Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 sierpnia 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych
w składzie:

Przewodniczący: Sędziowie:	sędzia Alicja Dziekańska Magdalena Nałęcz, Andrzej Sobieszczański
Protokolant:	Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 28 sierpnia 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

ze skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G.

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto P.

z udziałem przeciwnika skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 20 maja 2024 r., sygn. akt KIO 1456/24, KIO 1473/24

w zakresie pkt 2 i 4 wyroku KIO 1456/24

I.  zmienia zaskarżony wyrok i w pkt 2 oddala odwołanie, a w pkt 4 kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w P.;

II.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G.
48 600 zł (czterdzieści osiem tysięcy sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Andrzej Sobieszczański Alicja Dziekańska Magdalena Nałęcz

Sygn. akt XXIII Zs 89/24

UZASADNIENIE

Zamawiający Miasto P. prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „ Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości będących w zorganizowanym przez Miasto P. systemie odbioru odpadów komunalnych” o wewnętrznym identyfikatorze : (...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2023 r. pod numerem (...) (...) (...). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne w rozumieniu art. 3 ustawy PZP.

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2024 r. wpłynęło odwołanie wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. zarejestrowane pod sygn. akt KIO 1456/24 od czynności zamawiającego polegających na:

I.  w ramach części I zamówienia:

1.  wyborze oferty wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G., jako najkorzystniejszej;

2.  zaniechaniu wezwania wykonawcy (...) sp. z o.o. do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia Wykazu Urządzeń Technicznych z uwagi na fakt, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. c) Specyfikacji Warunków Zamówienia, zgodnie z którym wykonawca musi dysponować bazą magazynowo – transportową, która odpowiada wymaganiom określonym w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości;

3.  zaniechaniu wezwania wykonawcy (...) sp. z o.o. do wyjaśnienia Wykazu Usług oraz dowodów (referencji) z uwagi na fakt, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia, zgodnie z którym wykonawca musi posiadać doświadczenie w postaci wykonania zamówienia, polegającego na odbiorze, transporcie i przekazaniu do zagospodarowania odpadów komunalnych, realizowanego przez okres minimum 12 miesięcy o łącznej masie minimum 15 000 Mg;

4.  zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy (...) sp. z o.o., który wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając informację o samodzielnym dysponowaniu pojazdami wykazywanymi jednocześnie na potrzeby kryterium oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie – zaniechaniu wezwania wykonawcy (...) sp. z o.o. do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz przedstawienia dowodów potwierdzających faktyczne dysponowanie pojazdami;

5.  zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy (...) sp. z o.o., który nie posiada wymaganych zdolności technicznych - pojazdy (...) sp. z o.o. są zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia;

6.  zaniechaniu wezwania (...) sp. z o.o. do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów następujących frakcji: szkło, papier, zmieszane odpady komunalne oraz metale i tworzywa sztuczne, a w konsekwencji także i całej ceny wykonawcy (...) sp. z o.o. oferty złożonej w ramach tej części zamówienia w sytuacji, gdy ww. ceny jednostkowe zaoferowane przez (...) sp. z o.o., stanowiące istotną cześć składową jego oferty, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów;

7.  zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;

II.  w ramach II i VIII części zamówienia:

8.  zaniechaniu wykluczenia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w C. z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP oraz odrzucenia jego oferty;

9.  zaniechaniu wykluczenia (...) sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP oraz odrzuceniu jego oferty w sytuacji, gdy Wykonawca oświadczył Zamawiającemu, celem uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”, że dysponuje pojazdami o numerach rejestracyjnych: (...), co jest oświadczeniem nieprawdziwym, bowiem pojazdy te w dacie składania ofert w postępowaniu i po terminie składania ofert były oferowane na sprzedaż, a możliwość ich zakupu miał dowolny podmiot, co oznacza że wykonawca (...) sp. z o.o. w rzeczywistości nie zagwarantował sobie dostępu do udzielonego mu zasobu, a tym samym wprowadził zamawiającego w błąd co do dysponowania ww. pojazdami, co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania i odrzuceniem jego oferty.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu następujące naruszenia:

I.  w zakresie I części zamówienia:

1)  art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania (...) sp. z o.o. do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia Wykazu Urządzeń Technicznych z uwagi na fakt, że Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. c Specyfikacji Warunków Zamówienia, zgodnie z którym wykonawca musi dysponować bazą magazynowo – transportową, która odpowiada wymaganiom określonym w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r., poz. 122 ze zm.);

2)  naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania (...) sp. z o.o. do wyjaśnienia Wykazu Usług oraz dowodów (referencji) z uwagi na fakt, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia, zgodnie z którym wykonawca musi posiadać doświadczenie w postaci wykonania zamówienia, polegającego na odbiorze, transporcie i przekazaniu do zagospodarowania odpadów komunalnych realizowanego przez okres minimum 12 miesięcy o łącznej masie minimum 15 000 Mg;

3)  art. 109 ust 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) sp. z o.o., który wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając informację o samodzielnym dysponowaniu pojazdami wykazywanymi jednocześnie na potrzeby kryterium oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie, naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 107 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania (...) sp. z o.o. do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz przedstawienia dowodów potwierdzających dysponowanie pojazdami;

4)  art. 116 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) sp. z o.o., który nie posiada wymaganych zdolności technicznych – pojazdy Wykonawcy (...) sp. z o.o. są zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia;

5)  art. 224 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania (...) sp. z o.o. do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów następujących frakcji: szkło, papier, zmieszane odpady komunalne oraz metale i tworzywa sztuczne, a w konsekwencji także i całej ceny (...) sp. z o.o. oferty złożonej w ramach tej części zamówienia w sytuacji, gdy ww. ceny jednostkowe zaoferowane przez (...) sp. z o.o., stanowiące istotną cześć składową jego oferty, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów;

II.  w zakresie II i VIII części zamówienia:

6)  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. z postępowania jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu w sytuacji, gdy zamawiający mógł stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, co za tym idzie względem wykonawcy była spełniona przesłanka wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, a jednocześnie wykonawca ten zaniechał skorzystania z procedury tzw. „samooczyszczenia”, co powinno skutkować wykluczeniem (...) sp. z o.o. z postępowania;

7)  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. z postępowania jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP w sytuacji, gdy wykonawca oświadczył zamawiającemu, celem uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”, że dysponuje pojazdami o numerach rejestracyjnych: (...), co jest oświadczeniem nieprawdziwym, bowiem pojazdy te w dacie składania ofert w postępowaniu i po terminie składania ofert były oferowane na sprzedaż, a możliwość ich zakupu miał dowolny podmiot, co oznacza że wykonawca (...) sp. z o.o. w rzeczywistości nie zagwarantował sobie dostępu do udzielonego mu zasobu, a tym samym wprowadził zamawiającego w błąd co do dysponowania ww. pojazdami, co powinno skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowania i odrzuceniem jego oferty.

Mając na uwadze tak postawione zarzuty odwołujący (...) sp. z o.o. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

I.  w ramach I części zamówienia:

1.  unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2.  przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności:

a.  wezwania (...) sp. z o.o. do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia Wykazu Urządzeń Technicznych z uwagi na fakt, że Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. c Specyfikacji Warunków Zamówienia,

b.  wezwania (...) sp. z o.o. do wyjaśnienia Wykazu Usług oraz dowodów (referencji) z uwagi na fakt, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia,

c.  odrzucenia oferty (...) sp. z o.o., który wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając informację o samodzielnym dysponowaniu pojazdami wykazywanymi jednocześnie na potrzeby kryterium oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie, tj. na wypadek nieuwzględnienia tego żądania – wezwania (...) sp. z o.o. do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz przedstawienia dowodów potwierdzających dysponowanie pojazdami;

d.  odrzucenia oferty (...) sp. z o.o., który nie posiada wymaganych zdolności technicznych – pojazdy (...) sp. z o.o. są zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia,

e.  wezwania (...) sp. z o.o. do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów następujących frakcji: szkło, papier, zmieszane odpady komunalne oraz tworzywa sztuczne, a w konsekwencji także i całej ceny oferty wykonawcy (...) sp. z o.o.;

II. w ramach II oraz VIII części zamówienia:

1.  unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2.  przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności:

a. wykluczenia (...) sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, a w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP,

b. wykluczenia (...) sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP, a w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP.

W odpowiedzi z dnia 14 maja 2024 roku na odwołanie zamawiający wskazał, że nie uwzględnia żadnego z zarzutów odwołania (...) sp. z o.o.

Do postępowania przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili: (...) sp. z o.o. w G. oraz (...) sp. z o.o. w C..

W piśmie z dnia 13 maja 2024 r. przystępujący (...) sp. z o.o. wniósł o oddalenie odwołania (...) sp. z o.o. w zakresie dotyczącym części I zamówienia. Z kolei przystępujący (...) sp. z o.o. pismem z dnia 14 maja 2024 r. wskazał, że odwołanie powinno podlegać oddaleniu w całości.

W dniu 26 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w C. zarejestrowane pod sygn. akt KIO 1473/24, dotyczące części II i VIII postępowania, w zakresie dotyczącym czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nieprawidłowej oceny ofert, a w konsekwencji nieprzyznaniu Odwołującemu punktów w ramach kryterium „Aspekt środowiskowy” oraz zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy (...) sp. z o.o. w ramach części VIII postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 20 maja 2024 r. na rozprawie w połączonych sprawach zarejestrowanych pod sygn. akt KIO 1456/24 oraz pod sygn. akt KIO 1473/24 :

w sprawie o sygn. akt KIO1456/24 :

w punkcie pierwszym umorzyła postępowanie w części co do zarzutu nr 2, tj. naruszenia art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP,

w punkcie drugim uwzględniła odwołanie w części co do zarzutu nr 6, tj. naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP w zakresie co do części 1 zamówienia i nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (ppkt 1.1); powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, wykonawcy (...) sp. z o.o. w G. w ramach części 1 zamówienia do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny oferty, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów następujących frakcji: szkło, papier, zmieszane odpady komunalne oraz metale i tworzywa sztuczne (ppkt 1.2);

w punkcie trzecim w pozostałej części oddaliła odwołanie;

w punkcie czwartym kosztami postępowania obciążyła odwołującego w części co do 6/7 i zamawiającego w części co do 1/7;

w sprawie o sygn. akt KIO 1473/24 :

w punkcie pierwszym oddaliła odwołanie;

w punkcie drugim orzekła o kosztach postępowania obciążając nimi odwołującego.

Dokonując ustaleń faktycznych Krajowa Izba Odwoławcza podała, że zgodnie z Rozdziałem XI Specyfikacji Warunków Zamówienia, kryterium oceny ofert były: cena (waga – 60%) oraz aspekty środowiskowe (waga – 30%) oraz udostępnienie powierzchni edukacyjnej na pojazdach (waga – 10%). Na gruncie niniejszego postępowania zamawiający zastosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy PZP, tj. postanowił najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (rozdział VI ust. 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia).

Jak wynika z ustaleń Izby, zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 12 lutego 2024 r, w postępowaniu wpłynęły w ramach części I - 2 oferty, tj.: oferta (...) sp. z o.o. z ceną brutto 90.283.017,96 zł oraz oferta (...) sp. z o.o. z ceną brutto 73.297.583,64 zł.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 16 kwietnia 2024 r. w zakresie części I zamówienia (Sektor I – G.): zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę (...) sp. z o.o. (100 pkt), zaś ofertę (...) sp. z o.o. ocenił na 80,88 pkt.

Izba podkreśliła, że przypadku zastosowania tzw. procedury odwróconej, dla zaistnienia interesu we wniesieniu odwołania nie ma znaczenia ocena przyznana odwołującemu w ramach kryteriów oceny ofert. Skoro na tym etapie nie dokonano weryfikacji podmiotowej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty – to w dalszym ciągu, potencjalnie każdy z nich ma szansę na uznanie jego oferty za najkorzystniejszą, bowiem weryfikacja podmiotowa może ustalony ranking zmienić. „Ustawodawca nie ogranicza zatem prawa do wniesienia odwołania wykonawcom, którzy w rankingu zajęli dalsze pozycje, kiedy zamawiający zastosował odwróconą procedurę oceny i badania ofert.” ( wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 marca 2021 roku, sygn. akt KIO 293/21). Również w ramach części, w których oferta odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza, ma on interes prawny do zaskarżenia oferty wykonawców znajdujących się na dalszych pozycjach w rankingu, bowiem – w przypadku wniesienia przez tych wykonawców odwołań na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej – ma on szansę wyeliminować konkurentów, w razie gdyby doszło do powtórzenia czynności w ramach badania i oceny ofert.

Dalej ustalono, że przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów zmieszanych, bioodpadów, odpadów wystawkowych oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów zbieranych w sposób selektywny (papier, metale i tworzywa sztuczne, szkło) z nieruchomości będących w zorganizowanym przez Miasto P. systemie odbioru odpadów komunalnych, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do umowy oraz warunkami realizacji zamówienia, które określa wzór umowy – Załącznik numer 11 do Specyfikacji Warunków Zamówienia. Zamówienie zostało podzielone na 8 części, w zależności od sektora, na którym będzie realizowane: część 1 – Sektor I: G.; część 2 – Sektor II: J.; część 3 – Sektor III: P., część 4 – Sektor IV: N.; część 5 – Sektor V: R.; część 6 – Sektor VI: W.; część VII – Sektor VII: S.; część 8 – Sektor VIII: W..

Zgodnie z ustaleniami Krajowej Izby Odwoławczej w rozdziale X. Opis sposobu obliczenia ceny ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia, zamawiający wskazał, że cena brutto na daną część podana w Formularzu ofertowym – Załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia musi obejmować całkowity koszt wykonania całego przedmiotu zamówienia wchodzącego w zakres danej części oraz wszelkie koszty towarzyszące, konieczne do poniesienia przez wykonawcę z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia i uwzględniać wszystkie czynności związane z prawidłową i terminową realizacją przedmiotu zamówienia określonego we wzorze umowy. W świetle ust. 3, wykonawca powinien wpisać do tabeli ceny netto za 1 Mg poszczególnych rodzajów odpadów oraz wartość podatku od towarów i usług. Następnie wykonawca obowiązany był wskazać wartość netto każdego rodzaju odpadu, stanowiącą iloczyn ceny jednostkowej danego rodzaju odpadu oraz przewidywanej ilości. Wykonawca wpisuje w tabelę wartość brutto poszczególnych grup odpadów, tj. wartość netto danej grupy odpadu powiększoną o stawkę VAT. Następnie wykonawca sumuje wartości netto i brutto poszczególnych rodzajów odpadów i wpisuje je do tabeli w wierszu „RAZEM”. Obowiązująca stawka podatku VAT 8%

Kolejno ustalono, że według § 7 Wzoru umowy, obowiązującą formą wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu Umowy będzie wynagrodzenie ustalone na podstawie stawek za odbieranie lub odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wskazanych w Ofercie Wykonawcy oraz masy odpadów odebranych i przekazanych do zagospodarowania oraz odpadów odebranych i zagospodarowanych w danym miesiącu rozliczeniowym. Wykonawca obowiązany był w podanych stawkach uwzględnić wszelkie czynności związane z odbiorem lub z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów, oraz wszelkie inne czynności niezbędne do wykonania Usługi w sposób określony w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Wykonawcy nie przysługiwały żadne inne roszczenie o dodatkowe wynagrodzenie, nieprzewidziane w Umowie, ani roszczenie o zwrot kosztów poniesionych w związku z wykonaniem Umowy. Zamawiający we Wzorze umowy przewidział waloryzację wynagrodzenia wykonawcy (§ 9 Wzoru umowy).

(...) sp. z o.o., w Formularzu ofertowym (Załącznik numer 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia) wskazał, że:

1. oferuje wykonanie części I zamówienia za cenę brutto w wysokości 90 283 017,96 zł, w tym cena netto w wysokości 83 595 387,00 zł, podatek VAT w wysokości 6 687 630,96 zł;

2. oferuje:

2.1. cenę za 1 Mg odpadów zmieszanych odebranych z nieruchomości i przekazanych do zagospodarowania do (...) szacunkowa masa odpadów w Mg (zgodnie z OPZ): 73 890 – cena netto za 1 Mg [zł]: 393,00;

2.2. cenę za 1 Mg odpadów selektywnie zbieranych (papier) odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych – szacunkowa masa odpadów w Mg (zgodnie z OPZ): 9 039 – cena netto za 1 Mg [zł]: 1 425,00;

2.3. cenę za 1 Mg odpadów selektywnie zbieranych (metale i tworzywa sztuczne) odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych – szacunkowa masa odpadów w Mg (zgodnie z OPZ): 8 730 – cena netto za 1 Mg [zł]: 2 074,00;

2.4. cenę za 1 Mg odpadów selektywnie zbieranych (szkło) odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych – szacunkowa masa odpadów w Mg (zgodnie z OPZ): 7 962 – cena netto za 1 Mg [zł]: 840,00;

2.5. cenę za 1 Mg Odpadów wystawkowych odebranych z Nieruchomości i przekazanych do zagospodarowania do Zakładu (...) sp. z o.o. – szacunkowa masa odpadów w Mg (zgodnie z OPZ): 5 370 – cena netto za 1 Mg [zł]: 833,00.

3. oświadcza, że liczba pojazdów do odbioru odpadów spełniających normę emisji spalin min. Euro 6 zgodnie z Dyrektywą 98/69/EC lub pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem wynosi 19.

Oferta (...)sp. z o.o. w części 1 zamówienia obejmowała :

1. wykonanie części I zamówienia za cenę brutto w wysokości 73 297 583,64 zł, w tym cena netto w wysokości 67 868 133,00 zł, podatek VAT w wysokości 5 429 450,64 zł;

2. ceny:

2.1. za 1 Mg odpadów zmieszanych odebranych z nieruchomości i przekazanych do zagospodarowania do (...) szacunkowa masa odpadów w Mg (zgodnie z OPZ): 73 890 – cena netto za 1 Mg [zł]: 303,00;

2.2. cenę za 1 Mg odpadów selektywnie zbieranych (papier) odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych – szacunkowa masa odpadów w Mg (zgodnie z OPZ): 9 039 – cena netto za 1 Mg [zł]: 915,00;

2.3. cenę za 1 Mg odpadów selektywnie zbieranych (metale i tworzywa sztuczne) odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych – szacunkowa masa odpadów w Mg (zgodnie z OPZ): 8 730 – cena netto za 1 Mg [zł]: 1 505,00;

2.4. cenę za 1 Mg odpadów selektywnie zbieranych (szkło) odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych – szacunkowa masa odpadów w Mg (zgodnie z OPZ): 7 962 – cena netto za 1 Mg [zł]: 555,00;

2.5. cenę za 1 Mg Odpadów wystawkowych odebranych z Nieruchomości i przekazanych do zagospodarowania do Zakładu (...) Sp. z o.o. – szacunkowa masa odpadów w Mg (zgodnie z OPZ): 5 370 – cena netto za 1 Mg [zł]: 1 240,00.

3. wykonanie zamówienia przy zapewnieniu, że liczba pojazdów do odbioru odpadów spełniających normę emisji spalin min. Euro 6 zgodnie z Dyrektywą 98/69/EC lub pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem wynosi 23;

4. wykonanie zamówienia, przy oświadczeniu, że zagospodarowanie odpadów komunalnych nastąpi w następujących instalacjach - nie dotyczy Odpadów zmieszanych, Bioodpadów i Odpadów wystawkowych, tj. (...) sp. z o.o. (papier); (...) sp. z o.o. (papier, metale i tworzywa sztuczne, szkoło) oraz (...) sp. z o.o. (papier, metale i tworzywa sztuczne, szkło).

Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego, według protokołu z badania ofert dokonanego przez Komisję Zamawiającego dnia 29 lutego 2024 r. : wykonawca (...) sp. z o.o. w pkt. 26 Formularza ofertowego – Załącznik nr 1 do SWZ (część VI zamówienia) oferował wykonanie zamówienia za cenę w wysokości 43 877 339,28 zł brutto oraz cenę za 1 Mg odpadów selektywnie zbieranych (szkło) w wysokości 510,00 zł netto. Oferowana cena wykonania części VI zamówienia oraz wskazana wyżej cena jednostkowa budziła wątpliwości członków Komisji z Wydziału Gospodarki Komunalnej co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W związku z powyższym, Komisja proponowała na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny za wykonanie części VI zamówienia oraz wskazanej powyższej, jej części składowe i wezwanie takie zostało wystosowane.

Jak ustaliła Krajowa Izba Odwoławcza, w zakresie oferty (...) sp. z o.o., zamawiający uznał, że w zakresie części I zamówienia, oferta wykonawcy jest prawidłowa i nie podlega odrzuceniu. Z kolei, w zakresie VI części zamówienia, wykonawca ten do wyznaczonego terminu nie złożył wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie wyliczenia ceny istotnej części składowej, tj. ceny za 1 Mg odpadów selektywnie zbieranych (szkło), określonej na kwotę 510,00 zł netto. W związku z czym zamawiający uznał, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz odrzucił jego ofertę w części VI zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP.

Następnie zamawiający postanowił wezwać na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt VI.4 SWZ wykonawcę (...) sp. z o.o. dla części I.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Izba stwierdziła, że argumentacja jedynie w zakresie odnoszącym się do badania rażąco niskiej ceny oferty (...) sp. z o.o. zasługuje na uwzględnienie. W pozostałym zakresie oba odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie, z zastrzeżeniem co do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy (...) sp. z o.o. z postępowania z uwagi na przesłankę wskazaną w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

Następnie Krajowa Izba Odwoławcza poczyniła rozważania w zakresie uwzględnionego zarzutu numer 6 podniesionego w sprawie o sygn. akt KIO 1456/24, dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy (...) sp. z o.o.

Twierdzenia odwołującego (...) sp. z o.o., co do naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP przekonały skład orzekający Izby. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w okolicznościach sprawy, zamawiający powinien był wezwać (...) sp. z o.o. do wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów następujących frakcji: szkło, papier, zmieszane odpady komunalne oraz metale i tworzywa sztuczne.

W ocenie Izby rację miał bowiem (...) podnosząc, iż ceny jednostkowe zaoferowane przez (...) sp. z o.o. stanowiące istotną cześć składową jego oferty wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Izba zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego, iż cena za odbiór każdej z frakcji odpadów powinna być uznana za istotną składową ceny ofertowej, bez względu na skalę (ilość) w jakiej będą one odbierane. Żadne z nich bowiem nie mogą pozostać nieodebrane, usługa „równo” dotyczy bowiem każdej frakcji odpadów. Zamawiający nie może też dopuścić, by którakolwiek z frakcji odpadów pozostała niewłaściwie lub w ogóle nie zagospodarowana. Utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań własnych gminy (art. 3 Ucpg) i w ramach tych zadań gminy obejmują wszystkich właścicieli nieruchomości na swoim terenie systemem gospodarowania odpadami komunalnymi; nadzorują gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym realizację zadań powierzonych podmiotom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości; zapewniają selektywne zbieranie odpadów komunalnych obejmujące co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady; zapewniają zagospodarowanie odpadów zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami. Z tego względu Izba uznała, iż zarówno odbiór i zagospodarowanie frakcji odpadów zmieszanych, jak też szkła ma dla zamawiającego tak samo istotne znaczenie. W opinii Izby odwołujący słusznie też podniósł, iż weryfikując, czy część składowa ceny oferty jest istotna należy brać pod uwagę nie tylko kryteria ilościowe, ale również merytoryczne, przy czym (...) sp. z o.o. wskazał, że w stosunku do cen za odbiór lub odbiór i zagospodarowanie następujących frakcji odpadów zachodzą następujące różnice procentowe wobec średniej ofert: zmieszane odpady – 12,93%; papier – 21,79%; metale i tworzywa sztuczne – 15,89%; szkło – 20,43%. Różnice te potwierdził zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Izbę przekonały argumenty, że wskazane różnice mogą budzić wątpliwości biorąc pod uwagę fakt, że odwołujący świadczył usługę dotychczas w tej części zamówienia i zaoferował ceny wyższe, zaś wykonawca (...) sp. z o.o. dopiero „wchodzi na rynek”, a w związku z tym będzie musiał ponieść wyższe koszty zorganizowania swojej działalności na nowym terenie, w szczególności, tak jak wskazał (...) sp. z o.o., choćby koszty związane z koniecznością wyposażenia nieruchomości w pojemniki.

Za ważny Krajowa Izba Odwoławcza uznała również argument (...) sp. z o.o., iż (...) sp. z o.o. nie ma własnych instalacji do zagospodarowania odpadów, które znajdowałyby się w odległości, która uzasadniałaby ekonomicznie transport tych odpadów do tych właśnie instalacji, a w związku z tym będzie musiał ponieść wyższe koszty zagospodarowania odpadów. Izba zgodziła się również z odwołującym, iż zamówienie będzie realizowane aż do 30 czerwca 2027 r, co niesie za sobą realne ryzyko wzrostu cen i kosztów świadczenia usługi, co winno być uwzględnione w składanych ofertach.

Wątpliwości Izby wzmocniła postawa przystępującego, który zanegował stanowisko i wyliczenia odwołującego, nie przedstawiając żadnych kontrdowodów. Z kolei (...) sp. z o.o. przedłożył dowody w postaci kalkulacji dotyczących odbioru lub odbioru i zagospodarowania poszczególnych kwestionowanych frakcji odpadów, cenniki instalacji przyjmujących odpady do zagospodarowania, cennik usług mycia i dezynfekcji pojemników na odpady komunalne, archiwum hurtowych cen paliw, kalkulator wynagrodzeń brutto-netto, opracowanie odwołującego dot. liczby worków i pojemników na podstawie załącznika nr 5 do OPZ i postanowień OPZ. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, w zakresie przedstawionych kalkulacji odwołujący wykazał, że przyjął ceny minimalne, które i tak wciąż pozostają wyższe niż ceny zaoferowane przez (...) sp. z o.o.

W szczególności, w kontekście odbioru i zagospodarowania frakcji szkła odwołujący wskazał, iż w świetle OPZ średni poziom ilości odpadów dziennie to 10,53 Mg. Przyjął minimalny koszt zagospodarowania na poziomie 50 zł netto za 1 Mg zastrzegając, iż w świetle ofert instalacji przedstawionych jako dowód przez Odwołującego, (...) sp. z o.o. powinien założyć wyższy koszt zagospodarowania (na poziomie 150-791 zł netto za 1 Mg), bowiem nie dysponuje własną instalacją na przedmiotowym terenie. Przyjął minimalną ilość pojazdów i ich czas pracy na dzień obliczając koszt dzienny jednego pojazdu z uwzględnieniem kosztów osobowych, paliwa, amortyzacji, części i naprawy, ogumienia, podatków, ubezpieczenia, przeglądów – 4 219,76 zł. Doliczył koszty wymaganych przez Zamawiającego usług mycia pojemników, koszty ogólne (typu dzierżawa pojemników i zakup worków) oraz zysk na poziomie 5% uzyskując kwotę 6 716 zł, to jest 647,80 zł za 1 Mg, przy czym cena netto (...) sp. z o.o. to cena 555 zł czyli niższa o 13% od minimalnej ceny kalkulacyjnej, poniżej której zdaniem (...) sp. z o.o. nie sposób wykonać zamówienia. Wszystkie elementy kosztowe zostały opisane przez Odwołującego w odniesieniu do różnego typu pojazdów (śmieciarka, pojazd skrzyniowy, hak z HDS) uwzględniając ilość kierowców, ilość ładowaczy, ich wynagrodzenia i ich składowe, koszty paliwa przy określonym spalaniu, koszty naprawy, pozostałe koszty, jak ogumienie, ubezpieczenie, podatki i amortyzacja. Podał wymagane ilości i koszty zapewnienia worków dla przewidzianej liczby posesji oraz rodzaju odpadów. Rozpisał koszty dzierżawy pojemników i ich mycia. Jak wskazała Izba, wszystkim tym okolicznościom, kalkulacjom i kosztom Wykonawca (...) sp. z o.o. nie zdołał zaprzeczyć, ani nawet nie podjął próby ich podważenia.

W efekcie Izba uznała, że (...) sp. z o.o. uprawdopodobnił, że poniżej powoływanych przez niego cen nie jest możliwe wykonanie usługi oraz, że cena oferowana przez (...) jest nierynkowa i nie obejmuje wszystkich kosztów usługi. Odwołujący zaznaczył przy tym, że podane przez niego koszty są tylko podstawowymi kosztami związanymi ze świadczeniem usługi i jest jeszcze szereg kosztów dodatkowych, które wykonawca powinien uwzględnić w swojej ofercie, a które pominął. Izba wskazała, że istotne zaś na gruncie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia jest, iż zamawiający wymagał od wykonawców, by cena brutto na daną część obejmowała całkowity koszt wykonania całego zamówienia wchodzącego w zakres danej części oraz wszelkie koszty towarzyszące, konieczne do poniesienia przez wykonawcę z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia i uwzględniać wszystkie czynności związane z prawidłową i terminową realizacją przedmiotu zamówienia określonego we wzorze umowy – zaś na tak obliczoną cenę składały się ceny netto za 1 Mg poszczególnych rodzajów odpadów i podatek VAT (Rozdział X SWZ). W związku z tym, Krajowa Izba Odwoławcza nie miała wątpliwości, iż cena za odbiór lub zagospodarowanie 1 Mg poszczególnych rodzajów odpadów powinna zawierać w sobie wszystkie koszty realizacji zamówienia w tej części. Zdaniem Izby, nie było konieczne w tym zakresie wykazanie przez odwołującego rażąco niskiej ceny, bowiem przedmiotem zarzutu było naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, w świetle którego po stronie zamawiającego winny zaistnieć wątpliwości, które wymagają wyjaśnienia. Stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty było lub nie było uzasadnione może być dopiero efektem składanych wyjaśnień.

Na marginesie Izba wskazała, iż wbrew twierdzeniom odwołującego, brak było po stronie zamawiającego „niekonsekwencji” w wypadku zaniechania wezwania (...) sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na gruncie części 1, w sytuacji gdy wezwał do tych wyjaśnień na gruncie części 6, gdzie różnica między ceną za odbiór frakcji szkła w obu częściach, wynosi 45 zł na tonie. Zamawiający wskazał bowiem, iż wzywa do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, wówczas gdy różnice między istotną składową ceny a średnią tych składowych z ofert oscylowała wokół 30%. Jeśli chodzi o ofertę wykonawcy (...) sp. z o.o., to w wypadku postępowania w części 1, różnica ta wynosiła 20%, zaś w wypadku postępowania w części 6 – 38%. Zdaniem Izby, niezasadne na tym etapie sprawy byłoby wezwanie wykonawcy (...) sp. z o.o. do wyjaśnień całej ceny ofertowej, bowiem odwołujący nie wykazał, by cena ta budziła wątpliwości, jako niższa o 21%, koncentrując się na wyliczeniach jej części składowych, a nie na zaniżeniu ceny w ogólności.

W efekcie powyższych wątpliwości, Izba doszło do przekonania, że z mocy art. 224 ust. 1 ustawy PZP, istotne części składowe ceny zaoferowanej przez (...) sp. z o.o. wymagały wyjaśnienia, bowiem wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz mogą nie pozwolić wykonawcy (...) sp. z o.o. wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów. W ocenie Izby, w ramach wyjaśnień (...) sp. z o.o. winien przedstawić zamawiającemu dowody w zakresie wyliczenia istotnych części składowych, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów następujących frakcji: szkło, papier, zmieszane odpady komunalne oraz metale i tworzywa sztuczne.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i pkt 2 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). W zakresie postępowania o sygn. akt KIO 1456/24, z uwagi na uwzględnienie tylko jednego zarzutu odwołania, Izba postanowiła stosunkowo rozdzielić koszty postępowania, w proporcji 1:7, zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego proporcjonalną część wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Zrelacjonowany powyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżył wykonawca (...) sp. z o.o. na podstawie art. 579 ust. 1 ustawy PZP w części tj. w zakresie dotyczącym sprawy KIO 1456/24 co do pkt 2 i 4 tej części orzeczenia. Skarżący zarzucił naruszenie:

1)  art. 224 ust. 1 ustawy PZP, poprzez uznanie, że zamawiający dopuścił się jego naruszenia nie dostrzegając, że ceny jednostkowe (...) sp. z o.o. za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów frakcji: szkło, papier, zmieszane odpady komunalne oraz metale i tworzywa sztuczne wydają się rażąco niskie i nie wzywając (...) sp. z o.o. do wyjaśnień ceny tych frakcji odpadów w sytuacji, gdy nie występują obiektywne okoliczności usprawiedliwiające istnienie wątpliwości co do realności poszczególnych cen jednostkowych (...) sp. z o.o.,

2)  art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez uznanie, że zamawiający dopuścił się jego naruszenia, w sytuacji gdy zamawiający przepisu tego nie zastosował i nie mógł zastosować ponieważ oferta wykonawcy nie może zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP przed wezwaniem go do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy PZP,

3)  art. 531 ustawy PZP w związku z art. 538 ust. 1 i 2 ustawy PZP w związku z art. 542 ust. 1 ustawy PZP i art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez dopuszczenie dowodu z kalkulacji (...) sp. z o.o. i oparcie orzeczenia na podstawie wyliczeń i wniosków zawartych w tym opracowaniu pomimo, że opracowanie to jest co najwyżej prywatną ekspertyzą stanowiącą jedynie wyjaśnienie stanowiska strony, a nie dowodem w sprawie, dodatkowo dowód z tego opracowania został dopuszczony bez określenia tezy dowodowej i faktów, które za pomocą tej kalkulacji miałyby zostać wykazane,

4)  art. 542 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego w sposób wybiórczy, dowolny, a nie swobodny, i bez uwzględnienia zasad doświadczenia życiowego i zasad logiki, przejawiających się w:

- pominięciu przy dokonywaniu oceny czy ceny jednostkowe (...) sp. z o.o. wydają się rażąco niskie poprzez porównywanie ich ze stawkami (...) sp. z o.o. lub uśrednioną ich wartością, faktu iż (...) sp. z o.o. ma najwyższe stawki spośród wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, w poprzednich postępowaniach o udzielenie zamówienia w sektorze I nie miał konkurencji oraz, że w 2017 r. zawarł porozumienie z innymi wykonawcami mające na celu ustalenie warunków składanych ofert, które to okoliczności biorąc pod uwagę doświadczenie życiowe świadczą o oferowaniu zawyżonych cen przez (...) sp. z o.o., co oznacza, że dokonywanie porównania ich z cenami (...) sp. z o.o. jest niemiarodajne,

- uznaniu, że (...) sp. z o.o. wykazał przyjęcie do kalkulacji cen minimalnych, które i tak pozostają wyższe niż ceny (...) sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten jedynie twierdził, a nie udowodnił powyższych okoliczności,

- bezpodstawnym oparciu dokonanego wnioskowania o wątpliwościach co do realności ceny (...) sp. z o.o. na przypuszczeniach i hipotezach stawianych przez (...) sp. z o.o. w zakresie zaplanowanych przez (...) sp. z o.o. ilości pojazdów wykorzystywanych do odbioru poszczególnych frakcji, kosztów ponoszonych przez (...) sp. z o.o. (serwisu pojazdów, napraw i ubezpieczenia, ilości pracowników zaangażowanych do obsługi zamówienia) w sytuacji, gdy niewiarygodne są założenia innego wykonawcy dotyczącego tego ile zasobów zaangażuje wykonawca (...) sp. z o.o. do realizacji zamówienia i jakie będzie ponosił z tego tytułu koszty.

Wobec powyższego skarżący wniósł o:

1)  zmianę orzeczenia w zaskarżonej części poprzez oddalenie odwołania (...) sp. z o.o. w całości oraz obciążenie tego odwołującego w całości kosztami postępowania odwoławczego przed Izbą ,

2)  zasądzenie od (...) sp. z o.o. na rzecz skarżącego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty.

Zamawiający Miasto P. w odpowiedzi na skargę przychylił się do stanowiska skarżącego wyrażonego w skardze i wniósł o zmianę orzeczenia poprzez oddalenie odwołania (...) sp. z o.o. w całości oraz obciążenie w całości kosztami postępowania odwoławczego przed Izbą(...)sp. z o.o. oraz zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty.

W odpowiedzi na skargę (...) sp. z o.o. wniósł o oddalenie skargi w całości jako niezasadnej oraz zasądzenie od skarżącego na jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu skargowym, według norm przepisanych. 

Na rozprawie dnia 28 sierpnia 2024 r. Sąd Okręgowy postanowił na podstawie art. 381 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 ustawy PZP pominąć zgłoszone w skardze wnioski dowodowe. Sąd Zamówień Publicznych może pominąć nowe fakty i dowody, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, chyba że potrzeba powołania się na nie wynikła później. Dowody z dokumentów wnioskowanych przez skarżącego, a więc oferta (...) sp. z o.o. z dnia 29 stycznia 2024 r., jak i Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 28 grudnia 2022 r. zostały przedstawione na okoliczności mające na celu podważenie stanowiska prezentowanego przez odwołującego – przeciwnika skargi w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Dokumenty te zostały sporządzone jeszcze przed dniem wniesienia odwołania, a więc strona skarżąca mogła powołać je w postępowaniu przed Izbą, a tym samym w ramach postępowania skargowego wnioskowane dowody należało uznać za spóźnione. Twierdzenia skarżącego, że przeciwnik skargi przedstawił wyliczenia własne i znaczącą część argumentacji dopiero na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, nie usprawiedliwia zaniechania skarżącego sformułowania odpowiednich wniosków dowodowych w zakresie zarzutu dotyczącego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z odpowiedzią na odwołanie albowiem już wtedy skarżący znał treść zarzutu i dochowując dbałości o własne interesy winien w tamtym momencie przedmiotowe dowody przedstawić.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

W ocenie Sądu Okręgowego skarga wykonawcy (...) sp. z o.o. zasługiwała na uwzględnienie.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani co do zasady nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy PZP znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Sąd Zamówień Publicznych podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w zakresie zrelacjonowania przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz odwzorowania treści dokumentów postępowania, a także treści dowodów złożonych w ramach postępowania odwoławczego. W zakresie zaś zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP ustalenia oparte na uprawdopodobnieniu jak i rozważania prawne Krajowej Izby Odwoławczej nie zasługiwały na uznanie, o czym szerzej Sąd Zamówień Publicznych wypowie się poniżej w ramach rozważań czynionych względem poszczególnych zarzutów skargi.

Skarga (...)sp.z o.o. dotyczyła w istocie kwestii oceny postępowania zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, polegającego na braku sformułowania wezwania do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych w trybie art. 224 ust. 1 PZP w zakresie części 1 zamówienia wobec (...) sp. z o.o.

Sąd Okręgowy podziela tu stanowisko i argumentację przedstawioną w skardze, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający nie był zobowiązany do wezwania (...) sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w ramach procedury z art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Zarzuty przedstawione w skardze zasługiwały na uwzględnienie, tym samym doprowadzając do zmiany zaskarżonego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2024 r.

W pierwszej kolejności skarżący zarzucił naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez uznanie przez Izbę, że zamawiający dopuścił się naruszenia tego przepisu nie dostrzegając, że ceny jednostkowe (...) sp. z o.o. za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów frakcji: szkło, papier, zmieszane odpady komunalne oraz metale i tworzywa sztuczne wydają się rażąco niskie i nie wzywając (...) sp. z o.o. do wyjaśnień ceny tych frakcji odpadów.

Jak stanowi art. 224 ust. 1 ustawy PZP jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Ustawodawca użył sformułowania „zamawiający żąda”, czym podkreśla, że na zamawiającym spoczywa obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień w omawianym zakresie. Dla aktywizacji obowiązku zamawiającego wszczęcia postępowania wyjaśniającego wystarczające będzie już samo podejrzenie rażącego zaniżenia, jak również tylko obawa o brak możliwości wykonania zamówienia, a także sytuacja, gdy te dwa czynniki wystąpią łącznie. Brak jest jednakże podstawy do nałożenia na zamawiającego obowiązku przeprowadzania procedury wyjaśnień na okoliczność wystąpienia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do każdej oferty z najniższą ceną. Zamawiający nie jest uprawniony do stosowania tego przepisu "z ostrożności" w sytuacji, gdy brak jest racjonalnych podstaw do stwierdzenia, że cena oferty jest ceną rażąco niską. Zaś w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych zamawiający musi określić swoje wątpliwości, aby wykonawca wiedział, co należy wyjaśnić i z jakiego powodu zamawiający powziął wątpliwości. Po otrzymaniu wyjaśnień, zamawiający musi dokonać ich rzetelnej oceny (tak Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wyd. II, Warszawa 2023; Wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 27 września 2013 roku, sygn. akt KIO 2181/13 oraz z 13 czerwca 2013 roku, sygn. akt KIO 1282/13).

W przedmiotowej sprawie należało zatem ustalić, czy wystąpiło podejrzenie rażącego zaniżenia ceny oferty (...) sp. z o.o. lub obawa o brak możliwości wykonania zamówienia przez tego wykonawcę w oparciu o złożoną ofertę.

Krajowa Izba Odwoławcza w rozpoznawanej sprawie uznała, że zostało uprawdopodobnione jakoby cena oferty (...) sp. z o.o. była ceną, która winna skutkować skierowaniem przez zamawiającego wezwania do wyjaśnienia zaoferowanej ceny w ramach procedury z art. 224 ust. 1 ustawy PZP, gdyż zamawiający powinien był powziąć wątpliwości, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, a w szczególności ceną, za którą wykonawca nie będzie w stanie wykonać przedmiotu zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza oparła się na przedstawionym jej uprawdopodobnieniu tej okoliczności, gdyż jak wskazała - na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i z uwagi na przepisy ustawy PZP, możemy mieć tylko do czynienia z uprawdopodobnieniem. I tak Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że wykonawca (...) sp. z o.o. dopiero wchodzi na rynek, w związku z tym poniesie na początku koszty związane m. in. z wyposażeniem nieruchomości w pojemniki. Podniesiono także okoliczności dotyczące instalacji zagospodarowania odpadów, a także fakt, że umowa miała być wykonywana do 2027r., a tym samym wykonawca (...) sp. z o.o. winien wziąć pod uwagę czynniki ekonomiczne, choćby inflację. Zdaniem Izby zaoferowana kwota za wykonanie umowy winna te wszystkie okoliczności uwzględniać.

W ocenie Sądu Zamówień Publicznych nie sposób jednak podzielić stanowiska prezentowanego w ramach omawianego zarzutu przez Krajową Izbę Odwoławczą, albowiem oparcie się na uprawdopodobnieniu wynikającym z przedstawionych przez przeciwnika skargi wyliczeń nie było uzasadnione z uwagi na podniesione przez skarżącego okoliczności. Sąd Okręgowy nie znalazł zatem podstaw do uznania, że twierdzenia i oświadczenia własne przeciwnika skargi były wystarczającą podstawą do uznania za zasadne wezwania do wyjaśnień.

Sąd Okręgowy podziela tu też stanowisko skarżącego, że przyjęta minimalna ilość pojazdów do odbioru poszczególnych frakcji odpadów nie wynika z dokumentacji zamówienia, zamawiający nie wskazywał bowiem iloma pojazdami należy odbierać poszczególne frakcje odpadów. W kalkulacji przeciwnik skargi przedstawił też założenia własne, które nie zostały poparte żadnymi dowodami ani wyliczeniami. Podobnie jeśli chodzi o wykorzystanie pojazdów skrzyniowych, jedynie z własnego sposobu zorganizowania odbioru odpadów przez (...) sp. z o.o. wynika w ogóle zaangażowanie tego rodzaju pojazdów do odbioru poszczególnych frakcji odpadów gromadzonych selektywnie, bowiem z Opisu Przedmiotu Zamówienia wynika jedynie, że tego rodzaju pojazdami należy odbierać odpady wystawkowe (Rozdział IV pkt 2.9 OPZ” „Do odbioru Odpadów wystawkowych Wykonawca zobowiązany jest wykorzystywać pojazdy bez funkcji kompaktowania o nadwoziu typu furgon lub skrzynia. Nie dopuszcza się odbioru Odpadów wystawkowych pojazdem typu śmieciarka.”).

Następnie słusznie wskazał skarżący, że jako koszt zagospodarowania papieru (...) sp. z o.o. założył 0 zł kosztu zagospodarowania tego odpadu w sytuacji, gdy (...) sp. z o.o. zamierza sprzedawać ten odpad z zyskiem. Był to zatem kolejny czynnik urealniający prawidłowość kalkulacji ceny przedstawionej przez skarżącego.

Kolejno - argumentem świadczącym o braku precyzji kalkulacji przedstawionej przez przeciwnika skargi jest niezgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia założenie ilość myć pojemników. Przyjęto 2,5 mycia w roku, zaś z Opisu Przedmiotu Zamówienia (Rozdział VII pkt 12.1. i 12.2) wynika, że w 2024 r. wykonawca świadczy usługę jednokrotnego mycia pojemników przeznaczonych do gromadzenia bioodpadów. Pojemniki zostaną umyte w okresie od lipca do października. Wykonawca w tym roku nie świadczy usługi mycia pojemników przeznaczonych do gromadzenia odpadów zmieszanych oraz zbieranych w sposób selektywny (papier, metale i tworzywa sztuczne, szkło); w 2025 i 2026 r. wykonawca świadczy usługę jednokrotnego mycia pojemników przeznaczonych do gromadzenia Odpadów zmieszanych, oraz odpadów zbieranych w sposób selektywny (papier, metale i tworzywa sztuczne, szkło) w okresie od marca do października, natomiast pojemników przeznaczonych do gromadzenia Bioodpadów w okresie od czerwca do października. Oznacza to, że (...) sp. z o.o. faktycznie poniesie część kosztów założonych przez (...) sp. z o.o. w zakresie mycia pojemników.

Skarżący wskazywał też, że niezasadne są założone koszty wynagrodzeń osobowych w postaci odpisu na Zakładowy Fundusz Świadczeń Socjalnych, albowiem nie będą one ponoszone przez wykonawcę (...) sp. z o.o. bowiem nie dokonuje on takiego odpisu w przypadku swoich pracowników.

Kolejno, skarżący słusznie wskazywał, że ilość spalanego paliwa, a także jego koszt przeciwnik skargi przyjął z tabeli zużycia paliwa złożonej przez (...) sp. z o.o. w wyjaśnieniach składanych na sektor V, przy czym nie jest to miarodajne, ponieważ ilości spalanego paliwa podane są na konkretne pojazdy spółki (...) sp. z o.o., które spółka ta zamierzała zaangażować w sektorze V. W sektorze I zaś wykonawca (...) sp. z o.o. zamierza skierować inne, w tym bardziej oszczędne w zakresie zużycia paliwa pojazdy.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że wzór umowy zawiera klauzulę waloryzacyjną, a zatem zarzut o nieuwzględnieniu przez wykonawcę okresu na jaki zostaje zawarta umowa (do 2027r.) i związanych z tym faktem zmieniających się czynników ekonomicznych, należało uznać za bezprzedmiotowy. Interesy wykonawców w tym zakresie zostały zabezpieczone poprzez wskazane postanowienie umowne.

Nie zostało dostatecznie wyjaśnione też przez Krajową Izbę Odwoławczą według jakich zasad uznano, iż wynagrodzenie odnoszące się do poszczególnych frakcji śmieci ( w tym frakcji inaczej wycenianych przez (...) ) miało istotny wpływ na uznanie, iż winny one wydawać się rażąco niskimi w stosunku do przedmiotu zamówienia, skoro Izba w istocie oparła się tu jedynie o wysokości powoływane przez (...) sp. z o.o. Zgodnie natomiast z przepisem art. 224 PZP zamawiający miał obowiązek żądania od wykonawcy wyjaśnień w przypadku, gdy cena całkowita złożonej w terminie oferty jest niższa o 30% od cen wskazanych w art. 224 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy PZP – co w tym stanie faktycznym nie miało miejsca.

Ustawodawca nie wyjaśnia znaczenia zwrotu „istotna część składowa”, chodzi więc o jego językowe rozumienie, tj. część, która w znacznym stopniu / bardziej niż pozostałe składniki przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Obowiązek wyjaśniania ceny istotnego składnika zamówienia powstaje zawsze, gdy budzi ona wątpliwości. W odróżnieniu od ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30% różnicy od takich wartości w ofertach innych wykonawców. Należy również zaznaczyć, iż przepisy ustawy odnoszące się do badania ceny oferty oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP odwołują się do ceny oferty, a nie jej elementów. Zatem kwestionowanie poszczególnych cen jednostkowych, czy cen za niektóre elementy przedmiotu zamówienia może odnieść zakładany skutek, o ile zostanie wykazane, że podważane ceny cząstkowe determinują cenę całej oferty ( Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 kwietnia 2013 roku, KIO 791/13).

W konsekwencji Sąd Zamówień Publicznych podziela stanowisko prezentowane przez skarżącego, że w ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie występują obiektywne okoliczności usprawiedliwiające istnienie wątpliwości co do realności poszczególnych cen jednostkowych (...) sp. z o.o. w kontekście ceny całkowitej.

Kolejno Skarżący przedstawił zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez uznanie przez Izbę, że zamawiający dopuścił się jego naruszenia, w sytuacji gdy zamawiający przepisu tego nie zastosował i nie mógł zastosować ponieważ oferta wykonawcy nie może zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP przed wezwaniem go do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy PZP.

Sąd Zamówień Publicznych w całej rozciągłości podziela ten zarzut. Istotnie ewentualne odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej ceny lub kosztu poprzedzone musi zostać przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego opisanego w art. 224 ustawy PZP. Przepis ten określa warunki przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego (polegającego na wezwaniu wykonawcy o wyjaśnienia, w tym przedstawienie dowodów w przedmiocie ceny rażąco niskiej) w okolicznościach, gdy zamawiający oceni, że cena lub koszt oferty wydają się rażąco niskie. Przepis wprowadza m.in.: obligatoryjny wymóg wezwania o wyjaśnienia w okolicznościach określonych w art. 224 ust. 2 ustawy PZP oraz otwarty katalog okoliczności, których mogą dotyczyć wyjaśnienia. Nie jest zatem dopuszczalne odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, jeśli zamawiający nie przeprowadzi postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 224 ustawy PZP ( Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wyd. II, Warszawa 2023).

Następnie strona skarżąca wystosowała zarzuty naruszenia przepisów postępowania, w tym naruszanie art. 531 ustawy PZP w związku z art. 538 ust. 1 i 2 ustawy PZP w związku z art. 542 ust. 1 ustawy PZP i art. 552 ust. 1 ustawy PZP, poprzez dopuszczenie dowodu z kalkulacji (...) sp. z o.o. i oparcie orzeczenia na podstawie wyliczeń i wniosków zawartych w tym opracowaniu, a także naruszanie art. 542 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego w sposób wybiórczy, dowolny, a nie swobodny i bez uwzględnienia zasad doświadczenia życiowego i zasad logiki.

Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 ustawy PZP). Ustalony stan rzeczy to taki, który znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym ocenionym wedle reguł wyrażonych w art. 542 ustawy PZP i reguł dowodowych ustanowionych w oddziale 6 rozdziału 2 działu IX Prawa zamówień publicznych. Postępowanie dowodowe w postępowaniu odwoławczym służy zgromadzeniu dowodów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 531 ustawy PZP). Dowodami są w szczególności dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron. W postanowieniu o dopuszczeniu dowodu skład orzekający oznaczy środek dowodowy i fakty, które mają nim zostać wykazane (art. 538 ust. 1 i 2 ustawy PZP).

Skład orzekający ocenia wiarygodność oraz moc każdego z dowodów odrębnie według własnego uznania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy PZP). Należy wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza ma swobodę w ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, natomiast zarzut naruszenia tego uprawnienia może być usprawiedliwiony tylko wówczas, gdyby Izba zaprezentowała rozumowanie sprzeczne z regułami logiki bądź doświadczeniem życiowym.

Skarżący podnosił, że opracowanie (...) sp. z o.o. było co najwyżej prywatną ekspertyzą stanowiącą jedynie wyjaśnienie stanowiska strony, a nie dowodem w sprawie, dodatkowo dowód z tego opracowania został dopuszczony bez określenia tezy dowodowej i faktów, które za pomocą tej kalkulacji miałyby zostać wykazane.

Sąd Okręgowy stanął na stanowisku, że Krajowa Izba Odwoławcza ustalając stan faktyczny i dokonując oceny czy doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy PZP winna odnieść się do aktualnej sytuacji rynkowej w danej branży, a nie opierać się jedynie bezkrytycznie na wyliczeniach własnych, twierdzeniach i hipotezach przeciwnika skargi (...) sp. z o.o. Tym samym w ustaleniach Izby brak było wszechstronności przy przyjęciu kryteriów dotyczących oceny ceny oferty skarżącego. Opracowanie przeciwnika skargi powinno zostać zatem zweryfikowane i mieć ewentualnie charakter pomocniczy, a nie tak jak uznała Izba – decydujący do obrania kierunku rozumowania zaprezentowanego w zaskarżonym orzeczeniu. W konsekwencji nie sposób było chociażby podzielić prezentowanego przez Izbę stanowiska, że wykonawca (...) sp. z o.o. wykazał jakie cenny powinny być uznane za minimalne przy realizacji zamówienia w zakresie części 1. Ponadto dokonane powyżej rozważania potwierdzają, że część założeń prezentowanych przez przeciwnika skargi była błędna, co nie daje podstaw do uznania, że zawarte w kalkulacji (...) sp. z o.o. konkluzje mogą stanowić podstawę do orzekania w przedmiotowej sprawie.

W rezultacie za trafne należało uznać zarzuty naruszania przepisów postępowania art. 531 ustawy PZP w związku z art. 538 ust. 1 i 2 ustawy PZP w związku z art. 542 ust. 1 ustawy PZP i art. 552 ust. 1 ustawy PZP, oraz art. 542 ust. 1 ustawy PZP.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy uznał zarzuty podniesione przez skarżącego za trafne i należycie uargumentowane, co na podstawie art. 588 ust. 2 ustawy PZP musiało skutkować uwzględnieniem skargi i zmianą wyroku Krajowej Izby Odwoławczej poprzez oddalenie odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy PZP i 575 ustawy PZP oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Kosztami postępowania odwoławczego należało obciążyć (...) sp. z o.o. wobec oddalenia odwołania w całości.

Na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu, Sąd Okręgowy kosztami postępowania skargowego obciążył Przeciwnika Skargi (...)sp. z o.o. jako stronę przegrywającą.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez Skarżącego – (...) sp. z o.o. sprowadzają się do kwoty wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 3 600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 265 z późn. zm.) oraz kwoty 45 000 zł tytułem wpisu od skargi. Wysokość wpisu została ustalona na podstawie art. 34 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 959) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania czyli jako trzykrotności wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga. Wpis wniesiony od odwołania wynosił 15 000 zł, zatem opłata od skargi w przedmiotowej sprawie wyniosła 45 000 zł.

W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. 48 600 zł tytułem kosztów postępowania skargowego.

W ocenie Sądu Okręgowego w niniejszym postępowaniu skargowym wszczętym przez skarżącego wykonawcę, zamawiający przychylający się do stanowiska skarżącego był uczestnikiem nie zaś stroną tego postępowania w rozumieniu art. 589 ust. 1 ustawy PZP. Z przepisu tego zaś wynika, że orzeczenie o kosztach w ramach postępowania skargowego dotyczy wyłącznie stron postępowania, zatem a contrario nie jego uczestników. Oznacza to ustawową niedopuszczalność żądania zwrotu kosztów przez uczestników postępowania nie będących stronami sporu. W tym zakresie Sąd Okręgowy podziela pogląd prawny co do tego, iż postępowanie inicjowane skargą do sądu jest postępowaniem dwustronnym, opartym na strukturze typu procesowego. Stroną postępowania jest: skarżący (którym może być również zamawiający) oraz przeciwnik skargi (odwołujący się wykonawca albo zamawiający).

Wobec tego, iż Skarżącym był wykonawca (...) sp. z o.o., zaś przeciwnikiem skargi był odwołujący (...) sp. z o.o., wniosek o zasądzenie kosztów postępowania skargowego złożony przez zamawiającego Miasto P. w odpowiedzi na skargę nie zasługiwał na uwzględnienie.

Mając powyższe na względzie Sąd Zamówień Publicznych orzekł jak w sentencji wyroku.

Andrzej Sobieszczański Alicja Dziekańska Magdalena Nałęcz