do żadnej pozycji objętej odwołaniem nie wykazał, iż skalkulowana przez (...) cena jednostkowa jest ceną nierynkową. W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do podważenia złożonych przez (...) dowodów dotyczących cen jednostkowych oferowanych przez wykonawców w innych analogicznych postępowaniach, które nie sięgają dalej niż roku wstecz, oddając tym samym trendy rynkowe w zakresie kosztów wykonania zamówienia. Wobec powyższego w ocenie Izby brak było podstaw do uznania, iż oferta (...) winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Tym samym ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

W zakresie sformułowanego w żądaniach odwołania wniosku o odrzucenie oferty (...) z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, na podstawie kompleksowej lektury odwołania oraz stanowiska procesowego Odwołującego 2 prezentowanego w toku rozprawy Izba uznała, że nie skonkretyzowano zarzutu w powyższym zakresie.

W sprawie o sygn. akt: KIO 1020/22 o kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 5 ww. rozporządzenia. Zważywszy na wagę uwzględnionych zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz daleko idące konsekwencje dla przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego między Stronami, obciążając w całości tymi kosztami Zamawiającego.

Skargę na powyższe wniósł wykonawca (...), zaskarżając rozstrzygnięcie w części, tj. w zakresie pkt. 2 sentencji orzeczenia w zakresie, w jakim jakiej Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie wniesione przez Odwołującego 2 (przeciwnika skargi) w sprawie o sygn. akt KIO 1020/22 w zakresie zarzutu zawartego w petitum odwołania w pkt II lit b ppkt 5 w części dotyczącej wymiarów kamienia narzutowego, ppkt 13 i 14 w części dotyczącej kosztów zabezpieczenia prac i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. z siedzibą we W. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w tej części uzasadnienia, a której wynika, iż KIO nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty (...) sp. z o.o. oraz w części, w której uznaje poszczególne zarzuty za zasadne bez konsekwencji w postaci odrzucenia oferty. Orzeczeniu zarzucono:



błąd w ustaleniach faktycznych i nierozpoznanie istoty sprawy, którego konsekwencją było naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty (...) sp. z o.o.;



naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie wezwania (...) sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, mimo jednoznacznego stwierdzenia podstaw do takiego wezwania w odniesieniu do poszczególnych elementów;



przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów poprzez uznanie za udowodnione okoliczności, co do których postępowanie dowodowe nie było w ogóle prowadzone, zaś orzeczenie oparto na twierdzeniach Odwołującego;



naruszenie art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, iż zarzuty wskazane w sentencji odwołania miały wpływ na wynik postępowania, podczas gdy w odniesieniu do pozostałych zarzutów o tym samym charakterze KIO uznała za zasadne wezwanie do wyjaśnień, nie nakazując jednak dokonania tej czynności z uwagi na przyjęcie zarzutu dalej idącego i nakazanie odrzucenia oferty;



naruszenie art. 534 ustawy Pzp w zw. z art. 537 ustawy Pzp poprzez błędny rozkład ciężaru dowodu w odniesieniu do niezgodności treści oferty (...) sp. z o.o. z wymaganiami SWZ, który to ciężar spoczywał na Odwołującym, nie zaś na Przystępującym.

Mając na uwadze powyższe, skarżący wniósł o uchylenie orzeczenia w zakresie, w jakim nakazuje ono odrzucenie oferty skarżącego; wydanie orzeczenia co do istoty sprawy i oddalenie odwołania, względnie nakazanie Zamawiającemu wezwania (...) sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie zarzutów, które zostały uznane za zasadne, zasądzenie na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, a także przeprowadzenie dowodów wskazanych w skardze.

W odpowiedzi przeciwnik skargi spółka (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B., spółka (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W., R. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe (...) z siedzibą w R. wniósł o oddalenie skargi w całości ze względu na fakt, że rozpoznanie skargi w każdym możliwym przypadku pozostanie bez wpływu na wynik postępowania wobec niezaskarżenia przez skarżącego Wyroku KIO w pełnym zakresie, w jakim KIO uznała ofertę skarżącego za niezgodną z warunkami zamówienia, ewentualnie oddalenie skargi w całości ze względu na fakt, że pozostaje ona bezzasadna, a także w każdym przypadku zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Na podstawie art. 15zzs ¹ pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.

Przed przystąpieniem do konkretnej oceny skargi konieczne jest wskazanie na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPZP), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: dPZP), która zastąpiona została ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nPZP). Zgodnie z art 90 ust. 1 wprowPZP, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy wprowPZP do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w uchylanej ustawie dPZP, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy nPZP. Wobec tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostały wszczęte po 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego, jak i do postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, stosuje się przepisy ustawy nPZP.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 198a ust. 2 ustawy z dnia 29 styczna 2004 r. / art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 582 nPzp w zw. z art. 583 nPzp, Sąd jest związany zakresem żądań odwołania od decyzji Zamawiającego. Zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO, jak i Sądu są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do decyzji o wykluczeniu opartej na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Oznacza to, że wyrok KIO podlega kontroli wyłącznie pod kątem podniesionych przez skarżącego zarzutów.

W niniejszej sprawie skarżący wniósł skargę na orzeczenie KIO z dnia 17 maja 2022 r. w zakresie pkt. 2 sentencji orzeczenia w zakresie, w jakim jakiej Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie wniesione przez Odwołującego 2 (przeciwnika skargi) w sprawie o sygn. akt KIO 1020/22 w zakresie zarzutu zawartego w petitum odwołania w pkt II lit b ppkt 5 w części dotyczącej wymiarów kamienia narzutowego, ppkt 13 i 14 w części dotyczącej kosztów zabezpieczenia prac i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. z siedzibą we W. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym, skarżący nie zaskarżył w całości orzeczenia KIO zawartego w pkt 2 wyroku. Powyższe skutkowało zaś tym, że przedmiotowe orzeczenie w części niezaskarżonej, tj. w przedmiocie uwzględnienia zarzutów odwołania ppkt 13 i 14 w części dotyczącej dodatku za pracę w nocy, ppkt 15, ppkt 21 i 22 w części dotyczącej kosztów zabezpieczenia prac, stało się prawomocne. Powyższe zarzuty odwołania stanowiły zaś samoistną przesłankę nakazania przez KIO odrzucenia oferty skarżącego z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia w zakresie określonym w petitum odwołania przeciwnika skargi w punkcie II lit. b ppkt 13 i 14 w części dotyczącej dodatku za pracę w nocy, a także ppkt 15, 21 i 22. Na skutek powyższego zbędne okazało się rozpoznawanie przedmiotowej skargi, ponieważ w każdym możliwym przypadku rozpoznanie skargi pozostanie bez wpływu na wynik postępowania wobec niezaskarżenia przez skarżącego wyroku KIO w pełnym zakresie, w jakim Izba nakazała odrzucenie oferty skarżącego. Z tych samych powodów, w każdym możliwym przypadku rozstrzygnięcia tej sprawy przez Sąd nie zmieni się sytuacja prawna skarżącego w postępowaniu.

Dlatego też, w ocenie Sądu Okręgowego, w sprawie zaistniały przesłanki do oddalenia skargi jako bezskuteczności, bez względu na zasadność podnoszonych w niej zarzutów.

Zdaniem Sądu Okręgowego, skarga wykonawcy (...) nie zasługiwała na uwzględnienie również z przyczyn merytorycznych.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do zarzutów odwołania, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.

W szczególności, wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego, a także rozpoznała istotę sprawy. Zauważyć należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy nPzp). W niniejszej sprawie Izba, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie dokonała dowolnej i wybiórczej, lecz swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Izba w skarżonym wyroku prawidłowo ustaliła stan faktyczny, z którym skarżący w złożonej skardze co do zasady w ogóle nie polemizuje, ale wyłącznie w odmienny sposób dokonuje oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Dodać zaś należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym. Skarżący nie wykazuje w skardze wystąpienia okoliczności mogących uzasadniać naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów. Zaś Izba w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego ustaliła wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, które znajdowały odzwierciedlenie w całokształcie materiału dowodowego. W szczególności, że w niniejszej sprawie nie sposób zgodzić się ze skarżącym, że oferta wykonawcy (...) była zgodna z warunkami zamówienia.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 nPzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W tym zakresie zastosowanie ma, w szczególności, przepis art. 99 ust. 1 ww. ustawy stanowiący o tym, że Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Korelacją obowiązku Zamawiającego wynikającego z art. 99 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jest obowiązek wykonawcy przygotowania swojej oferty w sposób określony przez Zamawiającego w SWZ, a więc określenie swojego świadczenia na rzecz Zamawiającego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Sposób określenia takiego świadczenia co do zasady winien wynikać z postanowień SWZ.

W niniejszej sprawie, zgodnie z punktem 2.2 SST nr D-06.01.01g Materiały do wykonania robót: przewidziano zastosowanie kamienia łamanego typu średniego – kamień naturalny, łamany o kształcie zbliżonym do bryły sześciennej o wymiarach boków nie mniejszym od 30 cm i nie większym od 90 cm oraz kamienia łamanego typu ciężkiego - kamień naturalny, łamany o kształcie zbliżonym do bryły sześciennej, w której najmniejszy z boków nie powinien być mniejszy od 90 cm (…). Tymczasem z wyjaśnień (...) złożonych pismem z dnia 14 marca 2022 r. wynika, że Wykonawca w ramach kalkulacji ceny ujął kamień łamany (niesortowany) o wymiarach 25 – 100 cm. Analiza powyższego prowadzi zatem do wniosku, iż wykonawca (...) na etapie kalkulacji ceny i przygotowania oferty przyjął kamień nieodpowiadający w części warunkom Zamawiającego dotyczącym jego wielkości, oferując tym samym świadczenie niezgodne z wymaganiami specyfikacji. Tym samym, należało uznać, że oferta wykonawcy nie spełniała warunków zamówienia, co stanowiło podstawę do odrzucenia jego oferty. Odmienne argumenty skarżącego w tym zakresie były nieprzekonujące.

Podobnie należało ocenić zarzut skarżącego w przedmiocie ppkt 13 i 14 odwołania w części dotyczącej kosztów zabezpieczenia prac, uwzględnionego przez Izbę. Zgodnie z punktem 17.5 IDW, każda cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w formularzach. Z kolei pod formularzami TER dla poszczególnych grup prac Zamawiający wskazał, że cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w SST (a w szczególności oznakowanie robót). Jednocześnie w myśl punktu 17.6 IDW, dla każdej pozycji wyszczególnionej w formularzach, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. Z powyższego wprost wynika, iż każda pozycja TER powinna zostać wyceniona w pełnym zakresie, tj. jako zawierająca wszelkie niezbędne dla jej realizacji koszty, o których mowa w punkcie 9.3 SST. Zaś wykonawca (...) koszty zabezpieczenia prac i koszty dodatku za pracę w nocy uwzględnił w ramach prac grupy nr 11, a nie w pozycjach 1.1-1.5 TER grupy prac nr 8. Oferta wykonawcy podlegała zatem odrzuceniu jako niezgodnego z treścią warunków zamówienia.

W tym sensie nie jest uprawnionym zarzucanie przez skarżącego Izbie przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów (rzekome bezkrytyczne przyjęcie argumentacji przeciwnika skargi opartej na wyjaśnieniach skarżącego dotyczących zaoferowanej ceny. Izba pozostawała przecież związana materiałem dowodowym i orzekała na jego podstawie. Z tego też względu nie zasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 534 ustawy nPzp w zw. z art. 537 ustawy nPzp. W toku postępowania odwoławczego na skarżącym nie ciążył obowiązek dowodzenia zgodności jego oferty z warunkami zamówienia. Powyższy obowiązek ciążył bowiem na wykonawcy jedynie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w przypadku wystąpienia przez Zamawiającego z żądaniem wyjaśnień. W przedmiotowej sprawie Izba zaś dokonywała jedynie oceny złożonych przez wykonawcę (...) wyjaśnień, nie przeprowadzając w pozostałym zakresie postępowania dowodowego.

Na uwzględnienie nie zasługiwał zarzut naruszenia art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy nPzp, z uwagi na jego błędną konstrukcję. Ponadto w skardze nie wykazano na czym miałoby polegać naruszenie przez Izbę przywołanego przepisu nPzp. Skarżący zarzuca bowiem Izbie, że błędnie uznała, że zarzuty wskazane w sentencji odwołania miały wpływ na wynik postępowania, podczas gdy w odniesieniu do pozostałych zarzutów o tym samym charakterze KIO uznała za zasadne wezwanie do wyjaśnień, nie nakazując jednak dokonania tej czynności z uwagi na przyjęcie zarzutu dalej idącego i nakazanie odrzucenia oferty. Jednocześnie zakresem zaskarżenia nie została objęta ta część rozstrzygnięcia KIO. Skarżący bowiem zakresem zaskarżenia w tym przedmiocie objął wyłącznie uzasadnienie KIO. Tymczasem wskazać należy, że Izba w zaskarżonym wyroku szczegółowo wyjaśniła brak podstaw, pomimo uwzględnienia części zarzutów, do nakazania Zamawiającemu kontynuowania procedury wyjaśniającej, wobec braku wpływu tej czynności na wynik postępowania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W sprawie, jak zostało wskazane powyżej, zostały bowiem uwzględnione najdalej idące zarzuty prowadzące do unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy (...).

Za bezzasadny należało uznać również zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 nPzp poprzez zaniechanie wezwania skarżącego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. W pierwszej kolejności zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie z uwagi na jego błędną konstrukcję. Jak wiadomo, skargę w niniejszej sprawie wnosi się na orzeczenie KIO. Przedmiotem oceny Sądu Okręgowego są więc wyłącznie czynności dokonane przez Izbę, nie zaś Zamawiającego. Powołany przepis art. 223 ust. 1 nPzp odnosi się zaś do czynności Zamawiającego. Co więcej, zarzut ten był bezzasadny również z tego względu, że w sprawie nie istniały podstawy do wzywania skarżącego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. Jak wynikało z akt sprawy, Izba uznała za zasadne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do treści oferty w określonym zakresie, jednakże odstąpiła od nakazania tej czynności Zamawiającego z uwagi na brak wpływu tej czynności na wynik postępowania. Za niezrozumiały należało więc uznać powyższy zarzut skargi.

Podsumowując, należało uznać, że skarga z przyczyn formalnych nie mogła zostać uwzględniona. Sąd Okręgowy nie dopatrzył się również przesłanek merytorycznych do uwzględnienia skargi, zarzuty skarżącego były bowiem wyłącznie polemiczne i opierały się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Dlatego też Sąd Okręgowy nie znalazł przyczyn dyskwalifikujących zaskarżone orzeczenie.

Mając powyższe na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, Sąd Okręgowy orzekł jak w pkt I. wyroku i na podstawie art. 588 ust. 1 nPZP oddalił skargę.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 nPZP, stosownie do wyniku postępowania. Skarżący (...) przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami procesu poniesionymi przez przeciwnika skargi w całości. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia), Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 2 pkt 9 w zw. z §10 ust. l pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za radców prawnych (Dz.U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi, z uwzględnieniem 50% stawki minimalnej. Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, iż niniejsze postępowania należy do spraw cywilnych, do których zastosowanie mając ogólne przepisy dotyczące stawek zastępstwa procesowego.

Sędzia Sylwia Paschke