Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 października 2025 roku

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: sędzia Anna Krawczyk

Sędziowie: Małgorzata Siemianowicz-Orlik

Aleksandra Komór

Protokolant: Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 8 października 2025 roku w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie przez Gminę W. z siedzibą we W. zamówienia publicznego z udziałem:

1. (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W. prowadzącej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w imieniu i na rzecz Zamawiającego - Gminy W. z siedzibą we W.,

2. Wykonawców odwołujących:

- (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. w sprawach KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/26, KIO 1061/25 (przystępującej po stronie odwołującego w sprawach KIO 1081/25, KIO 1083/25 oraz po stronie zamawiającego w sprawach KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25),

- (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B. w sprawach KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25 (przystępującej po stronie odwołującego w sprawach KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/26, KIO 1061/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25 KIO 1088/25 KIO 1089/25, KIO 1090/25, a po stronie zamawiającego w sprawach KIO 1081/25, KIO 1083/25),

- (...) spółki akcyjnej we W. w sprawach KIO 1081/25, KIO 1083/25 (przystępującej po stronie odwołującego w sprawach , KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25 KIO 1088/25 KIO 1089/25, KIO 1090/25),

- (...) Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością Zakład (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W. w sprawach KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25 KIO 1088/25 KIO 1089/25, KIO 1090/25 (przystępującej po stronie odwołującego w sprawach KIO 1081/25, KIO 1083/25),

3. Wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. przystępującej w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego w sprawach: KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25 KIO 1088/25 KIO 1089/25, KIO 1090/25

ze skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W. prowadzącej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w imieniu i na rzecz Zamawiającego - Gminy W. z siedzibą we W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 czerwca 2025 r.

wydanego w połączonych do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawach
o w/w sygnaturach

I.  skargę oddala w całości;

II.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
we W., działającej w imieniu i na rzecz Gminy W., na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. koszty postępowania skargowego w kwocie 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych);

III.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
we W. działającej w imieniu i na rzecz Gminy W. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B. koszty postępowania skargowego w kwocie 3.617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych);

IV.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
we W. działającej w imieniu i na rzecz Gminy W. na rzecz (...) spółki akcyjnej we W. koszty postępowania skargowego w kwocie 3.617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych);

V.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
we W. działającej w imieniu i na rzecz Gminy W. na rzecz (...) Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością Zakład (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W. koszty postępowania skargowego w kwocie 3.617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych).

Małgorzata Siemianowicz-Orlik Anna Krawczyk Aleksandra Komór

Sygn. akt XXIII Zs 101/25

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 15 października 2025 roku

Zamawiający Gmina W. z siedzibą we W., w imieniu i na rzecz której działa (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W., prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm., dalej: ustawa PZP) w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.:

1)  „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy W. w obrębie sektora (...)”, znak: (...); ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 roku pod numerem: (...);

2)  „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy W. w obrębie sektora (...)”, znak: (...); ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 roku pod numerem: (...);

3)  „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy W. w obrębie sektora (...)”, znak: (...); ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 roku pod numerem: (...);

4)  „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy W. w obrębie sektora (...)”, znak: (...); ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 roku pod numerem: (...);

5)  „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy W. w obrębie sektora (...)”, znak: (...); ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 roku pod numerem: (...);

6)  „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy W. w obrębie sektora (...)”, znak: (...); ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 roku pod numerem: (...).

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2025 roku wpłynęły następujące odwołania wobec treści dokumentów zamówienia:

A.  wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w J. dotyczące:

a)  postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy W. w obrębie sektora (...)”, znak: (...) (KIO 1056/25),

b)  postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy W. w obrębie sektora (...)”, znak: (...) (KIO 1057/25),

c)  postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy W. w obrębie sektora (...)”, znak: (...) (KIO 1058/25),

d)  postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy W. w obrębie sektora (...)”, znak: (...) (KIO1059/25),

e)  postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy W. w obrębie sektora (...)”, znak: (...) (KIO 1060/25),

f)  postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy W. w obrębie sektora (...)”, znak: (...) (KIO 1061/25);

B.  wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. dotyczące:

a)  postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy W. w obrębie sektora (...)”, znak: (...) (KIO 1075/25),

b)  postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy W. w obrębie sektora 2”, znak: (...) (KIO 1076/25),

c)  postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy W. w obrębie sektora (...)”, znak: (...) (KIO 1077/25),

d)  postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy W. w obrębie sektora (...)”, znak: (...) (KIO 1078/25),

e)  postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy W. w obrębie sektora (...)”, znak: (...) (KIO 1080/25),

f)  postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy W. w obrębie sektora (...)”, znak: (...) (KIO 1082/25);

C.  wykonawcy (...) spółki akcyjnej z siedzibą we W. dotyczące:

a)  postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy W. w obrębie sektora (...)”, znak: (...) (KIO 1081/25),

b)  postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy W. w obrębie sektora (...)”, znak: (...) (KIO 1083/25);

D.  oraz wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Zakład (...) z siedzibą we W. dotyczące:

a)  postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy W. w obrębie sektora (...)”, znak: (...) (KIO 1085/25),

b)  postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy W. w obrębie sektora (...)”, znak: (...) (KIO 1086/25),

c)  postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy W. w obrębie sektora (...)”, znak: (...) (KIO 1087/25),

d)  postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy W. w obrębie sektora(...)”, znak: (...) (KIO 1088/25),

e)  postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy W. w obrębie sektora (...)”, znak: (...) (KIO 1089/25),

f)  postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy W. w obrębie sektora (...)”, znak: (...) (KIO 1090/25).

W tym miejscu podkreślenia wymaga, iż treść zarzutów zawartych w odwołaniach, a także rozważania Krajowej Izby Odwoławczej zostaną przywołanie w zakresie w jakim zaskarżone zostało orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej skargą do Sądu Zamówień Publicznych przez Zamawiającego.

KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25

Odwołujący (...)sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu naruszenie mi in.:

- (zarzut nr 5) - art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 473 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 8 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP i art. 17 ust. 1 w zw. z art. 12b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399 ze zm., dalej: u.p.c.g.), poprzez zastrzeżenie na rzecz zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu, w sytuacji gdy odpowiedzialność za osiągniecie poziomów recyklingu i składowania jaką ponosi zamawiający za rok 2025 jest o połowę niższa, oraz brak uwzględnienia wszystkich czynników jakie wpływają na określenie wysokości kary dla zamawiającego.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji sposobu obliczenia kary poprzez uwzględnienie gradacji w nieuzyskaniu oferowanych wskaźników oraz okoliczności związanych z ich nieosiągnięciem.

KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25

Odwołujący (...) sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu naruszenie m.in.:

- ( zarzut nr 3) - art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 k.c., art. 58 § 1 i 2 k.c. oraz art. 353 ¹ k.c. i art. 483 § 1 k.c., 484 § 1 i 2 k.c. oraz art. 16 pkt 1 - 3 ustawy PZP przez ustanowienie rażąco wygórowanych kar umownych w odniesieniu do:

k. § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) projektu umowy - za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XVIII, pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 roku Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2022 r. poz. 2556 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU rozdział XVIII pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 2),

l. § 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) projektu umowy - za przekroczenie przez wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XVIII, pkt 1, ppkt 3, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2022 r. poz. 2556 z poźn. zm.) i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom składowania odpadów, wyrażonej w Mg, o którym mowa w SWU rozdział XVIII pkt 1 ppkt 3) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 3),

przez zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar umownych (określonych w lit. k. - l. powyżej) za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów składowania odpadów komunalnych, polegające na przeniesieniu w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) oraz § 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) projektu umowy, a także w Rozdziale XVIII ust. 7 pkt 2 i 3 Szczegółowych Warunków Umowy w całości na wykonawcę odpowiedzialności za nieosiągnięcie tych poziomów, pomimo że:

- to na zamawiającym ciąży obowiązek osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów składowania odpadów komunalnych,

- wykonawca nie ma wpływu na jakość odpadów, które zostaną wytworzone przez mieszkańców i właścicieli nieruchomości w ramach realizacji zamówienia publicznego,

- treść art. 12b ust. 1 i 2 u.c.p.g. ograniczają wysokość kar umownych nakładanych na zamawiającego w 2025 r. do połowy iloczynu jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 roku - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz do połowy iloczynu jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 roku - Prawo ochrony środowiska, i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom składowania wyrażonej w Mg,

- od dnia 1 października 2025 roku wejdą w życie przepisy wprowadzający system kaucyjny, który przyczyni się do zmniejszenia możliwości osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych,

- kary nie zostały ograniczone do wysokości kar pieniężnych nałożonych na zamawiającego na podstawie przepisów u.c.p.g., przez co ustanowione kary nie mają związku ze szkodą poniesioną przez zamawiającego i mogą zostać naliczone pomimo niewymierzenia kary zamawiającemu,

- które to kary jako odbiegające od wysokości potencjalnej szkody, jaka może zostać poniesiona przez zamawiającego w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków umownych, za których niewykonanie lub nienależyte wykonanie zostały zastrzeżone, muszą być uznane za rażąco wygórowane, a także odbiegające od realiów rynkowych, przez to sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie na mocy art. 58 § 1 oraz 353 ¹ k.c. są nieważne,

- ( zarzut nr 4) - art. 439 ust. 1, ust. 2 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy PZP przez ustanowienie w § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy uprawnienia do wystąpienia z wnioskiem o zmianę umowy w zakresie przysługującego wykonawcy wynagrodzenia w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z wykonaniem zamówienia:

 z odwołaniem do poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów w postaci: sumy wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc - 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥ 6% - w przypadku usług wykonanych po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy (pierwsza waloryzacja), oraz będzie ≥ 4,5% po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku (kolejne waloryzacje), a także

 wymagań w zakresie udokumentowania przez wnioskodawcę związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia (odnoszących się do trzech warunków dotyczących: 1) kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, dokumentowanych na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach w Polsce, 2) kosztów zatrudnienia osób realizujących zamówienie, 3) zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej, odnoszących się do poziomu zmiany, na podstawie wzorów, zgodnie z którymi zmiana powinna wynosić ≥ 6% - za cały okres od momentu zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) do dnia złożenia wniosku o waloryzację (pierwsza waloryzacja), oraz powinna wynosić ≥ 4,5% za cały okres od dnia ustalenia poprzedniego wynagrodzenia do dnia złożenia wniosku o jego ponowną waloryzację (kolejne waloryzacje),

których wystąpienie i udokumentowanie jest niemalże niemożliwe, co czyni ustanowienie obowiązkowej waloryzacji iluzorycznym i nie pozwala na osiągnięcie celu regulacji ustawowych w postaci zmniejszenia ryzyk związanych ze zmianą kosztów wykonania zamówienia publicznego, co doprowadziło do naruszenia obowiązku ustanowienia w umowie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Odwołujący (...) sp. z o.o. wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i m.in.:

7. nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany projektu umowy poprzez:

k. zmianę § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści:

„o) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XVIII, pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako 50% iloczynu stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U z 2022 r. poz. 2556 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU rozdział XVIII pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 2) jednak w wysokości nie wyższej, niż 50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie przepisów UCPG za nieuzyskanie przez Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 1 UCPG”,

l. zmianę § 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści:

„p) za przekroczenie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XVIII, pkt 1 ppkt 3, w wysokości obliczonej jako 50%o iloczynu stawki opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2022 r. poz. 2556 z poźn. zm.) i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom składowania odpadów, wyrażonej w Mg, o którym mowa w SWU rozdział XVIII pkt 1 ppkt 3) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 3), jednak w wysokości nie wyższej, niż 50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie przepisów UCPG za nieuzyskanie przez Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 2a UCPG",

m. zmianę § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy przez obniżenie o połowę poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów w postaci sumy wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc - 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS oraz wymagań w zakresie udokumentowania przez wnioskodawcę związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia (odnoszących się do trzech warunków dotyczących: 1) kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, dokumentowanych na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach w Polsce, 2) kosztów zatrudnienia osób realizujących zamówienie, 3) zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej, odnoszących się do poziomu zmiany, tj. przez:

1. wprowadzenie „≥ 3%" w całej treści § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy w miejscach, w których występuje „≥ 6°%",

2. wprowadzenie „≥ 2,25%” w całej treści § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy w miejscach, w których występuje „≥ 4,5°%",

3. wprowadzenie „≥ 5%" w całej treści § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy w miejscach, w których występuje „≥ 10°%".

KIO 1081/25, KIO 1083/25

Odwołujący (...) S.A. zarzucił zamawiającemu naruszenie m.in.:

- ( zarzut nr 1) - art. 134 ust. 1 pkt 4 i pkt 20 ustawy PZP, art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP, art. 431 ustawy PZP, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy PZP, art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 k.c., art. 353 ¹ k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g. przez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia obowiązku osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kar umownych na wypadek ich nieosiągnięcia, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (przeważający udział frakcji odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, słaba jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła", sposób obliczania poziomów recyklingu, rola zamawiającego w gminnym systemie gospodarki odpadami, uwarunkowania rynkowe w zakresie recyklingu odpadów, rygorystyczne wymogi jakościowe stawiane przez recyklerów), co narusza zasady współżycia społecznego, równowagę stron umowy oraz zasady uczciwej konkurencji, jako że zakłada nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w sytuacji, gdy ich osiągnięcie na poziomie oczekiwanym przez zamawiającego jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia przez wykonawcę w toku realizacji przedmiotowej usługi, co musi być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, bowiem a priori obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy oraz ryzykiem kar umownych, których podstawa nałożenia na wykonawcę może powstać nawet przy dochowaniu przez niego najwyższej staranności, z powodów całkowicie od niego niezależnych, jednocześnie działanie takie narusza art. 16 ustawy PZP, gdyż obowiązek nałożony na wykonawcę pozostaje nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i jako taki narusza zasadę uczciwej konkurencji;

- ( zarzut nr 5) - naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 99 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP, art. 431 ustawy PZP, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy PZP, art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 k.c., art. 353 ¹ k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 3b ust. 2a, ust. 2b i ust. 4 u.c.p.g. przez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia obowiązku ograniczenia poziomu składowania odpadów komunalnych sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kar umownych na wypadek jego przekroczenia bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (przeważający udział frakcji odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, które po poddaniu ich procesom przetwarzania w instalacjach komunalnych w większości wymagają składowania, słaba jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych; rola zamawiającego w gminnym systemie gospodarki odpadami, brak spalarni, brak prawnych kryteriów obliczania poziomów składowania), w sytuacji gdy ograniczenie poziomu składowania na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia przez wykonawcę w toku realizacji przedmiotowej usługi, co musi być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, bowiem a priori obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy oraz ryzykiem kar umownych, których podstawa nałożenia na wykonawcę może powstać nawet przy dochowaniu przez niego najwyższej staranności, z powodów całkowicie od niego niezależnych, jednocześnie działanie takie narusza art. 16 ustawy PZP, gdyż obowiązek nałożony na wykonawcę pozostaje nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i jako taki narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz przez zastrzeżenie rażąco wygórowanej kary umownej za nieosiągnięcie poziomu składowania oraz określenie błędnego wzoru matematycznego dla potrzeb obliczenia wysokości tej kary;

- ( zarzut nr 13) - art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 439 ust. 1 i 2 ustawy PZP, art. 99 ust. 1 ustawy PZP, art. 16 ustawy PZP, art. 17 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 353 ¹ k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP przez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz naruszający równowagę stron umowy, niezapewniający ekwiwalentności świadczeń stron umowy i powodujący przerzucenie na wykonawcę ryzyk związanych ze zmianą kosztów wykonywania przedmiotu zamówienia poprzez zastrzeżenie w § 18 ust. 3 pkt 5 i § 18 ust. 4 pkt 1) lit. e) projektu umowy, że zmiana postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 11 ust. 1 i ust. 10 w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia jest możliwa po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, z zastosowaniem wzoru, który określa 50% współczynnik rozkładu ryzyka, w sytuacji gdy suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥6 % (dotyczy wykonawcy) lub ≤–6 %(dotyczy zamawiającego) w przypadku pierwszej waloryzacji oraz ≥4,5 % (dotyczy wykonawcy) lub ≤–4,5% (dotyczy zamawiającego) w przypadku kolejnych waloryzacji, z jednoczesnym zastrzeżeniem maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia do wysokości +/- 8% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto oraz obowiązkiem wykazania łącznego spełnienia warunków uznawanych przez zamawiającego za dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanej z realizacją zamówienia w postaci: 1) udokumentowania istotnej zmiany kosztów paliwa na podstawie wzorów określonych przez zamawiającego, 2) udokumentowania istotnej zmiany kosztów zatrudnienia w sposób i na poziomie oczekiwanym przez zamawiającego, 3) udokumentowania zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów w instalacji komunalnej albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej w sposób i na poziomie oczekiwanym przez zamawiającego lub wykazania zmiany innych trzech kluczowych składowych kosztów świadczonej usługi, pod warunkiem wykazania ich istotności dla łącznego kosztu realizacji zamówienia (przez poziom istotności należy rozumieć co najmniej 10% udział w całkowitych przychodach netto z realizacji zamówienia w sposób obliczony na podstawie wzoru określonego przez zamawiającego), podczas gdy takie uwarunkowania zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego i czynią waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną, zaś wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. Ponadto, w przypadku gdy to zamawiający będzie uprawniony do złożenia wniosku o zmianę przedmiotowej umowy, to wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia dokumentów umożliwiających zamawiającemu udokumentowanie wskazanych przesłanek, a będących w posiadaniu wykonawcy. Powoduje to, że obowiązek udokumentowania zmiany staje się jednostronny - czy z waloryzacji będzie chciał skorzystać wykonawca czy zamawiający ciężar przygotowania dowodów spoczywa na wykonawcy.

Odwołujący (...) S.A. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści dokumentów zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że wniosek ten obejmuje także zmiany dokumentacji postępowania wprost w żądaniu niewskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian.

W ocenie Odwołującego obowiązek spoczywający na wykonawcy powinien zostać zastąpiony obowiązkiem dążenia do uzyskania jak najlepszych efektów zagospodarowania odpadów komunalnych w celu zapewnienia jak najwyższych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, a kara umowna, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) projektu umowy powinna zostać wykreślona.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SWZ - projektowanych postanowień umowy przez:

 wprowadzenie mechanizmu uzależniającego nałożenie na wykonawcę kar umownych za nieosiągnięcie ograniczenia poziomu składowania od obciążenia taką karą zamawiającego;

 wprowadzenie algorytmu różnicującego wysokość kary za nieosiągnięcie poziomów składowania w zależności od stopnia niezrealizowania zadeklarowanego poziomu składowania;

 dodanie we wzorze służącym obliczenia kar umownych, wskazanym w § 15 ust. 2 pkt 14 ppkt p) i r) nawiasów w kryterium Cena brutto po przyznaniu 0 punktów za kryterium „Ograniczenie składowania” oznaczonego jako Pc(k) poprzez dodanie nawiasów w liczniku tj. 10 x (P-PU-PM-PR).

Kolejno, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji zapisów klauzuli waloryzacyjnej w zakresie odnoszącym się do zmiany ceny materiałów lub kosztów realizacji usługi (§ 18 ust. 3 pkt 5 i § 18 ust. 4 pkt 1 lit. e) projektu umowy) poprzez:

− zmniejszenie wartości sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy z ≥6% i ≥4,5% do ≥3%

− dopuszczenie możliwości udokumentowania przez Wykonawcę wniosku o zmianę wynagrodzenia na skutek zmiany także innych elementów kosztotwórczych z pominięciem obowiązku wykazywania względem nich poziomu istotności

− dopuszczenie możliwości udokumentowania przez Wykonawcę wniosku o zmianę wynagrodzenia, także w sytuacji gdy jeden z trzech wskazanych przez Zamawiającego istotnych czynników kosztotwórczych wzrośnie o co najmniej 10%.

KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25 oraz KIO 1090/25

Odwołujący (...) sp. z o.o. Zakład (...) zarzucił zamawiającemu naruszenie m.in.:

- ( zarzut nr 1) - art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 k.c. i w zw. z art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP przez wprowadzenie kary umownej za nieosiągnięcie tzw. poziomów recyklingu w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) projektu umowy, w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj.:

a) znanego zamawiającemu problemu słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła” (co przekłada się na udział ok. 60% odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów objętym przedmiotem zamówienia),

b) uwarunkowań prawnych w zakresie rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz poziomów składowania, uwarunkowań prawnych co do metodologii wyliczenia tych poziomów, spadającego popytu na surowce, czyli odpady podlegające recyklingowi wliczanemu do poziomów recyklingu,

c) wdrożonego w okresie realizacji umowy tzw. „systemu kaucyjnego”, który w sposób niewątpliwy wpłynie na ilość i morfologię odpadów będących przedmiotem niniejszej umowy,

czego konsekwencją jest nałożenie na wykonawcę niemożliwego do spełnienia obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wskazanego w art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w wysokości 55% w 2025 roku, 56% w 2026 roku oraz 57% w 2027 roku (okres realizacji zamówienia to 30 miesięcy), sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kary umownej (§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) projektu umowy), co z kolei narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a także zasady współżycia społecznego, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę oferty, a co zostało szerzej omówione w dalszej części niniejszego odwołania;

- ( zarzut nr 5) - art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, 3 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 353 ¹ k.c. oraz art. 5 k.c. przez kształtowanie warunków zamówienia w § 18 ust. 3 pkt 5 oraz ust. 4 pkt 1) lit. e) projektu umowy, dotyczących zasad dokonywania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w sposób, który:

a. narusza równowagę stron umowy, ma charakter iluzoryczny, uniemożliwiający osiągnięcie ustawowego celu instytucji waloryzacji, jakim jest przywrócenie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia,

b. narusza zasadę równego traktowania wykonawców, przez określenie szeregu wymagań formalnych, jakim musi uczynić zadość wykonawca posiadający własną instalację w celu możliwości uzyskania waloryzacji wynagrodzenia, obejmujących przedstawienie szczegółowych wyliczeń, dotyczących wzrostu kosztów realizacji zamówienia oraz dowodów potwierdzających ów wzrost oraz jego wymiar, przy jednoczesnym wymaganiu od wykonawców, którzy korzystają z instalacji innych podmiotów przedłożenia jedynie zaświadczenia właściciela instalacji o wzroście opłat z tytułu unieszkodliwiania odpadów, co w sposób oczywisty uprzywilejowuje wykonawców nieposiadających własnych instalacji, albowiem przez sformułowanie dużo bardziej liberalnych wymagań formalnych dla uzyskania waloryzacji wynagrodzenia czyni dokonanie waloryzacji wynagrodzenia dużo bardziej prawdopodobnym.

Odwołujący (...)sp. z o.o. Zakład (...) wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą w odwołaniu, w szczególności polegającą na dokonaniu:

1) Ad. zarzut z pkt 1 - wykreślenia § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) projektu umowy;

5) Ad. zarzut z pkt 5 – dokonanie zmiany klauzuli waloryzacyjnej i mechanizmu jej wprowadzania tak, aby urzeczywistniał on cel takiej klauzuli, w tym zmiany w § 18 ust. 3 pkt 5 projektu umowy, tak aby uzyskał brzmienie:

„ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 3 ostatnie miesiące będzie różna od ± 2%”.

oraz:

zmiany w §18 ust. 4 pkt 1 lit. e) projektu umowy, tak aby uzyskał brzmienie:

„Strona umowy składa pisemny wniosek o zmianę przedmiotowej umowy w zakresie płatności wynikających z faktur obejmujących płatności dotyczące usług wykonanych po upływie minimum 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy

zastosowany będzie wzór:

gdzie:

Cjo – cena jednostkowa z oferty (przed zmianą),

CN1 – cena jednostkowa po pierwszej zmianie (po upływie minimum 3 miesięcy),

Wa – miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 3 zakończonych miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w %,

a – numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 3 zakończonych miesięcy do dnia złożenia wniosku, gdzie a = 1, 2, 3,

Zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływie minimum 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia będzie dzień otwarcia ofert. Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych.

Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ± 8% całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto.

Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy oraz dokumenty potwierdzające konieczność wprowadzenia ww. zmiany. W szczególności strona będzie zobowiązana wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te analizowane koszty realizacji zamówienia, które wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.”

Odwołujący (...) sp. z o.o. Zakład (...) dodał, że opisane powyżej żądania co do zakresu zmian SWZ obejmują także zmiany dokumentacji przetargowej niewskazane wprost w żądaniu, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania odwołującego – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian.

W dniu 10 kwietnia 2025 roku do akt sprawy wpłynęły pisma zamawiającego stanowiące odpowiedzi na odwołania. W zakresie części zarzutów podniesionych w odwołaniach zamawiający złożył oświadczenie o ich uwzględnieniu albo wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego ze względu na to, że stało się ono bezprzedmiotowe (art. 568 pkt 2 ustawy PZP). W zakresie pozostałych zarzutów – zamawiający wniósł o ich oddalenie.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili następujący wykonawcy:

A. wykonawca (...) sp. z o.o. z siedzibą w B. – w sprawach o sygn. akt KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego oraz w sprawach o sygn. akt KIO 1081/25 oraz KIO 1083/25 po stronie zamawiającego („w szczególności w zakresie zarzutu podniesionego pod nr 6”),

B. wykonawca (...) sp. z o.o. z siedzibą w J. – w sprawach o sygn. akt KIO 1081/25, KIO 1083/25 (w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 1, pkt 2, pkt 4, pkt 5, pkt 7, pkt 8, pkt 9 a, pkt 10, pkt 11, pkt 12, pkt 13) oraz KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 (w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 1, pkt 2, pkt 3, pkt 4, pkt 5, pkt 6, pkt 8, pkt 9, pkt 10, pkt 11, pkt 12, pkt 14) po stronie odwołującego oraz w sprawach o sygn. akt KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25 oraz KIO 1082/25 po stronie zamawiającego (w zakresie zarzutu określonego w odwołaniu w pkt 2a),

C. wykonawca (...) S.A. z siedzibą we W. – w sprawach o sygn. akt KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego,

D. wykonawca (...) sp. z o.o. Zakład (...) z siedzibą we W. – w sprawach o sygn. KIO 1081/25 oraz KIO 1083/25 po stronie odwołującego,

E. wykonawca (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. – w sprawach o sygn. akt KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 9 czerwca 2025 roku w sprawach w połączonych prowadzonych pod sygnaturami akt KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25, KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1081/25, KIO 1082/25, KIO 1083/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2025 roku przez wykonawców:

A.  (...) sp. z o.o. z siedzibą w J. (KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25),

B.  (...) sp. z o.o. z siedzibą w B. (KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25),

C.  (...) S.A. z siedzibą we W. (KIO 1081/25, KIO 1083/25),

D.  (...) sp. z o.o. Zakład (...) z siedzibą we W. (KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25),

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę W., w imieniu i na rzecz której działa (...) sp. z o.o. z siedzibą we W. przy udziale:

A.  wykonawcy (...) sp. z o.o. z siedzibą w B. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego oraz do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1081/25 oraz KIO 1083/25 po stronie zamawiającego,

B.  przy udziale wykonawcy (...) sp. z o.o. z siedzibą w J. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1081/25, KIO 1083/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego oraz do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25 oraz KIO 1082/25 po stronie zamawiającego,

C.  przy udziale wykonawcy (...) S.A. z siedzibą we W. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego,

D.  przy udziale wykonawcy (...) sp. z o.o. Zakład (...) z siedzibą we W. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1081/25 oraz KIO 1083/25 po stronie odwołującego,

E.  przy udziale wykonawcy (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego

w zakresie spraw o sygn. akt KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25:

w punkcie pierwszym umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 2, 3, 4a, 4b, 4e, 4h oraz 5 („w zakresie kar za nieosiągnięcie poziomów”),

w punkcie drugim uwzględniła odwołania w zakresie zarzutów nr 4d i częściowo zarzutów nr 5 („w zakresie kar za brak dochowania parametrów usługi deklarowanych w kryteriach oceny ofert”) i nakazała zamawiającemu:

- modyfikację opisu przedmiotu zamówienia przez wprowadzenie obowiązkowego udziału zamawiającego w uzgodnieniach między wykonawcą i właścicielem nieruchomości dotyczących innego miejsca, z którego wykonawca będzie odbierał odpady, w przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji uniemożliwiającej bezpośredni dojazd do MGO oraz wyłączenie obowiązku wykonawcy co do odbioru odpadów w sytuacji, gdy mimo dołożenia przez niego należytej staranności w ustaleniu innego miejsca odbioru odpadów, właściciel nieruchomości nie podjął żadnych działań w celu wyznaczenia tymczasowego MGO (podpunkt 2.1),

- zmianę sposobu ustalenia kary za przekroczenie przez wykonawcę zadeklarowanego w ofercie poziomu ograniczenia składowania odpadów przez uzależnienie wysokości kary od stopnia niespełnienia zadeklarowanego poziomu (podpunkt 2.2.),

w punkcie trzecim oddaliła odwołania w zakresie pozostałych zarzutów;

zaś w punkcie czwartym kosztami postępowania obciążyła odwołującego w części 2/3 oraz zamawiającego w części 1/3;

w zakresie spraw o sygn. akt KIO 1076/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25:

w punkcie piątym umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 1 oraz 2b;

w punkcie szóstym uwzględniła odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 2a (w części), nr 3 (w części) oraz nr 4 (w części) i nakazała zamawiającemu:

- wydłużenie okresu, w którym wykonawca będzie zobowiązany do wyposażenia właścicieli nieruchomości w pojemniki do gromadzenia odpadów, o 1 (jeden) miesiąc (podpunkt 6.1),

- wprowadzenie wyraźnego rozgraniczenia:

a)  między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) projektu umowy,

b)  między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) projektu umowy,

c)  między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) projektu umowy,

d)  między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) projektu umowy (podpunkt 6.2),

- dostosowanie sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, z uwzględnieniem odpowiedzialności zamawiającego za poziom udziału odpadów niesegregowanych w całym strumieniu odbieranych odpadów (podpunkt 6.3),

- modyfikację sposobu ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - poprzez obniżenie wartości sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy: w przypadku wartości 6% do poziomu co najmniej 4,5%, natomiast w przypadku wartości 4,5% do poziomu co najmniej 3% (podpunkt 6.4);

w punkcie siódmym oddaliła odwołania w zakresie pozostałych zarzutów;

zaś w punkcie ósmym kosztami postępowania obciążyła odwołującego w części 2/5 oraz zamawiającego w części 3/5;

w zakresie spraw o sygn. akt KIO 1081/25, KIO 1083/25:

w punkcie dziewiątym umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 7, 8 oraz 10;

w punkcie dziesiątym uwzględniła odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 1, 5 (w części), 12 (w części) oraz 13 (w części) i nakazała zamawiającemu:

- zmianę wymagania w zakresie obowiązku wykonawcy osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie tego poziomu – przez dostosowanie tego wymagania oraz kary do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, z uwzględnieniem odpowiedzialności zamawiającego za poziom udziału odpadów niesegregowanych w całym strumieniu odbieranych odpadów (podpunkt 10.1),

- zmianę sposobu ustalenia kary za przekroczenie przez wykonawcę zadeklarowanego w ofercie poziomu ograniczenia składowania odpadów przez uzależnienie wysokości kary od stopnia niespełnienia zadeklarowanego poziomu (podpunkt 10.2),

- jednoznaczne sprecyzowanie, czy odpady mają zostać w celu zważenia wyładowane na terenie bazy magazynowej – transportowej wykonawcy bez wyjazdu pojazdu z odpadami poza teren bazy (podpunkt 10.3),

- modyfikację sposobu ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia – przez obniżenie wartości sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy: w przypadku wartości 6% do poziomu co najmniej 4,5%, natomiast w przypadku wartości 4,5% do poziomu co najmniej 3% (podpunkt 10.4);

w punkcie jedenastym oddaliła odwołania w zakresie pozostałych zarzutów;

w punkcie dwunastym kosztami postępowania obciążyła odwołującego w części 7/10 oraz zamawiającego w części 3/10;

w zakresie spraw o sygn. akt KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25:

w punkcie trzynastym umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 4, 7, 8 oraz 12;

w punkcie czternastym uwzględniła odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 1 oraz 5 (w części) i nakazała zamawiającemu:

- dostosowanie sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, z uwzględnieniem odpowiedzialności zamawiającego za poziom udziału odpadów niesegregowanych w całym strumieniu odbieranych odpadów (podpunkt 14.1),

- modyfikację sposobu ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - przez obniżenie wartości sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy: w przypadku wartości 6% do poziomu co najmniej 4,5%, natomiast w przypadku wartości 4,5% do poziomu co najmniej 3%(podpunkt 14.2);

w punkcie piętnastym oddaliła odwołania w zakresie pozostałych zarzutów;

zaś w punkcie szesnastym kosztami obciążyła odwołującego w części 7/9 oraz zamawiającego w części 2/9.

Rozważania prawne zawarte w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej jak już wyżej zaznaczono, zostaną zrelacjonowane w zakresie jaki został objęty skargą Zamawiającego skierowaną do Sądu Zamówień Publicznych, a więc co do rozstrzygnięć zawartych w: punkcie 2 podpunkcie 2.2.; punkcie 4 podpunkcie 4.2; punkcie 6 podpunktach 6.3 i 6.4; punkcie 8 podpunkcie 8.2; punkcie 10 podpunktach 10.1, 10.2, 10.4; punkcie 12 podpunkcie 12.2; punkcie 14 podpunktach 14.1, 14.2; punkcie 16 podpunkcie 16.2.

Zarzuty nr 5 (w zakresie kar za brak dochowania parametrów usługi deklarowanych w kryteriach oceny ofert) w odwołaniach w sprawach KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25

Zarzuty nr 5 w odwołaniach w sprawach KIO 1081/25 oraz KIO 1083/25

Krajowa Izba Odwoławcza relacjonowała, że odwołujący (...) sp. z o.o. powołał się na postanowienia zawarte w Rozdziale XV pkt 1 ppkt 2) – 5) SWZ (w których wymienione zostały pozacenowe kryteria oceny ofert) oraz § 15 ust. 2 pkt 14) lit. q) – s) oraz v) projektu umowy (w których przewidziane zostały kary umowne za niedochowanie zadeklarowanych w kryteriach poziomów, liczby myć oraz zakresu udostępnionej powierzchni). Odwołujący wskazał, że ocena w kryteriach odbywa się poprzez przyznanie wykonawcy 10 pkt, 0 pkt lub punktacji obliczonej według wzorów. Odwołujący (...) sp. z o.o. stwierdził, że przewidziane przez zamawiającego kary, z uwagi na swoją konstrukcję, są z natury rzeczy rażąco wygórowane. Konstrukcja kar wskazuje, że zamysłem zamawiającego było takie ich ukształtowanie, aby zapobiec zadeklarowaniu nierealnych wskaźników w celu uzyskania punktów oraz przywrócenie równowagi ekonomicznej w postępowaniu w sytuacji, gdyby wykonawca, który uzyskując dodatkowe punkty w kryterium ostatecznie nie wykonał zamówienia zgodnie z deklaracją. Żaden z tych celów nie został jednak zdaniem odwołującego (...) sp. z o.o. osiągnięty. Po pierwsze, sama konstrukcja kary wskazuje, że jest ona rażąco wygórowana i nieproporcjonalna. Kara umowna znacząco i nieproporcjonalnie przewyższa ewentualne „korzyści”, jakie mógłby osiągnąć wykonawca deklarując wyższe wskaźniki ostatecznie ich nie realizując. Na potwierdzenie takiego stanowiska odwołujący (...) sp. z o.o. przedstawił przykładowe wyliczenia dotyczące wysokości kary za przekroczenie deklarowanego poziomu składowania w ofercie. Odwołujący wskazał, że przedstawił wzór, który określono w SWZ dla wyliczenia wskaźnika potrzebnego do wyliczenia kary oraz wzór, który mógłby zostać zastosowany, gdyby rzeczywiście kara miała przywracać równowagę ekonomiczną. Różnica dotyczy kolejności wykonywania działań matematycznych. Odwołujący stwierdził, że w zależności od przyjętego sposobu obliczeń otrzymuje się różne wyniki, które później w dalszych obliczeniach wysokości kary przekładają się znacząco na jej wymiar. Ponadto, odwołujący (...) sp. z o.o. podniósł, że wzory nie uwzględniają w żaden sposób gradacji kary ze względu na nieosiągnięte wskaźniki. Takie ukształtowanie kary w tej samej pozycji stawia wykonawcę, który z przyczyn od siebie niezależnych nie uzyskał w niewielkim stopniu deklarowanych poziomów, jak i wykonawcę, którego deklaracje były dalekie od osiągniętych, co faktycznie może sugerować, że deklaracja w ofercie była przynajmniej nieprzemyślana. Zdaniem odwołującego (...) sp. z o.o. takie ukształtowanie kary zupełnie wypacza jej cel i charakter. Zamiast prewencji przed nierealnymi deklaracjami stanie się ona ogromnym obciążeniem dla wykonawców rzetelnych, uczciwych, którym z przyczyn od nich niezależnych nie uda się uzyskać wskaźnika w niewielkim stopniu.

Natomiast odwołujący (...) S.A. podkreślił, że zamawiający nie jest w stanie zweryfikować kryterium dotyczącego ograniczenia poziomów składowania na etapie oceny ofert, dlatego powiązał je z rażąco wygórowanymi i nieadekwatnymi karami umownymi. Przyjęta przez zamawiającego metodologia wyliczenia kary prowadzić będzie do obciążenia wykonawcy rażąco wygórowanymi karami umownymi, o wartościach znacznie przekraczających akceptowalne ryzyko biznesowe, a co więcej kwoty te nie będą proporcjonalne do przekroczenia poziomów składowania i niezależnie od tego, czy przekroczenie zadeklarowanego poziomu będzie minimalne czy też wysokie – kara wyniesie tyle samo. Brak jest jakiegokolwiek mechanizmu progresji kar w stosunku do skali naruszenia. Ponadto, odwołujący (...) S.A. stwierdził, że we wzorze na obliczenie kary za przekroczenie poziomu składowania najprawdopodobniej znajduje się błąd, polegający na braku nawiasów w liczniku, co skutkuje prawie dwukrotnym podwyższeniem kary. Odwołujący zauważył, że nie ma żadnego uzasadnienia, aby zamawiający karał wykonawcę za nieosiągnięcie poziomu ograniczenia składowania odpadów wynoszącego 20%, skoro na zamawiającego administracyjna kara pieniężna z tytułu nieosiągnięcia wymaganego poziomu może zostać nałożona wyłącznie w przypadku przekroczenia określonego ustawą poziomu 30%. Przekroczenie poziomu 20% składowania w żaden sposób nie będzie się przekładało na powstanie szkody po stronie zamawiającego.

Odnosząc się do ww. zarzutów Krajowa Izba Odwoławcza w pierwszej kolejności poruszyła kwestię zarzucanego przez odwołujących błędu matematycznego we wzorze na obliczenie kary za nieosiągnięcie poziomu składowania zadeklarowanego w ofercie. Zamawiający wyjaśnił, że przyjęta przez niego konstrukcja wzoru matematycznego stanowi odwrócenie wzoru na obliczenie punktów w kryterium dotyczącym nieprzekraczania poziomów składowania, a na potwierdzenie tego przedstawił wyliczenia. Skład orzekający Izby szczegółowo przeanalizował wyliczenia przedstawione przez zamawiającego i stwierdził, że – przyjmując koncepcję dotyczącą odwrócenia wzoru na obliczenie punktów w kryterium oceny ofert – wzór na obliczenie wysokości kary należy uznać za skonstruowany prawidłowo (z matematycznego punktu widzenia). Inaczej rzecz ujmując, w miejscach, w których odwołujący postulowali dodanie nawiasów, nawiasów tych nie powinno być. Izba podkreśliła, że jest to wyłącznie ocena działań matematycznych. Oczywiste jest, że rażąco wygórowany poziom kary może być stwierdzony niezależnie od prawidłowości działań matematycznych i przyjętej koncepcji wzoru na jej obliczenie. Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła, że żaden z odwołujących nie przedstawił w tym zakresie w odwołaniu konkretnej argumentacji (poza tą dotyczącą braku gradacji kary). W szczególności odwołujący nie wykazali do jakiego poziomu kara powinna zostać ograniczona, aby nie podlegała kwalifikacji jako rażąco wygórowana. Jedynie odwołujący (...) S.A. wskazał, że przekroczenie poziomu ograniczenia składowania wynoszącego 20% (ale nieprzekroczenie poziomu 30%) w żaden sposób nie będzie się przekładało na powstanie szkody po stronie zamawiającego, w związku z brakiem kary administracyjnej. Należy jednak zauważyć, że pojęcie „szkody”, w kontekście instytucji kary umownej, w nauce prawa rozumie się szeroko. Za szkodę uważa się wszelkie negatywne reperkusje dla interesów majątkowych i niemajątkowych (J. Jastrzębski, Kara umowna, Warszawa 2006, s. 152 i n., s. 250-261, tenże, Kara umowna a ochrona interesów niemajątkowych w reżimie kontraktowym, KPP 2006 nr 4, s. 954, W. Borysiak [w:] K. Osajda (red. serii), W. Borysiak (red. tomu) Kodeks cywilny. Komentarz, edycja 30, Legalis 2022, komentarz do art. 483 k.c., pkt 20 i 21). Utożsamianie jej jedynie z uszczerbkiem majątkowym należy uznać za nieprawidłowe. W przypadku niedotrzymania zadeklarowanego poziomu ograniczenia składowania dochodzi do sytuacji niespełnienia świadczenia, do którego wykonawca zobowiązał się składając ofertę. Konsekwencją jest uzyskanie mniejszych korzyści dla środowiska, co stanowi uszczerbek dla interesu publicznego.

Jakkolwiek powiązanie kary umownej z kryterium oceny ofert jest dopuszczalne, to przyjęcie takiego rozwiązania nie może prowadzić do dokonywania oceny tej instytucji prawnej w sposób odmienny niż wynika to z przepisów k.c. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził: „Kolejny zarzut Odwołującego dotyczy braku gradacji kary, ze względu na nieosiągnięcie wskaźników. Zamawiający nie podziela argumentacji Odwołującego i wskazuje, że zadeklarowane kryterium oceniane jest na etapie składanych ofert w oparciu o oświadczenie i na tej podstawie przyznawana jest punktacja w ofercie. Zatem osiągnięcie na późniejszym etapie tylko części zadeklarowanej wartości, jeżeli miałoby przekładać się na gradację kary, wypacza sens tej kary, która jest karą za nieosiągnięcie zadeklarowanej wartości. Nie ma bowiem prawnej i faktycznej możliwości powrotu do etapu oceny oferty i przyznania tylko części punktów za osiągnięcie tylko części kryterium. W tym wypadku należy zastosować metodę zero-jedynkową – a zatem, jeżeli nie osiągnie się poziomu zadeklarowanego w kryterium, za które otrzymało się punkty, należy, przy obliczaniu kary, przyjąć, że w kryterium tym punktów nie przyznano.” Powyższe stanowisko zamawiającego nie znalazło akceptacji Izby. Kara umowna stanowi instytucję prawną uregulowaną w Kodeksie cywilnym zastrzeganą na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Przewidzenie kary umownej za niedotrzymanie zobowiązania wynikającego z oświadczenia podlegającego ocenie w kryterium oceny ofert jest dopuszczalne. Jednakże, instytucja kary umownej nie może być traktowana przez zamawiającego głównie jako narzędzie przymuszające wykonawców do składania rzetelnych oświadczeń w ramach kryterium oceny ofert. Niezależnie od powiązania kary umownej z kryterium ustanowionym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, podlega ona ocenie na gruncie przepisów k.c. – jak każda inna kara umowna. Jak wywodziła Izba, jest to instytucja prawa cywilnego (zobowiązań), a nie prawa zamówień publicznych. W związku z przepisem art. 484 § 2 k.c. („Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.”) kara umowna określona przez zamawiającego w projekcie umowy w sprawie zamówienia podlega ocenie pod kątem tego, czy nie jest rażąco wygórowana. Kara umowna, o której mowa w § 15 pkt 14 ppkt q) projektu umowy niewątpliwie została ustalona na bardzo wysokim poziomie. W przypadku nałożenia tej kary na wykonawcę, w sytuacji nieznacznego niespełnienia poziomu ograniczenia składowania zadeklarowanego w ofercie, należy ją uznać za rażąco wygórowaną. Mając na uwadze przedstawioną wyżej argumentację prawną, Izba podzieliła stanowisko, że wysokość kary powinna zostać uzależniona od stopnia niespełnienia zadeklarowanego parametru. W związku z tym, zarzuty odwołującego (...) sp. z o.o. i odwołującego (...) S.A. zostały w powyższym zakresie uwzględnione i Izba nakazała zamawiającemu zmianę sposobu ustalenia kary za przekroczenie (rozumiane jako niedotrzymanie) przez wykonawcę zadeklarowanego w ofercie poziomu ograniczenia składowania odpadów przez uzależnienie wysokości kary od stopnia niespełnienia zadeklarowanego poziomu.

Krajowa Izba Odwoławcza dodała, że zarzuty przedstawione przez odwołującego (...) sp. z o.o. dotyczyły kar za niedochowanie parametrów usługi deklarowanych także w pozostałych kryteriach oceny, nie tylko kryterium dotyczącym nieprzekraczania poziomów składowania. Jednakże przedstawione w odwołaniu uzasadnienie w przeważającej mierze odnosiło się tylko do kary za niedochowanie parametru zadeklarowanego w ramach tego pierwszego kryterium. Brak jest szczegółowej analizy postanowień w zakresie pozostałych kar, w kontekście postanowień ustalających zasady przyznawania punktów w odpowiadających im kryteriach oceny ofert. Ewentualne uwzględnienie zarzutów odwołującego (...) sp. z o.o. także w odniesieniu do innych kar, niż przewidziana w § 15 pkt 14 ppkt q) projektu umowy, musiałoby zostać poprzedzone przeprowadzeniem przez Izbę samodzielnej analizy postanowień SWZ dotyczących sposobu oceny ofert w pozostałych kryteriach, jak i postanowień projektu umowy dotyczących powiązanych z tymi kryteriami kar. Izba uznała, że stanowiłoby to zastąpienie odwołującego w spoczywającym na nim obowiązku uzasadnienia zarzutów odwołania, a zatem wyjście poza zakres kompetencji Izby. W związku z tym Izba uznała, że w powyższym zakresie zarzuty odwołującego (...) sp. z o.o. podlegały oddaleniu.

Zarzuty nr 3k w odwołaniach w sprawach KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25

Zarzuty nr 1 w odwołaniach w sprawach KIO 1081/25 oraz KIO 1083/25

Zarzuty nr 1 w odwołaniach w sprawach KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25 oraz KIO 1090/25

Wyżej wskazane zarzuty dotyczyły przewidzianych przez zamawiającego kar umownych dotyczących nieosiągnięcia przez wykonawcę poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (dalej także jako: „poziom recyklingu”), a w przypadku odwołującego (...) S.A. - także w zakresie obowiązku osiągnięcia wymaganego poziomu recyklingu. Izba na wstępie zauważyła, że uzasadnienia tych zarzutów przedstawione w odwołaniach były bardzo obszerne. Również w trakcie postępowania odwoławczego strony przedstawiły bardzo obszerne stanowiska ustne i pisemne oraz liczne dowody. Izba uznała, że szczegółowe ich omówienie byłoby niecelowe i skutkowałoby tym, że stanowisko Izby w zakresie tych zarzutów stałoby się całkowicie nieprzejrzyste. W związku z tym, Izba skupiła się jedynie na najistotniejszych kwestiach, mających w tym zakresie przesądzające znaczenie.

Izba zauważyła, że istota zarzutów nr 1 podniesionych przez odwołującego (...) S.A. oraz zarzutów nr 1 podniesionych przez odwołującego (...) sp. z o.o. Zakład (...) sprowadzała się do tego, że nie jest możliwe osiągniecie przez wykonawcę poziomów recyklingu wynoszących: 55% w 2025 roku, 56% w 2026 roku oraz 57% w 2027 roku. W przypadku zarzutów nr 3k podniesionych przez odwołującego (...) sp. z o.o. kwestia konstrukcji zarzutów jest bardziej skomplikowana, jednakże również ten odwołujący wskazywał na ww. okoliczność braku możliwości osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu.

Stwierdzono zatem, że na podstawie stanowisk stron, w tym w szczególności przedstawionego materiału dowodowego, Izba musiała rozstrzygnąć, czy osiągnięcie ww. poziomów recyklingu jest możliwe w ramach realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego, na które zamawiający prowadzi obecnie postępowania. W związku z tym, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej okoliczności dotyczące wywiązywania się przez zamawiającego z obowiązków w zakresie edukacji mieszkańców W. odnośnie prawidłowej segregacji odpadów mają znaczenie tylko w tym sensie, że ukształtowały rzeczywistość i tym samym obecnie występujące możliwości w zakresie osiągnięcia poziomów recyklingu. Natomiast dla oceny zarzutów nie mają one znaczenia. Izba uznała, że nie można nakładać na wykonawcę obowiązku osiągnięcia niemożliwego do uzyskania poziomu recyklingu z tego powodu, że np. służby zamawiającego rzetelnie wywiązywały się ze swoich obowiązków edukacyjnych (założenie przykładowe). Istotny jest tylko skutek, jaki działania lub zaniechania w tym zakresie wywołały – jednakże nie w zakresie kształtowania odpowiedzialności wykonawcy za osiągnięcie poziomu recyklingu, ale w zakresie ustalenia rzeczywistego stanu rzeczy w kontekście realnych możliwości spełnienia świadczenia. Mając na uwadze powyższe, ww. kwestia nie była przedmiotem oceny Izby.

Izba zadała zatem pytanie, które okoliczności w tym zakresie mają znaczenie.

Przede wszystkim wskazano na „materiał”, który otrzymuje wykonawca celem zrealizowania świadczenia w zakresie osiągnięcia poziomu recyklingu. Izba zauważyła, że możliwości w zakresie zrealizowania tego świadczenia w bardzo dużym stopniu zależą od „jakości materiału”. Taka zależność jest charakterystyczna dla umów o dzieło, w sytuacji gdy materiał do wykonania dzieła dostarczany jest przez zamawiającego. Często, o możliwościach w zakresie jakości dzieła, będzie w mniejszym lub większym stopniu decydować jakość materiału dostarczonego przez zamawiającego. (Zgodnie z art. 634 k.c. jeżeli materiał dostarczony przez zamawiającego nie nadaje się do prawidłowego wykonania dzieła albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu, przyjmujący zamówienie powinien niezwłocznie zawiadomić o tym zamawiającego). Statuowany projektowanymi postanowieniami umownymi obowiązek osiągnięcia poziomu recyklingu ma podobny charakter jak obowiązek przyjmującego zamówienie w ramach umowy o dzieło, w przypadku której materiał dostarczany jest przez zamawiającego.

Jak wskazała Izba, możliwości w zakresie osiągnięcia poziomu recyklingu zależą w bardzo dużym stopniu od „jakości materiału” – jakim są odbierane odpady. Przede wszystkim, na możliwości recyklingu w ogromnym stopniu wpływa to, jaki jest udział odpadów zmieszanych w całym strumieniu odbieranych odpadów. Im ten udział jest wyższy, tym mniejsze są możliwości w zakresie recyklingu. Obniżenie tego udziału powoduje zwiększenie możliwości w zakresie recyklingu. Okoliczność ta ma tak duże znaczenie, że w ocenie Izby wymagała podkreślenia w sentencji wyroku. Zdaniem Izby wskazana wyżej zależność jest oczywista i nie wymagała szczegółowych wyjaśnień. Segregacja odpadów prowadzona jest właśnie w tym celu, żeby można było przetworzyć i wykorzystać surowiec wtórny na nowe materiały. Również udział poszczególnych frakcji odpadów w ramach grupy odpadów segregowanych w pewnym stopniu przekłada się na uzyskiwany poziom recyklingu. Oczywiście, o możliwościach w tym zakresie decyduje także skład morfologiczny odpadów. Istotne znaczenie ma stopień zanieczyszczenia odpadów. Im odpady są bardzie zanieczyszczone, tym możliwości recyklingu są mniejsze.

Skład Orzekający Izby przyjął, że dla rozstrzygnięcia ww. zarzutów kluczowe znaczenie ma jednak kwestia udziału odpadów zmieszanych w całym strumieniu odpadów odbieranych na terenie W.. W trakcie postępowania odwoławczego zamawiający przedstawił jako dowód wydruk prezentacji pt. „Surowce wtórne w odpadach zmieszanych – doświadczenia na przykładzie Instalacji ZUOK w P.”. Zamawiający powołał się na dane przedstawione na str. 6. Zgodnie z tymi danymi w przypadku instalacji manualnej wartość odzysku wynosiła 4,5% w przypadku odpadów zmieszanych oraz 54%w przypadku selektywnej zbiórki (w tym szkło ok. 80% i tworzywa z papierem 45%). Natomiast po przeprowadzeniu inwestycji, wartości odzysku w instalacji automatycznej wynoszą: 13,5% w przypadku odpadów zmieszanych oraz 75% w przypadku selektywnej zbiórki (w tym szkło ok. 80% oraz tworzywa z papierem 70%). Jak wielokrotnie podkreślali odwołujący, ww. instalacja w P. jest instalacją komunalną, przyjmującą odpady wyłącznie z pobliskiego regionu, o zdecydowanie zbyt małej przepustowości na przyjęcie odpadów także z innych regionów, np. gminy W. (czemu zamawiający nie zaprzeczył). Informacje o możliwościach tej instalacji okazały się natomiast przydatne w celu dokonania obliczeń mających znaczenie dla oceny zarzutów. Jak podkreślali odwołujący, nie ma w Polsce instalacji, która osiągałaby wyższe parametry w zakresie odzysku odpadów zmieszanych niż instalacja ZUOK w P.. Fakt ten nie został zakwestionowany przez zamawiającego, nie przedstawił on informacji, ani tym bardziej dowodów, przeczących tej tezie. (Na marginesie dodano, że Izba zdaje sobie sprawę, że pojęcie odzysku nie jest tożsame z pojęciem recyklingu [zakres pojęciowy tego pierwszego terminu jest szerszy, jednakże po pierwsze okoliczność ta nie ma pierwszorzędnego znaczenia dla oceny zarzutów, a po drugie ze stanowiska przedstawionego na rozprawie 27 maja 2025 roku przez odwołującego (...) sp. z o.o. wynika, że dane podane na str. 6 ww. prezentacji dotyczącej instalacji w P. odnoszą się do poziomów recyklingu, a przynajmniej dotyczy to wartości 13,5% w zakresie odzysku/recyklingu odpadów zmieszanych).

Dokonując zatem obliczeń na potrzeby oceny podniesionych zarzutów, Izba wyżej wskazaną wartość 13,5% odniosła do danych dotyczących udziału odpadów zmieszanych w całym strumieniu odbieranych odpadów. Obliczenia te pokażą, jakie są teoretycznie największe możliwości w zakresie recyklingu (biorąc pod uwagę infrastrukturę występującą na terenie Polski) w odniesieniu do odpadów niesegregowanych (zmieszanych) odbieranych z terenu W.. Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę, że nie można stwierdzić z całą pewnością jak ten poziom będzie kształtować się w okresie realizacji zamówienia. Jednakże, kierując się danymi za poprzednie lata, można w tym zakresie przyjąć pewną wartość szacunkową, która pozwoli na przeprowadzenie obliczeń. Jak wynika z dokumentów powszechnie dostępnych (tj. Analiz stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy W. za rok poszczególne lata):

1. w 2024 roku masa odebranych odpadów niesegregowanych wyniosła ok. 171 603 Mg, co stanowi ok. 58,40 % łącznej masy odebranych odpadów komunalnych (ok. 56,85% uwzględniając także masę odpadów komunalnych zebranych w PSZOK-ach) [Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy W. za rok 2024 r.].

2. w 2023 roku masa odebranych odpadów niesegregowanych wyniosła ok. 181 811 Mg, co stanowi ok. 60,98% łącznej masy odebranych odpadów komunalnych (ok. 59,86% uwzględniając także masę odpadów komunalnych zebranych w (...)ach) [Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy W. za rok 2023 r.].

3. w 2022 roku masa odebranych odpadów niesegregowanych wyniosła ok. 209 185 Mg, co stanowi ok. 61,70% łącznej masy odebranych odpadów komunalnych (ok. 60,90% uwzględniając także masę odpadów komunalnych zebranych w PSZOK-ach) [Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy W. za rok 2022 r.].

4. natomiast w Analizie stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy W. za rok 2021 rok wskazano (str. 28): „Ilości odebranych i zebranych odpadów komunalnych łącznie oraz jako odpady zmieszane przedstawia wykres (rys. 11). Udział odpadów odebranych jako zmieszane wyniósł w 2021 roku 52,2%, czyli był niższy niż w 2020 roku (58,2%) i oznacza utrzymanie trendu zmniejszenia udziału odpadów zmieszanych w ogólnej masie odpadów komunalnych (w 2019 roku wynosił on 62,7%, w 2018 roku - 63,9%, w 2017 roku - 67,9%, w 2016 roku - 73,1%, a w roku 2011 ponad 90%).”.

Wyłączając zatem 2021 rok, w którym udział zmieszanych odpadów komunalnych był na wyjątkowo niskim poziomie, Izba stwierdziła, że obserwuje się powolny spadek udziału tych odpadów. Za najbardziej miarodajne do obliczeń należy uznać dane za ostatnie lata i w konsekwencji można szacunkowo przyjąć - dla 2025 roku - udział odpadów zmieszanych wynoszący 55%. Uwzględniając poziom recyklingu osiągany przez ZUOK w P. (przypominając, że przekazanie odpadów z W. do tej instalacji nie jest możliwe) otrzymujemy wynik 7,42%. Zatem nawet gdyby możliwe było zagospodarowanie w 100% odpadów segregowanych (co również nie jest możliwe), to i tak nie zostałby uzyskany poziom recyklingu 55% (7,43% + 45% = 52,43%). Nie byłoby to możliwe także wtedy, gdyby udział odpadów zmieszanych wyniósł 53% (7,16% + 47% = 54,16%).

Jak wskazano wyżej, przedstawione wyliczenia zostały oparte o zawyżone, niemożliwe do osiągnięcia (w przypadku W.) wartości - celem zobrazowania, że skoro przyjmując te dane osiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu nie jest możliwe, to tym bardziej nie jest to możliwe, w przypadku przyjęcia realnych wartości.

W zakresie wartości 13,5% Izba wcześniej wyjaśniła, że taki poziom recyklingu osiągany jest przez ZUOK w P.. Jest to instalacja komunalna, przyjmująca odpady wyłącznie z pobliskiego regionu, o zdecydowanie zbyt małej przepustowości na przyjęcie odpadów także z innych regionów, np. gminy W.. W przypadku odpadów z terenu W. możliwości są zatem mniejsze. Ze stanowisk przedstawianych przez odwołujących wynika, że w przypadku odpadów niesegregowanych uzyskują oni recykling na poziomie kilku procent (ok. 2%). Treść Analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy W. za rok 2024 roku wskazuje, że z niewielkich możliwości w zakresie recyklingu odpadów zmieszanych zdaje sobie sprawę sam zamawiający. Na str. 31 tego dokumentu stwierdzono: „Analizując powyższy wykres można stwierdzić, że niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne stanowiły największą część całkowitego strumienia odpadów komunalnych zebranych z terenu W. w 2024 roku. Odpady te to ponad połowa, a dokładniej blisko 58% wszystkich odpadów zebranych w 2024 roku. Oznacza to, iż ta część odpadów nie zostanie poddana procesowi recyklingu”.

Ponadto, rzeczywiste wyniki będą niższe również z uwagi na to, że do obliczeń przyjęto założenie, że recykling odpadów segregowanych osiągnie poziom 100%. Osiągnięcie takiej wartości nie jest jednak możliwe. W toku postępowania odwoławczego odwołujący (...) S.A. oraz odwołujący (...) sp. z o.o. Zakład (...) złożyli liczne dowody w postaci wymagań jakościowych recyklerów względem przyjmowanych odpadów. Z dowodów tych wynika, że wymagania te są restrykcyjne i nie ma takiej możliwości, aby 100% odpadów segregowanych została poddana recyklingowi. Przykładowo, w ww. prezentacji przedstawionej przez zamawiającego wskazano, że po przeprowadzonej modernizacji instalacja w P. uzyskuje odzysk z selektywnej zbiórki na poziomie 75% (w tym szkło ok. 80% i tworzywa z papierem 70%). W opracowaniu pt. „Symulacja: wg aktualnego udziału frakcji Gmina W. i realnych poziomów recyklingu poszczególnych frakcji / Symulacja: wg aktualnego udziału frakcji Gmina W. i poziomu wysortu z odpadów zmieszanych na poziomie 13,50%”. Odwołujący (...)sp. z o.o. Zakład (...), na podstawie dokumentów potwierdzających recykling odpadów opakowaniowych (DPR), wskazał następujące poziomy recyklingu odpadów segregowanych: 89,54% (z papieru i tektury), 75,56% (ze szkła), 33,13% (z tworzyw sztucznych i metalu) oraz 98,00% (bioodpady). W raporcie „Wyzwania związane z Gospodarką Obiegu Zamkniętego na przykładzie W.” wskazano: „Mimo przyjętego założenia, że do roku 2025 poziom selektywnego zbierania wszystkich frakcji wzrośnie o ok. 50% w stosunku do roku 2019, nie jest to wystarczające, aby spełnić wymagany w 2025 roku poziom recyklingu (55% całkowitej masy odpadów komunalnych). Wynika to m.in. z faktu, że nie wszystkie selektywnie zebrane surowce nadają się do recyklingu. Część materiałów zanieczyszczających i takich, dla których nie ma rynku zbytu, zostaje wysortowanych w sortowniach selektywnie zebranych surowców, jako tzw. pozostałość z sortowania.” (str. 9) „Rzeczywista masa odpadów poddanych recyklingowi jest znacznie niższa, gdyż zebrane selektywnie odpady surowcowe (zwłaszcza tworzywa sztuczne) zawierają dużo zanieczyszczeń i innych materiałów, które muszą być usunięte z odpadów przed właściwymi procesami ich recyklingu lub ponownego użycia.” (str. 17).

Uwzględniając powyższe, a jednocześnie przyjmując bardzo korzystne warianty, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że:

 zakładając 55% udział odpadów zmieszanych:

a) w przypadku uwzględnienia poziomu recyklingu 5% z odpadów zmieszanych oraz średnio 90% z odpadów segregowanych, osiąga się poziom recyklingu wynoszący: 43,25%;

b) w przypadku uwzględnienia poziomu recyklingu 10% z odpadów zmieszanych oraz średnio 90% z odpadów segregowanych, osiąga się poziom recyklingu wynoszący: 46%;

c) w przypadku uwzględnienia poziomu recyklingu 10% z odpadów zmieszanych oraz średnio 95% z odpadów segregowanych, osiąga się poziom recyklingu wynoszący: 48,25%;

 zakładając 50% udział odpadów zmieszanych:

a) w przypadku uwzględnienia poziomu recyklingu 5% z odpadów zmieszanych oraz średnio 90% z odpadów segregowanych, osiąga się poziom recyklingu wynoszący: 47,5%;

b) w przypadku uwzględnienia poziomu recyklingu 10% z odpadów zmieszanych oraz średnio 90% z odpadów segregowanych, osiąga się poziom recyklingu wynoszący: 50%;

c) w przypadku uwzględnienia poziomu recyklingu 10% z odpadów zmieszanych oraz średnio 95% z odpadów segregowanych, osiąga się poziom recyklingu wynoszący: 52,5%;

 zakładając 47% udział odpadów zmieszanych:

a) w przypadku uwzględnienia poziomu recyklingu 5% z odpadów zmieszanych oraz średnio 90% z odpadów segregowanych, osiąga się poziom recyklingu wynoszący: 50,05%;

b) w przypadku uwzględnienia poziomu recyklingu 10% z odpadów zmieszanych oraz średnio 90% z odpadów segregowanych, osiąga się poziom recyklingu wynoszący: 52,40%;

c) w przypadku uwzględnienia poziomu recyklingu 10% z odpadów zmieszanych oraz średnio 95% z odpadów segregowanych, osiąga się poziom recyklingu wynoszący: 55,05%.

Oczywiście, w przypadku odpadów segregowanych znaczenie ma również udział poszczególnych frakcji oraz ich morfologia. Jednakże w ramach ww. wyliczeń przyjęto średnie poziomy recyklingu na bardzo wysokim poziomie. Wyliczenia te pokazują m.in., jak istotne znaczenie dla osiągnięcia wymaganych przez ustawodawcę poziomów recyklingu ma udział odpadów zmieszanych w całym strumieniu odbieranych odpadów. Jeżeli udział ten jest za wysoki, stanowi on przeszkodę do sprostania wymaganiom ustawodawcy nałożonym na gminę. Przy założeniu, że możliwe jest uzyskanie 10% poziomu recyklingu z odpadów zmieszanych i 99% z odpadów segregowanych, konieczne jest aby udział odpadów zmieszanych był niższy niż 50%. W ww. raporcie „Wyzwania związane z Gospodarką Obiegu Zamkniętego na przykładzie W.” podkreśla się konieczność poprawy selektywnej zbiórki odpadów: „Wymagany wzrost recyklingu odpadów komunalnych do poziomu 55% całej masy odpadów komunalnych już w 2025 roku, a następnie dalszy wzrost do poziomu 65% odpadów komunalnych w 2035 roku wymaga zdecydowanej poprawy skuteczności selektywnego zbierania wszystkich frakcji odpadów, które mogą ze względów technologicznych zostać poddane recyklingowi.” (str. 9).

Izba podkreśliła, że odpowiedzialność za udział odpadów zmieszanych w strumieniu odbieranych odpadów ponosi przede wszystkim zamawiający. Zamawiającym jest bowiem Gmina W.. Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym mieszkańcy gminy tworzą z mocy prawa wspólnotę samorządową. Zgodnie z art. 1 ust. 2 tej ustawy ilekroć w ustawie jest mowa o gminie, należy przez to rozumieć wspólnotę samorządową oraz odpowiednie terytorium. Wykonawcy umów w sprawie zamówienia publicznego, na które prowadzone są obecne postępowania, będą obowiązani do osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu z odpadów wytworzonych przez mieszkańców, a zatem przez zamawiającego. To zamawiający dostarcza wykonawcy „materiał”, który ma służyć do zrealizowania świadczenia w zakresie osiągnięcia poziomu recyklingu. Materiał ten powinien być odpowiedni do wymagań w zakresie poziomów recyklingu. Jeśli nie jest on odpowiedni dla osiągnięcia poziomu określonego przez ustawodawcę w stosunku do gminy (nie wykonawcy umowy w sprawie zamówienia publicznego), to poziom recyklingu wymagany na podstawie umowy od wykonawcy powinien zostać dostosowany m.in. do „jakości materiału” dostarczanego przez zamawiającego.

W odpowiedziach na odwołanie zamawiający stwierdził, że „to wykonawca jest kluczowym kontrolerem jakości selektywnego zbierania odpadów, a jego kluczowa rola w tym zakresie została ustawowo wyznaczona (art. 6ka ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach - „W przypadku niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, podmiot odbierający odpady komunalne przyjmuje je jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i powiadamia o tym wójta, burmistrza lub prezydenta miasta oraz właściciela nieruchomości.”). Wykonawcy nie tylko mają najlepszy ogląd faktyczny co do jakości selektywnego zbierania odpadów, ale jednocześnie mają prawny obowiązek reagowania na każdy napotkany przypadek, za sprawą czego mogą inicjować działania sankcyjne ze strony organów gminy. W tym zakresie Zamawiający wskazuje, że na ternie W. jakość zawiadomień kierowanych na podstawie art. 6ka ust. 1 wyklucza lub istotnie utrudnia podjęcia działań skutecznie prowadzących do naliczenia opłaty podwyższonej.”. Odnosząc się do powyższego Izba zauważyła, że po pierwsze w toku postępowania odwoławczego odwołujący i zamawiający przedstawili liczne dowody na potwierdzenie – z jednej strony wywiązywania się przez wykonawców z obowiązków kontrolnych w zakresie selektywnego zbierania odpadów (odwołujący), a z drugiej strony nieprawidłowości w zawiadomieniach kierowanych na podstawie art. 6ka ust. 1 u.c.p.g. Dowody te mają charakter wybiórczy i w związku z tym nie pozwalają na wyciągnięcie generalnych wniosków w tym zakresie. Tym bardziej, że jak wynika ze stanowiska zamawiającego w przypadku części nieprawidłowych zawiadomień następuje ich poprawienie ze strony wykonawcy, a sprawie nadawany jest dalszy bieg. Po drugie, jak wynika z przytoczonego wyżej przepisu, w przypadku niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, podmiot odbierający odpady komunalne przyjmuje je jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne. Właściwe wypełnianie przez wykonawców obowiązków kontrolnych oczywiście przyczynia się do poprawy selektywnej zbiórki odpadów, jednakże jest to proces długofalowy. Nawet jeśliby uznać, że dotychczas wykonawcy nie wywiązywali się z obowiązków kontrolnym w stopniu mającym istotne znaczenie dla jakości selektywnej zbiórki odpadów (czego Izba nie stwierdziła), to i tak nie można by odpowiedzialnością w tym zakresie obciążyć kolejnych wykonawców w następnych latach. Postępowanie w sprawie określenia wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi trwa pewien czas. W jego wyniku może dojść do podwyższenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi, co może mieć walor edukacyjny – ale wcale nie musi.

W Analizie stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy W. za rok 2022 roku wskazano, że poziom recyklingu wyniósł 29,73% (w 2021 r.: 30,28%). W Analizie stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy W. za rok 2023 r. wskazano, że poziom recyklingu wyniósł 28,87% (dane te zostały przez zamawiającego skorygowane, jednakże w niewielkim stopniu dotyczyło to strumienia odpadów, za które odpowiedzialny jest wykonawca umowy z gminą). W Analizie stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy W. za rok 2024 roku wskazano, że poziom recyklingu wyniósł 38,15%. Wymaga dodania, że informacje podane w tych dokumentach dotyczą odpadów wytworzonych na terenie W.. Skoro w ostatnich latach uzyskano poziomy recyklingu w przedziale od 28,87% do 38,15%, to ciężko przyjąć, że nagle w kolejnych latach wykonawcom udało się osiągnąć poziomy od 55% do 57%. Zamawiający stwierdził, że w przeszłości wykonawcy również wskazywali na brak możliwości osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu, a ostatecznie poziomy te zostały osiągnięte. Należy jednak zauważyć, że z roku na rok wymagane poziomy recyklingu rosną. Obecnie są one na bardzo wysokim poziomie. Natomiast w ostatnich dwóch latach wykonawcom umów zawartych z gminą nie udało się wypracować wymaganych poziomów recyklingu.

Zamawiający stwierdził, że z odpadów zmieszanych możliwe jest osiągnięcie poziomu recyklingu wynoszącego 50%, jednakże zdaniem Izby twierdzenie to nie zostało w żaden sposób udowodnione. Zamawiający wskazywał na możliwość poddania odpadów recyklingowi za granicą, a ponadto wskazał na kilka gmin (będących również dużymi miastami), w których mimo wysokiego udziału odpadów zmieszanych udało się osiągnąć znacznie wyższe poziomy recyklingu niż w przypadku Gminy W..

Odnosząc się do pierwszej z ww. kwestii Izba w szczególności przywołała stanowisko, które zostało zaprezentowane przez odwołującego (...) sp. z o.o. w piśmie procesowym z dnia 26 maja 2025 roku:

„Nieporozumieniem jest również wskazywanie przez Zamawiającego na możliwość transgranicznego przekazywania odpadów do instalacji położonych poza granicami kraju.

W ocenie (...) wywóz zmieszanych odpadów komunalnych ((...)) poza granice kraju nie jest w praktyce możliwy, a nawet gdyby był teoretycznie możliwy, to nie wpłynąłby na zwiększenie uzyskanych poziomów recyklingu.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że stosowanie przepisów o międzynarodowym przemieszczaniu odpadów nie może stanowić obejścia polskich przepisów prawnych. Jest to o tyle istotne, gdyż przepisy krajowe mając na uwadze charakter zmieszanych odpadów komunalnych, szczegółowo regulują sposób postępowania z taką frakcją odpadów. Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, podmiot odbierający odpady komunalne obowiązany przekazywać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne do instalacji komunalnej tj. instalacji znajdującej się na liście prowadzonej przez marszałka województwa w której prowadzony jest proces wydzielania z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku. Tak wydzielone selektywne frakcje są następnie przekazywane do dalszych procesów odzysku, w tym procesu recyklingu. Należy podkreślić, że instalacje komunalne nie są pojęciem wywodzącym się z europejskiego prawa, lecz są wytworem polskiego ustawodawcy. Tym samym, nie jest możliwe przekazywanie zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnej zagranicą, bo takie po prostu nie istnieją.

Drugim, alternatywnym sposobem zagospodarowania odpadów o kodzie (...) jest ich przekazanie do termicznego przekształcania, jeżeli gmina, z której są odbierane te odpady, prowadzi selektywne zbieranie odpadów zgodnie z przepisami (patrz art. 158 ust. 4 ustawy o odpadach). Teoretycznie, odpady o kodzie (...) zebrane na terenie gminy Zamawiającego mogłyby zostać wywiezione za granicę i poddane tam termicznemu przekształceniu. Taki sposób zagospodarowania nie miałby jednak żadnego racjonalnego uzasadnienia, gdyż zarówno przekształcanie termiczne na lądzie w procesie D10, jak również spalanie odpadów w celu odzysku energii w procesie R1 nie stanowią procesu recyklingu, a więc nie są uwzględniane przy obliczeniu poziomów recyklingu. Co więcej, poddanie termicznemu przetwarzaniu zmieszanych odpadów komunalnych bez wcześniejszego wydzielenia frakcji surowcowych, powoduje, że spaleniu uległyby cenne frakcje surowcowe, które mogłyby zostać wydzielone w instalacji komunalnej i przekazane do procesu recyklingu. Tym samym, taki sposób zagospodarowania nie tylko nie wpłynąłby na zwiększenie uzyskanych poziomów recyklingu, ale również mógłby spowodować jego zaniżenie.

Abstrahując od krajowych ograniczeń w zakresie zagospodarowania odpadów (...) należy zauważyć, że nie tylko ustawodawca polski, ale również unijny w sposób szczególny reguluje kwestie transgranicznego przemieszczania zmieszanych odpadów komunalnych. Zgodnie z art. 3 ust. 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady 1130/2006 w sprawie przemieszczania odpadów („Rozporządzenie”) przemieszczanie zmieszanych odpadów komunalnych o kodzie (...) zebranych z gospodarstw krajowych podlega tym samym przepisom co przemieszczanie odpadów przeznaczonych do unieszkodliwiania. Konsekwentnie, państwo przeznaczenia takich odpadów może w dość łatwy sposób zgłosić sprzeciw wobec przyjęcia odpadów o kodzie (...). Uprawnienie do złożenia sprzeciwu wobec przywozu odpadów (...) wynika wprost z art. 11 ust. 1 lit. i) Rozporządzenia i jest niezależne od wewnętrznych uwarunkowań prawnych Państw Członkowskich. Niezależnie od tego, również krajowe systemy poszczególnych Państw Członkowskich mogą przewidywać ograniczenia w możliwości przywozu zmieszanych odpadów komunalnych na teren kraju. Przykładem takiego ograniczenia jest chociażby art. 11b ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o międzynarodowym przemieszczaniu odpadów który wprost zakazuje przywozu zmieszanych odpadów komunalnych do Polski. Oznacza to, że nie jest możliwe wydanie zezwolenia na przywóz odpadów (...)do Polski. Kwestia ta została zupełnie przemilczana przez Zamawiającego, który nie wskazał do którego Państwa Członkowskiego odpady (...) miałyby zostać wywiezione.

Przemieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych za granicę wiąże się również z wieloma problemami natury praktycznej, w tym kosztami zagospodarowania i transportu, czy też utrzymaniem parametrów odpadów na niezmienionym poziomie. Jednym z obligatoryjnych elementów wniosku o uzyskanie zezwolenia na wywóz odpadów zagranicę jest analiza chemiczna i morfologiczna przedkładanych odpadów co ma swoje praktyczne konsekwencje. Po pierwsze, oczywiste jest, że skład morfologiczny odpadów (...) wytwarzanych przez gospodarstwa domowe w Polsce może istotnie różnić się od składu morfologicznego odpadów (...) wytwarzanych w innych krajach Unii Europejskiej w których kultura segregacji odpadów jest na wyższym poziomie. To z kolei może mieć przełożenie na znalezienie odbiorcy, który byłby skłonny takie odpady przyjąć. Ogólnie panuje tendencja odmowy przyjęcia odpadów niezdatnych do recyklingu. Zamawiający w ogóle tę kwestię pominął. Po wtóre, przy składaniu wniosku o wspomniane zezwolenie konieczne jest zapewnienie, że określone w dokumentach zgłoszeniowych parametry zmieszanych odpadów komunalnych są dotrzymywane. W praktyce utrzymywanie takich parametrów odpadów na stałym poziomie może być bardzo trudne, jeśli w ogóle możliwe, gdyż są to odpady powstające w gospodarstwach domowych, a więc podmiot odbierający odpady nie ma faktycznej kontroli nad ich składem, a jego weryfikacja następowałaby dopiero w instalacji podmiotu odbierającego znajdującego się w innym Państwie Członkowskim. Z kolei niedotrzymanie parametrów odpadów z parametrami określonymi w zgłoszeniu skutkuje cofnięciem zgody na wywóz odpadów zagranicę (patrz art. 9 ust. 8 lit.a) Rozporządzenia).

Powyższa argumentacja powoduje, że w ocenie(...) uzyskanie zezwolenia na wywóz odpadów (...) zagranicę nie jest w praktyce możliwe. I to właśnie z tych powodów, od co najmniej 4 lat takie zezwolenia na wywóz odpadów o kodzie (...) według najlepszej wiedzy(...) nie były przez GIOŚ wydawane.”

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że do powyższego stanowiska odwołującego (...) sp. z o.o. zamawiający w żaden konkretny sposób się nie odniósł. Mając na uwadze wcześniej przedstawioną argumentację, podkreślono, że istotne znaczenie miałaby możliwość osiągnięcia za granicą wyższych poziomów recyklingu z odpadów zmieszanych. W ocenie Składu Orzekającego taką możliwość należy uznać za okoliczność wyjątkową, która powinna zostać udowodniona przez zamawiającego, co jednak nie miało miejsca.

Odnosząc się natomiast do podanych przez zamawiającego przykładów kilku gmin (będących również dużymi miastami), w których mimo wysokiego udziału odpadów zmieszanych udało się osiągnąć znacznie wyższe poziomy recyklingu niż w przypadku Gminy W., należy zauważyć, że przedstawione w tym zakresie dane nie są miarodajne dla oceny możliwości wykonawców w zakresie osiągnięcia poziomów recyklingu w odniesieniu do odpadów objętych poszczególnymi umowami w sprawie zamówienia publicznego. W analizach stanu gospodarki odpadami podaje się bowiem informacje o poziomach recyklingu w odniesieniu do odpadów wytworzonych na terenie danej gminy. Jak wyjaśnił zamawiający w piśmie z dnia 22 maja 2025 roku:

„Analiza stanu gospodarki odpadami za 2023 rok została opracowana w oparciu o sprawozdanie Prezydenta W. z realizacji zadań z zakresu gospodarowania odpadami komunalnymi za 2023 r. złożone w dniu 28.03.2024 r. za pośrednictwem Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami. Obliczony na podstawie danych sprawozdawczych poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (dalej poziom recyklingu) wynosił 28,87 %.

Przy obliczaniu poziomu uwzględniono odpady poddane recyklingowi pochodzące ze strumienia odpadów odebranych przez przedsiębiorców odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości na podstawie umowy z gminą oraz na podstawie umów z właścicielami nieruchomości, a także pochodzące ze strumienia odpadów zebranych w PSZOK-ach oraz przez innych przedsiębiorców zbierających odpady komunalne. Łączna masa odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi na podstawie sprawozdań ww. przedsiębiorców wyniosła 89 135,3967 Mg. Uwzględniono także odpady poddane recyklingowi organicznemu u źródła w przydomowych kompostownikach. Liczbę użytkowanych kompostowników pozyskano ze złożonych deklaracji o wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Masa bioodpadów poddanych recyklingowi u źródła w przydomowych kompostownikach wyniosła 130,6437 Mg. Łączna masa odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi przyjęta do obliczeń poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu wyniosła 89 135,3967 +130,6437 = 89 266,0404 Mg. (…)

Korekta danych sprawozdawczych wpłynęła na obliczony poziom recyklingu. Zgodnie ze złożoną w dniu 18.11.2024 r. korektą sprawozdania gminnego, poziom recyklingu wyniósł 35 %.

Łączna masa odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi na podstawie sprawozdań przedsiębiorców odbierających i zbierających odpady komunalne, po korektach wyniosła 89 409,3267 Mg.

Masa bioodpadów poddanych recyklingowi u źródła w przydomowych kompostownikach została skorygowana, ponieważ masę odpadów obliczono na podstawie liczby osób korzystających z kompostowników, a nie na podstawie liczby kompostowników. Skorygowana masa bioodpadów poddanych recyklingowi u źródła w przydomowych kompostownikach wyniosła 324,7612 Mg.

Pozyskano również dane o bioodpadach posegregowanych i poddanych recyklingowi u źródła na terenie rodzinnych ogrodów działkowych (dalej ROD) we W.. W tym celu skierowano do Okręgowego Zarządu Polskiego Związku Działkowców prośbę o wypełnienie ankiet dotyczących kompostowania bioodpadów w 2023 roku na terenie wszystkich istniejących 156 ROD. Uzyskano ankiety wypełnione przez 96 ROD obejmujących 21126 użytkowanych działek ogrodowych. Obliczenia wykonano zgodnie z przepisami Decyzji Wykonawczej Komisji (UE) 2019/1004. Masa bioodpadów poddanych kompostowaniu u źródła na terenie ROD wyniosła 27 433,8564 Mg.

Łączna masa odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi przyjęta do obliczenia poziomu recyklingu odpadów komunalnych wyniosła w związku z powyższym 89 409,3267 + 324,7612 + 27 433,8564 = 117 167,9443 Mg.”

Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza poziom recyklingu osiągany przez gminę obliczany jest nie tylko w odniesieniu do odpadów, które zobowiązany jest zagospodarować wykonawca na podstawie umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale także w odniesieniu do innych odpadów poddanych recyklingowi, a wytworzonych na terenie gminy. Przykład 2023 roku pokazuje, że wymagany poziom recyklingu został ostatecznie osiągnięty, jednakże 23,4% odpadów poddanych recyklingowi, które zostały uwzględnione do obliczenia tego poziomu, to bioodpady poddane recyklingowi u źródła na terenie rodzinnych ogrodów działkowych. Bez tej pozycji osiągnięcie wymaganego poziomu nie byłoby możliwe, a za recykling tych odpadów wykonawca umowy w sprawie zamówienia publicznego nie odpowiadał. Podając przykłady kilku gmin (będących również dużymi miastami), w których mimo wysokiego udziału odpadów zmieszanych udało się osiągnąć znacznie wyższe poziomy recyklingu niż w przypadku Gminy W. – zamawiający nie przedstawił informacji w jaki sposób te poziomy zostały obliczone, a w szczególności jakie poziomy zostały uzyskane przez wykonawców realizujących umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Kolejno Izba wskazała, że zgodnie z art. 3b ust. 1 u.c.p.g. gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej:

1) 20% wagowo - za rok 2021;

2) 25% wagowo - za rok 2022;

3) 35% wagowo - za rok 2023;

4) 45% wagowo - za rok 2024;

5) 55% wagowo - za rok 2025;

6) 56% wagowo - za rok 2026;

7) 57% wagowo - za rok 2027;

8) 58% wagowo - za rok 2028;

9) 59% wagowo - za rok 2029;

10) 60% wagowo - za rok 2030;

11) 61% wagowo - za rok 2031;

12) 62% wagowo - za rok 2032;

13) 63% wagowo - za rok 2033;

14) 64% wagowo - za rok 2034;

15) 65% wagowo - za rok 2035 i za każdy kolejny rok.

Zgodnie z art. 3b ust. 1a u.c.p.g. poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych.

Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że wyżej wymienione obowiązki w zakresie osiągnięcia poziomów recyklingu zostały przez ustawodawcę nałożone na gminę, a nie wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazane poziomy odnoszą się do masy odpadów wytworzonych na terenie gminy. Wykonawca zamówienia publicznego nie odpowiada za zagospodarowanie całej masy odpadów wytwarzanych na terenie gminy (a przynajmniej taka sytuacja występuje w przypadku W.). Słusznie zatem zamawiający ograniczył odpowiedzialność wykonawcy wyłącznie do strumienia odpadów, za który odpowiada on na mocy zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednakże również obowiązek w zakresie osiągnięcia poziomu recyklingu powinien być ograniczony do realnych możliwości poddania odpadów procesowi recyklingu z tego strumienia. Nie ma oczywiście przeszkód, aby nałożyć na wykonawcę obowiązek na tym samym poziomie co obowiązujący gminę zgodnie z ww. przepisami u.c.p.g., a nawet na wyższym poziomie – o ile takie świadczenie jest możliwe do zrealizowania przez wykonawcę. W związku z tym Izba podkreśliła, że Skład Orzekający nie kwestionuje dotychczasowego orzecznictwa Izby w tym zakresie.

Izba dodała, że zgodnie z przepisem art. 9g u.c.p.g. podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości jest obowiązany do osiągnięcia w danym roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych poziomów:

1) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu określonych w art. 3aa albo art. 3b ust. 1;

2) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3c ust. 2 pkt 1;

3) nieprzekraczających poziomów składowania określonych w art. 3b ust. 2a.

Izba uznała, że wskazana regulacja dotyczy wyłącznie podmiotu odbierającego odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości, a nie wykonawcy zawartej z gminą umowy w sprawie zamówienia publicznego. Gdyby wolą ustawodawcy było rozciągnięcie ww. obowiązku także na drugą kategorie podmiotów, o których mowa powyżej, to znalazłoby to jednoznaczne odzwierciedlenie w przepisach u.c.p.g. Takiego przepisu ustawa ta jednak nie zawiera.

Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie odwołującego (...) S.A. oraz w odpowiedzi na odwołanie odwołującego (...) sp. z o.o. Zakład (...), że „twierdzenia Odwołującego brać należałoby w istocie za polemikę z ustawodawcą, nie zaś z Zamawiającym”.

Podsumowując powyższą argumentację Izba uznała, że z przedstawionych przez strony stanowisk, w tym w szczególności złożonych przez nich dowodów, wynika, że osiągnięcie przez wykonawców wymaganych przez zamawiającego poziomów recyklingu nie będzie możliwe w zaplanowanym okresie realizacji umów.

Zgodnie z art. 387 § 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. „Niemożliwość, o której mowa w art. 387 KC, odnosi się do świadczenia. W konsekwencji o tym, czy art. 387 KC ma zastosowanie do konkretnej umowy, przesądza abstrakcyjna ocena faktycznej i prawnej możliwości wykonania wynikającego z niej zobowiązania zgodnie z jego treścią. Nieważność umowy o świadczenie niemożliwe zachodzi wtedy, gdy niemożliwość jest faktyczna lub prawna. Ocena możliwości świadczenia sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy ktokolwiek na miejscu strony zobowiązanej do spełnienia określonego świadczenia, mógłby je spełnić (por. I. Rosenblüth, w: Korzonek, Rosenblüth, Komentarz KZ, t. I, 1934, s. 124-125). Z faktyczną niemożliwością świadczenia mamy do czynienia wtedy, gdy z uwagi na jego właściwości oraz techniczne możliwości jego spełnienia, nikt nie jest w stanie spełnić takiego świadczenia zgodnie z treścią zobowiązania nawet wtedy, gdyby poniósł koszty znacznie przekraczające korzyści, których osiągnięcie było społeczno-gospodarczym celem danego zobowiązania.” (W. Borysiak (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 33, 2024).

Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, że oceny możliwości wykonania świadczenia, w tym przypadku osiągnięcia określonego poziomu recyklingu, należy dokonywać w odniesieniu do konkretnych warunków wynikających z umowy. Okoliczność, że w innych warunkach, w innych kraju, czy nawet w innej gminie w Polsce, możliwe jest osiągnięcie określonych poziomów recyklingu nie oznacza, że to samo należy przyjąć w odniesieniu do świadczenia wykonawcy wymaganego na podstawie umowy z Gminą W., w zakresie strumienia odpadów, które ten podmiot ma zagospodarować.

W ocenie Składu Orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej, z materiału dowodowego wynika, że w okresie realizacji umów „według rozsądnych ludzkich przewidywań” osiągnięcie poziomów recyklingu wynoszących odpowiednio 55%, 56% oraz 57%, nie stanie się możliwe.

Jednakże, nawet jeśli brak jest podstaw do powoływania się na przepis art. 387 § 1 k.c., to i tak nałożenie na wykonawcę niemożliwego do zrealizowania obowiązku w zakresie osiągnięcia poziomu recyklingu, sankcjonowanego wysoką karą umowną – należy z pewnością uznać za sprzeczne z art. 353 ¹ k.c. Zgodnie z tym przepisem strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 58 § 2 k.c. nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. W odniesieniu do pojęcia „zasad współżycia społecznego” w nauce prawa wskazuje się na kryterium tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej: „Drugą ważną sferą zastosowania zasad współżycia społecznego jako granicy swobody umów jest problematyka tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku.” (E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 11, 2023).

W związku z powyższym, uwzględniając wyżej wymienione zarzuty Izba nakazała zamawiającemu zmianę wymagania w zakresie obowiązku wykonawcy osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie tego poziomu – przez dostosowanie tego wymagania oraz kary do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, z uwzględnieniem odpowiedzialności zamawiającego za poziom udziału odpadów niesegregowanych w całym strumieniu odbieranych odpadów.

Izba stanęła na stanowisku, że sposób wykonania wyroku należy do zamawiającego, pod warunkiem wypełnienia wytycznych w zakresie nakazanej modyfikacji. Mając na uwadze przedstawioną wyżej argumentację, zasadne wydaje się rozważenie uzależnienia nałożonego na wykonawcę obowiązku i powiązanej z nim kary od rzeczywistego poziomu udziału odpadów zmieszanych w strumieniu odbieranych odpadów.

Na zakończenie Izba zauważyła, że konstrukcja zarzutów podniesionych w poszczególnych odwołaniach była różna. W szczególności, odwołujący (...) sp. z o.o. Zakład (...) i odwołujący (...) sp. z o.o. podnieśli zarzuty w odniesieniu do kar za nieosiągnięcie poziomu recyklingu, natomiast odwołujący (...) S.A. podniósł zarzuty również względem samego obowiązku osiągnięcia ww. poziomu, co należy uznać za prawidłowe. Jednakże, mając na uwadze, że sprawy zostały połączone do wspólnego rozpoznania, w wyniku czego został wydany wyrok łączny, w przypadku zarzutów zawartych w odwołaniach złożonych przez odwołującego (...) sp. z o.o. Zakład (...) oraz odwołującego (...) sp. z o.o. Izba uwzględniła fakt, że orzekając o zarzutach podniesionych w odwołaniach odwołującego (...) S.A. nakazała zamawiającemu zmianę również wymagania w zakresie obowiązku wykonawcy osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. W przypadku zarzutów zawartych w odwołaniach odwołującego (...) sp. z o.o. (jak i wszystkich pozostałych zarzutów we wszystkich rozpatrzonych odwołaniach) Izba kierowała się nie tylko treścią zarzutu sformułowanego w petitum odwołania, lecz także treścią zarzutu wynikającą z przedstawionego uzasadnienia. Ponadto, konieczne było, aby zakres nakazanych zamawiającemu modyfikacji był spójny.

Zarzuty nr 4 w odwołaniach w sprawach KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25

Zarzuty nr 13 w odwołaniach w sprawach KIO 1081/25 oraz KIO 1083/25

Zarzuty nr 5 w odwołaniach w sprawach KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25 oraz KIO 1090/25

Wskazane zarzuty, podniesione przez odwołującego (...) sp. z o.o., odwołującego (...) S.A. oraz odwołującego (...) sp. z o.o. Zakład (...), dotyczyły przewidzianej przez zamawiającego klauzuli waloryzacyjnej. Istota zarzutów sprowadzałą się do tego, że przewidziana przez zamawiającego klauzula waloryzacyjna ma iluzoryczny charakter, tj. istnieje bardzo małe prawdopodobieństwo, że znajdzie ona zastosowanie w trakcie realizacji umowy.

Odwołujący wskazali, że uruchomienie procedury waloryzacyjnej może mieć miejsce jedynie w sytuacjach nadzwyczajnych. Na tę okoliczność przedstawiono wykaz zagregowanych miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych za ostatnie 6 miesięcy (gdzie poprzedni miesiąc = 100) na przestrzeni ostatnich ponad 20 lat wraz z wykazem miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) na przestrzeni ostatnich ponad 20 lat (przygotowany przez Odwołującego (...)sp. z o.o. i stanowiący załącznik do pisma procesowego z 22 maja 2025 roku):

Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, że ze wskazanego zestawienia zagregowanych miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych za ostatnie 6 miesięcy (poprzedni miesiąc = 100) wynika, że sytuacje, w których w świetle projektowanych postanowień umowy stronom przysługiwałaby waloryzacja wynagrodzenia wystąpiły jedynie wtedy, gdy miała miejsce kumulacja pandemii COVID-19 i wojny na Ukrainie. W projektowanych postanowieniach umowy Zamawiający przewidział bowiem warunek, aby suma wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc - 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy wynosiła ≥ 6% - w przypadku usług wykonanych po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy (pierwsza waloryzacja), oraz ≥ 4,5% po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku (kolejne waloryzacje).

Izba wskazała, że niezależnie od powyższego warunku, zamawiający wprowadził dodatkowy warunek, zgodnie z którym konieczne jest udokumentowanie przez wykonawcę, że zmiana: 1) kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, 2) kosztów zatrudnienia osób realizujących zamówienie, oraz 3) stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej, wyniosła ≥ 6% - za cały okres od momentu zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) do dnia złożenia wniosku o waloryzację (pierwsza waloryzacja), oraz ≥ 4,5% za cały okres od dnia ustalenia poprzedniego wynagrodzenia do dnia złożenia wniosku o jego ponowną waloryzację (kolejne waloryzacje).

Zgodnie ze stanowiskiem zaprezentowanym przez zamawiającego takie ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej należy uznać za uzasadnione, gdyż postanowienia umowne przewidujące waloryzacje wynagrodzenia wykonawcy winny mieć zastosowanie jedynie w przypadku nadzwyczajnej zmiany stosunków, niemożliwej do przewidzenia na moment złożenia oferty i zawarcia umowy.

Należy zauważyć, że sytuacji nadzwyczajnej zmiany stosunków dotyczy przepis art. 357 ¹ k.c., zgodnie z którym, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym.

Izba przywołała także art. 439 ustawy PZP zgodnie z którym:

1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

2. W umowie określa się:

1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;

2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:

a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub

b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;

3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;

4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

3. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy.

4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie.

5. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 1-3, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:

1) przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi;

2) okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w przepis art. 439 ustawy PZP – w przeciwieństwie do ww. art. 357 ¹ k.c. – nie zawiera przesłanki dotyczącej nadzwyczajnej zmiany stosunków, ani nie uzależnia zmiany wynagrodzenia wykonawcy od wystąpienia okoliczności, których strony nie mogły przewidzieć przy zawarciu umowy. Zarówno w orzecznictwie, jak i nauce prawa, wskazuje się, że celem tej regulacji jest przywrócenie ekwiwalentności stron, równomierne rozłożenie ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia publicznego. Izba wskazała na pogląd doktryny zgodnie z którym: „Celem art. 439 PrZamPubl jest zachowanie ekwiwalentności świadczeń stron w odniesieniu do dwóch typów długoterminowych umów w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten (w odróżnieniu od art. 357(1) KC, art. 632 § 2 KC, a także art. 455 ust. 1 pkt 4 PrZamPubl) nie został oparty na przesłance nadzwyczajnej (nieprzewidywalnej) zmiany okoliczności. Służy on przywróceniu ekwiwalentności świadczeń w przypadku zmian cen materiałów i kosztów, które były dla stron przewidywalne w chwili złożenia oferty, przy jednoczesnym określeniu zasad ustalania i maksymalnej wartości dopuszczalnej w tym trybie zmiany wynagrodzenia (zob. art. 439 ust. 2 pkt 4 PrZamPubl).” (P. Machnikowski (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz [w:] Zobowiązania. Tom V. Przepisy pozakodeksowe. Komentarz, wyd. 1, 2025).

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że przewidzenie przez zamawiającego postanowień umownych dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, z których wynika, że dokonanie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy jest wysoce mało prawdopodobne, tj. że może to nastąpić jedynie w przypadku zaistnienia nadzwyczajnych i niespodziewanych okoliczności – narusza przepis art. 439 ustawy PZP. Z powodów wskazanych powyżej, taka sytuacja miała miejsce w tym przypadku.

Krajowa Izba Odwoławcza dodała, że przewidzenie w umowie postanowień w zakresie klauzuli waloryzacyjnej, które nie mają charakteru iluzorycznego, lecz mają szansę zostać zastosowane w trakcie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, w większym stopniu służy interesom zamawiającego (a w tym przypadku Gminie W., a w konsekwencji mieszkańcom W.), niż samym wykonawcom. W przypadku bowiem zawarcia w umowie zbyt rygorystycznych zasad dokonania waloryzacji wynagrodzenia, ryzyko związane ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia zostanie uwzględnione w cenie ofertowej, co będzie skutkować znaczącym jej zwiększeniem. W takiej sytuacji ryzyko zostanie od razu przeniesione na zamawiającego, bez względu na to, w jakim stopniu ulegną zmianie ceny materiałów oraz koszty związane z realizacją zamówienia. Może mieć miejsce również sytuacja odwrotna, tj. że ww. ryzyko nie zostanie uwzględnione w ramach ceny ofertowej. W takim przypadku może zaistnieć niebezpieczeństwo nienależytego wykonania lub w ogóle niewykonania zamówienia publicznego.

Mając na uwadze powyższe, zarzuty podniesione w ww. zakresie zostały przez Izbę uwzględnione w części. Izba nakazała zamawiającemu modyfikację sposobu ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - przez obniżenie wartości sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy: w przypadku wartości 6% do poziomu co najmniej 4,5%, natomiast w przypadku wartości 4,5% do poziomu co najmniej 3%. W ocenie Składu Orzekającego Izby dokonanie ww. modyfikacji klauzuli waloryzacyjnej stanowi konieczne minimum, aby przewidziane przez zamawiającego w tym zakresie postanowienia umowne nie podlegały ocenie jako uniemożliwiające zrealizowanie celu regulacji art. 439 ustawy PZP. Poszczególni odwołujący przedstawiali w tym zakresie zróżnicowane żądania, natomiast Izba musiała zdecydować się na jednolite rozwiązanie. Jednocześnie, rozwiązanie to w niewielkim zakresie ingeruje w koncepcję waloryzacji przyjętą przez zamawiającego. Ponadto, nie można stwierdzić, że ww. wskaźniki zostały obniżone do zbyt niskiego poziomu. Należy bowiem zauważyć, że waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy może zostać ustalona w odniesieniu do okresu realizacji zamówienia obejmującego przede wszystkim lata 2026 i 2027. Natomiast zgodnie z ostatnią projekcją inflacji opublikowaną przez Narodowy Bank Polski inflacja CPI r/r (%) prognozowana jest na ok. 3% (3,4% w 2026 r. oraz 2,5% w 2027 r.).

Odnosząc się do twierdzenia odwołującego (...) S.A., że wyłącznie wzrost kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji komunalnej uzasadnia waloryzację, Izba zauważyła, że wykazanie zaistnienia podstaw do dokonania waloryzacji możliwe jest również w odniesieniu do innych przesłanek, pod warunkiem wykazania ich istotności. Zamawiający postawił warunek, że zawsze muszą to być trzy przesłanki, jednakże wykonawca może powołać się: tylko na te wskazane przez zamawiającego, tylko na inne przesłanki, pod warunkiem wykazania ich istotności, a także częściowo na te pierwsze, a częściowo na drugie. Jak bowiem wskazano w projekcie umowy (§ 18 ust. 4 pkt 1) lit. e) projektu umowy):

„Powyższy sposób udokumentowania trzech wyżej wskazanych przesłanek stanowić będzie dostateczne uzasadnienia żądania zmiany wynagrodzenia na podstawie zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia. Brak wykazania wskazanych przesłanek nie wyklucza możliwości udokumentowania przez Wykonawcę lub Zamawiającego wniosku o zmianę wynagrodzenia na skutek ewentualnej zmiany innych (trzech) kluczowych składowych kosztów świadczonej usługi, pod warunkiem wykazania ich istotności dla łącznego kosztu realizacji zamówienia. Możliwe jest też skorzystanie z jednej lub dwóch wskazanych wyżej przesłanek wraz inną, z zachowanie progu istotności, przy założeniu, że zawsze należy się odwołać do trzech przesłanek.

Przez poziom istotności należy rozumieć co najmniej 10% udział w całkowitych przychodach netto z realizacji zamówienia, wykazywany na podstawie pomiarowego wzoru: (…)”

Powyższe stanowisko Izby dotyczy również pozostałej argumentacji przedstawionej przez odwołującego (...) S.A. w zakresie nieuwzględnienia także innych elementów kosztotwórczych. Całkowite pominięcie cechy istotności tych elementów kosztotwórczych, tak jak wnioskował o to wykonawca (...) S.A., nie jest jednak zasadne przy takiej konstrukcji klauzuli jak wskazana w projekcie umowy. Uwzględnienie tego wniosku wymagałoby gruntownej modyfikacji koncepcji, na której zostały oparte projektowane postanowienia umowne w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, co jednak nie znalazło odzwierciedlenia w treści żądań postawionych przez tego odwołującego.

Odnosząc się natomiast do zarzutu (...) sp. z o.o. Zakład (...), że postanowienia umowne dotyczące waloryzacji stawiają w mniej korzystnej sytuacji wykonawców, którzy dysponują własnymi instalacjami zagospodarowania odpadów, Izba dostrzegła, że ci wykonawcy, tak samo jak pozostali, mają prawo ubiegania się o zmianę wysokości należnego im wynagrodzenia. Różnica dotyczy sposobu dokumentowania, ale wynika ona z obiektywnych okoliczności dotyczących możliwości udokumentowania kosztów związanych z funkcjonowaniem instalacji. Ponadto, odwołujący (...) sp. z o.o. Zakład (...) nie przedstawił w odwołaniu konkretnej argumentacji na potwierdzenie zasadności przyjęcia kwartalnych (zamiast półrocznych) przedziałów czasowych, po których będzie przeprowadzana waloryzacja. W związku z tym, odniesienie się do tej kwestii zdaniem Izby nie było możliwe.

Koszty postępowania odwoławczego w sprawach KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25:

Mając na uwadze zakres zarzutów uwzględnionych oraz oddalonych kosztami postepowania Izba obciąża Odwołującego w części 2/3 oraz Zamawiającego w części 1/3.

Koszty postępowania odwoławczego w sprawach KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25

Mając na uwadze zakres zarzutów uwzględnionych oraz oddalonych kosztami postępowania Izba obciążyła Odwołującego w części 2/5 oraz Zamawiającego w części 3/5.

Koszty postępowania odwoławczego w sprawach KIO 1081/25 oraz KIO 1083/25

Mając na uwadze zakres zarzutów uwzględnionych oraz oddalonych kosztami postępowania Izba obciążyła Odwołującego w części 7/10 oraz Zamawiającego w części 3/10.

Koszty postępowania odwoławczego w sprawach KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25 oraz KIO 1090/25:

Mając na uwadze zakres zarzutów uwzględnionych oraz oddalonych kosztami postępowania Izba obciążyła odwołującego w części 7/9 oraz zamawiającego w części 2/9.

Zrelacjonowany powyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 czerwca 2025 roku wydany w połączonych sprawach, prowadzonych pod sygnaturami akt KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25, KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1081/25, KIO 1082/25, KIO 1083/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 zaskarżył Zamawiający Gmina W. w imieniu i na rzecz której działa (...) sp. z o.o. w części, to znaczy w zakresie:

1)  punktu 2 ppkt 2.2 wyroku w sprawach KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25, w zakresie, w jakim Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania w zakresie zarzutu nr 5 w części nakazując zamawiającemu zmianę sposobu ustalenia kary za przekroczenie przez wykonawcę zadeklarowanego w ofercie poziomu ograniczenia składowania odpadów, przez uzależnienie wysokości kary od stopnia niespełnienia zadeklarowanego poziomu;

2)  punktu 4 wyroku w sprawach KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25, w części - w zakresie zaniżonej proporcji obciążenia odwołującego i zawyżonej proporcji obciążenia zamawiającego kosztami postępowania oraz ppkt 4.2 w zakresie zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 22 257,00 zł;

3)  punktu 6 ppkt 6.3 i 6.4 wyroku w sprawach KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25 - w zakresie, w jakim Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania w zakresie zarzutów nr 3 (w części) oraz nr 4 (w części) nakazując Zamawiającemu dostosowanie sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, z uwzględnieniem odpowiedzialności zamawiającego za poziom udziału odpadów niesegregowanych w całym strumieniu odbieranych odpadów (ppkt 6.3 wyroku) oraz modyfikację sposobu ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - poprzez obniżenie wartości sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy: w przypadku wartości 6% do poziomu co najmniej 4,5%, natomiast w przypadku wartości 4,5% do poziomu co najmniej 3% (ppkt 6.4 wyroku);

4)  punktu 8 wyroku w sprawach KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25, w części - w zakresie zaniżonej proporcji obciążenia odwołującego i zawyżonej proporcji obciążenia zamawiającego kosztami postępowania oraz ppkt 8.2 w zakresie zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 57 995,00 zł;

5)  punktu 10 ppkt 10.1, 10.2 i 10.4 wyroku w sprawach KIO 1081/25, KIO 1083/25, w zakresie, w jakim Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania w zakresie zarzutów nr 1, 5 (w części) oraz 13 (w części) nakazując Zamawiającemu zmianę wymagania w zakresie obowiązku wykonawcy osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie tego poziomu - przez dostosowanie tego wymagania oraz kary do realnych możliwości osiągnięcia tego wymagania oraz kary do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, z uwzględnieniem odpowiedzialności zamawiającego za poziom udziału odpadów niesegregowanych w całym strumieniu odbieranych odpadów (ppkt 10.1), zmianę sposobu ustalenia kary za przekroczenie przez wykonawcę zadeklarowanego w ofercie poziomu ograniczenia składowania odpadów przez uzależnienie wysokości kary od stopnia niespełnienia zadeklarowanego poziomu (ppkt 10.2) oraz modyfikację sposobu ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - poprzez obniżenie wartości sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy: w przypadku wartości 6% do poziomu co najmniej 4,5%, natomiast w przypadku wartości 4,5% do poziomu co najmniej 3% (ppkt 10.4);

6)  punktu 12 wyroku w sprawach KIO 1081/25, KIO 1083/25 - w części, w zakresie zaniżonej proporcji obciążenia odwołującego i zawyżonej proporcji obciążenia zamawiającego kosztami postępowania oraz ppkt 12.2 w zakresie zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 7 804,00 zł;

7)  punktu 14 ppkt 14.1 i 14.2 wyroku w sprawach KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25, w zakresie, w jakim Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania w zakresie zarzutów nr 1 oraz nr 5 (w części), nakazując zamawiającemu dostosowanie sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, z uwzględnieniem odpowiedzialności zamawiającego za poziom udziału odpadów niesegregowanych w całym strumieniu odbieranych odpadów (ppkt 14.1 wyroku) oraz modyfikację sposobu ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - poprzez obniżenie wartości sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy: w przypadku wartości 6% do poziomu co najmniej 4,5%, natomiast w przypadku wartości 4,5% do poziomu co najmniej 3% (ppkt 14.2 wyroku);

8)  punktu 16 wyroku w sprawach KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25, w części - w zakresie zaniżonej proporcji obciążenia odwołującego i zawyżonej proporcji obciążenia zamawiającego kosztami postępowania oraz ppkt 16.2 w zakresie zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 9 121 zł.

Zaskarżonemu wyrokowi Krajowej Izby Odwoławczej skarżący zarzucił:

- w zakresie zaskarżanych podpunktów 2.2 i 10.2 wyroku (nakazanie zmiany sposobu ustalenia kary za przekroczenie przez wykonawcę zadeklarowanego w ofercie poziomu ograniczenia składowania odpadów przez uzależnienie wysokości kary od stopnia niespełnienia zadeklarowanego poziomu):

1)  naruszenie prawa materialnego, to jest art. 484 § 2 k.c., poprzez jego błędną wykładnię wyrażającą się w przyjęciu przez Izbę, że kara umowna wskazana w § 15 ust. 2 pkt 14 ppkt q) projektu umowy jest karą rażąco wygórowaną w rozumieniu tego przepisu, podczas gdy prawidłowa wykładnia przedmiotowego przepisu prowadzi do wniosku, że zastrzeżona kara umowna nie ma charakteru kary umownej „rażąco wygórowanej”;

- w zakresie zaskarżanych podpunktów 6.3, 10.1, 14.1 wyroku (wymaganie osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie tego poziomu):

2)  naruszenie przepisów postępowania, to jest art. 542 ust. 1 ustawy PZP poprzez:

a)  przekroczenie zasad swobodnej oceny dowodów oraz poczynienie ustaleń dowolnych, sprzecznych z treścią zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, co w konsekwencji doprowadziło do błędnych wniosków, opartych wyłącznie na treści odwołań: (...) SA; (...) sp. z o.o. Zakład (...); (...) sp. z o.o. z pominięciem wyjaśnień zamawiającego oraz pozostałych odwołujących, co skutkowało wnioskiem, iż poziomy recyklingu są nierealne, a kara umowna nie uwzględnia odpowiedzialności zamawiającego, podczas gdy poziomy recyklingu wynikają z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa a kara umowna uwzględnia pełną odpowiedzialność zamawiającego, która wynika wprost z ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach;

b)  wadliwą ocenę całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w szczególności wyjaśnień zamawiającego, ocenionych przez Krajową Izbę Odwoławczą fragmentarycznie tj. bez wszechstronnego skonfrontowania wniosków przez wszystkie strony i bez nadania poczynionym na ich podstawie ustaleniom waloru spójności i niesprzeczności;

c)  ustalenie okoliczności dotyczących realności wskaźnika poziomu recyklingu w oparciu o analizy i porównania danych historycznych, które nie mają faktycznego przełożenia na istotę niniejszej sprawy, co doprowadziło w istocie do błędnych wniosków o rzekomej konieczności doprowadzenia sposobu ustalenia kary umownej do realnych możliwości osiągnięcia tych parametrów, podczas gdy ustawa o utrzymaniu porządku i czystości w gminach nie nakłada miernika rzeczywistości i obiektywizmu w kontekście konieczności utrzymania poziomu recyklingu na poziomach wskazanych w art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach;

d)  niedostateczne uwzględnienie działań zamawiającego, polegających na podejmowaniu wszelkich dostępnych działań, nie posiadając jakichkolwiek możliwości przymuszania właścicieli nieruchomości do segregacji odpadów, w tym w zakresie edukacji mieszkańców W., jako okoliczności, która ma istotne znaczenie dla możliwości osiągnięcia poziomów recyklingu - i tym samym ustalenie, że okoliczności te nie mają dla sprawy żadnego znaczenia;

3)  naruszenie przepisów postępowania, to jest art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c) ustawy PZP poprzez:

a)  jego niewłaściwe zastosowanie i nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian do projektowanych postanowień umowy pomimo, iż są one zgodne z postanowieniami Prawa Zamówień Publicznych i zostały oparte na kryterium należytej staranności wykonawcy przy realizacji zamówienia, w tym na obowiązku podejmowania adekwatnych działań zmierzających do osiągnięcia ustawowego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, na które wykonawca ma bezpośredni wpływ w ramach realizacji przedmiotu zamówienia;

b)  jego niewłaściwe zastosowanie i nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian do projektowanych postanowień umowy w sposób uniemożliwiający realizację zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia.

Skarżący wskazywał, że powyższe naruszenie przepisów postępowania doprowadziło tym samym do naruszenia przepisów materialnoprawnych, a to:

4)  art. 9g w zw. z art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach poprzez błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, iż zakładany poziom osiągnięcia recyklingu jest nierealny, podczas gdy parametry poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych uwzględniają normy przewidziane w w/w ustawie, jak również stanowią implementację przepisów unijnych w zakresie minimalnych poziomów recyklingu w gminach;

5)  art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem, iż zamawiający nałożył na wykonawcę niemożliwy do zrealizowania obowiązek w zakresie osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, podczas gdy obowiązek ten mieści się w granicach racjonalnie wykonalnego świadczenia, odpowiadającego przedmiotowi zamówienia publicznego oraz zakresowi działań, na które działający z należytą starannością wykonawca ma pełny i bezpośredni wpływ w ramach realizacji umowy;

6)  art. 353 ¹ Kodeksu cywilnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem, iż zamawiający formułując postanowienia odnoszące się do zobowiązania wykonawcy do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz kary umownej za nieosiągnięcie tego poziomu naruszył zasadę swobody umów pomimo, iż postanowienia umowne zostały sformułowane w granicach dopuszczalnych przez przepisy powszechnie obowiązującego prawa i pozostają zgodne z naturą stosunku zobowiązaniowego oraz zasadami współżycia społecznego, a przy tym odzwierciedlają faktyczny wpływ działającego z należytą starannością wykonawcy na możliwość osiągnięcia odpowiednich poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych.

W zakresie zaskarżanych podpunktów 6.4, 10.4, 14.2 wyroku (modyfikacja sposobu ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy) zarzucono:

7)  naruszenie przepisów postępowania, to jest art. 542 ust 1 ustawy PZP poprzez przekroczenie zasad swobodnej oceny dowodów oraz poczynienie ustaleń dowolnych, sprzecznych z treścią zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, co w konsekwencji doprowadziło do błędnych wniosków, wyrażających się w ustaleniu, że dokonanie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy jest wysoce mało prawdopodobne, tj. że może nastąpić jedynie w przypadku zaistnienia nadzwyczajnych i niespodziewanych okoliczności, podczas gdy poczynienie ustaleń prawidłowych prowadzi do wniosku, że dokonanie waloryzacji wynagrodzenia nie jest cyt. „wysoce mało prawdopodobne”.

Skarżący wskazywał, że powyższe naruszenie przepisów postępowania doprowadziło tym samym do naruszenia przepisów materialnoprawnych:

8)  przepisu art. 439 ustawy PZP poprzez jego błędną wykładnię wyrażającą się w przyjęciu, że przewidziany w projekcie umowy sposób ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy narusza przepis art. 439 ustawy PZP, podczas gdy prawidłowa wykładnia przedmiotowego przepisu prowadzić powinna do wniosku, że zamawiający przedstawił sposób ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w zgodzie z przywołanym przepisem art. 439 ustawy PZP.

Wskazując na powyższe, na podstawie art. 581 ustawy PZP skarżący wniósł o:

1)  zmianę zaskarżanego wyroku w zaskarżanej części poprzez:

a)  oddalenie odwołań (...) sp. z o.o. w sprawach KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25 w zakresie uwzględnionych zarzutów nr 5 stawianych w tych odwołaniach;

b)  oddalenie odwołań (...) sp. z o.o. w sprawach KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25 w zakresie uwzględnionych zarzutów nr 3 i 4 stawianych w tych odwołaniach;

c)  oddalenie odwołań (...) S.A. w sprawach KIO 1081/2025, KIO 1083/2025 w zakresie uwzględnionych zarzutów nr 1, 5 i 13 stawianych w tych odwołaniach;

d)  oddalenie odwołań (...) Sp. z o. o. Zakład (...) w sprawach KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 w zakresie uwzględnionych zarzutów nr 1 i 5 stawianych w tych odwołaniach;

2)  zmianę zaskarżanego wyroku w zakresie kosztów postępowania odwoławczego w zaskarżanej części i orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 589 ust. 2 ustawy PZP, poprzez obciążenie tymi kosztami odwołujących w większej proporcji, a zamawiającego w mniejszej proporcji, według norm przepisanych, adekwatnie do wniosków o zmianę zaskarżanego wyroku poprzez oddalenie odwołań w zakresie zarzutów opisanych w skardze;

3)  przeprowadzenie rozprawy;

4)  zasądzenie od przeciwników skargi na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Przeciwnik skargi (...) S.A. z siedzibą we W. w odpowiedzi na skargę Zamawiającego wniósł o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie od skarżącego (Gminy W., w imieniu i na rzecz której działa (...) sp. z o.o.) na rzecz (...) S.A. zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Przeciwnik skargi (...) sp. z o. o. Zakład (...) o odpowiedzi na skargę złożył wniosek o jej oddalenie w całości jako oczywiście bezzasadnej oraz o zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Przeciwnik skargi (...) sp. z o.o. wnosił o oddalenie skargi, a także o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 589 ust. 2 ustawy PZP oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi (...) sp. z o.o. zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przy zastosowaniu trzykrotności stawki wynagrodzenia pełnomocnika.

Przeciwnik skargi (...) sp. z o.o. wnosił o oddalenie skargi i zasądzenie od skarżącego kosztów postępowania skargowego.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

Skarga nie była zasadna.

Przedmiotem skargi Zamawiającego były 3 obszary:

1.  zmiana sposobu ustalenia kary za przekroczenie przez wykonawcę zadeklarowanego w ofercie poziomu ograniczenia składowania odpadów przez uzależnienie wysokości kary od stopnia niespełnienia zadeklarowanego poziomu;

2.  wymaganie osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie tego poziomu;

3.  sposób ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy.

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w ramach pierwszego ze wskazanych obszarów, a więc co do sposobu naliczania kary umownej za przekroczenie przez wykonawcę zadeklarowanego w ofercie poziomu ograniczenia składowania odpadów, wskazać należy, iż odwołujący i przystępujący wykonawcy wskazywali na nałożenie kary za przekroczenie deklarowanych w ofercie poziomów składowania odpadów bez względu na poziom tego przekroczenia i wywodzili, że deklarują określony poziom w ofercie z uwagi na wymagania dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie znając przebiegu wykonywania tej umowy w tym zakresie.

Sąd Zamówień Publicznych stanął na stanowisku, że należało uznać za niezgodne z zasadami współżycia społecznego i wykonywania zobowiązań, aby bez względu na poziom przekroczenia kara umowna była nakładana w tej samej wysokości – bez względu na to czy przekroczono zadeklarowany poziom tylko w ułamku procenta czy też w ogóle w tym zakresie nie wykonano zadeklarowanego w ofercie poziomu składowania.

W tej materii Sąd Okręgowy zgodził się zatem z Krajową Izbą Odwoławczą, która przyjęła, że należy dostosować karę umowną faktycznie do wartości przekroczenia zadeklarowanego w ofercie poziomu ograniczenia składowania odpadów. Sąd Okręgowy uznał, że orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie odpowiada prawu. W zakresie wywodów prawnych poczynionych przez Izbę Sąd Zamówień Publicznych przyjmuje je za własne.

Zamawiający zakwestionował to rozstrzygnięcie bowiem wskazał, że wymóg, aby w ofercie zadeklarować poziom składowania jest jednym z kryteriów oceny ofert. Wskazał, że jeżeli w toku wykonywania umowy okaże się, iż zadeklarowano nieprawdę to jednym z motywów kary, która ma być nakładana w równej wysokości na wszystkich wykonawców za przekroczenie bez względu na jego poziom jest wymuszenie od wykonawców składania oświadczenia prawdziwych w tym zakresie. Zamawiający nie zgodził się z tym, że należy w tej materii przyjmować jakikolwiek stopnie gradacji kary umownej.

Sąd Okręgowy wskazuje, że nie ulega wątpliwości, iż to zamawiający uczynił kryterium oceny ofert - deklarowany poziom składowania odpadów. Wykonawcy, którzy stają do przetargu mają zatem obowiązek zadeklarować określony poziomu ograniczenia składowania odpadów, które są na razie hipotetyczne. Skoro zamawiający sam wprowadził wymóg zadeklarowania poziomu składowania i jest to część podlegająca punktowaniu przy ocenie ofert, nie można nie wziąć pod uwagę faktu, że wykonawcy są oczywiście zainteresowani wskazywaniem w ofertach wersji najwyżej punktowanej w zakresie danego kryterium. Jest oczywistym również, że mają interes faktyczny, prawny, ekonomiczny, aby zadeklarować poziom najwyżej punktowany. Jeżeli zamawiający sam wprowadził to kryterium pozacenowe i jest wystarczające dla zamawiającego żeby wykonawca złożył oświadczenie na jakim poziomie przewiduje poziom składowania odpadów, to nie jest właściwe powiązanie kary umownej z przekroczeniem oferowanego poziomu składowania bez względu na poziom przekroczenia. Jest to bowiem parametr, na który wykonawca nie ma decydującego wpływu. Na poziom składowania wpływ ma zamawiający, a w przeważającej mierze mieszkańcy gminy i inni producenci odpadów. Istotnym jest więc, że w kontekście zadeklarowanego poziomu składowania odpadów rozważane są jedynie przewidywania, albowiem to co zadzieje się w trakcie wykonywania umowy jest okolicznością przyszłą nieustaloną co do wysokość, która zależy w części od zamawiającego, w części od wykonawcy, natomiast w największym zakresie od mieszkańców od których odbierane są odpady. Nie można tym samym przyjąć a priori, że każde nieosiągnięcia poziomów deklarowanych w ofercie jest równoznaczne z nierzetelnym oświadczeniem.

Omawiana kara umowna jest w oczywisty sposób skorelowana z błędnym założeniem zamawiającego, że wykonawca ma pełen wpływ na osiągnięty ostatecznie poziom składowania przez co pełen wpływ na realizację deklarowanego poziomu. Założenie pośrednio obejmuje również element rzekomego celowanego zawyżania deklarowanych poziomów, przed czym zamawiający usiłuje się bronić.

W tym kontekście podkreślenia wymaga, iż w ramach realizacji zamówienia publicznego wykonawca ma do wykonania określone świadczenie i winien być rozliczany z tego na co faktycznie ma wpływ. Za niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców należało zatem uznać wprowadzenie kary umownej w jednej wysokości bez względu na poziom przekroczenia.

Kolejno wskazać należy, że w ocenie zamawiającego istotny (choć nie rażąco wygórowany w rozumieniu art. 484 § 2 k.c.) poziom kary umownej ma na celu uniknięcie sytuacji składania przez wykonawców nierzetelnych oświadczeń w ofercie, a gradacja kary, wypaczałaby sens tej kary, która jest karą za wystąpienie zdarzenia w postaci nieosiągnięcia zadeklarowanej wartości (czyli w istocie złożenia nierzetelnego oświadczenia na etapie ofertowym). Zamawiający w tym wypadku optował za zastosowaniem metody zerojedynkowej - a zatem, jeżeli nie osiągnie się poziomu zadeklarowanego w kryterium, za które otrzymało się punkty, należy przy obliczaniu kary przyjąć, że w kryterium tym punktów nie przyznano.

Sąd Okręgowy nie zgadza się z takim stanowiskiem zamawiającego. Zdaniem Sądu Zamówień Publicznych zamawiający nie pełni roli wychowawczej w stosunku do wykonawców. Ma pewne narzędzia do przymuszenia wykonawców do wykonania umowy, do zmodyfikowania sposobu wykonywania umowy. Jednakże powinien odbierać co do zasady wszelkie oświadczenia jako prawdziwe i składane w dobrej wierze.

Ponadto zdaniem Sądu Okręgowego takie ukształtowanie kary umownej sprawia, iż po pierwsze wykonawca ryzyko zapłaty takiej kary kalkuluje w cenie oferty, która tym samym staje się wyższa. Po drugie tak zastrzeżona kara umowna nie spełnia funkcji stymulacyjnej, stanowiącej dla dłużnika bodziec do wykonania zobowiązania, albowiem w przypadku choćby minimalnego przekroczenia zadeklarowanego składnika wykonawca zapłaci karę umowną w tej samej wysokości co w przypadku przekroczenia w znacznym stopniu. Zatem motywacja dłużnika to dalszych starań w zakresie należytego wykonania zobowiązania w tej części chociaż po minimalnym przekroczeniu zdeklarowanego poziomu ograniczenia składowania odpadów będzie zapewne na niskim poziomie, a więc taki sposób sformułowania kary może zadziałać wręcz demobilizująco.

Warto wskazać tu na analogię do deklarowania przez wykonawców terminu realizacji umowy w ramach kryteriów oceny ofert. Powszechne jest, że w takiej sytuacji wysokość zastrzeganych przez zamawiających w dokumentacji przetargowej kar umownych zależy od czasu przekroczenia zadeklarowanego terminu wykonania umowy. Oczywiście można wyobrazić sobie sytuację kiedy to zamówienie związane jest z organizacją konkretnego wydarzenia z terminem ściśle określonym co do dnia i realizacja zamówienia po terminie tego wydarzenia będzie dla zamawiającego zupełnie bezużyteczna. Wtedy zastrzeżenie kary w jednej określonej wysokości, bez gradacji kary ze względu na czas przekroczenia zadeklarowanego terminu byłaby zasadna. W pozostałych przypadkach gradacja kary jest jak najbardziej pożądana albowiem pozwala lepiej spełniać zastrzeżonej karze umownej przypisane jej funkcje w szczególności stymulacyjną. „Kara umowna jest bowiem dodatkowym zastrzeżeniem umownym, które zgodnie z zasadą swobody umów może być wprowadzone do treści umowy, mając na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami poprzez skłonienie strony zobowiązanej do ścisłego wypełnienia zobowiązania. Stanowi ona niejako gwarancję spełnienia świadczenia przez dłużnika.” (R. Tanajewska [w:] Kodeks cywilny. Komentarz aktualizowany, red. P. Nazaruk, LEX/el. 2024, art. 483.).

Odnosząc powyższe do zastrzeżenia kary umownej w wysokości stałej bez względu na wysokość przekroczenia zadeklarowanego poziomu ograniczenia składowania odpadów nie znajduje uzasadnienia w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Istotnie bowiem chociażby wysokość kar administracyjnych nakładanych na zamawiającego w związku z przekroczeniem określonych poziomów ograniczenia składowania odpadów, czy wpływ na środowisko takiego przekroczenia są zależne od jego wysokości – im mniejszy poziom przekroczenia: tym wysokość należności nakładanych na zamawiającego mniejsza bądź ich brak oraz tym mniejszy negatywny wpływ na stan środowiska.

Jak słusznie wskazywał odwołujący (...) S.A. Izba nie negowała bowiem samej idei kary za niewykonanie deklaracji z oferty co do osiągnięcia określonego poziomu ograniczenia składowania odpadów, lecz zakwestionowała brak odpowiedniej gradacji tej kary w zależności od wagi (stopnia) naruszenia. Innymi słowy, pierwotne postanowienie umowne miało charakter bezwzględny - każde przekroczenie deklarowanego poziomu ograniczenia składowania odpadów skutkowałoby taką samą sankcją niezależnie od wysokości takiego przekroczenia. Taka konstrukcja kary umownej była niewątpliwie nieproporcjonalna i sprzeczna z art. 5 k.c., art. 353 ¹ k.c. oraz z art. 483 § 1 k.c., jak też naruszająca podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. Brak stopniowalności kary oznacza, że drobne uchybienie wykonawcy (praktycznie nieodczuwalne dla zamawiającego) skutkowałoby taką samą dolegliwością finansową dla wykonawcy jak poważne naruszenie - co stoi w sprzeczności z zasadą proporcjonalności oraz sprawiedliwości kontraktowej. Krajowa Izba Odwoławcza słusznie więc uznała, że kara umowna musi pozostawać w rozsądnej relacji do skali niewykonania zobowiązania. Wprowadzenie gradacji kary w zależności od stopnia niespełnienia deklaracji wykonawcy jest właśnie mechanizmem zapobiegającym owej dowolności i zapewniającym racjonalne powiązanie kary z potencjalnym uszczerbkiem zamawiającego. Gradacja kary zapobiega również demotywacji wykonawcy, gdyż premiuje częściowe wykonanie zobowiązania, proporcjonalnie zmniejszając dolegliwość sankcji w zależności od stopnia zbliżenia się do celu. Jest to rozwiązanie korzystniejsze także dla zamawiającego, bo zachęca wykonawcę, by walczył o każdy procent ograniczenia składowania, a nie zaniechał starań po przekroczeniu progu karalności.

Sąd Zamówień Publicznych stoi na stanowisku, że Izba w sposób prawidłowy skorygowała postanowienie umowne tak, aby odpowiadało ono zasadom proporcjonalności i racjonalności wymaganym w zamówieniach publicznych (art. 16 pkt 3 ustawy PZP), a także odpowiadało celom zastrzegania kary umownej jako instytucji prawa cywilnego (prawa zobowiązań), w tym roli stymulacyjnej oraz represyjnej, przy zachowaniu jej adekwatności do stopnia naruszenia. Takie ukształtowanie kary umownej jest tym bardziej uzasadniono gdyż uzyskany poziom zależy w dużej mierze od czynników niezależnych od wykonawców.

Zamawiający podnosił, że wykonawca nie powinien deklarować wartości nierealnej do uzyskania tylko po to, aby otrzymać dodatkowe punkty. W tym kontekście wskazania wymaga, iż przed stworzeniem dokumentacji przetargowej w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert to zamawiający powinien w sposób przejrzysty i proporcjonalny ustalić jakie poziomy ograniczenia składowania odpadów są realne – możliwe do uzyskania w realiach rynkowych związanych z wykonaniem tego rodzaju zamówień i w ten sposób wystosować odpowiednie postanowienia dotyczące sposobu deklaracji tego pozacenowego kryterium oceny ofert.

Dodatkowo wskazania wymaga, iż sam fakt, że wzór stosowany w celu obliczenia kary stanowi matematyczne przekształcenie wzoru określonego dla obliczenia kryteriów nie wystarczy dla uznania, że kara jaka zostanie na jego podstawie naliczona nie jest rażąco wygórowana. Nie sposób ustalania kary, a jej finalna wysokość podlega bowiem analizie w świetle art. 484 § 2 k.c.

Podsumowując, Sąd Zamówień Publicznych uznał, że Krajowa Izba Odwoławcza omówioną powyżej kwestię oceniła prawidłowo i skarga w tym zakresie podlegała oddaleniu.

Odnosząc się kolejno do wymagania osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie tego poziomu, przypomnienia w tym miejscu wymaga, iż część odwołujących się wykonawców kwestionowało karę umowną za nieosiągnięcie poziomu wskazując na niemożność spełnienia tego świadczenia w tym zakresie, brak odpowiedzialności wykonawcy w tej części za zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza oceniła, że jedynie wykonawca (...) S.A. postawił prawidłowe zarzuty w tym zakresie, albowiem powiązał z karą umowną również kwestię nałożenia w dokumentacji zamówienia obowiązku wykonawcy do osiągnięcia określonego poziomu.

Zamawiający zaskarżył orzeczenie Izby, która wskazała, że kary umowne w omawianym zakresie muszą być opisane w taki sposób, aby wynikało z nich za co odpowiada wykonawca. Zamawiający winien zatem dostosować wysokość kar umownych i sposób ich przypisywania wykonawcy w zależności od zakresu jego odpowiedzialności za niewykonanie w tym zakresie zobowiązania oraz inne czynniki w tym wpływ zamawiającego oraz samych mieszkańców za strumień odpadów.

Zamawiający wskazywał, że kara umowna powinna być nakładana, bowiem zgodnie z przepisami wykonawca może wziąć na siebie obowiązek ponoszenia odpowiedzialności za osiąganie poziomu recyklingu, a przepisy nie zabraniają takiej odpowiedzialności.

Sąd Zamówień Publicznych uznał skargę w tym zakresie za niezasadną albowiem wykonawcy powinni mieć nakładane kary umowne jedynie za to, za co ponoszą odpowiedzialność. Nie można nakładać kary umownej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie świadczenia, które nie zależy od wykonawcy, które są niewykonalne albowiem umowa w tym zakresie jest nieważna. Szerzej na ten temat w uzasadnieniu wyroku w sprawie, w której strony są tożsame - XXIII Zs 96/25. Strona nie może zobowiązać się w sposób skuteczny i ważny do świadczenia, którego nie jest w stanie wykonać. Izba słusznie stwierdziła, że z przedstawionych przez strony stanowisk, w tym w szczególności złożonych przez nich dowodów, wynika, że osiągnięcie przez wykonawców wymaganych przez zamawiającego poziomów recyklingu nie będzie możliwe w zaplanowanym okresie realizacji umów.

Ponadto to nie tylko wykonawca realizujący zamówienie, ale przede wszystkim mieszkańcy W. mają wpływ na jakość odpadów poprzez ich selektywną zbiórkę. Prawidłowy jest zatem wyrok Izby, który potwierdza, że odpowiedzialność za nieosiągnięcie poziomów recyklingu nie może być w niniejszej sprawie w prosty sposób przeniesiona w całości na wykonawcę.

Jak prawidłowo zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza poziom recyklingu osiągany przez gminę obliczany jest nie tylko w odniesieniu do odpadów, które zobowiązany jest zagospodarować wykonawca na podstawie umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale także w odniesieniu do innych odpadów poddanych recyklingowi, a wytworzonych na terenie gminy. Przykład 2023 roku pokazuje, że wymagany poziom recyklingu został ostatecznie osiągnięty, jednakże 23,4% odpadów poddanych recyklingowi, które zostały uwzględnione do obliczenia tego poziomu, to bioodpady poddane recyklingowi u źródła na terenie rodzinnych ogrodów działkowych. Bez tej pozycji osiągnięcie wymaganego poziomu nie byłoby możliwe, a za recykling tych odpadów wykonawca umowy w sprawie zamówienia publicznego nie odpowiadał.

Nie ma oczywiście przeszkód, aby nałożyć na wykonawcę obowiązek na tym samym poziomie co obowiązujący gminę zgodnie z ww. przepisami u.c.p.g., a nawet na wyższym poziomie – o ile takie świadczenie jest możliwe do zrealizowania przez wykonawcę. Natomiast materiał dowodowy przedstawiony w ramach postępowania odwoławczego wskazał, iż osiągnięcie przez wykonawcę w ramach zleconego zamówienia takiego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych jaki wymagany jest od gminy w 2026 oraz 2027 roku jest nierealny.

Ponadto art. 9g u.c.p.g., który wskazał jako podstawę prawną zarzutu skarżący, stanowi, iż podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości (a nie na podstawie umowy z gminą) jest obowiązany do osiągnięcia w danym roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych poziomów:

a. przygotowania do ponownego użycia i recyklingu określonych w art. 3aa albo art. 3b ust. 1 u.c.p.g.;

b. ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3c ust. 2 pkt 1 u.c.p.g.;

c. nieprzekraczających poziomów składowania określonych w art. 3b ust. 2a u.c.p.g.

Obowiązek wynikający z art. 9g u.c.p.g osiągnięcia wskazanego w art. 3b u.c.p.g. poziomu recyklingu przez podmiot odbierający odpady komunalne zachodzi zatem jedynie w sytuacji, gdy podmiot ten odbiera odpady komunalne od właścicieli nieruchomości na podstawie zawartej z nimi umowy (art. 6c ust. 3a u.c.p.g.). Adresatem obowiązków wynikających z art. 9g u.c.p.g. jest więc podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości. Przedsiębiorca działający poza gminnym systemem gospodarowania odpadami jest zobowiązany do osiągnięcia tych samych wskaźników jak gmina. Taka regulacja wynika stąd, że na gminie spoczywa obowiązek osiągania określonych poziomów, natomiast w zakresie określonym w art. 9g u.c.p.g. nie jest ona odbiorcą odpadów i nie ona organizuje ich odbiór (zob. wyrok WSA w Krakowie z 16.12.2016 r., II SA/Kr 1350/16, LEX nr 2190163). Umowa pomiędzy podmiotem odbierającym a właścicielem nieruchomości zawierana jest w sytuacji, gdy właściciel nieruchomości decyduje się wyłączyć z gminnego systemu gospodarowania odpadami - zatem taka sytuacja dotyczy odpadów odebranych poza systemem gminnym, którego dotyczy przetarg. Innymi słowy, odpady, o których mowa w art. 9g u.c.p.g., nie są przedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie.

Słusznie zatem Izba uznała, że wskazana regulacja dotyczy wyłącznie podmiotu odbierającego odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości, a nie wykonawcy zawartej z gminą umowy w sprawie zamówienia publicznego. Gdyby wolą ustawodawcy było rozciągnięcie ww. obowiązku także na drugą kategorie podmiotów, o których mowa powyżej, to znalazłoby to jednoznaczne odzwierciedlenie w przepisach u.c.p.g. Takiego przepisu ustawa ta jednak nie zawiera.

Za prawidłowe należy także uznać wywody odwołującego (...) sp. z o. o. Zakład (...), że obowiązek osiągnięcia wskazanego w art. 3b ust. 1 u.c.p.g. poziomu recyklingu, będzie ciążył na podmiocie odbierającym odpady jedynie w sytuacji, gdy ten działa poza gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi, np. gdy właściciel nieruchomości niezamieszkałej złożył wniosek do gminy o wyłączenie z gminnego systemu gospodarki odpadami. W niniejszej sprawie zamówienia obejmują odbiór, zbieranie, transport oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy W. - objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami, a więc z nieruchomości, których właściciel nie złożył wniosku o ich wyłączenie z tego systemu. W związku z powyższym, nie można wywodzić z przepisu art. 9g u.c.p.g., tak jak to czyni skarżący, iż to na wykonawcy ciąży ustawowy obowiązek osiągnięcia poziomu recyklingu, ponieważ przepis ten nie ma zastosowania do wykonawcy realizującego niniejsze zamówienia. Zatem, wskazany przez skarżącego zarzut naruszenia przepisu art. 9g u.c.p.g. jest zupełnie niezasadny.

Przechodząc do kwestii sposobu ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, wskazać należy, że Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, iż waloryzacja wprowadzona przepisami Prawo zamówień publicznych w obecnym brzmieniu powinna być waloryzacją realną, co znaczy, że istnieje w ogóle możliwość, aby takiej waloryzacji dokonać zgodnie z celem ustanowienia waloryzacji z art. 439 ustawy PZP. Sensem bowiem waloryzacji jest równowaga kontraktowa stron umowy i rzetelny podział ryzyk związanych z realizacją zamówienia, w tym utrzymanie założonej na kontrakcie rentowności po stronie wykonawcy na względnie stałym poziomie, dzięki czemu nie musi on w momencie kalkulacji swojej oferty zakładać nieprzewidywalnych marginesów marżowych, ponieważ może się spodziewać, że wahania gospodarcze czy ekonomiczne mające wpływ na cenę zostaną zrównoważone właśnie przez instytucję waloryzacji mającej na celu utrzymanie stron kontraktu w równowadze. Zatem po zaakceptowaniu stanowiska, że waloryzacja jest słuszna i powinna być chroniona prawem, co w przypadku zamówień publicznych wprost wynika z art. 439 ustawy PZP, pozostaje dobór właściwego mającego oparcie w rzeczywistych wydarzeniach w makro otoczeniu gospodarczym wskaźnika wzrostu kosztów, które waloryzacja ma rekompensować poprzez proporcjonalną zmianę wynagrodzenia wykonawcy.

Wysokość wskaźników z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wpisana przez zamawiającego powodowała, że waloryzacja prawdopodobnie w ogóle nie nastąpi, albowiem kilkanaście miesięcy w których wskaźniki przekraczały poziomy, od których wykonawca może złożyć wniosek o waloryzację wynagrodzenia nastąpiły przy kumulacji okresu po wybuchu pandemii Covid-19, z jednoczesnym okresem ataku zbrojnego Rosji na Ukrainę. W tych kilkunastu miesiącach kumulacja wydarzeń o nadzwyczajnym charakterze spowodowała, że te wskaźniki były wysokie. Ten aspekt zamawiający zdaje się zupełnie pomijać w ramach tak treści zarzutu numer 7 skargi jaki i jego uzasadnienia.

Argumentacja zamawiającego przedstawiona w skardze wręcz potwierdza zasadność rozwiązania przyjętego przez Krajową Izbę Odwoławczą na gruncie zasad logiki i doświadczenia życiowego.

Przypomnieć w tym miejscu wymaga, iż Światowa Organizacja Zdrowia (WHO) w dniu 11 marca 2020 roku ogłosiła pandemię Covid-19, zaś 5 maja 2023 roku obwieściła, że choroba Covid-19 przestała stanowić globalne zagrożenie dla zdrowia publicznego. Z kolei pełnoskalowa inwazja zbrojna Rosji na Ukrainę rozpoczęła się 24 lutego 2022 roku i trwa nadal.

Zamawiający natomiast wskazał, iż przed sformułowaniem klauzuli waloryzacyjnej w analizowanym postępowaniu przeprowadził szczegółowe analizy retrospektywne, z których jasno wynika, iż w nieodległej przeszłości taki poziom jaki został przyjęty w projektowanych postanowieniach umownych był odnotowywany. Jak ustalił w okresie od marca 2022 roku do kwietnia 2023 roku zagregowana suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych liczona za sześć poprzedzających miesięcy regularnie przekraczała poziom >6% - dla analizowanych na potrzeby opracowania dokumentacji zamówienia 50 ostatnich miesięcy, czyli okresu od stycznia 2021 roku do lutego 2025 roku przekroczenie przyjętego w projekcie umowy poziomu >6% wystąpiło w 13 miesiącach, czyli w 26% przypadków, zaś przekroczenie poziomu >4,5% w 18 miesiącach, czyli w 36% przypadków.

Sąd Okręgowy nie tracił jednak z pola widzenia faktu, który w ocenie Izby był decydujący, iż przekroczenie wskaźników od marca 2022 roku do kwietnia 2023 roku przypada na szczególny okres pandemii Covid-19 oraz początku wojny na Ukrainie, które to wydarzenia bezsprzecznie wpłynęły na taką wysokość przyjętych wskaźników. Także w obliczu przedstawionego przez odwołującego (...) sp. z o.o. zestawienia stanowiącego załącznik do pisma procesowego z 22 maja 2025 roku, wysokość przyjętych wskaźników jawi się jako nierealistyczna. Przedstawiono bowiem wykaz zagregowanych miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych za ostatnie 6 miesięcy (gdzie poprzedni miesiąc = 100) na przestrzeni ostatnich ponad 20 lat wraz z wykazem miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) na przestrzeni ostatnich ponad 20 lat. Jak słusznie wskazała Izba ze wskazanego zestawienia zagregowanych miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych za ostatnie 6 miesięcy (poprzedni miesiąc = 100) wynika, że sytuacje, w których w świetle projektowanych postanowień umowy stronom przysługiwałaby waloryzacja wynagrodzenia wystąpiły jedynie wtedy, gdy miała miejsce kumulacja pandemii COVID-19 i wojny na Ukrainie.

Ustalenia zamawiającego i Izby są zbieżne co do okresu w którym wskaźniki przekroczyły określony poziom. Jednakże zamawiający nie wziął pod uwagę szerszej perspektywy wskazanej przez odwołującego (ponad 20-letniej) oraz okoliczności towarzyszących okresowi, w którym poziom wskaźników uzasadniałby waloryzację.

Dodatkowo należy wskazać, iż Izba odniosła się do aktualnego poziomu inflacji oraz jego projekcji na najbliższe lata nie jako argumentu o iluzoryczności potencjalnej waloryzacji (jak twierdził zamawiający w uzasadnieniu skargi), lecz jako przesłanki do ustalenia tych wskaźników w projektowanych postanowieniach umownych na poziomie określonym w wyroku Izby, co należało uznać za działanie prawidłowe. Poza bowiem przedstawieniem stosownej argumentacji wskazującej na zbyt wysoki poziom wskaźników, Izba uzasadniła także należycie wartości przyjęte w wyniku rozpoznania zarzutów odowłań, czemu dała wyraz w podpunktach 6.4, 10.4, 14.2 zaskarżonego wyroku.

Zamawiający powoływał się także na wyrok dotyczący poprzednich postępowań wydany przez Izbę o sygn. akt KIO 2895/23, sygn. akt KIO 2902/23, sygn. akt KIO 2910/23 z 3 listopada 2023 roku. W ramach tamtego postępowania odwoławczego Izba uznała, że „odwołujący nie wykazał, dlaczego dopiero zmniejszenie współczynników waloryzacji z 6% do 4,5% - w odniesieniu do pierwszej waloryzacji i z 4,5% do 3% w odniesieniu do kolejnych waloryzacji miałoby być zgodne z przepisami ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego.” Wskazane orzeczenie dotyczyło postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy W. z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – (...), zadanie nr 2 – (...), zadanie nr 3 – (...), zadanie nr 4 – (...), Zadanie nr 5 – (...)”, numer referencyjny: (...).

Krajowa Izba Odwoławcza w ramach postępowania odwoławczego, a kolejno Sąd Zamówień w toku postępowania skargowego ocenia zarzuty zawarte w odwołaniu i skardze przez pryzmat dokumentacji konkretnego postępowania oraz dowodów, twierdzeń i argumentacji przedstawianych przez odwołujących, zamawiającego, przystępujących, skarżących i uczestników w rozpoznawanej sprawie. Tym samym zdaniem Sądu Okręgowego dokumentacja i twierdzenia stron przedstawione w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25, KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1081/25, KIO 1082/25, KIO 1083/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 oraz w postępowaniu skargowym pod sygn. akt XXIII Zs 101/25 pozwoliły na nakazanie dokonania zmian w dokumentacji przetargowej w takim kształcie jaki został wskazany przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku.

Sąd Okręgowy podziela rozważania Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Biorąc pod uwagę uzasadnienie przepisów o waloryzacji wyrażone w uzasadnieniu projektu ustawy, gdzie wskazano, że chodzi o zapewnienie równowagi pomiędzy interesem wykonawcy oraz zamawiającego. Wykonawca musi mieć też pewność, że wykonanie umowy będzie dla niego ekonomicznie uzasadnione. Celem jest też zapewnienie równowagi w ponoszeniu ryzyka kontraktowego. Jednakże waloryzacja przewidywana przez zamawiającego w umowach obecnie powyżej 6-miesięcy a wcześniej 12-miesięcy musi być realna.

Jak trafnie wskazuje się w doktrynie, stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowie w sprawie zamówienia publicznego pozwala na zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując ryzyko pokrzywdzenia obu stron umowy na skutek zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie realizacji zamówienia. Klauzule te zapewniają bowiem konieczną elastyczność w kształtowaniu kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie, umożliwiając jednocześnie bieżące dostosowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego zamawiającego z wykonawcą do zmiany okoliczności. Obligatoryjne stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 6 miesięcy zdejmuje z wykonawcy ciężar zadeklarowania w ofercie niezmiennej ceny, co prowadziło do jednostronnego obciążenia wykonawcy ryzykiem późniejszej zmiany stosunków gospodarczych. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jest również korzystna dla zamawiających, gdyż umożliwia ponoszenie przez nich rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, bez wliczania ryzyka ich wzrostu już w cenę oferty. Wreszcie wskazuje się, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega również powstawaniu sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym samym sprzyja trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron umowy (por. M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 439, Warszawa 2021 oraz A. Matusiak, Waloryzacja umów, Zamówienia Publiczne. Doradca. 2021, nr 9).

Uregulowania zawarte w art. 439 ust. 1 i 2 ustawy PZP mają charakter bezwzględnie obowiązujący, a zatem stanowią ustawowe ograniczenie swobody umów zawieranych w sprawie zamówień publicznych, które obligatoryjnie muszą zawierać klauzule waloryzacyjne. Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że za kształtowanie postanowień tych umów odpowiedzialny jest zamawiający, który ma obowiązek przestrzegać zasady proporcjonalności, uzasadniony jest wniosek, że do natury stosunku zobowiązaniowego zawieranego w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy zachowanie ekwiwalentności świadczeń na poziomie zbliżonym do ustalonego w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty.

Obligatoryjne elementy klauzuli waloryzacyjnej mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień umownych. Zamawiający wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę ma pozostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w zakresie jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia (Druk nr 3624 Rządowy projekt ustawy - Prawo zamówień publicznych. Uzasadnienie, s. 84).

Skoro prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna służyć równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i być adekwatna do aktualnej sytuacji rynkowej, należy uznać, że zamawiający w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego za wysoko określił próg zmiany wskaźnika warunkującego uprawnienie do waloryzacji.

Zdaniem Sądu Okręgowego określenie „realna” nie oznacza taka, która nastąpi w trakcie wykonywania zamówienia publicznego. Waloryzacja powinna występować, jeżeli rzeczywiście nastąpi wzrost kosztów realizacji zamówienia opisanych stosownymi wskaźnikami waloryzacyjnymi na realistycznym poziomie. W tym kontekście przyjęcie takiego poziomu, który od ponad 20 lat wystąpił tylko w szczególnym okresie pandemii i rozpoczęcia konfliktu zbrojnego w Ukrainie – jest zabiegiem czysto iluzorycznym, gdyż czyni te zapisy umowy martwe.

Zamawiający winien w tym zakresie posłużyć się bowiem danymi historycznymi, odnosić się do realiów rynkowych, tymczasem ustalał warunki w oderwaniu od powyższych, traktując nadzwyczajne okoliczności jako reprezentatywne i miarodajne.

Klauzule waloryzacyjne nie mają zapewnić, ażeby całość ryzyka wynikającego z tychże zmian spoczywać miała na zamawiającym, jednakże konieczne jest faktyczne umożliwienie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, nie zaś jedynie formalne wypełnienie przez zamawiającego wymogów ustawowych, które prowadzi wyłącznie do obejścia przepisu art. 439 ust. 1 ustawy PZP

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż sami wykonawcy dokonując kalkulacji oferty ryzyko inflacyjne powinni przewidywać. Jednakże obniżenie wskaźników założonych przez zamawiającego w przedmiotowej sprawie ma uzasadnione podstawy albowiem nie ulega wątpliwości, że tylko w okresie faktycznie wyjątkowym – kumulacji czasu pandemii i wojny, to był czas kiedy wskaźniki pierwotnie przewidziane w dokumentacji były osiągane.

W związku z tym Skład Orzekający Sądu Zamówień Publicznych uznał, że to nie jest prawidłowo sformułowana dokumentacja zamówienia i orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie odpowiada prawu oraz zasadom należytego traktowania kontrahenta.

Podsumowując warto także podzielić pogląd wyrażony w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej wskazujący, że przewidzenie w umowie postanowień w zakresie klauzuli waloryzacyjnej, które nie mają charakteru iluzorycznego, lecz mają szansę zostać zastosowane w trakcie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, w większym stopniu służy interesom zamawiającego (a w tym przypadku Gminie W., a w konsekwencji mieszkańcom W.), niż samym wykonawcom. W przypadku bowiem zawarcia w umowie zbyt rygorystycznych zasad dokonania waloryzacji wynagrodzenia, ryzyko związane ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia zostanie uwzględnione w cenie ofertowej, co będzie skutkować znaczącym jej zwiększeniem. W takiej sytuacji ryzyko zostanie od razu przeniesione na zamawiającego, bez względu na to, w jakim stopniu ulegną zmianie ceny materiałów oraz koszty związane z realizacją zamówienia.

Zamawiający zaskarżył orzeczenia co do kosztów postępowania w zakresie zaniżonej proporcji obciążenia odwołującego i zawyżonej proporcji obciążenia zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego tj. punkty 4, 8, 12, 16 wyroku Krajowej Izby Odwoławczej.

Uzasadnienie skargi nie zawiera rozwinięcia tegoż zakresu zaskarżenia. Także na rozprawie skarżący w tej kwestii nie przedstawił swojego stanowiska.

Sąd Okręgowy uznał, że tak sprecyzowane żądania w zakresie kosztów nie nadają się do rozpoznania, tym bardziej biorąc pod uwagę, że strona skarżąca była zastępowana przez profesjonalnego pełnomocnika. Sąd obowiązany jest do równego traktowania stron postępowania i nie może wyręczać pełnomocnika w prawidłowym formułowaniu zarzutów i uzasadnienia tychże w skardze.

Krajowa Izba Odwoławcza uzasadniając koszty postępowania w każdym przypadku rozpisała w jakiej części obciąża nimi odwołującego, w jakiej części zamawiającego, a w samej skardze zamawiającego brak jest sprecyzowania na czym te nieprawidłowości w jego ocenie polegały.

W związku z tym w tym zakresie również skarga została oddalona.

Sąd Okręgowy odniesie się także do podniesionych zarzutów naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP – w ramach zarzutu nr 2 i 7 poprzez a) przekroczenie zasad swobodnej oceny dowodów oraz poczynienie ustaleń dowolnych, sprzecznych z treścią zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego .

Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 ustawy PZP). Ustalony stan rzeczy to taki, który znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym ocenionym wedle reguł wyrażonych w art. 542 ustawy PZP i reguł dowodowych ustanowionych w oddziale 6 rozdziału 2 działu IX Prawa zamówień publicznych. Postępowanie dowodowe w postępowaniu odwoławczym służy zgromadzeniu dowodów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Skład orzekający ocenia wiarygodność oraz moc każdego z dowodów odrębnie według własnego uznania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy PZP). Przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie (art. 531 ustawy PZP). Należy wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza ma swobodę w ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, natomiast zarzut naruszenia tego uprawnienia może być usprawiedliwiony tylko wówczas, gdyby Izba zaprezentowała rozumowanie sprzeczne z regułami logiki, bądź doświadczeniem życiowym. Dlatego też dla skuteczności tego zarzutu nie wystarcza stwierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych, odwołujących się do stanu faktycznego, który w przekonaniu skarżącego odpowiada rzeczywistości. Konieczne jest zatem wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie w tym zakresie. Dlatego też należy wskazać jakie kryteria oceny zostały naruszone przy ocenie konkretnych dowodów uznając brak wiarygodności i mocy dowodowej. Natomiast nie jest wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjęła Izba wadze, doniosłości poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena Izby.

Sąd Zamówień Publicznych w stosunku do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej jest zobowiązany do oceny, czy postawiony przez skarżącego zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP wykazuje, że Izba uchybiła zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego. Jedynie to bowiem może być przeciwstawione uprawnieniu Izby do dokonywania swobodnej oceny dowodów.

Skarżący w przedmiotowej sprawie nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania przyczyn dyskwalifikujących rozumowanie Krajowej Izby Odwoławczej i ustalenia przez nią dokonane. Skarżący nie wskazał jakie zasady wnioskowania oraz logicznego rozumowania zostały przez Izbę naruszone i jaki to miało wpływ na treść ustaleń. Zarzuty naruszenia przepisów postępowania miały zatem jedynie wymiar polemiczny.

Sąd Zamówień Publicznych uznał, że Krajowa Izba Odwoławcza dokonała niezwykle wnikliwej analizy przedstawionych przez odwołujących, zamawiającego dokumentów dotyczących perspektywy historycznej związaniem z usługami oczyszczania miasta i wyciągnęła z tego materiału logiczne wnioski, które zostały szczegółowo przedstawione powyżej w ramach streszczenia uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania zasadności zarzutów podniesionych przez skarżącego, co na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP musiało skutkować oddaleniem skargi jako bezzasadnej.

Sąd Okręgowy o kosztach postępowania skargowego orzekł stosownie do treści art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu i tym samym obciążył (...) sp. z o.o. we W., działającą w imieniu i na rzecz Gminy W. kosztami postępowania w całości jako stronę przegrywającą.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez przeciwnika skargi (...) sp. z o.o. sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego go adwokata w kwocie 3 600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1964 z późn. zm.). Wskazać należy, iż w ramach postępowania skargowego nie została uiszczona opłata skarbowa od złożenia dokumentu stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa przez przeciwnika skargi.

Ponadto Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniosku przeciwnika skargi (...) sp. z o.o. o zasądzenie wielokrotności stawki minimalnej wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do treści § 15 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie opłatę ustala się w wysokości przewyższającej stawkę minimalną, która nie może przekroczyć sześciokrotności tej stawki ani wartości przedmiotu sprawy, jeśli uzasadnia to:

1)  niezbędny nakład pracy adwokata, w szczególności poświęcony czas na przygotowanie się do prowadzenia sprawy, liczba stawiennictw w sądzie, w tym na rozprawach i posiedzeniach, czynności podjęte w sprawie, w tym czynności podjęte w celu polubownego rozwiązania sporu, również przed wniesieniem pozwu;

2)  wartość przedmiotu sprawy;

3)  wkład pracy adwokata w przyczynienie się do wyjaśnienia okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, jak również do wyjaśnienia i rozstrzygnięcia istotnych zagadnień prawnych budzących wątpliwości w orzecznictwie i doktrynie;

4)  rodzaj i zawiłość sprawy, w szczególności tryb i czas prowadzenia sprawy, obszerność zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego lub biegłych sądowych, dowodu z zeznań świadków, dowodu z dokumentów, o znacznym stopniu skomplikowania i obszerności.

Na gruncie przedmiotowej sprawy powiększenia stawki minimalnej względem pełnomocnika przeciwnika skargi zdaniem Sądu Okręgowego nie uzasadnia żadna ze wskazanych przesłanek. Sprawa nie jest bowiem bardziej zawiła ani skomplikowana pod względem prawnym i faktycznym niż inne sprawy z zakresu zamówień publicznych związane z gospodarowaniem odpadów rozpoznawane przed tym Sądem. Ponadto skarga objęła zakresem zaskarżenia jedynie jeden z pięciu zarzutów podniesionych w odwołaniu przeciwnika skargi (...) sp. z o.o. Tym samym także nakład pracy adwokata nie stanowił okoliczności przemawiającej za przyznaniem kosztów zastępstwa procesowego w ramach postępowania skargowego w wysokości wyższej niż stawka minimalna.

W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził od (...) sp. z o.o. we W., działającej w imieniu i na rzecz Gminy W., na rzecz (...) sp. z o.o. w R. koszty postępowania skargowego w kwocie 3 600 zł (punkt II wyroku).

Następnie koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi poniesione przez przeciwnika skargi (...) sp. z o.o. sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 3 600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.) oraz opłaty skarbowej od złożenia dokumentu stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa w kwocie 17 zł (art. 1 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 4 w zw. z pkt IV załącznika do ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej, t.j. Dz. U. z 2025 r. poz. 1154), łącznie 3 617 zł.

Tym samym Sąd Zamówień Publicznych zasądził od (...) sp. z o.o. we W. działającej w imieniu i na rzecz Gminy W. na rzecz (...) sp. z o.o. w B. koszty postępowania skargowego w kwocie 3 617 zł (punkt III wyroku).

Dalej, koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez przeciwnika skargi (...) S.A. sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego go adwokata w kwocie 3 600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz opłaty skarbowej od złożenia dokumentu stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa w kwocie 17 zł (art. 1 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 4 w zw. z pkt IV załącznika do ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej), łącznie 3 617 zł.

W rezultacie Sąd Okręgowy zasądził od (...) sp. z o.o. we W. działającej w imieniu i na rzecz Gminy W. na rzecz (...) S.A. we W. koszty postępowania skargowego w kwocie 3 617 zł (punkt IV wyroku).

Kolejno koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi poniesione przez przeciwnika skargi (...) sp. z o.o. Zakład (...) sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 3 600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz opłaty skarbowej od złożenia dokumentu stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa w kwocie 17 zł (art. 1 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 4 w zw. z pkt IV załącznika do ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej), łącznie 3 617 zł.

Tak więc Sąd Zamówień Publicznych zasądził od (...) sp. z o.o.we W. działającej w imieniu i na rzecz Gminy W. na rzecz (...) sp. z o.o. Zakład (...) sp. z o.o. z siedzibą we W. koszty postępowania skargowego w kwocie 3 617 zł (punkt V wyroku).

Mając powyższe na względzie Sąd Zamówień Publicznych orzekł jak w sentencji wyroku.

Małgorzata Siemianowicz-Orlik Anna Krawczyk Aleksandra Komór