Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 grudnia 2023 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: sędzia Arkadiusz Kucharski

Protokolant: sekr. sądowy Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 20 grudnia 2023 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem

zamawiającego : Skarb Państwa-Ministerstwo Finansów

odwołującego : wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia : (...) sp. z o.o. w W. oraz Zrzeszenie (...) w Polsce

uczestników : (...) sp. z o.o. w W., (...) S.A. w C.

na skutek skargi odwołującego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
z dnia 1.09.2023 r., sygn. akt KIO 2416/23

1.  oddala skargę,

2.  zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o.o. w W. oraz Zrzeszenie (...) w Polsce na rzecz Skarb Państwa-Ministerstwo Finansów 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego.

sędzia Arkadiusz Kucharski

Sygn. akt XXIII Zs 99/23

UZASADNIENIE

W dniu 14 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: (...) Sp. z o.o. w W. oraz Zrzeszenie (...) w Polsce.

Odwołujący podniósł względem zamawiającego, tj. Skarbu Państwa- Ministerstwo Finansów następujące zarzuty :

1.  Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) z uwagi na to, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu:

a)  z uwagi na to, że wykonawca (...) nie świadczył przez wymagany przez Zamawiającego okres jednej usługi (umowy), w której zakres wchodziło zapewnienie łącza internetowego przez okres 12 miesięcy w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, a jedynie przez okres około 6 miesięcy w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, co nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu,

b)  z uwagi na to, że wykonawca (...) nie świadczył, ani nie mógł świadczyć usługi (umowy), w której zakres wchodziło zapewnienie łącza internetowego przez okres 12 miesięcy w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert z uwagi na to, że nie jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, co oznacza, że nie zdobył, ani nie mógł zdobyć doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego i powołuje się w tym zakresie na doświadczenie swoich podwykonawców bez zachowania wymogów przewidzianych dla udostępnienia zasobów w art. 118 i 123. ustawy,

- co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp;

2.  Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) z uwagi na to, że została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu z uwagi na to, że wykonawca (...) nie złożył na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w zakresie należytego wykonania umowy obejmującej zapewnienie łącza internetowego, gdyż żaden ze złożonych przez tego wykonawcę dokumentów nie potwierdza, że wykonawca (...) w sposób należyty zrealizował umowę obejmującą zapewnienie łącza internetowego, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp;

3.  Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia ze względu na to, że złożone przez wykonawcę (...) wyjaśnienia ceny wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie z uwagi na:

a)  wykonawca (...) nie odpowiedział w pełni na wezwanie Zamawiającego z uwagi na to, że nie wyjaśnił, w jaki sposób została skalkulowana cena dla pojedynczego Punktu Dystrybucji (dalej „PD”) oraz dodatkowego kompletnego stanowiska, podczas gdy wezwanie wprost odnosiło się do tych kwestii,

b)  wykonawca (...) nie uwzględnił w cenie oferty kosztu przełączników/routerów,

c)  oferta nie uwzględnia wszystkich kosztów realizacji zamówienia, gdyż została skalkulowana w oparciu o oferty od podwykonawców, sporządzone w oparciu o zapytania ofertowe, które nie mogły uwzględniać wszystkich zmian dokonanych przez Zamawiającego, a wykonawca (...) potwierdził, że ważne są załączone przez niego oferty i nie były one w żaden sposób aktualizowane,

d)  oferta nie uwzględnia wszystkich kosztów, ze względu na to, że w zakresie transmisji danych opiera się na usługach (...), a oferta tego operatora obejmuje jedynie 105 stacji paliw, a nie obejmuje jednej lokalizacji na granicy i 4 lokalizacji w Ministerstwie Finansów oraz spółce (...),

e)  przyjęcie błędnego, zaniżonego średniego kosztu świadczenia usług w ramach Punktów Dystrybucji na stacjach paliw,

f)  oferta nie uwzględnia wszystkich kosztów pracy związanych z realizacją zamówienia, z uwagi na to, że sam wykonawca (...) przyznał, że mógł obniżyć koszty pracy ponieważ przy realizacji zamówienia wykorzysta osoby, które realizują inne projekty, co oznacza, że część kosztów realizacji zamówienia pokrywana jest z innych umów, co sprawia dodatkowo, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy,

- co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp;

4.  Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) ze względu na to, że zawiera błędy w obliczeniu ceny gdyż:

a)  Wykonawca (...) obliczając cenę oferty uwzględnił w niej prawo opcji, w tym zysk z prawa opcji, w ramach którego uwzględnił również kwoty na zabezpieczenie ryzyk związanych z realizacją kontraktu, co oznacza, że kalkulując cenę oferty wykonawca (...) nie uwzględnił wszystkich uwarunkowań prawnych i przyjął istnienie prawa opcji po stronie Zamawiającego pomimo, iż Zamawiający zrezygnował z prawa opcji,

b)  Wykonawca (...) obliczając cenę oferty przyjął błędne założenia faktyczne, co do zakresu przedmiotu zamówienia z uwagi na to, że w zakresie transmisji danych oparł kalkulację ceny oferty o ofertę operatora (...), która obejmowała jedynie 105 stacji paliw, pomimo, iż przedmiot zamówienia wymaga transmisji danych dodatkowo w 1 lokalizacji na przejściu granicznym i w 4 lokalizacjach w Ministerstwie Finansów oraz siedzibie spółki (...), co oznacza, że kalkulując cenę oferty wykonawca ten nie uwzględnił wszystkich okoliczności faktycznych związanych z realizacją przedmiotu zamówienia,

c)  Wykonawca (...) skalkulował ofertę w oparciu o oferty podwykonawców, które nie uwzględniały wszystkich zmian w warunkach zamówienia dokonanych przez Zamawiającego, w szczególności rezygnacji z prawa opcji, co oznacza, że wykonawca ten nie uwzględnił przy kalkulacji swojej oferty wszystkich uwarunkowań faktycznych i prawnych związanych z realizacją zamówienia,

- co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp;

5.  zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na to, że:

a)  Wykonawca (...) zamierza posłużyć się przy realizacji zamówienia stacjami benzynowymi sieci (...), (...) oraz (...), które nie pozwalają na spełnienie wymagań OPZ, co do lokalizacji Punktów Dystrybucji,

b)  zaoferowany antywirus nie spełnia wymagań określonych w OPZ, co do ochrony przed wyciekiem danych ( (...)), przed atakiem hakerskim ( (...)) oraz co do konsoli zarządzającej,

- co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp;

Ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności:

6.  Zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, z uwagi na:

a)  zaniechanie wezwania do uzupełnienia informacji z KRK dla p. G. W. i F. G., dla których przedstawiono informacje z austriackiego rejestru karnego, pomimo iż wykonawca (...) ma siedzibę w Polsce,

b)  zaświadczenia z ZUS z uwagi na to, że wykonawca (...) przekazał niepodpisany dokument elektroniczny, lecz jedynie cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu,

c)  zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia polegającego na zrealizowaniu usługi obejmującej zapewnienie łącza internetowego, jeśli Izba uzna, że oferta wykonawcy (...) nie podlega odrzuceniu i że wykonawca ten może być wezwany powtórnie do złożenia dokumentów w tym zakresie, pomimo tego, iż był już w tym zakresie wzywany do uzupełnienia.

W oparciu o te zarzuty odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; odrzucenie oferty wykonawcy (...) z uwagi na to, że: wykonawca (...) nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca (...) nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają ceny zawartej w ofercie, oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia; ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności, nakazanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.: informacji z KRK dla p. G. W. i F. G., zaświadczenia z ZUS, wykazu usług wraz z referencjami potwierdzającego spełnianie przez wykonawcę (...) warunku udziału w zakresie świadczenia usługi obejmującej zapewnienie łącza internetowego; dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert.

Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.

Takie samo stanowisko zajął przystępujący - po stronie zamawiającego : (...) Sp. z o.o., z siedzibą w W..

W postępowaniu przed KIO (w sprawie KIO 2416/23) uczestniczył jeszcze jeden wykonawca - Grupa (...) SA w C., który był przystępującym po stronie odwołującego i zajmował stanowisko tożsame z odwołującym.

Wyrokiem z dnia 1 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza (w zakresie tego postępowania którego dotyczy niniejsza sprawa, czyli KIO 2416/23) w przeważającej części oddaliła odwołanie (pkt 2 wyroku KIO). Kwestia częściowego umorzenia postępowania przez KIO (pkt 1 wyroku KIO) jest obecnie bez znaczenia gdyż nie dotyczy tego postępowanie skargowe.

Poniżej SO zacytuje ustalenia i rozważania KIO, które zostały wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia.

SO zaznacza przy tym, iż dla spójności wywodu KIO cytuje stanowisko KIO także co do tych zarzutów odwołania, które nie zostały już objęte skargą. Dla porządku SO wskazuje też, że używane przez KIO określenie (...) dotyczy konsorcjum (...) Sp. z o.o. w W. oraz Zrzeszenie (...) w Polsce.

Na wstępie KIO wyjaśniła dlaczego postępowanie odwoławcze podlegało częściowemu umorzeniu.

W pozostałym zakresie, zarzuty podniesione przez Odwołującego 1 Izba uznała za niezasadne, co skutkowało oddaleniem odwołania.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) z uwagi na to, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu

W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy w przypadku ustalenia, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Istota sporu pomiędzy stronami sprowadzała się do interpretacji warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 7.1.4.2 SWZ. Zdaniem Odwołującego 1, wykonawca (...) nie wykazał spełnienia w/w warunku z uwagi na to, że: (i) nie wykonał usługi (umowy), w której zakres wchodziło zapewnienie łącza internetowego przez okres 12 miesięcy w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, a jedynie przez okres około 6 miesięcy w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert; (ii) nie jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, a zatem nie mógł świadczyć usługi zapewnienia łącza internetowego; ( (...)) usługa referencja, na jaką powołał się wykonawca (...) nie był wykonywana w wymaganym przez Zamawiającego przedziale czasowym; (iv) wykonawca (...) nie złożył dokumentów potwierdzających należyte wykonanie referencyjnej usługi. Argumentacja Odwołującego 1 jest niezasadna.

Izba wskazuje, że określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z art. 16 ustawy Pzp tj. zasady przejrzystości, proporcjonalności i równego traktowania wykonawców. Należy podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SWZ. Innymi słowy, ocena wymagań określonych przez zamawiającego w SWZ dokonywana jest poprzez ustalenie językowego znaczenia, sensu postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu. Dla zrozumienia czego wymaga zamawiający wystarczająca jest znajomość reguł sensu języka. Jeżeli na gruncie języka potocznego można przypisać wyrażeniom użytym w SWZ kilka znaczeń, to należy wybrać takie znaczenie, które jest najbardziej oczywiste. Zaznaczyć przy tym należy, że jeżeli określony termin należy do terminów specyficznych w określonej dziedzinie wiedzy lub praktyki społecznej, to należy przyjąć znaczenie, jakie termin ten ma w tej właśnie dziedzinie (tzw. domniemanie znaczenia specjalnego). W przypadku jednak sporu pomiędzy wykonawcami i zamawiającym dotyczącego sposobu rozumienia wymagań określonych przez zamawiającego, ustalenie znaczenia zakresu wymagań zamawiającego odbywa się z uwzględnieniem kontekstu systemowego i funkcjonalnego, jako subsydiarnych narządzi służących odkodowaniu treści zwartej w SWZ. Kontekst systemy oznacza zakaz przypisywania postanowieniom SWZ znaczenia, które prowadziłoby do sprzeczności z zasadami systemu zamówień publicznych, określonymi m.in. w art. 16 ustawy Pzp, w tym w szczególności do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zasad wypracowanych w orzecznictwie Izby, w tym zasady interpretacji niejasnych i niejednoznacznych postanowień SWZ na korzyść wykonawców. Kontekst zaś funkcjonalny oznacza ustalenie funkcji jaką dane postanowienie ma pełnić w procesie udzielania zamówienia publicznego.

Mając na uwadze powyższe, Izba wskazuje po pierwsze, że Odwołujący 1 błędnie utożsamia usługę zapewnienia łącza internetowego, z usługą telekomunikacyjną polegającą na świadczeniu usługi łącza internetowego, jako wykonywanie działalności regulowanej, której świadczenie wymaga wpisu do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, stosowanie do art. 10 ustawy prawo telekomunikacyjne. Zdaniem Izby już na podstawie literalnej wykładni spornych postanowień SWZ zasadne jest przyjęcie, że Zamawiający nie wymagał doświadczenia w świadczeniu usługi dostępu łącza elektronicznego, a wyłącznie zapewnienia takiego łącza, bowiem takim właśnie słowem posłużył się w SWZ. Gdyby intencją Zamawiającego była rzeczywiście konieczność wykazania się doświadczeniem w świadczeniu usług łącza internetowego, to niewątpliwie tego właśnie słowa Zamawiający użyłby w SWZ tj. „świadczenia usługi”, nie zaś „zapewnienie”. Oba pojęcia mają odmienne znaczenie w języku polskim. Sięgając chociażby do słownika PWN, pojęcie „świadczenia” oznaczona m.in. wykonanie określonej czynności. Z kolei „zapewnienie” to sprawienie, by coś się stało, miało miejsce, a zatem pojęcie to należy rozumieć jako podjęcia przez wykonawcę odpowiednich kroków, aby usługa łącza internetowego była dostępna. Irrelewantne dla oceny spełnienia spornego warunku udziału w Postępowaniu jest sposób zapewnienia takiej usługi. Wykonawca może oczywiście samodzielnie ją świadczyć. Nie ma jednak żadnych podstawy, aby z zakresu tego pojęcia wyłączyć zapewnienie dostępu do takiej usługi poprzez nawiązanie odpowiednich relacji kontraktowych z dostawcami telekomunikacyjnymi. Zamawiający nie ograniczył w żaden sposób sposobu zapewnienia łącza. Z pewnością nie wskazał, że konieczne jest wykazanie się doświadczeniem wyłącznie poprzez samodzielne świadczenie usług dostępu do łącza lub wyłącznie tylko przez podmiot wpisany do rejestru działalności regulowanej. Jak Izba wskazała powyżej, postanowienia SWZ podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni. Skoro Zamawiający posłużył się słowem „zapewnienie” czegoś, to nie może być to utożsamione ze „świadczeniem” usługi. Słusznie w tym zakresie powołał się wykonawca (...) na postępowanie prowadzone przez Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego („GITD”), gdzie w sekcji III.1.3. Ogłoszenia o zamówieniu wskazano, że wykonawca spełni warunek, jeśli wykaże wykonanie co najmniej dwóch zamówień rodzajowo podobnych do przedmiotu zamówienia polegających na świadczeniu usług telekomunikacyjnych.

W konsekwencji, zdaniem Izby, nie można zgodzić się z argumentacją Odwołującego 1 o niemożności wykazania spełnienia spornego warunku udziału w Postępowaniu przez wykonawcę (...) z powodu braku jego wpisu do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Zdaniem Izby, dla zapewnienia usługi łącza telekomunikacyjnego wykonawca (...) nie potrzebował rejestracji w odpowiednim rejestrze, bowiem nie jest to usługa, którą należy zakwalifikować jako działalnością regulowaną, zgodnie z wymaganiami wskazanymi w ustawie prawo telekomunikacyjne.

Zdaniem Izby, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający prawidłowo ustalił, że wykonawca (...) w ramach Umowy Referencyjnej nabył doświadczenie w zapewnieniu łącza internetowego na potrzeby realizacji zadań wykonawcy wynikających z umowy. Nie było okolicznością sporną w sprawie, że system poboru opłat realizowany w ramach Umowy Referencyjnej mógł skutecznie funkcjonować dzięki zapewnieniu uzyskania łącza internetowego. Nie było również sporne w sprawie, że ramach Umowy Referencyjnej został zbudowany system poboru opłat oparty na rozproszonej infrastrukturze przydrożnej (bramownicach), na której zamontowane były urządzenia peryferyjne. Informacje gromadzone przez urządzenia na bramownicach były przekazywane do systemu centralnego za pośrednictwem komunikacji internetowej. Powyższe oznacza, że wykonawca - konsorcjum był zobowiązany do dostarczania i utrzymania łącza internetowego, w szczególności do każdej z bramownic. Z umowy konsorcjum wynika, że to wykonawca (...) po podpisaniu umowy głównej ze Skarbem Państwa był podmiotem odpowiedzialnym za realizację prac związanych z umową główną (art. 3.3 i 3.4 umowy konsorcjum). Złożone przez wykonawcę (...) umowy z operatorami telekomunikacyjnymi tj. (...) sp. z o.o., (...) S.A i (...) sp. z o.o. potwierdziły, że to właśnie wykonawca (...) był odpowiedzialny za zapewnienie dostępu do takiego łącza internetowego. Stroną każdej z umów podwykonawczych był każdorazowo wykonawca (...) i stanowi to dowód na to, że w ramach konsorcjum realizującego Umowę Referencyjną, wykonawca (...) był odpowiedzialny za zapewnienie obszaru łączności. Zapewnienie łączą internetowego poprzez nawiązania odpowiednich relacji kontraktowych z operatorami świadczącymi usługi dostępu do internetu jest, zdaniem Izby, wystarczającym i akceptowalnym doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającemu w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Jak Izba zaznaczyła powyżej, w SWZ Zamawiający w żaden sposób nie sprecyzował, nie narzucił wymaganego sposobu zapewnienia takiej usługi. Zdaniem Izby, z perspektywy spornego warunku udziału w Postepowaniu nie miało znaczenia, kto fizycznie realizuje element umowy (usługi) w postaci łączności internetowej. Ważne, aby umowa ten element zawierała, co wykonawca (...) wykazał. Dodatkowo, jak wynika ze złożonych do akt sprawy dokumentów, faktury w zakresie szeroko rozumianych usług telekomunikacyjnych były wystawiane na rzecz wykonawcy (...), co również potwierdza, że to właśnie wykonawca (...) był odpowiedzialny za zapewnienie usługi telekomunikacyjnej. Odwołujący 1 nie przedstawił dowodów przeciwnych.

Po drugie, odnosząc się do wymaganego czasookresu wykonywania usługi, Izba uznała stanowisko Zamawiającego za zasadne. Niewątpliwie opisując zakres wymaganego doświadczenia, Zamawiający posłużył się słowem „wykonaniem” (tryb dokonany), a nie „wykonywaniem”. W konsekwencji, nie można odmówić racji wykonawcy (...), że dla wykazania spełnienia spornego warunku udziału w Postępowaniu wystarczające było wykazanie, że wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert wykonał (tryb dokonany) usługę zapewnienia łącza internetowego. Umowa Referencyjna była realizowana od dnia 2 listopada 2010 r. do dnia 2 listopad 2018 r., a zatem mieściła się w wymaganym okresie referencyjnym. Dalej Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom Odwołującego 1, ze spornego warunku udziału w Postępowaniu nie wynika jednoznacznie, że usługa referencyjna miała być świadczone przez okres 12 miesięcy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Izba zaznacza, że okres 5 lat odnosi się do wykonania usługi, a więc do czasookresu, w którym usługa powinna być wykonana, zrealizowana, zakończona. Z pkt 7.1.4.2 SWZ nie wynika jednoznacznie, że okres 12 miesięcy świadczenia usługi miał być w całości zawarty w okresie 5 lat. Izba dokonując wykładni postanowień SWZ uznała, że możliwe były do przyjęcia dwie odmienne interpretacje postanowień SWZ i należy przyjąć interpretację korzystną dla wykonawcy (...). Jak bowiem wielokrotnie wskazano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie niejasności postanowień SWZ należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy, które nie może ponosić negatywnych konsekwencji niejasnych postanowień SWZ wprowadzonych przez Zamawiającego. Zdaniem Izby, skoro Zamawiający posłużył się formą dokonaną czasownika „wykonanie”, i w tym zakresie wprowadził ograniczenia czasowo 5 lat, to zasadne było przyjęcie przez wykonawcę (...) założenia, iż termin 5 lat należy odnieść wyłącznie do ustalenia terminu zakończenia wykonywania danej usługi, nie zaś do okresu 12 miesięcy, do którego referuje pkt 7.1.4.2 SWZ. Gdyby bowiem Zamawiający wymagał, aby okres 12 miesięcy zawierał się w okresie 5 lat, to posłużyły się inną niż formą czasownika, lub jednoznacznie wskazał, że 12 - miesięczny okres zapewnienia dostępu do łączy internetowej musi mieścić się w okresie 5 lat przed terminem składania ofert. Takich jednak jednoznacznych zapisów brak jest SWZ. Zdaniem Izby obaj wykonawcy tj. Odwołujący 1 i wykonawca (...) przyjęli odmienne założenia dokonując wykładni spornych postanowień SWZ. Odwołujący 1 skoncentrował się na sposobie redakcyjnym całego punktu, wykonawca (...) na posłużenie się przez Zamawiającego formą dokonaną czasownika. Założenie wyjściowe, w obu przypadkach logiczne i zasadne, doprowadziły do odmiennych wniosków w zakresie sposobu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. W takich okolicznościach, nie ma podstaw, aby obarczać wykonawcę (...) niejednoznacznością postanowień SWZ. Stąd też, zdaniem Izby, przyjęta przez wykonawcę (...), jak również potwierdzona przez Zamawiającego interpretacja spornego warunku udziału w Postępowaniu, jest zasadna i znajduje oparciu w treści SWZ. Nie ma podstaw, aby narzucić wykonawcy (...) interpretację zaproponowaną przez Odwołującego 1. Sporne sformułowanie „nie wcześniej niż 5 lat” może oznacza, że zakończenie realizacji 12 miesięcznego okresu świadczenia usługi „zapewnienia łącza internetowego” nie mogło nastąpić wcześniej niż w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, ale mogło być również interpretowane w sposób dokonany przez Odwołującego 1, tj. świadczenie usługi „zapewnienia łącza internetowego” nieprzerwanie w ciągu 12 miesięcy musiało w całości przypadać na okres 5 lat przed upływem terminu do złożenia ofert. W takiej sytuacji, Zamawiający jest zobowiązany zastosować interpretację korzystną dla wykonawcy, co uczynił w tym Postępowaniu w stosunku do wykonawcy (...). W konsekwencji, Izba uznała zarzut za niezasadny.

Po trzecie odnosząc się do zarzutu braku złożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie przez wykonawcę (...) Umowy Referencyjnej, Izba uznała stanowisko Zamawiającego za prawidłowe i nie stwierdziła w tym zakresie, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Zdaniem Izby, ocena prawidłowości realizacji Umowy Referencyjnej nie może być oderwana od okoliczności faktycznych związanych ze zmianą uwarunkowań prawnych dotyczących przekazania kompetencji w zakresie krajowego systemu poboru opłat drogowych w Polsce.

Okolicznością znaną Izbie z urzędu jest to, że do dnia 2 listopada 2018 r. centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach dróg krajowych do zadań, do którego należał pobór opłaty elektronicznej był Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradach, a następnie Główny Inspektor Transportu Drogowego. Zmiana ta została wprowadzona na mocy ustawy z dnia 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz niektórych innych ustaw, która została opublikowana w dniu 3 stycznia 2018 r. Na podstawie art. 13hb ust. 1 ustawy o drogach publicznych, w brzmieniu wprowadzonym przez art. 1 pkt 1 ustawy nowelizującej, podmiotem zobowiązanym do poboru opłaty drogowej został Główny Inspektor Transportu Drogowego. Ponadto zgodnie z art. 7 w/w ustawy, Główny Inspektor Transportu Drogowego wstąpił we wszystkie stosunki prawne, w tym umowy i porozumienia, których podmiotem był Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w związku z wykonywaniem zadań, o których mowa w art. 18 ust. 2 pkt 8–9 ustawy. Umowy i porozumienia zawarte przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad zachowały ważność.

Ponadto, w dniu 1 lipca 2020 r. weszła w życie ustawa z dnia 6 maja 2020 r. o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1087 z 2020 r.). Decyzją ustawodawcy zmianie uległa właściwość organów administracji publicznej w zakresie poboru opłat drogowych tj. opłaty za przejazd autostradą i opłaty elektronicznej. Dotychczasowe zadania Głównego Inspektora Transportu Drogowego przejął Szef Krajowej Administracji Skarbowej, dalej (...). Szef KAS został zobowiązany do wdrożenia Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS i realizacji zadania poboru opłaty elektronicznej z jego wykorzystaniem. Zgodnie z art. 11 ust. 1 Ustawy z dniem 1 lipca 2020 r. minister właściwy do spraw finansów publicznych wstąpił we wszystkie stosunki prawne, w tym umowy i porozumienia, których podmiotem był Główny Inspektor Transportu Drogowego, w związku z wykonywaniem zadań, o których mowa w art. 13hb ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, i w art. 37a ustawy zmienianej w art. 2, bez względu na charakter prawny tych stosunków. Po zmianie 37a ust. 1a pkt 1 ustawy z dnia 27 października 1994 r. o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym Szef KAS przejął zadanie Głównego Inspektora Transportu Drogowego w zakresie opłaty za przejazd autostradą.

Bezspornym w przedmiotowej sprawie jest to, że Umowa Referencyjna była zawarta ze Skarbem Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad. Umowa obowiązywał do dnia 2 listopada 2018 r., a więc w momencie jej zakończenia podmiot będący jej stroną i działający jako statio fisci Skarbu Państwa utracił kompetencje w zakresie krajowego systemu poboru opłat, bowiem zostały one przeniesione na rzecz Generalnego Inspektora Transportu Drogowego. Następnie kompetencje te zostały przypisane Zamawiającemu na mocy ustawy z 2020 r. Tym samym, obecnie to Zamawiający jest dysponentem krajowego systemu poboru opłat i jak również sukcesorem prawnych umów i porozumień zawartych przez poprzednie organy działające w imieniu Skarbu Państwa.

Zdaniem Izby, w okolicznościach przedstawionych powyżej, związanych ze zmianą uwarunkowań prawnych, nie jest niczym nadzwyczajnym, iż wykonawca (...) nie uzyskał referencji do Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w związku z realizacją Umowy Referencyjnej. W momencie zakończenia wykonywania Umowy Referencyjnej podmiot ten nie posiadał już kompetencji w zakresie objętym przedmiotem umowy. Zasadne jest przyjęcie, że cała dokumentacja związana z realizacją Umowy Referencyjnej została przekazana do nowego podmiotu określonego w przepisach ustawy. Ostatecznie, dokumenty związane z Umową Referencyjną winny być w posiadaniu Zamawiającego jako organu obecnie odpowiedzialnego za krajowy system poboru opłat.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że dokumenty złożone przez wykonawcę (...) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego były wystarczające do uznania prawidłowego wykonania usługi zapewnienia łączą internetowego w ramach Umowy Referencyjnej. Raporty wynagrodzenia jakie wykonawca (...) złożył za okres od maja 2017 r. do listopada 2018 r. wraz z kopiami dokumentów potwierdzającymi akceptację tych raportów zostały poprawnie zakwalifikowane przez Zamawiającego jako dokumenty potwierdzające należyte wykonanie Umowy Referencyjnej. Raporty przedstawiały informacje dotyczące wynagrodzenia za usług świadczone w ramach Umowy Referencyjnej za dany okres rozliczeniowy. Raporty wynagrodzenia były sporządzane przez wykonawcę i przekładane ówczesnemu zamawiającemu do zatwierdzenia. Każdy raport wynagrodzenia zawiera tabele z tzw. KPR czyli miernikami poziomu świadczenia usług przez Wykonawcę (tabela pt. redukcja wynagrodzenia). W tabeli tej dla każdego KPR podane są informacje dotyczące: wartości docelowej, wartości zmierzonej, interwału czasowego, liczby punktów karnych za każdy interwał oraz liczby punktów karnych naliczonych (ostatnia kolumna). Jak wyjaśnił Zamawiający, zgodnie z mechanizmem przewidzianym w Umowie Referencyjnej, jeżeli dla danego KPR wykonawca przekroczył dopuszczalne przez umowę niedotrzymania KPR to dopiero wtedy wykonawcy były naliczane punkty karne. Stąd też w tabeli w kolumnie „liczba punktów karnych za każdy interwał” pojawia się informacja o liczbie punktów karnych, ale mając na uwadze, iż nie została przekroczona dopuszczalna umową tolerancja w zakresie niedotrzymania danego KPR to nie były naliczane punkty karne. Jedynym z KPR była „dostępność łącza w czasie rzeczywistym”. W żadnym okresie objętym raportami wynagrodzenia wykonawcy nie zostały naliczone punkty karne za dostępność łącza w czasie rzeczywistym, gdyż wykonawca nie przekroczył ustalonej umową normy.

Należy zgodzić się z Zamawiającym, że zgodnie z § 25 punkt 25.5 Umowy Referencyjnej każdy raport podlega zatwierdzeniu przez ówczesnego Zamawiającego tzn. (...). Wraz z raportami wynagrodzenia (...) przedstawił ich zatwierdzenia przez (...). Zatem (...) potwierdziła iż w żadnym z okresów objętych raportami wynagrodzenia nie było naliczonych punktów karnych „za dostępność łącza w czasie rzeczywistym” i tym samym (...) wykazał iż usługa zapewnienia łącza internetowej w ramach umowy była wykonana należycie przez co najmniej 12 miesięcy. Okoliczności przeciwnych Odwołujący 1 nie wykazał.

Izba zaznacza, że argumentacja Odwołującego 1 sprowadzała się de facto do zanegowania możliwości oceny poprawności realizacji Umowy Referencyjnej w oparciu o przedłożone przez wykonawcę (...) raporty. W tym zakresie, Izba wskazuje, że ustawodawca umożliwił wykazanie poprawności realizacji umów również za pomocą dokumentów sporządzonych przez wykonawcę, w sytuacji, w której nie ma on możliwości uzyskania referencji. Z taką okolicznością mamy do czynienia w przedmiotowym Postępowaniu. Zdaniem Izby zatwierdzenie raportu oznacza potwierdzenie przez ówczesnego zamawiającego stanu faktycznego co do spełnienia wymagań zamawiającego określonych w Umowie Referencyjnej w zakresie KPR.

Odnosząc się do argumentu Odwołującego 1 dotyczącego uwag (...) w zakresie Raportu Wynagrodzenia wykonawcy (...) za okres sprawozdawczy: 2018-09 nr dok. (...) wersja 02) zawarte w piśmie (...) o nr.: (...). z punktu widzenia procedury weryfikacyjnej określonej w Umowie Referencyjnej osiągnęły poziom 2a. Z postanowień Umowy Referencyjnej wynikało, że wykonawca nie był związany uwagami zamawiającego o takim poziomie. Zgodnie bowiem z punktem 1.3 załącznika nr 12 do Umowy pt. Procedura Weryfikacyjna (punkt 1.3) Wykonawca zobowiązany jest rozważyć uwagi Zamawiającego, ale nie jest zobowiązany do ich przyjęcia. Argument podniesiony zatem przez Odwołującego 1 nie jest żadnym dowodem na wykazanie nienależytego wykonania Umowy Referencyjnej.

Za zasadne Izba uznała stanowisko Zamawiającego, że adnotacja na pismach Zamawiającego akceptujących raporty wynagrodzenia w końcowej części (ostatnie tiret na stronie 2) wynikała z faktu, iż systemu składał w wielu elementów rozproszonych po całym kraju. (...) poprzez akceptację raportu nie chciała zamykać sobie możliwości wniesienia uwag dotyczących okoliczności, o których mogła powziąć wiedzę dopiero po akceptacji raportu. Odwołujący 1 nie przedstawił żadnego dowodu, że ówczesny zamawiający zgłaszał jakiekolwiek zastrzeżenia co do sposobu i prawidłowości realizacji umowy po zatwierdzeniu raportów. Okoliczności takie mógł Odwołujący 1 wykazać, chociażby poprzez zwrócenie się do Zamawiającego – jako następcy prawnego i sukcesora praw i obowiązków wynikających z Umowy Referencyjnej – o przedstawienie informacji z tym zakresie.

Ponadto, jak wynika ze złożonego przez wykonawcę (...) dokumentu z dnia 5 grudnia 2018 r. wykonawca otrzymał zwrot zabezpieczenia należytego wykonania Umowy Referencyjnej. Zdaniem Izby, jest to również okoliczność potwierdzające prawidłową realizację zamówienia przez wykonawcę (...).

Zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego 1, dokumenty jakie zostały przedłożone przez wykonawcę (...), a w szczególności raporty miesięczne oraz raporty wynagrodzenia za okres od maja 2017 r. do listopada 2018 r. oraz ich zatwierdzenia przez ówczesnego zamawiającego potwierdzają należyte wykonanie Umowy Referencyjnej w zakresie zapewnienia łącza internetowego, zaś zwrot zabezpieczenia stanowi pośredni dowód na wykazanie prawidłowości realizacji umowy. Nie można sprowadzać procesu weryfikacji doświadczenia wykonawcy do czysto formalnego przedłożenia bądź braku przedłożenia określonych dokumentów. Niejednokrotnie niemożliwość ich przedstawienia wynika z obiektywnych okoliczności, niezależnych od wykonawcy. Jak obrazuje przykład wykonawcy (...) rozwiązanie legislacyjne wprowadzone przez ustawodawcę na przestrzeni lat związane z procesem przypisywania różnym podmiotom kompetencji w zakresie stworzenia, wdrażania i zarządzania systemem opłat drogowych sprawiły, że wykonawca de facto powinien otrzymać referencję od obecnego Zamawiającego, bowiem stał się on następcą prawnym Generalnego Inspektora Transportu Drogowego, a ten zaś wcześniej następcą prawnym (...). W sytuacji, w której obecny Zamawiający nie był stroną Umowy Referencyjnej, nie nadzorował jej realizacji, ani jej rozliczenia, trudno racjonalnie oczekiwać, aby wystawi on referencje co do prawidłowości realizacji umowy, z którą de facto nie miał nic wspólnego. Należy jednakże przyjąć, że jako jednostka Skarbu Państwa aktualnie odpowiedzialna za system poboru opłat ma w swej w dyspozycji dokumenty źródłowe i na ich podstawie zweryfikował poprawność twierdzeń wykonawcy (...). Oświadczenia złożone przez Zamawiającego w ramach Postępowania, w tym odpowiedzi na odwołania świadczą, że dokonał weryfikacji takiej dokumentacji. Ponadto Izba zaznacza, że to na Odwołującym 1 ciążył ciężar wykazania okoliczności faktycznych, na jakie się powołał. Odwołujący 1 nie przeprowadził żadnej analizy uwarunkowań związanych z realizacją Umowy Referencyjnej, nie wystąpił do żadnych podmiotów, w trybie dostępu do informacji publicznych, o informacje związane z realizacji Umowy Referencyjnej. Odwołujący 1 poza zanegowaniem dokumentów złożonych przez wykonawcę (...) nie uczynił nic, aby wykazać zasadność swoich twierdzeń.

Zmienność regulacji prawnych jest okolicznością niezależną od wykonawcy (...) i na którą nie ma wpływu. Nie ma żadnych racjonalnych przesłanek, aby wykonawca ponosił negatywne konsekwencje zmian prawnych w zakresie podmiotów odpowiedzialnych za system poboru opłat, jakie ustawodawca wprowadzał na przestrzeni lat. Uznanie zaś, że brak przedłożenia referencji stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy (...) stanowiłoby wyraz właśnie obarczenia wykonawcy takimi negatywnymi konsekwencjami zmian legislacyjnych. W konsekwencji, Izba uznała stanowisko Odwołującego 1 za niezasadne. Odwołujący 1 nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie, iż wykonawca (...) w sposób nieprawidłowy wykonał usługę zapewnienia łączy internetowych w ramach Umowy Referencyjnej. W swoim stanowisku poza zanegowaniem możliwości powołania się przez wykonawcę (...) na raporty miesięczne oraz raporty w wynagrodzeń Odwołujący 1 de facto nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej zmierzającej do wykazania nienależytego wykonania usługi przez wykonawcę (...).

Izba uznała za bezprzedmiotowy zarzut zaniechanie wezwania wykonawcy (...) do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia polegającego na zrealizowaniu usługi obejmującej zapewnienie łącza internetowego. Izba uznała bowiem, że wykonawca (...) w sposób prawidłowy wykazał spełnienie spornego warunku udziału w Postępowaniu.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.

Izba uznała zarzut za niezasadny. Należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ponadto, zgodnie z art. 226 ust. 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba podkreśla, że podstawą szacowania kosztów realizacji zamówienia jest opis przedmiotu zamówienia zawarty w SWZ oraz wskazane przez zamawiającego wymagania co do sposobu jego realizacji. Każdy z wykonawców dokonując analizy wymagań zamawiającego, indywidualnie szacuje koszty wykonania usług, uwzględniając przy tym obligatoryjne elementy zwarte w SWZ. Istotą zaś postępowania wyjaśniającego prowadzonego na podstawie art. 224 ustawy Pzp jest ustalenie czy przyjęta przez wykonawcę wycena elementów składających się na zamówienia jest rynkowa i realna. Wyjaśnienia te maja służyć weryfikacji sposobu wyceny kontraktu i ryzyk związanych z jego realizacją. Należy podkreślić, że każda wycena zamówienia jest hipotetyczną analizą kosztów realizacji prac, dokonaną w oparciu o indywidualne doświadczenie i uwarunkowania wykonawcy. Zadaniem wykonawcy jest wykazanie, że przyjęte założenia co do wyceny są rynkowe i możliwe do uzyskania.

Zdaniem Izby, wykonawca (...) wyjaśnił przyjęty sposób wyceny kosztów realizacji zamówienia. Wykonawca wykazał rynkowy i realny poziom wyceny kosztów, zaś okoliczności na jakie się powoływał w treści złożonych wyjaśnieni zostały potwierdzone odpowiednimi dokumentami. Zamawiający prawidłowo dokonał oceny złożonych przez wykonawcę (...) dokumentów.

Odnosząc się do argumentów Odwołującego 1, Izba wskazuje po pierwsze, że nie podziela stanowiska Odwołującego 1 w zakresie braku złożenia przez wykonawcę (...) pełnej odpowiedział na wezwanie Zamawiającego z uwagi na niepodanie ceny pojedynczego punktu dystrybucji. Bezsporne w sprawie jest to, że wykonawca (...) był wzywany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny brutto za miesiąc świadczenia usługi w 1 punkcie dystrybucji oraz ceny brutto za miesiąc świadczenia usług za 1 dodatkowe kompletne stanowisko. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca (...) wskazał, że cena za miesiąc świadczenia usługi w 1 punkcie dystrybucji, tj. cena, o której mowa w § 7 ust. 7.3 PPU, wyniosła: (...) zł (netto: (...) zł), a cena brutto za miesiąc świadczenia usług za 1 dodatkowe kompletne stanowisko – cena, o której mowa w § 7 ust. 7.3a PPU, wyniosła: (...) zł (netto: (...) zł). Jednocześnie wykonawca (...) podał wyliczenia zarówno w ujęciu jednostkowym, jak i globalnym. Wykonawca (...) w piśmie z dnia 12 czerwca 2023 r. wskazał jednoznacznie, w pkt 1.1 i 1.2, że cena brutto za miesiąc świadczenia usługi w 1 punkcie dystrybucji, tj. cena, o której mowa w § 7 ust. 7.3 PPU, wyniosła: (...) zł (netto: (...) zł). Kwota brutto wskazana w zdaniu poprzedzającym wynika z ilorazu Ceny oferty brutto - Kolumna 4 formularza ofertowego, przez Ilość miesięcy świadczenia usług (36) oraz Liczbę Punktów Dystrybucji (100). Odmienna od zakładanej przez Odwołującego 1 metodologia/sposób przedstawienia wyliczenia ceny nie stanowi podstawy do uznania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty wykonawcy (...), zwłaszcza w kontekście postanowień SWZ, które nie określały ani nie narzucały żadnego jednego, akceptowalnego sposobu wyliczenia kosztów realizacji zamówienia, czy ich rozbicia na poszczególne elementy kosztotwórcze. Jednocześnie Izba wskazuje, że Odwołujący 1 nie wykazał żadnego związku pomiędzy zaoferowaniem wyższej ceny za miesiąc świadczenia usług w 1 punkcie dystrybucji, niż ceny za miesiąc świadczenia usług za 1 dodatkowe kompletne stanowisko w relacji do zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wyłącznie na podstawie opisu zakresu wymagań dotyczących punktu dystrybucji zawartych w SWZ oraz zakresu wymagań dotyczących dodatkowego kompletnego stanowiska zasadne jest przyjęcie różnic cenowych w kosztach realizacji tych elementów zamówienia.

Odnosząc się do argumentu Odwołującego 1, że z treści wyjaśnień ceny złożonych wraz z dowodami wynika, że wykonawca (...) nie uwzględnił w cenie oferty kosztu przełączników/routerów, Izba wskazuje, że twierdzenia Odwołującego 1 mają charakter ogólny, nie odnoszą się do szczegółowej treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcy (...). Argumenty Odwołującego 1 oparte są o wybiórczą analizę oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawcę (...). Odwołujący 1 chciałaby w istocie, aby Izba uznała, że wykonawca (...) złożył niewystraczające wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny z uwagi na okoliczność, iż w ofercie (...) nas str. 10 lp. 9 jest puste pole „nd” w zakresie przełączników. Nie można zaaprobować takiego stanowiska. Po pierwsze, Odwołujący 1 zaniechał przeprowadzenia jakiegokolwiek dowodu na wykazanie znaczenia tej pozycji kosztowej na koszty realizacji zamówienia. Odwołujący 1 nie wykazał, iż pozycja ta stanowi istotną część składową ceny z uwagi na jej wartość czy też charakter w kontekście przedmiotu zamówienia. De facto z uzasadnienia zarzutu Odwołujący 1 nic nie wynika, poza okolicznością, iż w ofercie (...) znajduje się informacja „nd” w zakresie przełączników/ruterów. Natomiast wpływ takiej okoliczności na cenę zaoferowaną przez wykonawcę (...) nie został zawarty w argumentacji Odwołującego 1. Po drugie, Izba przychyla się do stanowiska wykonawcy (...), że koszt przełączników oraz routera w zakresie wymaganych punktów dystrybucji stanowi bardzo znikomą część ceny całkowitej całego zamówienia. Jak wskazał wykonawca, przykładowa cena przełącznika odpowiadającego warunkom zamówienia równa jest (...) zł, natomiast przykładowa cena routera odpowiadającego warunkom zamówienia równa jest (...) zł netto. W relacji do ceny zaoferowanej przez wykonawcę (...) łączna wartość przełącznika i routera w zakresie wymaganych punktów dystrybucji stanowi jedynie około (...) łącznej ceny ofertowej. Nie jest to zatem istotna część składowa ceny, która mogłaby przesądzać o rażąco niskiej cenie. Okoliczności przeciwnych Odwołujący 1 nie wykazał. Po trzecie, Odwołujący 1 w żaden sposób nie wykazał niepoprawności twierdzeń wykonawcy (...), że koszty związane z nabyciem routerów/przełączników zostały uwzględnione na stronie 10 ofert (...) lit. C pkt 1 pn. „Zestawy sprzętu używanego zgodnie ze specyfikacją w Ofercie” oraz zostały wskazane w załączniku nr 8 do oferty (...). Odwołujący 1 ani nie odniósł się do wartości tej pozycji, ani nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej w zakresie wykazania, że jej wartość jest zbyt niska, aby uwzględniała swoim zakresem koszty dostarczenia routerów/przełączników. Odnosząc się do dowodu złożone wraz pismem procesowym wykonawcy (...) z dnia 28 sierpnia 2023 r., Izba zauważa, że korespondencja tak jest datowana po terminie składania ofert i nie była znana Zamawiającemu w momencie oceny prawidłowości wyceny kosztów realizacji zamówienia. Niemniej jednak, treść złożonego dokumentu potwierdza w pełni prawidłowość oceny dokonanej przez Zamawiającego.

Odnosząc się do argumentu Odwołującego 1, iż oferta wykonawcy (...) nie uwzględnia wszystkich kosztów, gdyż została oparta o oferty podwykonawców i dostawców nie uwzględniające zmian warunków zamówienia, również, zdaniem Izby, argument ten jest gołosłowny i nie stanowi okoliczności potwierdzającej naruszenie przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. W istocie analiza argumentacji Odwołującego 1 przestawionej w tym zakresie sprowadza się do twierdzenia, że oferty podwykonawców i dostawców przedłożone przez wykonawcę (...) i datowana na marzec 2023 r. nie ulegały zmianie, pomimo zmian jakie zostały wprowadzone w SWZ przez Zamawiającego. Izba zauważa po pierwsze, że wykonawca (...) w piśmie z dnia 26 czerwca 2023 r. potwierdził, że oferty pozostają aktualne. Po drugie, Odwołujący 1 poza ogólnym twierdzeniem nie przedstawił żadnej szczegółowej argumentacji czy analizy wpływu zmian wprowadzonych w SWZ na koszty realizacji zamówienia, a tym samym nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił, że istnieje ryzyko, że zmiany wprowadzone w SWZ wpłynął na zwiększenie kosztów realizacji zamówienia. Po trzecie, generalne stwierdzenie Odwołującego 1, że zmiany SWZ wiążą się niejako automatycznie z koniecznością zmian ofert podwykonawców, dostawców jest twierdzeniem ogólnym i nic nie wnoszącym do sprawy. Równie dobrze można postawić argument, że zmiany wprowadzone w SWZ wpłynęły na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący 1 nie odniósł się szczegółowo do wprowadzonych zmian, ani nie przedstawił w tym zakresie żadnej analizy wpływu takich poszczególnych zmian na koszty realizacji zamówienia. Ogólne twierdzenie o zmianie wymagań w zakresie punktów dystrybucji nie jest wystarczającym argumentem do stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp. Odwołujący 1 nie wykazał wpływu takich zmian na koszty realizacji zamówienia. Po czwarte, Odwołujący 1 w żaden sposób nie wyjaśnił jak rezygnacja z prawa opcji wpływa na koszty realizacji zamówienia. Po piąte, przywołanie w treści odwołania szeregu odpowiedzi na pytania udzielone przez Zamawiającego z zakresu bezpieczeństwa systemu również nic nie wnosi do sprawy, bowiem Odwołujący 1 ani szczegółów nie odniósł się do tej kwestii w odwołaniu, ani nie wykazał wpływu takich zmian na koszty realizacji zamówienia. Przywołanie numeru odpowiedzi na pytania wykonawców w uzasadnieniu zarzutu nie stanowi prawidłowego i wystarczającego jego uzasadnieniem. Treść pytania i odpowiedzi winna być osadzona w realiach konkretnie oferty złożonej przez wykonawcę (...), a tego Odwołujący 1 zaniechał przedstawić w odwołaniu. Zdaniem Izby twierdzenia Odwołującego 1 są gołosłowne, gdyż Odwołujący 1 nie wykazał, które zmiany i w jakim zakresie skutkowały dezaktualizacją ofert podwykonawców i dostawców złożonych przez wykonawcę (...), a tym samym brak jest podstaw do uznania, że doszło w tym zakresie do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu braku uwzględnia kosztów transmisji danych poza stacjami paliw, Izba uznała argumentację Odwołującego 1 za niezasadną. Odwołujący 1 wskazał, że wykonawca (...) oparł swoją kalkulację ceny oferty na ofercie operatora (...), jednakże oferta tego operatora obejmuje jedynie 105 stacji paliw, nie obejmuje 1 lokalizacji przy przejściu granicznym, ani 4 stanowisk w Ministerstwie Finansów i siedzibie spółki (...). Zdaniem Izby, w istocie argument Odwołującego 1 sprowadza się do żądania uznania zasadności naruszenia przepisów ustawy Pzp w oparciu o przyjęte nazewnictwo w treści oferty (...), nie zaś o jej zawartość merytoryczną. Należy bowiem wskazać, że Zamawiający wymagał, aby przyszyły wykonawca zapewnił łącze w 104 lokalizacjach na teranie całego kraju, w tym taki sam rodzaj łącza dla czterech dodatkowych stanowisk w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego, jak dla 100 punktów dystrybucji. Zatem oferta przygotowana przez (...) spełnia wymagania SWZ, obejmuje swoim zakresem 105 lokalizacji. Fakt, że w jej treści (...) referuje do 105 stacji paliw, bez wyszczególnienia i przyjęcia nazewnictwa w SWZ i podziału na stacje paliw i punkty dodatkowe nie może decydować ani o niezgodności oferty wykonawcy (...) z SWZ, ani o braku wyceny przez wykonawcę (...) kosztów związanych z dodatkowymi stanowiskami. Po pierwsze, Odwołujący 1 w żaden sposób nie wykazał, że zapewnienie łączy internetowych w dodatkowych lokalizacjach ma spełnić inne wymagania techniczne, niż łączy na stacjach paliw/punktach dystrybucji. Po drugie, Odwołujący 2 nie wykazał, że koszty zapewnienia łączy w punktach dodatkowych są z jakiś przyczyn wyższe od kosztów związanych z zapewnieniem łączy na stacjach paliw/punktach dystrybucji. Ze SWZ wynika, że wykonawca ma zapewnić taki sam rodzaj łącza do punktów dystrybucji, jak i dodatkowych lokalizacji. Po trzecie, nie ma żadnych racjonalnych przesłanek do uznania, że wykonawca (...) uwzględnił w kosztach realizacji zamówienia 105 stacji paliw, w sytuacji, gdy z postanowień SWZ wynika, że wycenie podlegało 100. Po czwarte, z treści oferty (...) w sposób oczywisty wynika, że oferta obejmuje 105 lokalizacji, które nie są jeszcze znane. Zatem mogą być to zarówno punkty dystrybucji, jak i dodatkowe stanowiska. Zdaniem Izby, przyjęte nazewnictwo w ofercie (...) co do określenia lokalizacji łączy internetowych ma wtórny charakter. Oferta obejmuje swoim zakresem 105 punktów, a więc liczbę odpowiadającą wymaganiom Zamawiającego i taki koszty wykonawca (...) uwzględnił w swojej ofercie. Odwołujący 1 w tym zakresie, nie wykazał w żaden sposób, że koszty związane z zapewnieniem transmisji danych do dodatkowych punktów są inne niż koszty związane z zapewnieniem transmisji danych do stacji paliw. Argumentacja Odwołującego 1 po raz kolejny opiera się wyłącznie na literalnej analizę nazewnictwa przyjętego przez dostawę na potrzeby przygotowania oferty, bez merytorycznego odniesienia się do wartości liczbowych przyjętych w ofercie. Zdaniem Izby, niezależnie od przyjętego nazewnictwa, z postanowień SWZ wynika, że wykonawca ma zapewnić usługę transmisji danych do 104 punktów. Z oferty (...) wynika, że obejmuje ona swoim zakresem 105 punktów. Odwołujący 1 nie wykazał, że koszty są zaniżone, nierynkowe czy w jakikolwiek inny sposób nieprawidłowo wyliczone. Nie wykazał również, że ze względu na specyfikę dodatkowych punktów, poza 100 punktami dystrybucji, koszty związane z zapewnieniem transmisji danych są inne niż koszty zapewnienia takiej transmisji danych do stacji paliw.

Odnosząc się do zarzut błędnego, zaniżonego średniego kosztu świadczenia usług w ramach punktu dystrybucji na stacjach paliw, Izba uznała stanowisko Odwołującego 1 za nieprawidłowe, bowiem zostało one oparte na błędnych złożeniach wyjściowych, jakie Odwołujący 1 przyjął do analizy. Po pierwsze, ostateczny usytuowanie punktów dystrybucji zostanie określone przez wykonawcę po podpisaniu umowy. Zamawiający nie wymagał przedłożenia wraz z ofertą wiążącego wykonawcę planu rozmieszczenia punktów dystrybucji. Stąd też wszelkie rozważania Odwołującego 1, jak i złożone dowody dotyczące dostępnych wykonawcy (...) stacji paliw nie mają jakiegokolwiek znacznie dla sprawy. Informacje złożone przez wykonawcę (...), w tym oferty ze stacji paliw służyły wyłącznie zobrazowaniu średnich cen rynkowych związanych z obsługą punktów dystrybucji na stacjach paliw, nie zaś faktycznym wyborem lokalizacji takich punktów. Wyjaśnienia wykonawcy miały służyć ocenie, czy przyjęta wycena kosztów związanych z obsługą punktów dystrybucji ma charakter rynkowy. Poprzez złożenie przykładowych ofert, wykonawca (...) wykazał, że jego wycena jest rynkowa i nie może być uznana za rażąco niską. Kluczowym dla Zamawiającego na etapie badania oferty w kontekście rażąco niskiej ceny jest ustalenia w jaki sposób wykonawca określił przewidywany poziom kosztów realizacji zamówienia. W analizowanym stanie faktyczny, wykonawca (...) w sposób prawidłowy wyjaśnił w jaki sposób taki koszt obliczył, powołując się na uśredniony koszt obsługi punktu dystrybucji oparty na ofertach otrzymanych od potencjalnych podwykonawców. Po drugie, z postanowień SWZ w żaden sposób nie wynika, że wykonawca (...) musi skorzystać z tych konkretnych podwykonawców od których otrzymał oferty na potrzeby kalkulacji kosztów realizacji zamówienia w momencie faktycznego rozpoczęcia realizacji zamówienia. Zdaniem Izby Odwołujący 1 w sposób nieprawidłowy interpretuje postanowienia SWZ, przyjmując błędne założenia co do znaczenia informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w kontekście punktów dystrybucji. Niewątpliwie wykonawca (...) był zobowiązany do wyjaśnienia w jaki sposób obliczył koszty związane z obsługą punktów dystrybucji. Wykonawca wyjaśnił, że otrzymał oferty w trzech potencjalnych podwykonawców na podstawie, których wyliczył średni koszt obsługi punkt dystrybucji. Jest oczywistym dla Izby, że na etapie składania oferty, w świetle postanowień SWZ, nie było zadaniem wykonawcy przedstawienie 100 wiążących lokalizacji punktów dystrybucji i wyliczenie dla każdego takiego punktu kosztu jego obsługi. Zadaniem wykonawcy było oszacowanie kosztów realizacji tej części zamówienia tj. kosztów obsługi punktów dystrybucji. Wykonawca (...) przyjął określoną metodologię szacowania tych kosztów, którą uznać należy za poprawną, bowiem koszty założone przez wykonawcę opierają na uśrednionej wartości oferty otrzymanych od potencjalnych podwykonawców. Taka metodologia wyliczenia kosztów jest racjonalna, bowiem wykonawca zbadał rynek poprzez skierowanie zapytań do podwykonawców, otrzymał oferty na podstawie których wykazał realność przyjętych przez siebie założeń. Odwołujący 1 zaś próbuje wykazać naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez przyjęcie złożenia, które nie zostało zawarte w SWZ tj. założenia, wykonawca (...) musi skorzystać z usług podmiotów, od których otrzymał oferty cenowe. Lokalizacje punktów dystrybucji mogą ulec zmianie i jednocześnie zmianie mogą ulec podwykonawcy, z którymi wykonawca (...) nawiąże współpracę, zatem błędnym założeniem Odwołującego 1 było przyjęcie, że na 100 punktów dystrybucji równo po 33,33 sieci punktów dystrybucji przypadnie sieci (...), (...) i (...). Po trzecie, Odwołujący 1 nie wykazał, że średnia cena obsługi punktu dystrybucyjnego przyjęta przez wykonawcę (...) jest ceną nierealną czy nierynkową.

Należy raz jeszcze podkreślić, że ostateczna lista punktów dystrybucji będzie uzgadniana z Zamawiającym na etapie realizacji zamówienia. Na etapie składania oferty i wyjaśnień Zamawiającemu co do sposobu wyliczenia kosztów realizacji zamówienia kluczowe z punktu widzenia naruszenia art. 224 ustawy Pzp było ustalenie czy Zamawiający na podstawie informacji przedstawionych przez wykonawcę (...) może stwierdzić, że wycena kosztów obsługi punktów dystrybucyjnych została ustalona w oparciu o rynkowe założenia. Zdaniem Izby, wykonawca (...) wykazał przyjęte przez siebie założenia, ich rynkowy charakter, zaś Odwołujący 1 w sposób nieuprawiony dążył do wykazania błędności takich założeń poprzez przyjęcia nieuprawnionej interpretacji SWZ. Jednocześnie Izba zaznacza, że ogólne stwierdzenie Odwołującego 1 o braku uwzględnienia wskaźników inflacyjnych w ofertach podwykonawców nie może stanowić podstawy do uznania zasadności zarzutu. Odwołujący 1 pomija całkowicie okoliczność, że strony przewidziały w umowie waloryzacje kontraktową, zaś sam wykonawca (...) w pkt 1.6 wyjaśnień odniósł się do tego ryzyka. Odwołujący 1 po raz kolejny formułuje zarzut, bez odniesienia się to treści wyjaśnień wykonawcy (...), bez zakwestionowania danych liczbowych zawartych w tych wyjaśnieniach.

Odnosząc się do argumentacji Odwołującego 1 o braku uwzględnia wszystkich kosztów pracy, gdyż wykonawca (...) zakłada sfinansowanie części kosztów pracy z innych umów, Izba uznała argumenty Odwołującego 1 za niezasadne i oparte na błędnej interpretacji oświadczeń wykonawcy (...) zawartych w piśmie z dnia 12 czerwca 2023 r. Izba wskazuje, że w piśmie tym wykonawca (...) wskazał: „Dodatkowo, w zakresie wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia, należy wskazać, że Wykonawca realizuje obecnie dla Zamawiającego równolegle dwie umowy. Pozwala to niewątpliwie na ograniczenie kosztów zatrudnienia poprzez efektywne zarządzanie zespołami oraz powierzanie lokalnym zespołom różnych prac i zakresów z poszczególnych umów. Działania te pozwalają na zachowanie wysokiej jakości wykonywanych usług z jednoczesnym zoptymalizowaniem kosztów m.in. floty, przemierzanych kilometrów czy liczby zatrudnianych pracowników terenowych i administracyjnych” (Pkt 1.23 wyjaśnień). Zdaniem Izby Odwołujący 1 w sposób nieuprawniony w powyższych zapisów wywodzi, iż wykonawca (...) dokonuje przerzucania kosztów w ramach tzw. subsydiowania skrośnego pomiędzy umowami. Po pierwsze, Odwołujący 1 nie odniósł się w żaden sposób do kosztów pracy, jakie wykonawca (...) wskazał w ofercie, jak również nie odniósł się do wyjaśnień wykonawcy w tym zakresie tj. do konkretnych wyliczeń liczbowych. Już tylko na tej podstawie argumentacja Odwołującego 1 nie może być uwzględniona, bowiem Odwołujący 1 nie wskazał jakie potencjalnie koszty, w jakiej wysokości zostały rzekomo przerzucona do innych zamówień. Po drugie, z postanowień SWZ nie wynika, że Zamawiający wymaga wyłączności pracowników wykonawcy (...) na potrzeby realizacji zamówienia. Po trzecie, okolicznością powszechnie znaną jest to, że przedsiębiorcy w ramach zarządzania kosztami pracy, organizują czas pracy pracowników w taki sposób, aby wykorzystać go najbardziej efektywnie. To z pewnością obejmuje wykonywanie obowiązków związanych z kilkoma umowami. Żaden przepis prawa, żadne postanowienie SWZ nie wiąże pracownika z konkretną umową. Izba w pełni zgada się ze stanowiskiem Zamawiającego, który zinterpretował wyjaśnienia opisane w pkt. 1.23 dot. dwóch równoległych umów jako potwierdzenie możliwości efektywnego skonstruowania zespołu projektowego, ze względu na doświadczenie i zatrudnienie pracowników, którzy są wykorzystywani do realizacji obecnie prowadzonych umów, które są podobne do obecnego postępowania w zakresie świadczonych usług. Wykonawca (...) jako dotychczasowy wykonawca posiada już zespołu pracowników i środków niezbędnych do realizacji umowy, ponieważ taki zespół i takie środki wykorzystuje w realizacji obecnych umów. Ta okoliczność jest niewątpliwe indywidulanym uwarunkowaniem wykonawcy, który pozwala mu na bardziej efektywne zarządzenie kosztami realizacji zamówienia. Argumentacja zaś Odwołującego 1 jest oparta jednym zdaniu wykonawcy wyrwanym z kontekstu całości wyjaśnień, uwarunkowań wykonawcy (...) i postanowień SWZ i nie zasługuje na aprobatę.

Odnosząc się do zarzut dotyczącego zabezpieczenia stacji roboczych przed wyciekiem danych, Izba uznała zarzut za niezasadny. Po pierwsze, Izba wskazuje, że w istocie to Odwołujący 1 w uzasadnieniu zarzutu narzucił wykonawcy (...) system bezpieczeństwa, który wykonawca winien był uwzględnić w wycenie kosztów realizacji zamówienia. Już tylko na tej podstawie zarzut należy uznać za niezasadny. Dowód w postaci wyliczenia kosztów zakupu systemu jest bez znaczenia dla sprawy. Dotyczy on bowiem konkretnego systemu, którego wykonawca (...) wcale nie musi zastosować. Wykonawca (...) nie był zobowiązany do podania nazwy systemu bezpieczeństwa. Zamawiający w celu doprecyzowania opisanego zakresu dokonał zmiany odpowiedzi na pytania, które zostały opublikowane 29 kwietnia 2023 roku, które wprost wskazują, że „Zamawiający nie narzuca konkretnego rozwiązania dla Wykonawcy, co należy interpretować jako dopuszczenie oprogramowania antywirusowego wbudowanego w system operacyjny stacji roboczej. Zamawiający informuje jednocześnie, że zgodnie z pkt 2.17 Załącznika nr 2 do OPZ, to Wykonawca jest w pełni odpowiedzialny z bezpieczeństwo stacji roboczych.”. Po drugie, Izba wskazuje, że w pkt 1.6 pozycja nr 7 tabeli wykonawca (...) wskazał, że na systemy monitowania wraz z systemem security przeznacza (...) zł netto. Wykonawca wyjaśnił, że na Licencje - Narzędzie do automatycznego wykrywania incydentów przeznacza (...) zł netto. Kwota ta nie została w żaden sposób zakwestionowana przez Odwołującego 1. Po trzecie, jak wyjaśnił wykonawca (...), przedstawiona na etapie wyjaśniania oferta (...) jest ofertą wariantową w pozycji 1 pkt C. Wykonawca (...) wyjaśnił, że zgodnie z tą ofertą zostanie podjęta ostateczna decyzja, czy zostanie zaimplementowane rozwiązanie oparte o D. czy o A.. Wbrew twierdzeniom Odwołującego 1, wykonawca (...) nie oferuje rozwiązania opartego wyłącznie na W.. Finalne rozwiązanie będzie wdrożone na etapie wykonania umowy, co jest dopuszczalne w świetle postanowień SWZ, bowiem Zamawiający nie wymagał wskazania konkretnego systemu. Wykonawca (...) podał koszt realizacji tej części zamówienia i należy podkreślić raz jeszcze, koszt ten nie został przez Odwołującego 1 zakwestionowany.

Zarzut zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) ze względu na to, że zawiera błędy w obliczeniu ceny na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.

W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca oferty wykonawcy, która zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w SWZ i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nie znajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego. W omawianym stanie faktycznym Odwołujący 1 nie wykazał okoliczności faktycznych, które uzasadniałby zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odnosząc się do poszczególnych argumentów podniesionych przez Odwołującego 1, Izba wskazuje, co następuje:

Po pierwsze, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w piśmie z dnia 12 czerwca 2023 r. wykonawca (...) wskazał, że cena jaką zaoferował za realizację zamówienia nie uwzględnia prawa opcji. Argumentacja Odwołującego 1 ponownie jest oparta w jednym zdaniu wykonawcy (...) wyrwanym z całego kontekstu wypowiedzi wykonawcy zawartej w przedmiotowym piśmie i jako taka nie zasługuje na aprobatę. Poza przywołanym jednym zdaniem, Odwołujący 1 nie odniósł się do żadnych danych i wyliczeń wykonawcy, z których można byłoby wywieść, iż wykonawca (...) uwzględnił prawo opcji i zysk z niego wynikający.

Po drugie, Izba uznała za niezasadny argument Odwołującego 1 o braku uwzględnienia koszty zapewnienia transmisji danych do innych lokalizacji niż stacje benzynowe. Jak Izba wskazała powyżej, wykonawca (...) oparł kalkulację ceny oferty o ofertę operatora (...), która obejmowała 105 stacji paliw, a więc 105 lokalizacji. Przyjęcie innego nazewnictwa w ofercie (...) nie stanowi podstawy do uznania, że oferta wykonawcy (...) zwiera błąd w obliczeniu ceny. Z postanowień SWZ wynika obowiązek zapewnienia transmisji danych do 104 lokalizacji, a oferta (...) jest sporządzenia dla 105 lokalizacji, zatem obejmuje swoim zakresem wymagania wskazane w SWZ. Izba raz jeszcze podkreśla, że Odwołujący 1 w żaden sposób nie wykazał jakikolwiek różnić cenowych w zakresie dostarczenia transmisji danych do stacji paliw czy do dodatkowych lokalizacji. Nie zakwestionował w żaden sposób wartośći kosztów zapewnienia transmisji danych do 105 lokalizacji wycenionych przez wykonawcę (...) w ofercie.

Po trzecie, niezasadne jest stanowisko Odwołującego 1 w zakresie skalkulowania ceny oferty w oparciu o oferty podwykonawców i dostawców nieuwzględniających zmian warunków zamówienia, co stanowi błąd w obliczeniu ceny. Izba odniosła się powyżej to tego stanowiska Odwołującego 1. Odwołujący 1 po raz kolejny powołuje się na zmiany SWZ, które rzekomo miały wpływać na zmiany ofertach podwykonawcówów/dostawców nie wykazując w żaden sposób wpływu takich zmian SWZ na koszty realizacji zamówienia. Co więcej, wykonawca (...) potwierdził aktualność złożonych ofert w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – niezgodność oferty wykonawcy (...) w warunkami zamówienia

W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca oferty, która jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp musi być możliwe do określenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SWZ niemających istotnego charakteru. Odwołujący 1 nie wykazał w jakim zakresie, z jakimi postanowieniami SWZ oferta wykonawcy (...) jest niezgodna. Zdaniem Izby, Odwołujący 1 wykreował niezgodność oferty wykonawcy (...) poprzez zastosowane nieprawidłowej i rozszerzającej wykładni postanowień SWZ.

Po pierwsze, niezasadny jest argument Odwołującego 1 o niezgodności oferty wykonawcy (...) z warunkami zamówienia z uwagi na brak możliwości zrealizowana zamówienia przy pomocy stacji sieci (...), (...) i (...). Izba odniosła się do argumentów Odwołującego 1 powyżej. Raz jeszcze nalży podkreślić, że z postanowień SWZ jasno wynika, że sieć punktów dystrybucji będzie określona przez wykonawcę na etapie realizacji zamówienia. Nie ma podstaw do stwierdzenia żadnych niezgodności oferty wykonawcy (...) z warunkami zamówienia.

Po drugie, niezasadne jest również stanowisko Odwołującego odnośnie antywirusa i zabezpieczenia przed wyciekiem danych. Zamawiający nie wskazał w SWZ żadnego wymaganego oprogramowania antywirusowego. Jak zostało wyjaśnione powyżej, oferta (...) jest ofertą wariantową w pozycji 1 pkt C. Wbrew twierdzeniom Odwołującego 1, wykonawca (...) nie oferuje rozwiązania opartego wyłącznie na W.. Wykonawca nie był zobowiązany nawet do określenia oferowanego systemu zabezpieczenia, ale wyłącznie do wyceny kosztów jego wdrożenia. Koszty te zostały określone przez wykonawcę (...), zaś Odwołujący 1 nie zakwestionował ich wartości.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzuty podniesione przez Odwołującego 1 za niezasadne, a w konsekwencji oddaliła odwołanie.

Skargę od powyższego orzeczenia wniósł odwołujący, wskazując, że zaskarża ten wyrok co do jego pkt 2 oraz kosztów postępowania.

Skarżący wyraźnie przy tym wskazał, że kwestionuje oddalenie przez KIO odwołania tylko co do części zarzutów tego odwołania, konkretnie z punktów : 1.b, 2, 3.a, 3.d, 3.e, 4.b oraz 5.a.

Podniósł następujące zarzuty :

A. Błąd w ustaleniach faktycznych stanowiących podstawę faktyczną rozstrzygnięcia:

1. pominięcie przez Izbę przy orzekaniu istotnych faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, to jest:

1) nieuwzględnienie przez Izbę wymagań Zamawiającego (określonych w dokumentach zamówienia), jakie muszą spełniać stacje paliw, na których mają być zlokalizowane Punkty Dystrybucji, i w konsekwencji,

2) uznanie przez Izbę, że złożone przez Skarżącego dowody i przedstawiona argumentacja na potwierdzenie faktu, że złożone przez wykonawcę (...) wyjaśnienia ceny oferty nie uzasadniają ceny oferty, co w konsekwencji,

- doprowadziło do błędnego ustalenia przez Izbę, że Punkty (...) mogą być zlokalizowane na dowolnych stacjach paliw, co jest całkowicie nieuprawnione z uwagi na wymagania w OPZ dotyczące lokalizacji oraz sposobu świadczenia usług na stacjach paliw, i wskutek tego błędne ustalenie przez Izbę, iż prawidłowe było przyjęcie do obliczenia kosztów oferty przez wykonawcę (...) średniej ceny świadczenia usług na jakichkolwiek stacjach paliw, podczas gdy konieczne było uwzględnienie jedynie takich stacji paliw, które pozwalają na zbudowanie wymaganej przez Zamawiającego sieci Punktów Dystrybucji tj. stacji paliw, z których każda z osobna spełnia wymagania określone przez Zamawiającego oraz wszystkie łącznie stacje, jako zbiór spełniają wymagania Zamawiającego, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania przez Izbę, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę (...) uzasadniają cenę oferty i błędną ocenę, że oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp, a także, że treść oferty wykonawcy (...) jest zgodna z warunkami zamówienia (zarzut 3 e i 5 a odwołania),

2. ustalenie przez Izbę na podstawie oferty operatora (...), że operator ten zaoferował wykonawcy (...) łącza internetowe nie tylko na potrzeby stacji paliw, lecz również na potrzeby lokalizacji Zamawiającego w siedzibie Ministerstwie Finansów oraz siedzibie spółki pod firmą (...), sp. z o.o., które to ustalenie nie znajduje oparcia w treści oferty i jest z nią wprost sprzeczne, a w konsekwencji ustalenie przez Izbę, że złożone wyjaśnienia ceny wraz z dowodami uzasadniają cenę podaną w ofercie i w następstwie uznanie, że oferta wykonawcy (...) nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, a także, że oferta wykonawcy (...) nie zawiera błędu w obliczeniu ceny (zarzut 3 d i 4 b odwołania),

3. naruszenie art. 65 § 1 Kodeksu Cywilnego w zw. art. 8 ust. 1 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie na skutek błędnej wykładni oświadczenia woli wyrażonego w ofercie (...) złożonej wykonawcy (...), że oferta ta obejmuje łącza internetowe nie tylko w lokalizacjach na stacjach paliw, lecz również na potrzeby lokalizacji Zamawiającego w siedzibie Ministerstwa Finansów oraz siedzibie spółki pod firmą (...) sp. z o.o, która to wykładnia nie znajduje oparcia w treści oferty i jest z nią wprost sprzeczne, a w konsekwencji uznanie, że złożone wyjaśnienia ceny wraz z dowodami uzasadniają cenę podaną w ofercie i w następstwie uznanie, że oferta wykonawcy (...) nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, a także, że oferta wykonawcy (...) nie zawiera błędu w obliczeniu ceny (zarzut 3 d i 4 b odwołania),

4. ustalenie przez Izbę, że wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny złożone przez wykonawcę (...) odpowiadają treści wezwania Zamawiającego, z uwagi na to, że wyjaśnienia te odnoszą się do ceny za miesiąc świadczenia usługi w 1 Punkcie (...) i ceny za miesiąc świadczenia usług za 1 dodatkowe kompletne stanowisko, podczas gdy, Wykonawca (...) nie wyjaśnił sposobu obliczenia ceny za miesiąc świadczenia usługi w 1 Punkcie (...), ani nie wyjaśnił sposobu obliczenia ceny za miesiąc świadczenia usług za 1 dodatkowe kompletne stanowisko, a wskazał jedynie ponownie cenę za miesiąc świadczenia usługi w 1 Punkcie (...) oraz za miesiąc świadczenia usług za 1 dodatkowe kompletne stanowisko, podaną uprzednio w ofercie, czego nie można uznać za wyjaśnienie sposobu obliczenia ceny za miesiąc świadczenia usług w danych lokalizacjach, wskutek czego Izba błędnie uznała, że wyjaśnienia ceny złożone przez wykonawcę (...) są prawidłowe i uzasadniają cenę podaną w ofercie, a w konsekwencji Izba w sposób nieuprawniony uznała, że oferta wykonawcy (...) nie podlega odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. Z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp (zarzut 3a odwołania),

5. błędne ustalenie, że Wykonawca (...) należycie wykonał Umowę Referencyjną, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że przedłożył w wymaganym terminie, dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu i że spełnia warunki udziału w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji do uznania, że oferty Wykonawcy (...) nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp (zarzut nr 2 odwołania),

B. Naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik postępowania,

poprzez:

1. Niezastosowanie art. 10 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 41 Prawa telekomunikacyjnego, statuującego obowiązek wpisu do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, przedsiębiorców prowadzących działalność telekomunikacyjną, do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę (...) z uwagi na uznanie przez Izbę, że przepis ten ma zastosowanie jedynie do przedsiębiorców, którzy osobiście świadczą usługi telekomunikacyjne, a nie ma zastosowania do przedsiębiorców, którzy sprzedają we własnym imieniu i na własny rachunek usługi innych operatorów świadczących usługi telekomunikacyjne, podczas gdy przepis ten ma zastosowanie również do przedsiębiorców, którzy sprzedają we własnym imieniu i na własny rachunek usługi innych operatorów świadczących usługi telekomunikacyjne, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania przez Izbę, że wykonawca dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie musiał mieć wpisu do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, i mógł posłużyć się doświadczeniem podwykonawców, nawet bez udostępnienia tego doświadczenia, wskutek czego Izba uznała następnie, że wykonawca (...) wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp (zarzut nr 1 b odwołania),

2. Niewłaściwe zastosowanie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez uznanie, że wystarczające jest w wyjaśnieniach, składanych przez wykonawców na wezwanie, o którym mowa w art. 224 ust. 1 Pzp Zamawiającego, wykazanie przez wykonawców prawidłowości założeń kosztowych, które nie muszą być związane z przedmiotem zamówienia i nie muszą gwarantować realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy wyjaśnienia ceny muszą uzasadniać nie tylko koszty, ale i cenę podaną w ofercie, a cena ta nie może być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło Izbę do uznania, że wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny oferty złożone przez wykonawcę (...) uzasadniają cenę podaną w ofercie i oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. Z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp (zarzut 3 e odwołania),

C. Naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na wynik postępowania poprzez:

1. Ograniczenie, bez żadnej podstawy prawnej, liczby pełnomocników, bez dopuszczenia nawet zmiany w toku rozprawy pełnomocników obecnych na Sali rozpraw, co ograniczyło możliwość zabrania głosu przez Skarżącego i stanowi naruszenie § 25 ust. 2 i § 31 Rozporządzenia w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, co, z uwagi na skomplikowany przedmiot zamówienia i konieczność przedstawienia zagadnień wymagających wiedzy specjalistycznej, miało wpływ na wynik postępowania odwoławczego poprzez uniemożliwienie w sposób wyczerpujący przedstawieni faktów mających wpływ na rozstrzygnięcie sprawy,

2. Uniemożliwienie skutecznego skorzystania ze środków ochrony prawnej Wykonawcy poprzez zaniechanie odroczenia posiedzenia i rozprawy i umożliwienia zapoznania się ze stanowiskiem strony przeciwnej i uczestników postępowania w pismach procesowych złożonych w terminie uniemożliwiającym zapoznanie się z nimi przez Skarżącego przed rozprawą, co stanowi naruszenie § 16 Rozporządzenia w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą i co uniemożliwiło ustosunkowanie się do złożonych pism i wpłynęło na wynik postępowania poprzez uniemożliwienie w sposób wyczerpujący odniesienia się do twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego (...), co do faktów mających wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.

W oparciu o te zarzuty skarżący wnosi o uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie odwołania w zakresie zaskarżonej części wyroku oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

W związku z faktem zawarcia umowy skarżący zmodyfikował swoje żądanie w sposób opisany w ramach jego pisma z 15.12.2023 r., do którego Sąd Okręgowy odsyła (k.319 akt sprawy).

Przeciwnik skargi, czyli zamawiający wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie kosztów postępowania.

Uczestnik postępowania - (...) Sp. z o.o. w W. także wniósł o oddalenie skargi.

(...) SA w C. (w ramach pisma z 30.11.2023r.) oświadczyła , że nie będzie uczestniczyć w niniejszym postępowaniu skargowym.

Sąd Okręgowy w Warszawie (zwany dalej : SO) zważył, co następuje:

Skarga nie była zasadna.

SO orzekał w składzie 1-osobowym zgodnie z ogólną regułą z art. 367(1) par. 1 k.p.c. O kwestii tej SO poinformował pełnomocników stron, którzy nie zgłaszali w tym zakresie żadnych wątpliwości, ani wniosków formalnych (zarządzenie - k.1,2, protokół rozprawy- k.334v), dlatego bliższe jej wyjaśnianie wydaje się być zbędne. Skrótowo tylko należy zaznaczyć, iż sprawa ze skargi na orzeczenie KIO nie jest sprawą o prawo majątkowe w rozumieniu art. 367(1) par. 1 pkt 1 k.p.c. dlatego nie było podstaw do zastosowania tego przepisu.

SO podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i wywody prawne zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia.

Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie był trafny.

Poniżej SO odniesie się do stanowiska zawartego w skardze, z tym, że SO nie będzie komentował literalnie każdego z punktów i podpunktów skargi, ale odniesie się tematycznie do poszczególnych kwestii faktycznych w oparciu o które zarzuty skargi zostały zbudowane.

Dla porządku swojego wywodu SO powiąże swój komentarz z konkretnymi punktami zarzutów z odwołania. Tak samo bowiem uczynił skarżący, który na końcu każdego z zarzutów skargi wskazywał w nawiasie te punkty zarzutów z odwołania, których dany zarzut skargi dotyczy.

Przyjęcie przez SO takiej metodyki wywodu wynika też stąd, że poszczególne punkty z zarzutami skargi zawierają w sobie powielenia poszczególnych spornych tematów (które były objęte kolejnymi zarzutami odwołania), dlatego w ocenie SO bardziej czytelne będzie przedstawienie stanowiska SO co do tych poszczególnych spornych tematów (objętych kolejnymi zarzutami odwołania), a nie literalnie kolejnych punktów i podpunktów skargi.

SO nie będzie w tej części uzasadnienia powielał dokładnego brzmienia przedmiotowych zarzutów skargi i odwołania, bowiem w sposób ścisły zostały już one przytoczone we wcześniejszym fragmencie niniejszego uzasadnienia, do którego SO w tym zakresie odsyła.

Pkt A.1 skargi

Jak literalnie wynika z jego treści dotyczy on zarzutów z pkt 3.e. oraz 5.a. odwołania.

Argumentacja objęta tymi zarzutami nie był zasadna, w konsekwencji nie był także trafny omawiany punkt skargi.

Jego istota polega na twierdzeniu skarżącego, iż po stronie (...) doszło zaniżenia średniego kosztu świadczenia usług w ramach punktu dystrybucji na stacjach paliw, bowiem zdaniem skarżącego zaistniała niezgodności oferty (...) z warunkami zamówienia z uwagi na brak możliwości zrealizowana zamówienia przy pomocy stacji sieci (...), (...) i (...).

W zakresie całości tej argumentacji SO podziela generalny pogląd KIO co do tego, że wskazane wyżej zarzuty oparte były o błędne założenie wyjściowe i z tej właśnie (zasadniczej) przyczyny zarzuty te nie były trafne.

Owo błędne założenie skarżącego polegało na jego (nieuprawnionym) przekonaniu, że wyjaśnienia (...) co do kosztu świadczenia usług powinny odnosić się tylko do takich stacji paliw, które faktycznie znajdą się w sieci punktów dystrybucji jaką (...) miał zorganizować.

To założenie nie było prawidłowe, ponieważ jak trafnie wskazała KIO ostateczne usytuowanie punktów dystrybucji zostanie określone przez wykonawcę dopiero po podpisaniu umowy. Zamawiający nie wymagał przedłożenia wraz z ofertą wiążącego wykonawcę planu rozmieszczenia punktów dystrybucji. Stąd też wszelkie rozważania skarżącego (jak i złożone przez niego dowody dotyczące dostępnych (...) stacji paliw) nie miały żadnego znacznie dla sprawy. SO podziela stanowisko KIO, iż informacje złożone przez (...), w tym oferty ze stacji paliw służyły wyłącznie zobrazowaniu średnich cen rynkowych związanych z obsługą punktów dystrybucji na stacjach paliw, nie były zaś faktycznym wyborem lokalizacji takich punktów. Wyjaśnienia wykonawcy miały służyć ocenie, czy przyjęta wycena kosztów związanych z obsługą punktów dystrybucji ma charakter rynkowy.

W konsekwencji KIO słusznie skonstatowała, że poprzez złożenie przykładowych ofert, (...) wykazał, że jego wycena jest rynkowa i nie może być uznana za rażąco niską. Kluczowym dla zamawiającego na etapie badania oferty w kontekście rażąco niskiej ceny jest ustalenia w jaki sposób wykonawca określił przewidywany poziom kosztów realizacji zamówienia. Temu właśnie służyło stanowisko (...) odwołujące się do ofert z konkretnych stacji paliw poprzez które ten wykonawca w sposób prawidłowy wyjaśnił w jaki sposób przedmiotowy koszt obliczył, powołując się na uśredniony koszt obsługi punktu dystrybucji oparty na ofertach otrzymanych od potencjalnych podwykonawców.

Trafnie też KIO podkreśliła, że wzmiankowani wyżej podwykonawcy mogli być traktowani przez (...) tylko jako potencjalni podwykonawcy, ponieważ z SWZ nie wynika, aby (...) z chwilą rozpoczęcia realizacji zamówienia musiał skorzystać akurat z tych konkretnych podwykonawców, od których otrzymał oferty na potrzeby kalkulacji kosztów realizacji.

Biorąc powyższe pod uwagę SO podziela stanowisko zamawiającego wyrażone w jego odpowiedzi na skargę, iż fakt wskazania przez (...) w wyjaśnieniach (...) konkretnych podwykonawców i ich ofert nie stoi na przeszkodzie, aby na etapie realizacji umowy wykonawca ten posłużył się innymi podwykonawcami lub zmienił ilość z których będzie korzystał, względem pierwotnie zakładanych założeń.

SO podziela stanowisko KIO, że przyjęta przez (...) metodologia wyliczenia kosztów jest racjonalna, ponieważ dokonane zostało badanie rynku poprzez skierowanie zapytań do podmiotów mogących ten obszar zamówienia wykonać, oparł się na otrzymanych ofertach, przez co wykazał realność przyjętych przez siebie założeń.

W konsekwencji KIO słusznie uznała, iż informacje złożone przez (...) miały służyć wyłącznie zobrazowaniu średnich cen rynkowych związanych z obsługą punktów dystrybucji, a nie były wyborem konkretnych lokalizacji, a wykonawca (...) wykazał, iż ich cena jest rynkowa i nie może być uznana za rażąco niską.

SO nie podziela też argumentacji skarżącego w temacie prognoz inflacyjnych. KIO słusznie bowiem uznała, iż ogólne stwierdzenie skarżącego o braku uwzględnienia wskaźników inflacyjnych w ofertach podwykonawców są bezpodstawne, gdyż w istocie (...) odniósł się do tego ryzyka w punkcie 1.6 swoich wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Pkt A.2 oraz A.3 skargi

Jak literalnie wynika z ich treści dotyczą one zarzutów z pkt 3.d. oraz 4.b. odwołania.

Argumentacja objęta tymi zarzutami nie był zasadna, w konsekwencji nie były także trafne omawiane punkty skargi.

Ich istota dotyczy oferty podwykonawcy (...), tj. (...).

SO nie podziela stanowiska skarżącego jakoby treść oferty (...) miała świadczyć o zaniżeniu przez (...) liczby punktów dystrybucji względem wymagań SWZ.

W istocie ta liczba się zgadza, zaś zarzuty skarżącego w tym temacie są budowane wyłącznie w oparciu o nazewnictwo użyte w ofercie (...).

Co do wymagań SWZ to wynika z nich, że miały być 104 punkty dystrybucji (załącznika A do (...) formularz ofertowy). W dokumencie tym wprost wskazano liczbę punktów dystrybucji - 100 oraz liczbę dodatkowych kompletnych stanowisk - 4, co łącznie daje 104 miejsca. Ilości lokalizacji, w których zapewniona ma być usługa łączności wynika z załącznika nr 1 do umowy OPZ ust. 4 pkt 4.1.1., gdzie wskazano, że zamawiający wymaga, aby w ramach realizacji Etapu 2 Wykonawca świadczył Usługi w 100 lokalizacjach PD, w tym 1 PD będzie zlokalizowany w strefie przygranicznej (przejście graniczne K.-K.).

Z powyższego wynika, że zamawiający wymagał, aby przyszyły wykonawca zapewnił łącze w 104 lokalizacjach na teranie całego kraju, w tym taki sam rodzaj łącza dla czterech dodatkowych stanowisk w lokalizacjach wskazanych przez zamawiającego, jak dla 100 punktów dystrybucji.

W kontekście tych faktów jasnym jest, że oferta przygotowana przez (...) spełniała wymagania SWZ, gdyż ta oferta dotyczyła 105 lokalizacji.

Nic w tym zakresie nie zmienia fakt, iż literalnie oferta (...) odwołuje się do liczby 105 jako ilości „stacji paliw”, tj. bez wyszczególnienia i przyjęcia nazewnictwa użytego SWZ i podziału na stacje paliw oraz punkty dodatkowe.

Te różnice w nomenklaturze SWZ i oferty (...) nie mogą być rozstrzygające i nie mogą decydować ani o niezgodności oferty (...) z SWZ, ani o braku wyceny przez (...) kosztów związanych z dodatkowymi stanowiskami.

Słusznie bowiem wskazuje w tym zakresie KIO, że nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, iż zapewnienie łączy internetowych w dodatkowych lokalizacjach ma spełnić inne wymagania techniczne, niż łączy na stacjach paliw/punktach dystrybucji.

Skarżący nie wykazał też, aby koszty zapewnienia łączy w punktach dodatkowych były z jakiś przyczyn wyższe od kosztów związanych z zapewnieniem łączy na stacjach paliw/punktach dystrybucji. Ze SWZ wynika, że wykonawca ma zapewnić taki sam rodzaj łącza do punktów dystrybucji, jak i dodatkowych lokalizacji.

W konsekwencji trafne była ostateczna konkluzja KIO, że przyjęte nazewnictwo w ofercie (...) co do określenia lokalizacji łączy internetowych ma wtórny charakter. Oferta (...) obejmuje swoim zakresem 105 punktów, a więc liczbę odpowiadającą wymaganiom zamawiającego i taki koszt (...) uwzględnił w swojej ofercie. Dlatego zarzuty skarżącego w tym temacie nie były trafne.

Pkt A.4 skargi

Jak literalnie wynika z jego treści dotyczy on zarzutu z pkt 3.a odwołania.

Argumentacja objęta tym zarzutem nie był zasadna, w konsekwencji nie był także trafny omawiany punkt skargi.

Jego istota dotyczy wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

SO podziela stanowisko KIO, że (...) wyjaśnił przyjęty sposób wyceny kosztów realizacji zamówienia, wykazał rynkowy i realny poziom wyceny kosztów, zaś okoliczności na jakie się powoływał w treści złożonych wyjaśnieni zostały potwierdzone odpowiednimi dokumentami. Zamawiający zaś prawidłowo dokonał oceny złożonych przez wykonawcę (...) dokumentów.

Kwestia ta została bardzo szczegółowo opisana przez KIO na str. 87-88 uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia. SO stanowisko tam przedstawione podziela i dlatego wskazuje za KIO, że odpowiedź (...) na wezwanie zamawiającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny miała charakter pełny. (...) był wzywany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny brutto za miesiąc świadczenia usługi w 1 punkcie dystrybucji oraz ceny brutto za miesiąc świadczenia usług za 1 dodatkowe kompletne stanowisko. W odpowiedzi na to wezwanie (...) wskazał, że cena za miesiąc świadczenia usługi w 1 punkcie dystrybucji, tj. cena, o której mowa w § 7 ust. 7.3 PPU, wyniosła: (...) zł (netto: (...) zł), a cena brutto za miesiąc świadczenia usług za 1 dodatkowe kompletne stanowisko – cena, o której mowa w § 7 ust. 7.3a PPU, wyniosła: (...) zł (netto: (...) zł). Jednocześnie (...) podał wyliczenia zarówno w ujęciu jednostkowym, jak i globalnym. (...) w piśmie z dnia 12 czerwca 2023 r. wskazał jednoznacznie, w pkt 1.1 i 1.2, że cena brutto za miesiąc świadczenia usługi w 1 punkcie dystrybucji, tj. cena, o której mowa w § 7 ust. 7.3 PPU, wyniosła: (...) zł (netto: (...) zł). Kwota brutto wskazana w zdaniu poprzedzającym wynika z ilorazu Ceny oferty brutto - Kolumna 4 formularza ofertowego, przez Ilość miesięcy świadczenia usług (36) oraz Liczbę Punktów (...) (100).

W kontekście tych faktów KIO słusznie uznał, że odmienna od zakładanej przez skarżącego metodologia/sposób przedstawienia wyliczenia ceny nie stanowi podstawy do uznania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty (...), zwłaszcza w kontekście postanowień SWZ, które nie określały ani nie narzucały żadnego jednego, akceptowalnego sposobu wyliczenia kosztów realizacji zamówienia, czy ich rozbicia na poszczególne elementy kosztotwórcze.

SO podziela też stanowisko KIO, że skarżący nie wykazał żadnego związku pomiędzy zaoferowaniem wyższej ceny za miesiąc świadczenia usług w 1 punkcie dystrybucji, niż ceny za miesiąc świadczenia usług za 1 dodatkowe kompletne stanowisko w relacji do zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wyłącznie na podstawie opisu zakresu wymagań dotyczących punktu dystrybucji zawartych w SWZ oraz zakresu wymagań dotyczących dodatkowego kompletnego stanowiska zasadne jest przyjęcie różnic cenowych w kosztach realizacji tych elementów zamówienia.

Reasumując KIO słusznie stwierdziła, iż celem składanych wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie, że przyjęte przez wykonawcę założenia, co do wyceny kosztów realizacji zamówienia są rynkowe, realne i dostępne wykonawcy, a tym samym wykazanie, że przyjęty poziom kosztów jest realny. Nie chodzi, zatem o odniesienie się do każdego i najdrobniejszego elementu składającego się na zamówienie. Wymaganie od wykonawcy tak drobiazgowego rozbicia kosztów realizacji zamówienia musiałoby wynikać z postanowień SWZ i być uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Nałożenie na wykonawców obowiązku sporządzania zbyt drobiazgowych kosztorysów stałoby w sprzeczności z zasadą proporcjonalności.

Pkt A.5 skargi

Jak literalnie wynika z jego treści dotyczy on zarzutu z pkt 2 odwołania.

Argumentacja objęta tym zarzutem nie był zasadna, w konsekwencji nie był także trafny omawiany punkt skargi.

Jego istota dotyczy Umowy Referencyjnej.

Zgodnie z zapisami SWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się zdolnością techniczną lub zawodową obejmującą wykonanie, co najmniej jednej usługi (umowy), w której zakres wchodziło zapewnienie łącza internetowego, w co najmniej 25 lokalizacjach, każda pod innym adresem, świadczonej przez okres minimum 12 miesięcy nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert.

(...) przedstawił wymagany wykaz usług, gdzie w zakresie spełnienia warunku wskazał umowę realizowaną na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, z dnia 2 listopada 2010 r. na zaprojektowanie, dostawę i obsługę Krajowego Systemu Poboru Opłat Elektronicznych ( (...)) oraz Manualnego Systemu Poboru Opłat (czyli tzw. Umowę Referencyjną).

Równocześnie (...) przedstawił dotyczące tej Umowy Referencyjnej dokumenty (raporty wynagrodzenia oraz raporty miesięczne) potwierdzające jej prawidłowe wykonywanie.

Co do znaczenia dla niniejszej sprawy wzmiankowanych wyżej dokumentów SO podziela stanowisko zajęte w tym zakresie przez zamawiającego w ramach jego odpowiedzi na skargę.

Słusznie bowiem tam zauważano, iż zarzuty skarżącego dotyczące przedmiotowych dokumentów (tj. raportów wynagrodzenia oraz raportów miesięcznych) pozostawały w oderwaniu od zapisów omawianej Umowy Referencyjnej.

Zgodnie z tą Umową Referencyjną to po stronie (...) leżało przedłożenie dokumentacji i z tej właśnie przyczyny opisywane obecnie raporty wynagrodzenia i raporty miesięczne są autorstwa (...). Natomiast (...) (jako zamawiający z Umowy Referencyjnej) weryfikował poprawność przedmiotowej dokumentacji, a następnie podlegała ona jego akceptacji. Wymienione wyżej raporty zgodnie z postanowieniami Umowy Referencyjnej podlegały więc określonym procedurom weryfikacyjnym i w zależności od poziomu, który danemu dokumentowi został przypisany przez ówczesnego zamawiającego tj., (...) dokument był akceptowany lub nie. Skarżący, podnosi ponownie w Skardze, że jego zdaniem Raport Wynagrodzenia Wykonawcy (...) za okres sprawozdawczy: 2018-09 nr dok. (...) wersja 02) zawarte w piśmie (...) o nr.: (...) nie pozwala stwierdzić, że Umowa wskazana na spełnienie warunków udziału w postepowaniu była świadczona należycie.

Stanowisko to nie jest trafne, bowiem jak słusznie zauważył przeciwnik skargi raport ten z punktu widzenia procedury weryfikacyjnej określonej w umowie osiągnął poziom 2a. Wobec powyższego (...) nie był związany uwagami zamawiającego o takim poziomie. Zgodnie, bowiem z punktem 1.3 załącznika nr 12 do Umowy pt. Procedura Weryfikacyjna (punkt 1.3) Wykonawca zobowiązany jest rozważyć uwagi Zamawiającego, ale nie jest zobowiązany do ich przyjęcia.

Z tych przyczyn trafna była konkluzja przeciwnika skargi w omawianym temacie, co do tego, że KIO słusznie uznała, że dokumenty, jakie zostały przedłożone przez (...) (w szczególności raporty miesięczne oraz raporty wynagrodzenia za okres od maja 2017 r. do listopada 2018 r. oraz ich zatwierdzenia przez ówczesnego zamawiającego) potwierdzają należyte wykonanie mowy w zakresie zapewnienia łącza internetowego.

Pkt B.1 skargi

Jak literalnie wynika z jego treści dotyczy on zarzutu z pkt 1.b odwołania.

Argumentacja objęta tym zarzutem nie był zasadna, w konsekwencji nie był także trafny omawiany punkt skargi.

Jego istota dotyczy wpisu do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych i pozostaje w związku z interpretacją (rozróżnieniem) pojęć : zapewnienie łącza internetowego oraz świadczenie usług dostępu do łącza internetowego

SO podziela generalne stanowisko KIO, że przy wykładni zapisów SWZ nie ma potrzeby prowadzenia takiej wykładni w sposób wykraczający ponad literalne znaczenie użytych tam znaczeń, jeśli mają one wystarczająco jasne brzmienie.

W konsekwencji skoro w tej sprawie SWZ przewidywała, że zamawiający wymaga od wykonawcy doświadczenia w zakresie „zapewnienie łącza internetowego” to nie można tego warunku interpretować w sposób rozszerzający i utożsamiać go (tak jak czyni to skarżący) z doświadczeniem w świadczeniu usług dostępu do łącza elektronicznego.

Zapewnienie łącza mogło być zrealizowane także poprzez posłużenie się współpracą z podmiotem trzecim - takim który był wpisany do rejestru działalności regulowanej.

(...) z takiej właśnie możliwości skorzystał, sam więc nie musiał być wpisany do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Pkt B.2 skargi

Jak literalnie wynika z jego treści dotyczy on zarzutu z pkt 3.e odwołania.

Oznacza to, że przedmiotowy zarzut jest powtórzeniem zarzut z pkt A.1. skargi, który również dotyczył zarzutu z pkt 3.e odwołania. W konsekwencji SO odsyła w tym zakresie do uwag, które zostały już poczynione właśnie w ramach komentarza do pkt A.1 skargi.

Skrótowo tylko należy przypomnieć, że zarzut z pkt A.1 skargi (a w konsekwencji też ten z pkt B.2) jest rezultatem błędnego (zdaniem SO) założenia przez skarżącego, iż (...) powinien sporządzać wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jak również kalkulować ofertę w oparciu o ostateczne usytuowanie punktów dystrybucji, gdy tymczasem SWZ nie przewidywało, aby już na etapie składania ofert istniała konieczność wskazywania tego jakie będzie ostateczne usytuowanie tych punktów dystrybucji.

Pkt C.1 oraz C.2 skargi

Te zarzuty nie nawiązywały już do zarzutów odwołania, ponieważ miały one charakter procesowy i związane były z twierdzeniami skarżącego co do (rzekomych) uchybień proceduralnych po stronie KIO.

SO tych zarzutów także nie podziela.

Po pierwsze SO pozostaje w przekonaniu, że stanowisko odwołującego powinno być co do zasady w sposób pełny i kompletny ujęte już w ramach pisemnego odwołania.

Rozprawa przed KIO nie służy ponownemu, pełnemu przedstawianiu argumentacji odwołującego, bowiem można to w sposób prawnie skuteczny uczynić już poprzez samo odesłanie do wcześniej wyrażonego stanowiska na piśmie.

Z protokołu posiedzenia przed KIO nie wynika, ażeby KIO w tym zakresie czyniła skarżącemu jakiekolwiek trudności.

Już z tej (generalnej) przyczyny zarzuty z pkt C.1 i C.2 skargi nie mogły być uznane za trafne.

Niezależnie od tego należy zauważyć, że w treści skargi nie podano żadnych konkretów w zakresie zarzutu z pkt C.1, tj. nie wyjaśniono który konkretnie pełnomocnik skarżącego został pozbawiony przez KIO wypowiedzi w jakiś konkretnym temacie i jaki to miałoby mieć wpływ na wynik sprawy. Uzasadnienie skargi co do jej pkt C.1 żadnych konkretów w tym zakresie nie zawiera (str. 24 skargi). Tym bardziej więc SO nie znajduje podstaw ku temu, ażeby przedmiotowy zarzut uznać za podstawę do ewentualnej zmiany zaskarżonego orzeczenia.

Co do pkt C.2 skargi to komentarz do niego również należy rozpocząć od uwagi ogólnej, że KIO ma obowiązek sprawnego rozpoznania odwołania, czemu nie służy ewentualne odraczanie rozprawy. Raz jeszcze należy przypomnieć, że stanowisko odwołującego powinno być co do zasady w sposób pełny i kompletny ujęte już w ramach samego odwołania, dlatego SO nie podziela argumentacji skarżącego ażeby obowiązkiem KIO było odraczanie rozprawy tylko w tym celu, aby odwołujący mógł złożyć pisemną replikę na stanowiska innych uczestników postępowania. Jest oczywiste, że przyjęcie takiej koncepcji prowadziłoby niewątpliwie do wydłużenia trwania postępowania przed KIO, które co już wcześniej zaznaczono powinno być przeprowadzone sprawie, czyli w możliwie krótkim czasie.

Niezależnie od tego zauważać trzeba, że skarżący nie przedstawił żadnych konkretów co do zarzutu z pkt C.2, tzn. nie podał jaką konkretnie replikę chciał przedstawić w reakcji na pisma procesowe swoich przeciwników przed KIO i że brak tej jego repliki miał wpływ na wyrok KIO. W tym zakresie pkt C.2 skargi (podobnie jak wcześniej wzmiankowany pkt C.1) nie ma żadnego bliższego uzasadnienia w omawianym temacie (str. 24 skargi). Aktualna jest więc uwaga już wcześniej uczyniona, że SO tym bardziej nie znajduje podstaw ku temu, ażeby przedmiotowy zarzut uznać za samoistną podstawę do ewentualnej zmiany zaskarżonego orzeczenia.

Na rozprawie SO pominął nowe fakty i dowody ze skargi (protokół - k.334v).

Należy przy tym zaznaczyć, że SO nie podziela przekonania skarżącego jakoby KIO w sensie formalnym pominęła dowody zgłoszone w odwołaniu. KIO jedynie oceniła te dowody (zdaniem SO słusznie, co już opisano w ramach komentarza SO do pkt A.1 skargi) jako nieistotne dla sprawy.

Co do zaś nowych faktów i dowodów zgłoszonych na str. 6 skargi to SO je pominął jako spóźnione bowiem dotyczą one twierdzeń odwołującego aktualnych już na etapie odwołania, w szczególności co do kwestii Umowy Referencyjnej - pkt 1.b oraz pkt 2 odwołania. W konsekwencji wszelkie fakty i dowodowy tego dotyczące powinny były zostać zgłoszone już w odwołaniu, zwłaszcza, że są one powiązane z dokumentami już wówczas istniejącymi (patrz pkt 2 ze str. 6 skargi), dlatego zgłaszanie takich faktów i dowodów dopiero na etapie postępowania skargowego jest spóźnione i jako takie podlega pominięciu (art. 381 k.p.c. w zw. z art. 379 ust. 2 pzp).

Mając powyższe na uwadze SO, na podstawie art. 588 ust. 1 pzp, orzekł jak w pkt 1 wyroku.

W pkt 2 SO orzekł o kosztach postępowania skargowego zgodnie z art. 589 ust. 1 pzp w zw. z art. 98 i 99 kpc w zw. z § 14 ust. 2a pkt. 1 Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.

SO nie orzekał o kosztach w odniesieniu do (...), ponieważ ta spółka (ani w pisemnej odpowiedzi na skargę, ani na rozprawie) nie składała wniosku w tym zakresie.

Dla porządku dodać jednak należy, iż nawet gdyby (...) taki wniosek (co do kosztów złożyła) to SO by ten wniosek oddalił, bowiem (...) nie był stroną tego postępowania w rozumieniu art. 589 ust. 1 pzp. Z tego zaś przepisu wynika, że orzeczenie o kosztach w ramach postępowania skargowego dotyczy wyłącznie stron postępowania, zatem a contrario nie dotyczy wykonawców, którzy byli tylko przystępującymi na etapie postępowania przed KIO. Oznacza to ustawową niedopuszczalność żądania zwrotu kosztów przez uczestników postępowania nie będących stronami sporu. W tym zakresie SO podziela pogląd prawny co do tego, iż postępowanie inicjowane skargą do sądu jest postępowaniem dwustronnym, opartym na strukturze typu procesowego. Stroną postępowania jest: skarżący (którym może być również zamawiający) oraz przeciwnik skargi (odwołujący się wykonawca albo zamawiający). Przepisy ustawy Pzp nie dają podstawy do konstruowania postępowania ze skargi jako postępowania, w którym występuje mnogość stron. W konsekwencji nie ma dostatecznego argumentu na rzecz poglądu, że przeciwnikiem skargi jest także wykonawca, który zgłosił przystąpienie na etapie postępowania przed KIO. Wykonawca, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego staje się uczestnikiem tego postępowania. Byłoby też nadmiernym uproszczeniem przyjmowanie, że jest on interwenientem ubocznym w postępowaniu skargowym. Zgłoszenie przystąpienia podyktowane jest interesem prawnym wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienie, niekoniecznie tożsame z interesem prawnym strony, do której przystępuje. Przystępujący wykonawca działa we własnym interesie i zajmuje samodzielną pozycję w postępowaniu. Nie jest więc tylko pomocnikiem strony, do której przystąpił (por. uchwała SN z 24.2.2009 r., III CZP 147/08). W tym zakresie podnieść zaś należy, ze SO nie miał podstaw do ewentualnego zasądzenia na rzecz (...) kosztów postępowania skargowego w oparciu o odpowiednio stosowany art. 107 k.p.c., bowiem (...) nie złożyła interwencji ubocznej.

sędzia Arkadiusz Kucharski