Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 sierpnia 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:	Sędzia Anna Krawczyk
Protokolant:	Łukasz Kowalski

po rozpoznaniu w dniu 19 sierpnia 2022 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem

odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w T.,

zamawiającego (...) spółki akcyjnej w K.

na skutek skargi odwołującego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 17 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1135/22

1.  oddala skargę;

2.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w T. na rzecz (...) spółki akcyjnej w K. kwotę 18.767 zł (osiemnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt siedem złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego – zastępstwa procesowego.

Sędzia Anna Krawczyk

Sygn. akt XXIII Zs 100/22

UZASADNIENIE

Zamawiający - (...) S.A w K. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego p.n.: „Dostawa części zamiennych do kolejek (...) dla Oddziałów (...) S.A. - nr grupy (...) numer referencyjny: (...), które zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 kwietnia 2022 r. pod nr: (...). Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znalazły przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu oraz postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” zostały zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego tego samego dnia.

W dniu 25 kwietnia 2021 r. (...) Sp. z o.o. w T. wniosła odwołanie od treści ogłoszenia i postanowień SWZ, wskazując że objęte są nim czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na:

1.  określeniu treści specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) w postępowaniu - w części dotyczącej wymogów, które spełniać mają Wykonawcy, w sposób sprzeczny z przepisami prawa, poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców dostarczających części wykonane według własnej dokumentacji,

2.  zaniechaniu opisania zamawianych części (zał. nr 2 do SWZ) w sposób jednoznaczny, zrozumiały i wyczerpujący (przy jednoczesnym dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców nie będących dostawcami części „oryginalnych” - w rozumieniu treści SWZ), podczas gdy opis przedmiotu zamówienia powinien uwzględniać wszystkie okoliczności wymagane dla złożenia prawidłowych oferl oraz weryfikacji zdolności wykonawcy do ich wykonania,

3.  ukształtowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia obowiązujących w Postępowaniu w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (w szczeg. zał. nr 1 do SWZ) w sposób wzajemnie sprzeczny, nieprzejrzysty i niejasny,

4.  wadliwym określeniu wymogów oraz dowodów ich spełnienia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy.

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Odwołujący zarzucił naruszenie;

1.  art. 16 pkt 1) PZP, art. 99 ust. 2 PZP, art. 101 ust. 1 pkt 4) PZP oraz pkt 1.7.4.2. lit. „t” Załącznika I oraz pkt 1, pkt 3.1 - 3.4, pkt 6 Załącznika IX Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2006/42/WE z dnia 17 maja 2006 roku (zwanej dalej „dyrektywą maszynową”) w zw. z art. 57 pkt 2 w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 PZP, art. 116 ust. 1 PZP - poprzez ich niezastosowanie i dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawców nie korzystających z dokumentacji producenta i wytwarzających przedmiot zamówienia w oparciu o własną dokumentację, nie podlegającą weryfikacji przez jednostkę notyfikowaną, wykonującą badanie maszyny typu WE, co stanowi także naruszenie zasad uczciwej konkurencji,

2.  art. 16 pkt 2) PZP, art. 17 ust. 1 pkt 1) PZP, art. 99 ust. 1-7, art. 101 ust. 1-6 PZP poprzez ich niezastosowanie i dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty i niezrozumiały oraz niezapewniający najlepszej jakości dostaw, a to poprzez:

a.  określenie przedmiotu zamówienia wyłącznie poprzez posłużenie się numerem identyfikacyjnym nadanym przez producenta maszyny, bez jakiegokolwiek doprecyzowania cech oraz parametrów technicznych zamawianych części i bez wskazania, do jakiego typu kolejki przeznaczona jest zamawiana część, co uniemożliwia stwierdzenie, czy oferowana przez wykonawcę część jest zgodna z częścią pierwotnie zastosowaną w maszynie - z jednoczesnym dopuszczeniem do postępowania podmiotów nie będących producentami maszyny, a więc nie posługujących się w prowadzonej przez siebie działalności numerami ID producenta maszyny;

b.  żądanie złożenia przez Wykonawcę wyłącznie oświadczenia, że nie dojdzie do wytworzenia nowej maszyny i braku żądania przeprowadzenia odpowiednich badań przez jednostkę notyfikowaną, potwierdzających akredytowanym certyfikatem, że: części zamienne są certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych części danej maszyny i możliwe jest ich równoważne (zamienne) stosowanie w danej maszynie, a w efekcie ich zastosowania nie dojdzie do stworzenia nowej maszyny - powyższe stanowi jednocześnie naruszenie pkt 1.7.4.2. lit. „t” Załącznika I oraz pkt 1, pkt 3.1 - 3.4, pkt 6 Załącznika IX dyrektywy maszynowej,

1.  art. 101 ust. 6 oraz art. 105 ust. 1 -4 PZP poprzez żądanie przez Zamawiającego certyfikatów o takiej treści, która nie potwierdza równoważności stosowanych zamienników w stosunku do części oryginalnej - Zamawiający żąda w istocie dowodów nieprzydatnych do wykazania okoliczności, którą mają potwierdzać;

2.  art. 57 pkt 2 w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 PZP, art. 116 ust. 1 PZP, art. 16 pkt 1) PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy - przez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaga jedynie aby Wykonawca legitymował się wykonaniem dostaw rodzajowo podobnych.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz:

1.  dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz dowodów opisanych w treści odwołania,

2.  dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego spoza listy biegłych sądowych ze specjalizacją oceny zgodności maszyn (w ocenie Odwołującego najbardziej miarodajnym byłoby dopuszczenie w tym względzie dowodu z opinii instytutu, będącego jednostką notyfikowaną, jako podmiotu zajmującego się dokonywaniem takiej oceny) - celem udzielenia odpowiedzi na wskazane w treści odwołania pytania,

3.  dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Stron - z ograniczeniem do przesłuchania Odwołującego - na okoliczność sposobu, zakresu i przebiegu procesu certyfikacji maszyn dostarczanych przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego, zakresu dopuszczalnych zmian wprowadzanych do maszyn, usterek odnotywanych w nieoryginalnych częściach maszyny;

4.  dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków,

5.  nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ we wskazany sposób.

Uzasadnienie wniesionego środka ochrony prawnej zawierało rozwinięcie

podniesionych zarzutów.

Zamawiający w dniu 26 kwietnia 2022 r. wezwał waz z kopią odwołania, w trybie art. 524 p.z.p., uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.

W dniu 9 maja 2022 r. Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art, 521 p.z.p., odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości.

Wyrokiem z dnia 17 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt, 1 oddaliła odwołanie, w pkt. 2 kosztami postępowania obciążyła (...) sp. z o.o. w T., a w pkt. 2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł przez wykonawcę (...) sp. z o.o. w T. tytułem wpisu od odwołania, natomiast w pkt. 2.2. zasądziła od wykonawcy (...) sp. z o.o. w T. na rzecz (...) S.A w K. kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił w pierwszej kolejności, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 p.z.p., a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 p.z.p., uprawniający do jego złożenia.

Dalej w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 maja 2022 r. Izba wskazała, że działając zgodnie z arb 542 ust. 1 p.z.p., dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, a także załączone do odwołania przez Odwołującego w postaci:

1.  Dokumentów autoryzacji producentów - tj. (...) oraz (...) Sp. z o.o. z 09.10.2021 r. oraz 25.04.2022 r.,

2.  Opinii nr (...) z 30.04.2021 r., sporządzonej przez (...) sp. z o.o. sp.k,,

3.  Pisma Odwołującego z dnia: 11.05.2021 r., 02.06.2021 r., 25.06.2021 r., 09.07.2021 r., wraz z załącznikami,

4.  Pisma Instytutu (...) z 15.06.2021 r., 18.05.2021 r. i 02.08.2021 r.,

5.  Pisma (...) Sp. z o.o. z 02 i 22.07.2021 r.,

6.  Certyfikatu badania typu WE nr (...), (...); (...). (...), (...), (...) (wyciąg).

Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego:

1.  pismo z 19.02.2010 r. decyzja Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego dopuszczające ciągnik spalinowy kolejki podwieszanej(...) produkcji firmy (...) do stosowania w podziemnych zakładach górniczych,

2.  pismo z 03.07.2014 r. decyzja Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego dopuszczające ciągnik spalinowy kolejki podwieszanej (...) produkcji firmy (...) do stosowania w podziemnych zakładach górniczych,

3.  pismo z 11.10.2019 r. decyzja Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego dopuszczające ciągnik spalinowy typu (...) produkcji firmy (...) do stosowania w podziemnych zakładach górniczych,

4.  pismo z 15.02.2022 r. Wyższego Urzędu Górniczego dotyczące możliwości eksploatacji urządzeń po wygaśnięciu decyzji o dopuszczeniu do stosowania w podziemnych zakładach górniczych,

5.  pismo z 15.11.2017 r. Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego dopuszczające tego co należy rozumieć przez remont,

6.  pismo (...) Polska z 11.03.2022 r. do Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego zmiany decyzji dopuszczeniewej,

7.  pismo z 28.03,2019 r. decyzja Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego o zmianie decyzji dopuszczającej ciągnik spalinowy typu (...) produkcji firmy (...) do stosowania w podziemnych zakładach górniczych,

8.  pismo(...) Sp. z o.o. z 05.05.2022 r.,

9.  dokumenty wyciąg z katalogu Odwołującego - pkt 12,

10.  dokumenty wyciąg z katalogu Odwołującego - pkt 13,

Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Zamawiającego pismo Wyższego Urzędu Górniczego z 12 maja 2012 r. w sprawie zasad prowadzenia napraw i remontów maszyn i urządzeń stosowanych w podziemnych zakładach górniczych oraz możliwości alternatywnego stosowania części zamiennych.

Izba zgodnie z art. 541 p.z.p. oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego m.in. na okoliczność sposobu certyfikacji maszyn produkcji (...), uznając że zostały powołane jedynie dla zwłoki, a ich dopuszczenie doprowadziłoby wyłącznie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania odwoławczego, a ponadto istnieje obiektywna możliwość wydania rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie bez odwoływania się do specjalisty, w oparciu o inne dowody. Oddalony został również wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka.

Dodatkowo, Izba pominęła dowód złożony po zamknięciu rozprawy zgodnie z art. 536 p.z.p., a także wskazała, iż przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, oraz stanowiska i oświadczenia stron złożonych ustnie do protokołu.

Dalej, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Izba przytoczyła zapisy Specyfikacji Warunków Zamówienia, a to: Części V, Części VIII ust. 5 pkt 2, Części XI - Zawartość Oferty ust. 6 pkt 7, które ulegały rozwinięciu w załączniku nr 1 do SWZ, którego treść również została przytoczona.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.I p.z.p.), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 p.z.p.), odnośnie zarzutu pierwszego oraz drugiego (tak 2a i 2b), Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. Jednocześnie z uwagi na ich charakter Izba odniosła się do nich łącznie.

W zakresie zarzutów od 1 do 2, Izba podniosła, że Zamawiający wskazał, iż kierował się przy takim, a nie innym określeniu postanowień SWZ stanowiskiem wyrażonym przez Wyższy Urząd Górniczy w piśmie z 10 maja 2012 r., gdzie wskazano m.in. odnosząc się do rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych, że stosownie do § 428 - Użytkownik wyrobu, jest zobowiązany do przestrzegania postanowień (...), jednakże wraz z nowelizacją tego rozporządzenia, nastąpiło „odpodmiotowienie” przywołanej regulacji. Jednocześnie, sformułowanie użyte w § 5 ust. 2 pkt 7 rozporządzenia w sprawie dopuszczenia wyrobów do stosowania w zakładach górniczych: „sposób przeprowadzenia przeglądów, konserwacji, napraw i regulacji” rozumieć należy jako określoną metodę, tryb wykonania czegoś, robienie czegoś w określony sposób, zatem i w tym przypadku, jak wskazano w tym piśmie, można stwierdzić „odpodmiotowienie” regulacji. Zastosowanie do napraw przedmiotowej kolejki certyfikowanych części substytucyjnych z oryginalnymi, produkowanych prze podmioty inne niż producent wyrobu oraz dokonywanie remontów przez podmiot, który nie jest producentem i nie posiada autoryzacji producenta, ale posiada ocenę zdolności zakładu remontowego w przedmiotowym zakresie nie będzie stanowiło naruszenia decyzji dopuszczającej ten wyrób, ani też § 428 - przez użytkownika wyrobu, z uwagi na „odpodmiotowienie” uregulowań w tym zakresie. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż owe „odpodmiotowienie ” użyte przez Wyższy Urząd Górniczy w piśmie z 10 maja 2012 r. wiązało się z tym, że wcześniejsza wersja § 428 (przed 11 sierpnia 2006 r.) jednoznacznie wskazywała, że „maszyny, urządzenia i instalacje utrzymuje się w sposób ustalony w (...) producenta, a ich ruch prowadzi na warunkach określonych w zezwoleniu na oddanie do ruchu maszyn, urządzeń i instalacji”. Nadto usuniecie słowa „producenta” było związane z nadużyciami i negatywnymi wynikami postępowań kontrolnych prowadzonych przez NIK (Informacja o wynikach kontroli prowadzenia przez podmioty górnicze gospodarki remontowej maszyn i urządzeń, Najwyższa Izba Kontroli, Delegatura w K., (...) Nr ewid. (...), K., grudzień 2009 - niniejsza informacja jest powszechnie znana i ogólnie dostępna na stronie NIK-u: (...) W konsekwencji stanowisko Wyższego Urzędu Górniczego w piśmie z 10 maja 2012 r. nie było przypadkowe, ale wynikało z całego szeregu okoliczności wskazanych w tych wynikach, w pkt. 3. 2 m.in. : „producenci urządzeń w (...) zamieszczają postanowienia, które całkowicie wypaczają lub wręcz unicestwiają intencję ustawodawcy do odpodmiotowienia rynku i otwarcia go na działanie konkurencji.” (str. 20).

Jak dalej wskazał Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku, § 508 rozporządzenia Rozporządzenie Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych stanowi że „maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia w sposób określony w dokumentacji techniczno-ruchowej”, czyli dalej podtrzymuje „odpodmiotowienie” § 428 Ministra Gospodarki z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych. Z kolei § 509 stanowi, że: „ w zakładach górniczych, w których występuje zagrożenie wybuchem, stosuje się urządzenia budowy przeciwwybuchowej, które eksploatuje się w sposób określony w załączniku nr 3 do rozporządzenia Załącznik nr 3 w punkcie 9.11.1 stanowi natomiast, że „w trakcie naprawy dopuszcza się stosowanie części zamiennych lub podzespołów równoważnych mających odpowiednie świadectwo zgodności”. Z tych względów Izba oddaliła zarzuty, przychylając się do stanowiska Zamawiającego, a także powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 20 grudnia 2017 r. w sprawach połączonych C-397/16 i C-435/16 który aby zapobiec stworzeniu rynku zamkniętego i zliberalizować rynek części zamiennych, unijny ustawodawca zdecydował się na ograniczenie uprawnionemu możliwości korzystania z jego prawa przez tzw. klauzulę napraw ustanowioną w art 110 ust. 1 rozporządzenia w sprawie wzorów wspólnotowych. Zgodnie z tym przepisem „oclnona z tytułu wzoru wspólnotowego nie przysługuje wzoiowi, kLóry stanowi część składową produktu złożonego wykorzystywanego, w rozumieniu art. 19 ust. 1, do celów naprawy tego produktu złożonego, aby przywrócić mu jego pierwotną postać”.

Izba na gruncie omawianego stanu faktycznego wskazała, że Zamawiający oczekiwał w zakresie oferowanych certyfikowanych zamienników oryginalnych lub katalogowych części zamiennych (Cz. C ust. 3 pkt 3 tiret 4 Załącznika nr 1 do SWZ) określonych dokumentów umożliwiających identyfikacje certyfikowanego przedmiotu zamówienia i możliwości zastosowania oferowanej części w maszynie/urządzeniu bez konieczności zastosowania dodatkowych adapterów lub ingerowania w konstrukcję maszyny/urządzenia. Niweluje to więc ryzyko wprowadzenia zmian skutkujących koniecznością ponownego badania. Ponadto, co równie istotne względem wskazanego ryzyka, jak zauważyła Izba, w zał, nr 1 g i 1 h Wykonawca składa, jako profesjonalista oświadczenie, że oferuje części, które są odpowiednikami części zamiennych względem tych części zamiennych wskazanych w (...)/instrukcji użytkowania urządzenia, co potwierdza stosownymi obliczeniami oraz badaniami (pkt 3), gwarantuje, że spełniają one wymogi bezpieczeństwa i nie spowodują wytworzenia nowego urządzenia (pkt. 4). Powyższe podlega szczegółowej weryfikacji poprzez tabele (nr rysunku i nr certyfikatu).

Jednocześnie, Zamawiający wyraźnie stwierdził w zał. nr 1 g oraz lh - ostatni przypis u dołu, że - Certyfikowane zamienniki oryginalnych (lg)/katalogowych (lh) części zamiennych wykonane są wg rysunku i własnej dokumentacji oraz poddane ocenie zgodności ich właściwości z wymaganiami stosownych norm i przepisów, potwierdzonej stosownym certyfikatem wydanym (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez akredytowane jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane, czyli nie jest tak jak twierdzi w odwołaniu Odwołujący, nie służą one potwierdzeniu zgodności z konkretną maszyną i typem, ale dla danej części wykonanej przez producenta spełniającej normy dla tej części. Zamawiający wskazał też na rozprawie na przykładzie certyfikatu zgodności Nr (...), że jest to certyfikat zgodności z określoną normą wskazaną w certyfikacie oraz jest podane stosowne przeznaczenie m.in. kolejek podwieszanych (w ramach załącznika do niego pkt Al). W konsekwencji Zamawiający może ocenić przydatność certyfikatów względem części oryginalnej. Wiadomo wiec według jakich norm wydany jest certyfikat zgodności, nadto jakie jest jego przeznaczenie, i czy jest on zgodny z przeznaczeniem części oryginalnej. Jeśliby przyjąć argumentację Odwołującego, jak podniosła w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Izba, zostałby ustanowiony faktyczny monopol, gdyż Odwołujący z góry zakłada, że każda ingerencja „hipotetycznie” może spowodować konieczność powtórzenia procesu certyfikacji dokonanej przez producenta oryginalnej części według dyrektywy maszynowej. Przy czym, co wymaga podkreślenia, Zamawiający przyjął pewnego rodzaju rozwiązanie pośrednie umożliwiające zakup części zamiennej od innego producenta z jednoczesnym zachowaniem zasad odpowiedzialności przez producentów zamienników, składających przez stosowne oświadczenia w załączniku nr 1 g i 1 h do SWZ - świadectwa zgodności, które dodatkowo musi zostać potwierdzone złożonym dokumentem zgodnie z cz. C ust. 3 pkt 4 tiret 3 i 4, który pozwala na weryfikacje, czy część zamienna jest przydatna względem części oryginalnej,

W ocenie Izby, należało uznać, iż prawo wprost dopuszcza stosowanie części nieoryginalnej, pod warunkiem ze są one certyfikowane. Zamawiający nie może odmówić dostawy części zamiennych lub podzespołów równoważnych mających odpowiednie świadectwo zgodności. Stanowiska Izby nie zmieniła argumentacja Odwołującego z rozprawy, o nieścisłościach w tabeli załącznika nr 1 g i 1 h do SWZ i podawaniem zamiast nr rysunku dokumentacji oryginalnej, nr ID. Po pierwsze, jeśli to tak kluczowe Odwołujący winien to podnosić przy okazji konkretnego postępowania, po drugie kwestia przyporządkowania nie może niwelować okoliczność, że zgodnie z certyfikatem dana część zamienna spełnia określone w nim wymogi i został dopuszczona do pracy w kopalni, w ocenie także podmiotu zewnętrznego. Izba dodatkowo wskazała, że zrzut sformułowany na rozprawie, a oparty o Prawo Geologiczne i Górnicze nie był zawarty w odwołaniu, stanowił nową nie podnoszoną okoliczność, co nie zmieniło faktu, że cytowane rozporządzenie zostało wydane w oparciu o delegacje w nim zawartą.

Dodatkowo, Izba wzięła także pod uwagę dane podane przez Zamawiającego do protokołu na rozprawie, z którego wynika, że skala „zamienników” nie jest znaczna: „ (...) w roku 2019 na 458 pozycji tylko w zakresie 18 złożono oferty na części zamienne. W roku 2020 na 409 pozycji 24, w 2021 na 268 pozycji 35. Jest to 5- 6 ofert. Dot. to takich części jak rolki, węże, filtry, sworznie i sprężyny takie jak zaprezentowane przez Odwołującego w odwołaniu. (...) ”. Następnie Izba przywołała argumentację Zamawiającego, że każdorazowo Kierownik Zakładu (...) ponosi odpowiedzialność za prawidłową eksploatację maszyn i wymianę części. Ma także wiedzę, jak oświadczył na rozprawie Zamawiający, czy dana część jest częścią oryginalną, czy „zamiennikiem”.

Wymagało też podkreślenia, w ocenie Izby, że postępowanie obejmuje różne części nie tylko „zamienniki”, ale również części stricte oryginalne, katalogowe więc
w żaden sposób możliwość złożenia oferty przez Odwołującego nie jest zagrożona, także w zakresie możliwości złożenia oferty na część obejmującą „zamienniki”.

W kwestii kosztów Odwołującego, należało zauważyć, jak uczyniła Krajowa Izba Odwoławcza, że w oparciu o przywołaną informacją o wyniku kontroli NIK, niedopuszczenie konkurencji generuje wyższe ceny na części.

Odnośnie przedstawionego przez Odwołującego podziału części zamiennych, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że jest to autorski podział przyjęty przez Odwołującego. Każdy z wykonawców może dokonać odmiennego podziału tych części. Izba także wskazała, że Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie, że nikt nie ma dostępu do dokumentacji producenta oryginalnej części, chociażby dokumentu wskazującego na poufny charakter tej dokumentacji.

Dalej Izba odniosła się do przedstawionych przez Odwołującego certyfikatów złożonych we wcześniejszych postępowaniach organizowanych przez Zamawiającego.

Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała go za podlegający oddaleniu. W tym wypadku należało zgodzić się, w ocenie KIO, że art. 105 p.z.p. w żaden sposób nie odnosi się do równoważności określonych produktów w stosunku do oryginałów. Jest to norma pozwalająca żądać określonych dokumentów na potwierdzenie spełnienia wymagań przez dostawy - nie zaś norma wyznaczająca zakres obowiązku Zamawiającego.

Odnośnie zarzutu czwartego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu. Izba bowiem nie dostrzegła konieczności zaostrzenia wymogu oczekiwanego przez Zamawiającego doświadczenia w sposób wskazany w odwołaniu. Po pierwsze, dlatego, że zmiana zgodnie z wnioskiem Odwołującego z odwołania skutkowałby tym, że taki wymóg byłby wymogiem nadmiernym i ograniczającym dostęp do zamówienia. Po drugie, zbyt liberalne, w ocenie Odwołującego, w tym zakresie podejście Zamawiającego, w żaden sposób nie jest działaniem nagannym, każdorazowo to Zamawiający określa charakter i treść wymogu. W ocenie Izby, nie uniemożliwiał on w obecnym kształcie weryfikacji doświadczenia potencjalnych Wykonawców.

Następnie Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 maja 2022 r. powołała się na orzeczenia zapadłe w sprawach o sygn. akt KIO 1322/21 wyrok z dnia 26 maja 2021 r. oraz na orzeczenie zapadłe w sprawie o sygn. akt KIO 120/16 wyrok z dnia 17 lutego 2016 r., które mimo, że zostało wydane w poprzednim stanie prawnym jest nadal aktualna - w powołanym zakresie.

Wskazane przez Odwołującego okoliczności w odwołaniu, co do załącznika nr 5 do SWZ były bez znaczenia, w ocenie Izby, gdyż postanowienia SWZ (cz. VIII ust. 5 pkt 2) zawierają zapis określający w sposób precyzyjny, jakich podmiotowych środków dowodowych żądał Zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia, a zapis ten jest zgodny z przepisem rozporządzenia w sprawie dokumentów. Nadto, załącznik nr 5 do SWZ nie ma charakteru normatywnego: „ (...) służy ocenie zdolności pozyskania przez danego dostawce części oczekiwanej przez Zamawiającego, może to być pośrednik, który dokonuje zakupu części (...) ”, jak stwierdził Zamawiający na rozprawie.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 p.z.p. oraz art. 575 p.z.p., z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Skargę od powyższego rozstrzygnięcia wywiódł Odwołujący - (...) sp. z o.o. w T., zaskarżając wyrok z dnia 17 maja 2022 r. w całości, zarzucając mu naruszenie:

1.  art 541 oraz art. 539 ust. 1-2 p.z.p. - poprzez ich wadliwe zastosowanie i oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka oraz dowodu z opinii biegłego jako powołanych wyłącznie dla zwłoki, podczas gdy dowody te zmierzały do wykazania okoliczności istotnych w sprawie, tj. m.in. ustalenia, czy na skutek dostarczenia części spełniających wymogi określone w SWZ nie powstanie nowa maszyna, a tym samym, czy dostawa tego rodzaju części w oparciu o wymogi określone w SWZ, nie doprowadzi do naruszenia przepisów prawa powszechnie obowiązującego,

2.  art. 2 pkt i oraz załącznika II pkt. 1 lit. A Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2006/42/WE z dnia 17 maja 2006 roku (zwanej dalej „dyrektywą maszynową”) oraz art. 4 pkt 20 Ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 roku o systemie oceny zgodności i nadzoru rynku oraz załącznika nr 3 pkt 1 ppkt 1.2 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla maszyn poprzez ich wadliwą wykładnię, a w konsekwencji wadliwe zastosowanie i ustalenie, że „postępowanie o udzielenie zamówienia nie dotyczy certyfikacji maszyn, a dostawy części zamiennych, co zasadniczo pozostaje poza zakresem regulacji Dyrektywy maszynowej", podczas gdy prawidłowa wykładnia powyższych przepisów powinna prowadzić do wniosku, że Dyrektywa maszynowa i będące jej implementacją Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla maszyn dotyczy każdego podmiotu, który, w sposób umyślny bądź nieumyślny, staje się producentem maszyny na skutek wprowadzenia do maszyny zmian o charakterze istotnym\,

3.  art. 101 ust. 6 oraz art, 105 ust. 1-4 p.z.p. poprzez ich wadliwą wykładnię i uznanie, że przeciwnik skargi uprawniony jest do żądania certyfikatów o dowolnie ustalonej przez siebie treści, podczas gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów powinna prowadzić do wniosku, że:

•

Zamawiający zobowiązany jest wskazać w sposób precyzyjny normy z zakresu wydajności i funkcjonalności, które mają być spełnione przez dany wyrób i potwierdzone certyfikatem,

•

Zamawiający, żądając certyfikatu, powinien sformułować jego żądany zakres w taki sposób, by potwierdzał on zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert;

4.  art. 542 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie błędnej oceny dowodów, bez wszechstronnego ich rozważenia, i wyciągnięcia ze zgromadzonego materiału wniosków z niego niewypływających, a następnie dokonanie wadliwych ustaleń faktycznych w oparciu o tak oceniony materiał dowodowy, tj. wadliwie ustalenie, że „ Odwołujący a priori przyjął założenie, że jakakołwiek część zamienna inna niż oryginalna nie może być stosowana w jego kolejkach podwieszanych”, podczas gdy skarżący nie formułował tego rodzaju argumentu, a co więcej - na rozprawie z dnia 12 maja 2022 roku wprost wskazał, że części inne niż wyprodukowane przez producenta maszyny mogą być stosowane, o ile są zgodne z określonymi normami (jeśli dotyczy to części normowej), lub wyprodukowane według dokumentacji producenta lub dokumentacji z nią zgodnej, i zgodność ta zostanie potwierdzona przez jednostkę notyfikowaną, która przeprowadziła badania typ WE urządzenia,

5.  art. 542 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie błędnej oceny dowodu - pisma Wyższego Urzędu Górniczego (dalej: WUG) z dnia 10 maja 2012 roku, i wyciągnięcia na jego podstawie wniosków z niego niewypływających, a następnie dokonanie wadliwych ustaleń faktycznych w oparciu o tak oceniony materiał dowodowy, tj.:

•

wadliwe ustalenie, że w piśmie tym WUG dopuścił stosowanie części wyprodukowanych przez producentów innych niż producent maszyny, podczas gdy WUG wskazał, że taki producent winien dodatkowo posiadać ocenę zdolności remontowej, zaś wszystkie stosowane części powinny być certyfikowane, podczas gdy Zamawiający nie postawił takiego wymogu w treści SWZ, mimo sformułowanych przez Wykonawcę żądań,

•

wadliwe ustalenie, że na podstawie pisma WUG dopuszczalne jest stosowanie „certyfikowanych zamienników”, podczas gdy pismo WUG pozostaje ogólne w swojej treści i w żaden sposób nie precyzuje m.in. czy „certyfikowane zamienniki" dotyczą wszystkich części stosowanych w maszynie, czy dopuszczalne jest produkowanie tych części według dokumentacji nie poddanej ocenie w ramach procedury certyfikacji maszyny,

- a zatem ten dowód pozostaje nieprzydatny do rozstrzygnięcia niniejszego sporu,

6.  art. 542 ust. 1 PZP poprzez dokonanie błędnej oceny dowodu - „Informacji o wynikach kontroli” z miesiąca grudnia 2009 roku, (...), opublikowanego na stronie NIK (str. 47 uzasadnienia) - zwanej dalej „Informacją NIK\ i wyciągnięcia ze zgromadzonego materiału wniosków z niego niewypływających, a następnie dokonanie wadliwych ustaleń faktycznych w oparciu o tak oceniony materiał dowodowy, tj.

⚫

wadliwe przyjęcie, że producenci, w tym skarżący, dążą do uzyskania wyłączności na dostawy również tych części, których producentami nie są podczas gdy skarżący tak w odwołaniu, jak i na rozprawie wskazywał, że konieczność uzyskania odpowiednich certyfikatów dotyczy tych części, których skarżący jest producentem, i które są wykonane według dokumentacji własnej skarżącego, poddanej uprzednio badaniom,

⚫

wadliwe przyjęcie, że zamienniki posiadające „niezbędny certyfikat" mogą być stosowane w urządzeniach transportu podwieszonego, podczas gdy ww. informacja NIK nie dookreśla, jaki ma to być certyfikat, jaką okoliczność ma stwierdzać, a ponadto, czy zamienniki te mogą dotyczyć również tych części, które wytworzone zostały bezpośrednio przez producenta maszyny,

⚫

wadliwe ustalenie, że odwołujący w (...) zamieszcza informację, że do napraw mogą być stosowane części wyłącznic wyprodukowane przez producenta urządzenia, podczas gdy z pozostałych dowodów zgromadzonych w postępowaniu wynika, że skarżący wymaga wyłącznie tego, by stosowane części pozostawały zgodne z katalogiem części zamiennych lub posiadały certyfikat potwierdzający zgodność z katalogiem konkretnego typu ciągnika,

7.  art. 532 ust. 1 p.z.p. poprzez jego wadliwe zastosowanie i uznanie, że Informacja NIK jest faktem powszechnie znanym i jako taki fakt nie wymaga dowodu, podczas gdy Informacja NIK może stanowić co najwyżej fakt znany izbie z urzędu, jednak w takim przypadku Izba winna zwrócić na niego uwagę stron podczas rozprawy oraz umożliwić odniesienie się do tego faktu,

8.  art 538 ust. 3 w zw. z art. 534 ust. 1 i 2 p.z.p. poprzez ich niezastosowanie i oparcie ustaleń faktycznych w oparciu o dowód w postaci Informacji NIK, który to dowód nie został dopuszczony z urzędu przez Izbę na rozprawie, a żadna ze stron nie wnioskowała o jego przeprowadzenie,

9.  § 509 oraz zal. 3 - pkt. 9.11.1 Rozporządzenie Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych oraz art. 113 ust. 1- 13 Prawa geologicznego i górniczego poprzez ich wadliwą wykładnię i uznanie, że w oparciu o ww. przepisy dopuszczalne jest stosowanie dowolnych części posiadających odpowiednie świadectwo zgodności, podczas gdy przepisy rozporządzenia nie mogą prowadzić do obejścia pozostałych regulacji, odnoszących się do obligatoryjnego procesu certyfikacji maszyny i zakresu wprowadzenia dopuszczalnych zmian, a ponadto pominięcie faktu, że przytoczony pkt. 9.11.1 (zgodnie z odwołaniem zawartym w pkt 9.3 Załącznika nr 3) dotyczy wyłącznie urządzeń elektrycznych oraz silników spalinowych budowy

przeciwwybuchowej, a zatem nie dotyczy niniejszego postępowania,

10.  art 542 ust. 1 PZP poprzez dokonanie błędnej oceny dowodów, bez wszechstronnego ich rozważenia (a w zasadzie brak jakiegokolwiek rozważenia dowodów z dokumentów, przedłożonych przez skarżącą i uwzględnienia ich na etapie weryfikowania), i wyciągnięcia ze zgromadzonego materiału wniosków z niego niewypływających, a następnie dokonanie wadliwych ustaleń faktycznych w oparciu o tak oceniony materiał dowodowy, tj. wadliwie ustalenie, że;

a.  „na skutek oświadczenia wykonawcy, że istnieje możliwość zastosowania danej części bez zastosowania dodatkowych adapterów lub ingerowania w konstrukcję maszyny zniwelowane zostaje ryzyko wprowadzenia zmian skutkujących koniecznością ponownego badania", podczas gdy powyższe nie jest poparte jakimikolwiek dowodami, a wykonawca w żaden sposób nie jest zobowiązany do wykazania powyższego. Izba pomija ponadto okoliczność, że zastosowanie części wyprodukowanej według dokumentacji własnej producenta danej części także stanowi lub może stanowić ingerencję w konstrukcję urządzenia,

b.  „za pomocą certyfikatu wykonawca potwierdza spełnienie wymagań stosownych norm i przepisów, podczas gdy Zamawiający nie wskazał, jakie normy mają być spełnione przez poszczególne części; Izba ponadto pomija okoliczność, że część wytworzonych przez producenta maszyny części to tzw. części „nienormowe”, a zatem ewentualne normy wskazane w certyfikatach przedstawionych przez wykonawców pozostawać będą nieadekwatne,

c.  „prawo dopuszcza stosowanie części nie oryginalnej, pod warunkiem, że jest certyfikowana", podczas gdy z treści postanowień SWZ nie wynika, aby każda część wykonana według dokumentacji własnej miała posiadać certyfikat, a ponadto treść certyfikatu nie potwierdza równoważności tej części z częścią oryginalną,

d.  „skala zamienników nie jest znaczna, gdyż (...) w roku 2020 na 409 pozycji tylko w zakresie 24 złożono oferty na części zamienne”, przy jednoczesnym pominięciu argumentacji skarżącego podniesionej na rozprawie, że wynagrodzenie za te oferty dotyczące części zamiennych pozostaje kwotą znaczną (mimo, że dot. np. tylko 24 rodzajów części);

e.  uznanie za niewiarygodną argumentację odwołującego, że „ kierownik zakładu górniczego dokonując wymiany części nie wie, czy jest to część oryginalna, czy substytucyjna”, bez wskazania przyczyn, dla których Izba uznała tę dokumentację za niewiarygodną,

11.  art 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 57 pkt 2 w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 p.z.p., art. 116 ust. 1 p.z.p., art 16 pkt 1) p.z.p. oraz § 9 ust 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy - przez wadliwe uznanie, że Zamawiający może w sposób dowolny określić charakter i treść stawianych Wykonawcy wymogów, a ograniczenie dostępu do zamówienia pozostaje niezasadne, podczas gdy z uwagi na specyfikę oraz złożoność przedmiotu dostawy oraz nierzadko wysoki stopień specjalizacji dostarczanych części wymagane jest posiadanie przez wykonawców doświadczenia adekwatnego do przedmiotu zamówienia,

- co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia:

12.  art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1) p.z.p., art. 99 ust. 2 p.z.p., art. 101 ust. 1 pkt 4) p.z.p. oraz pkt 1.7.4.2. lit. „t” Załącznika I oraz pkt 1, pkt 3.1 - 3.4, pkt 6 Załącznika IX Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2006/42/WE z dnia 17 maja 2006 roku (zwanej dalej „dyrektywą maszynową") w zw. z art, 57 pkt 2 w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 p.z.p., art. 116 ust, 1 p.z.p. - poprzez zaniechanie uwzględnienia odwołania podczas gdy wykonawcy realizujący dostawy nie są w stanie zagwarantować właściwej jakości usług, a wymogi wskazane w treści SWZ nie spełniają norm prawa powszechnie obowiązującego,

13.  art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 2) p.z.p., art. 17 ust. 1 pkt 1) p.z.p., art. 99 ust. 1-7, art. 101 ust. 1-6 p.z.p. poprzez zaniechanie uwzględnienia odwołania podczas gdy opis przedmiot zamówienia oraz żądane przez przeciwnika skargi dokumenty pozostają określone w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny.

W związku z powyższym skarżący wniósł o:

1.  rozpoznanie skargi na rozprawie,

2.  zmianę postanowienia dowodowego KIO z dnia 12 maja 2022 r. w przedmiocie oddalenia wniosków dowodowych skarżącego poprzez jego uchylenie oraz dopuszczenie i przeprowadzenie przez Sąd dowodów wnioskowanych w odwołaniu, tj.:

a)  dowodu z opinii biegłego spoza listy biegłych sądowych ze specjalizacją oceny zgodności maszyn - celem udzielenia odpowiedzi na pytania wskazane w odwołaniu,

b)  dowodu z zeznań świadka P. G. (wezwanie na adres: (...) sp. z o.o. sp. kom. (...)

(...)-(...) G.) - na okoliczności wskazane w odwołaniu,

3.  na podstawie art. 381 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 p.z.p. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów:

a)  wydruków z systemy informatycznego (projektowego) skarżącej wraz z opisem grup kardynalnych,

b)  przedmiotu zamówienia wraz ze wskazaniem grupy kardynalnej przypisanej według systemu informatycznego zamawiającego,

c)  Instrukcji robocza „Opracowanie / nadzorowanie dokumentacji wyrobu" - obowiązującej u skarżącej - wyciąg, - celem wykazania faktów: treści dokumentów, sposobu projektowania maszyn przez skarżącą, specyfiki używanych części oraz specyfiki części objętych postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Skarżący wskazał jednocześnie że potrzeba powołania się na powyższe dowody wyniknęła dopiero na obecnym etapie postępowania, bowiem na wcześniejszym etapie postępowania, w szczególności w odpowiedzi na odwołanie, nie był kwestionowany dokonywany przez skarżącą podział części używanych do wytworzenia maszyny na części normowe, katalogowe oraz własne.

4.  zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez:

a.  uwzględnienie odwołania,

b.  na podstawie art. 383 k.p.c. nakazanie przeciwnikowi skargi unieważnienia postępowania (wszystkich czynności Zamawiającego podjętych w ramach ww. postępowania), z uwagi na fakt, że doszło już do złożenia i otwarcia ofert złożonych w postępowaniu, zaś czynność otwarcia ofert nie jest czynnością, którą można powtórzyć,

5.  zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego kosztów procesu w postępowaniu wywołanym wniesieniem niniejszej skargi, a także kosztów postępowania odwoławczego przed KIO, w tym kosztów zastępstwa procesowego w obu instancjach, według norm przepisanych.

Zamawiający, w złożonej odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, zasądzenie od skarżącego na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z normami prawem przepisanymi, a także o oddalenie wniosku dowodowego z pkt 3 skargi.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje.

Na podstawie art. ISzzs ^{( 1)} pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczył się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Przechodząc do oceny merytorycznej sprawy, wskazać należy, że w ocenie Sądu Okręgowego, skarga (...) sp. z o.o. w T. nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do zarzutów odwołania, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby prowadzące do jego oddalenia w całości. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego, Kiujowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana
w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Na pominięcie zasługiwały jedynie ustalenia Izby, poczynione w oparciu o dowód w postaci Informacji o wynikach kontroli prowadzenia przez podmioty górnicze gospodarki remontowej maszyn i urządzeń przez Najwyższą Izbę Kontroli, Delegaturę w K., (...) Nr ewid. (...), K., grudzień 2009. Fakty znane Izbie z urzędu to takie, które znane są składowi orzekającemu w związku z jego działalnością urzędową. Innymi słowy wiedza o tych faktach została nabyta w toku wykonywania czynności urzędowych w tej lub innej sprawie toczącej się przed Krajową Izbą Odwoławczą lub w związku z innymi czynnościami o urzędowym (służbowym) charakterze wykonywanymi przez członka Izby.0 Fakty te nie wymagają dowodu, ale skład orzekający KIO ma obowiązek zwrócić na nie uwagę, w celu umożliwienia odniesienia się do tego faktu przez uczestników postępowania odwoławczego. Tym samym za zasadne uznać należało zarzuty skarżącego w zakresie naruszenia art, 532 ust. 1 p.z.p. poprzez jego wadliwe zastosowanie oraz art 538 ust 3 w zw. z art. 534 ust. 1 i 2 p.z.p. poprzez ich niezastosowanie i oparcie ustaleń faktycznych w oparciu o dowód w postaci Informacji NIK. Niemniej jednak omawiane naruszenie przepisów ustawy - prawo zamówień publicznych nie mogło doprowadzić do zmiany prawidłowego orzeczenia z dnia 17 maja 2022 r., a Sąd nie dopatrzył się naruszenia art. 542 ust. 1 p.z.p. w pozostałym zakresie, nieodnoszącym się do oceny dowodu - „Informacji o wynikach kontroli”.

Sąd Okręgowy, Sąd Zamówień Publicznych, pragnie wskazać w pierwszej kolejności, iż Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i to on znając swoje potrzeby określa warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert. W tym miejscu warto się odnieść do treści art. 37 ust. 1 p.z.p, gdzie została wyrażona zasada, iż to Zamawiający odpowiada za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz organizację konkursu. Zamawiający jest więc zobowiązany do podejmowania wszystkich niezbędnych działań zmierzających do skutecznego osiągnięcia celu, jakim jest zawarcie umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych. (...) S. A w K., jako gospodarz postępowania posiadała pełne uprawnienie do ustanawiania wymogów realizacji zadania (usługi) w taki sposób, który pozwoli mu na kompleksowe osiągnięcie celu, jaki zamierza osiągnąć (por. wyrok KIO z dnia 18 marca 2019 r., sygn. akt KIO 358/19).

Skarżący, zarówno na etapie postępowania odwoławczego, jak i na etapie postępowania skargowego stoi na stanowisku, iż zastosowanie jakiejkolwiek części zamiennej innej niż pochodzącej od producenta stanowi istotną zmianę maszyny prowadzącą do powstania nowej maszyny, do której należy zastosować od nowa pełną procedurę certyfikacji. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, powyższe nie znajduje podstawy w przepisach prawa, gdyż dopuszczone jest stosowanie części nieoryginalnych, pod warunkiem, że są one certyfikowane. Zamawiający, w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą na poparcie swojego stanowiska złożył w odpowiedzi na odwołanie pismo Wyższego Urzędu Górniczego z dnia 10 maja 2012 r. Analiza powyższego dokumentu poczyniona przez Sąd Okręgowy, Sąd Zamówień Publicznych jest zbieżna z analizą zaprezentowaną przez Izbę w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 maja 2022 r. Przede wszystkim zwrócić należy uwagę na fragment odnoszący się do kwestii zastosowania części zamiennych innych niż producenta oraz wykonania remontu maszyny przed podmiot inny niż producent lub jego autoryzowany przedstawiciel gdzie podniesiono iż: „zastosowanie do napraw przedmiotowej kolejki certyfikowanych części substytucyjnych z oryginalnymi, produkowanych przez podmioty inne niż producent wyrobu oraz dokonywanie remontów przez podmiot, który nie jest producentem i nie posiada autoryzacji producenta, ale posiadający ocenę zgodności zakładu remontowego w przedmiotowym zakresie nie będzie stanowiło naruszenia decyzji dopuszczającej ten wyrób, ani też § 428 rozporządzenia w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych - przez użytkowania wyrobu, z uwagi na „odprzedmiotowienie” uregulowań w tym zakresie”.

Jeśliby przyjąć argumentację Odwołującego zostałby ustanowiony faktyczny monopol. Takie postępowanie Wykonawcy - na gruncie niniejszego postępowania (...) sp. z o.o. w T. nie może zasługiwań na przyznanie ochrony prawnej. Na marginesie warto wskazać, że inaczej sytuacja wygląda w przypadku zaistnienia przesłanek udzielenia zamówienie z wolnej ręki. Jak wynika z brzmienia art. 214 ust. 1 pkt 1 p.z.p., aby możliwe było przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki w oparciu o ten przepis, konieczne jest, aby nie istniało rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie może być wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszego postępowania, Sąd Okręgowy wskazuje, że Zmawiający omawiane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, a tryb ten nie był przez skarżącego kwestionowany.

Zarzut naruszenia art. 541 p.z.p. oraz art. 539 ust. 1 oraz 2 p.z.p. poprzez ich wadliwe zastosowanie i oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka oraz dowodu z opinii biegłego nie zasługiwał na uwzględnienie. Odnosząc się w pierwszej kolejności do wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego m. in. na okoliczność sposobu certyfikacji maszyn produkcji Odwołującego wskazać należy, iż Sąd Okręgowy w całości podziela w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wraz z powołanym tam orzecznictwem i stanowiskiem doktryny, przyjmując te rozważania za własne. Jak zostało bowiem słusznie podniesione, na gruncie niniejszego postępowania istniała obiektywna możliwość wydania rozstrzygnięcia bez odwoływania się do specjalisty, w oparciu o inne dowody, w tym przede wszystkim biorąc pod uwagę dokumentację z postępowania o zamówienie publiczne. Omawiany dowód nie służy bowiem rozstrzygnięciu wskazanej we wcześniejszej części rozważań Sądu Okręgowego kwestii spornej, gdyż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia nie dotyczy procesu certyfikacji maszyn, a dotyczy dostawy części zamiennych na co wskazuje już sama nazwa postępowania tj .‘.„Dostawa części zamiennych do kolejek (...) dla Oddziałów (...) SA. - nr grupy (...)”. Uznać zatem należy, iż wniosek ten ewidentnie zmierzał do przedłużenia postępowania. Analogicznie, w zakresie wniosku o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka na okoliczności wskazane w odwołaniu zasadnym jest podniesienie, iż również on został prawidłowo pominięty na podstawie art. 541 p.z.p. Dowodem może być wszystko, co będzie miało zdolność dowodzenia określonej, istotnej dla sprawy, okoliczności faktycznej, a we wnioskowanym zakresie dowód z zeznań świadka był zbędny dla wydania rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie - oceny faktów w świetle przepisów dokonuje Izba i Sąd, wnioskowana opinia i świadek mieliby dowodzić hipotetycznej sytuacji powstałej być może kiedyś - w przyszłości. Dowody prowadzi się na okoliczność zaistnienia faktu, nie zaś na okoliczność oceny wpływu czynności czy to faktycznej, czy prawnej zamawiającego - w przyszłości - na należącego do niego mienie.

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2006/42/WE z dnia 17 maja 2006 r. w sprawie maszyn (Dz. Urz. UE L 157.24 z 9,06.2006, s. 2006 z późn. zm.) - dalej dyrektywa maszynowa, której to postanowień naruszenia doszukiwał się w toku postępowania skarżący, reguluje kwestie wprowadzania do obrotu maszyn stanowiąc m. in. o wymaganych procedurach oceny zgodności maszyn z zasadniczymi wymaganiami dotyczącymi bezpieczeństwa. Odnosząc się do materiału dowodowego zaoferowanego w toku postępowania, a w szczególności Załącznika nr 1 do SWZ punkt C ust 3 pkt 4 tiret 4, Sąd Okręgowy wskazuje, iż odnosi się on do części grupy 4 - certyfikowanych zamienników katalogowych części zamiennych, gdzie Zamawiający wymaga złożenia (...)/Instrukcji Użytkowania (stosowania)/karty katalogowej części zamiennych zawierającej m.in. opis oraz rysunki umożliwiające identyfikację certyfikowanego przedmiotu zamówienia i możliwość zastosowania oferowanej części w maszynie/urządzeniu bez konieczności zastosowania dodatkowych adapterów lub ingerowania w konstrukcję maszyny/urządzenia. Odnosząc się do treści załącznika nr lg oraz lh do SWZ wskazać należy, że producent certyfikowanych zamienników oryginalnych części zamiennych oraz producent certyfikowanych zamienników katalogowych części zamiennych, jako profesjonalista składa oświadczenie, że oferuje części, które są odpowiednikami części zamiennych względem tych części zamiennych wskazanych w (...)/instrukcji użytkowania urządzenia, co potwierdza stosownymi obliczeniami oraz badaniami (pkt 3), dalej gwarantuje, że spełniają one wymogi bezpieczeństwa i nie spowodują wytworzenia nowego urządzenia (pkt. 4). Powyższe podlega szczegółowej weryfikacji poprzez tabele (nr rysunku i nr certyfikatu). Jednocześnie Sąd Okręgowy wskazuje, iż Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 maja 2022 r. podniosła, iż Zamawiający wymaga złożenia oświadczenia od Wykonawcy w załączniku nr 1 g/lh - ostatni przypis u dołu, że - Certyfikowane zamienniki oryginalnych (lg)/katalogowych (lh) części zamiennych wykonane są wg rysunku i własnej dokumentacji oraz poddane ocenie zgodności ich właściwości z wymaganiami stosownych norm i przepisów, potwierdzonej stosownym certyfikatem wydanym (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez akredytowane jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane. W świetle takich oczekiwań Zmawiającego w zakresie oferowanych certyfikowanych zamienników oryginalnych lub katalogowych części zamiennych, zasadnym jest wskazanie, iż takie postępowanie niweluje ryzyko wprowadzenia zmian skutkujących koniecznością ponownego badania. Tym samym błędnie oczekuje skarżący, że podmiot w sposób umyślny bądź nieumyślny, staje się producentem maszyny na skutek wprowadzenia zmian o charakterze istotnym. Omawiane założenie, doprowadziłoby do sytuacji, w której do wymiany danej części zamiennej uprawiony byłby tylko i wyłącznie jeden podmiot, czyli producent maszyny.

Jak słusznie podnosi się w doktrynie Zamawiający w celu weryfikacji przedmiotu oferty, jaka zostanie mu złożona, nie tylko ma prawo oprzeć się na oświadczeniach wykonawcy, opisujących szczegółowe parametry oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług składających się na opisany przez zamawiającego przedmiot zamówienia, czy też na dokumentach powszechnie dostępnych, szeroko udostępnianych np. przez producentów urządzeń w postaci specyfikacji technicznej lub katalogów, lecz także może zażądać od wykonawców złożenia certyfikatów wydanych przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdań z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę0. Podkreślić należy, że zgodnie żart. 105 ust. 1 p.z.p. w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Jak prawidłowo w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podniosła Krajowa Izba Odwoławcza, przepis ten w żaden sposób nie odnosi się do równoważności określonych produktów w stosunku do oryginałów. Jest to norma pozwalająca żądać określonych dokumentów na potwierdzenie spełnienia wymagań przez dostawy - nie zaś norma wyznaczająca zakres obowiązku Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 stycznia 2018 r., sygn. KIO 96/18 podniosła, iż „certyfikaty były wymagane wyłącznie wobec części zamiennych innych, niż oryginalne w celu potwierdzenia Zamawiającemu, iż mogą być wykorzystane w podziemnych zakładach górniczych, a nie w celu potwierdzenia równoważności wobec części oryginalnych. Zgodnie z treścią certyfikatów, objęte nim elementy podlegały ocenie pod kątem zgodności ze wskazanymi normami i przepisami oraz dokumentacją techniczną danego producenta”. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszego postępowania zasadnym jest stwierdzenie, iż Zamawiający nic oczekiwał potwierdzenia, że części zamienne są zgodne z częściami oryginalnymi, a w oparciu o art 105 p.z.p. Zamawiający oczekiwał potwierdzenia, iż zaoferowane części mogą być wykorzystane w podziemnych zakładach górniczych.

Reasumując, Sąd Okręgowy rozpoznając przedmiotowy środek ochrony prawnej wskazuje, iż przepisy ustawy prawo zamówień publicznych nie mają prowadzić do badania prawidłowości prowadzenia działalności przez Zamawiającego. Zarówno Krajowa Izba Odwoławcza, jak i Sąd Okręgowy nie może weryfikować, czy Zamawiający będzie w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadził działalność wydobywczą zgodnie z zasadami BHP, czy to zgodnie z zasadami ruchu górniczego. (...) S.A w K. obowiązuje szereg przepisów prawa, a organy zarządzające ruchem górniczym są zobowiązane do ich przestrzegania pod rygorem odpowiedzialności cywilnej i karnej. W ocenie Sądu Okręgowego, argumentacja Skarżącego prowadziła
w rzeczywistości do przyjęcia, iż tylko on dysponuje dokumentacją w oparciu o którą stworzono części, których braku sprecyzowania Zamawiającemu zarzucono. Jak już wcześniej wskazano, aprobata takiego stanowiska prowadziłaby do przyznania ochrony prawnej przez Sąd monopolu.

Powyższe zaś stanowiło o bezzasadności skargi, co było podstawą jej oddalenia w oparciu o art. 588 ust 1 p.z.p.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 589 ust.l p.z.p. Ponieważ postępowanie to zostało w całości przegrane przez skarżącego to zasadnym było zasądzenie kosztów od tego podmiotu na rzecz przeciwnika skargi. Na koszty poniesione przez przeciwnika skargi w toku postępowania skargowego składały się koszty zastępstwa prawnego ustalone na podstawie § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust, 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. 2015, poz. 1804 ze zm.) z uwzględnieniem 75 % stawki minimalnej, ponieważ pełnomocnik nie reprezentował przeciwnika skargi w postępowaniu odwoławczym. Zasądzeniu podlegała także kwota 17 zł tytułem opłaty skarbowej od udzielnego pełnomocnictwa.

Odnośnie do stawki wynagrodzenia pełnomocnika, to uzupełniająco należy wskazać, że Sąd Okręgowy w składzie orzekającym w tej niniejszej uznaje, że nie ma żadnych prawnych podstaw do stosowania stawek obowiązujących w postępowaniu odwoławczym przed KIO w sytuacji gdy tylko ww. rozporządzenie określa stawki przed organami wymiaru sprawiedliwości. Należy też podkreślić, że w kognicji tutejszego Sądu nie ma kategorii spraw podobnych do skargi na orzeczenie KIO. Z tych względów jedynym wyznacznikiem stawki wynagrodzenia musi być wartość przedmiotu zamówienia – zaskarżenia.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji wyroku.

Sędzia Anna Krawczyk

0 P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-B aran. E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik. Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/eI, 2022, art. 532.

0 A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/eI. 2022. art. 105.