Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 września 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: Sędziowie:	SSO Andrzej Sobieszczański SO Magdalena Nałęcz SO Monika Skalska
Protokolant:	sekr. sądowy Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 3 września 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

ze skargi wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K.

przeciwko zamawiającemu Skarbowi Państwa – Agencji (...)

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 12 czerwca 2024 r., sygn. akt KIO 1856/24

I.  umarza postępowanie skargowe w zakresie części zamówienia nr II, III, VI, VII, VIII i IX;

II.  w pozostałym zakresie oddala skargę;

III.  zasądza od skarżącego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Agencji (...)
3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

SSO Monika Skalska SSO Andrzej Sobieszczański SSO Magdalena Nałęcz

Sygn. akt XXIII Zs 102/24

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 12 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę (...) sp. z o.o. w K. w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Agencję (...) w W.

w punkcie 1 oddaliła odwołanie;

w punkcie 2 kosztami postepowania obciążyła wykonawcę (...) sp. z o.o. w K. i zaliczyła w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez wykonawcę (...) sp. z o.o. w K. tytułem wpisu od odwołania.

W uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba odwoławcza wyjaśniła, że przedmiotem zamówienia było dostawa amunicji ślepej.

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, z zastosowaniem postanowień Działu VI Pzp - Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu upłynął w dniu 22 stycznia 2024 roku.

W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt 2.1.2.10. Zamawiający wskazał, że: Zgodnie z zapisami art. 110 ust. 1 Ustawy wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Z kolei w pkt 2.1.6. ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał m.in. na przepis art. 405 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp jako na podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania.

W dniu 23 lutego 2024 roku zamawiający wysłał do Służby Kontrwywiadu Wojskowego (dalej jako: „SKW”) pismo z wnioskiem o weryfikację podmiotową wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w zakresie przesłanek wskazanych w ustawie Pzp - w ramach kompetencji SKW (czyli okoliczności możliwych do zweryfikowania jedynie przez SKW) - oraz o przedstawienie ewentualnych informacji, które stanowią lub mogłyby stanowić podstawę do wykluczenia tych Wykonawców z postępowania.

W dniu 8 maja 2024 roku zamawiający otrzymał pismo z SKW, objęte klauzulą „zastrzeżone”, informujące, że SKW posiada informacje, które zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stanowią podstawę do wykluczenia odwołującego z postępowania.

W dniu 17 maja 2024 roku zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 405 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Na powyższą czynność wykluczenia z postępowania odwołujący wniósł odwołanie w dniu 27 maja 2024 roku.

W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania, mimo, iż odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału i kryteriów kwalifikacji, określonych przez zamawiającego, mimo iż uzyskana przez zamawiającego informacja stanowiąca (według zamawiającego) podstawę do wykluczenia nie stanowi stwierdzenia naruszenia przez odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub uznania go za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa.

Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę: którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.

Stosownie do art. 405 ust. 6 ustawy Pzp wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa ( w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.

Bezsporne jest, że zamawiający w niniejszym postępowaniu przewidział przesłankę wykluczenia Wykonawców z postępowania, wskazaną w przepisie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jest to fakultatywna przesłanka wykluczenia z postępowania. Niemniej jednak w przypadku, gdy zamawiający zdecyduje się na wprowadzenie fakultatywnej przesłanki wykluczenia w dokumentach zamówienia, to tym samym zobowiązuje się do jej zastosowania w przypadku, gdy przesłanka ta ziści się wobec danego wykonawcy.

Izba zaznaczyła, że zgadza się z linią orzeczniczą prezentowaną w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie, iż ocena danego Wykonawcy w kontekście zaistnienia podstaw wykluczenia z postępowania, dokonana przez właściwą służbę państwową, stanowi dla zamawiającego wiążącą podstawę do podjęcia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, której zamawiający nie może pominąć, a nadto, iż zamawiający nie ma obowiązku weryfikowania uzyskanych w ten sposób informacji.

Zamawiający dokonał czynności wykluczenia wykonawcy Odwołującego się w oparciu o informacje pozyskane pismem pochodzącym od Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 8 maja 2024 roku. Pismo zawiera informacje niejawne, objęte klauzulą „zastrzeżone”. Skład orzekający zapoznał się z treścią tego pisma.

Izba mając na względzie treść przedmiotowego pisma oraz to, że pochodzi ono od właściwej służby państwowej (SKW) i zawiera informacje odnośnie zaistnienia podstaw wykluczenia odwołującego w oparciu o przepis art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp uznała, iż nie ma podstaw do twierdzenia, iż decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania została podjęta bezzasadnie i w sposób sprzeczny z przepisami prawa. Jak słusznie wskazał zamawiający, podjęta przez niego decyzja nie miała charakteru arbitralnego, albowiem została oparta o ocenę dokonaną przez właściwą służbę państwową (SKW). Badanie okoliczności, które doprowadziły do takiej a nie innej oceny odwołującego przez tą Służbę nie leży w kompetencjach zamawiającego ani Izby.

Powoływana przez odwołującego okoliczność, iż pozyskał on referencje od zamawiającego, dotyczące innych zrealizowanych na jego rzecz zamówień, nie zmienia faktu, iż po tej dacie zamawiający pozyskał informacje od uprawnionych służb, iż zachodzą przesłanki wykluczenia odwołującego, o których mowa w art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. odwołujący powołuje się bowiem na referencje wystawione w 2023 roku, gdy tymczasem pismo SKW, zawierające informacje stanowiące podstawę wykluczenia odwołującego z postępowania jest datowane na dzień 8 maja 2024 roku. Ponadto, powoływany przez odwołującego w odwołaniu fakt posiadania wszelkich wymaganych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie obrotu bronią, certyfikatów, czy braku postępowań, którego odwołujący, jako wykonawca w rozumieniu Pzp, byłby stroną czy przedmiotem, a które dotyczyłyby stwierdzenia naruszenia przez odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, czy też uznania odwołującego za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, nie niweluje istnienia podstaw wykluczenia wynikających z przedmiotowego pisma.

Należy też przywołać dyspozycję art. 405 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odstępuje od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, na podstawie ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie podstaw wykluczenia ma charakter niejawny lub zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie wykonawcy informacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w ust. 6, albo przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa zamawiającemu. Skoro ziściły się przesłanki, o których mowa w powołanym przepisie, to nie sposób czynić zarzutu zamawiającemu odnośnie braku przedstawienia uzasadnienia faktycznego wykluczenia odwołującego.

Skargę od powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołujący – wykonawca (...) sp. z o.o. w K. zaskarżając wyrok ten w całości.

Wyrokowi temu skarżący zarzucił:

1)  naruszenie przepisów prawa materialnego a to:

⚫

art. 405 ust. 2 pkt 3) PZP poprzez bezzasadne przyjęcie, że zachodzi przesłanka do wykluczenia Skarżącego z postępowania,

⚫

art. 405 ust. 2 pkt 3) PZP w zw. z art. 405 ust. 6 PZP poprzez jego niewłaściwą wykładnię w ten sposób, że zamawiający jest związany stanowiskiem przedstawionym przez właściwą służbę państwową, która nie wymaga weryfikacji przez zamawiającego.

2)  naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na wynik postępowania, a to:

⚫

art. 542 ust. 1 PZP, poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego oraz przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów polegające na przyjęciu, że Skarżący podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ nie posiada on wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych;

⚫

art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez nieuwzględnienie odwołania, mimo naruszenia przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, 

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 581 ustawy PZP skarżący wniósł o:

1)  zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie, co do istoty sprawy zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu Skarżącego w sprawie KIO 1856/24, poprzez nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Skarżącego z Postępowania.

2)  rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 575 w zw. z art. 589 ust. 2 ustawy PZP, przez ich zasądzenie w całości na rzecz Skarżącego;

3)  zasądzenie od Przeciwnika skargi na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego oraz postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę zamawiający Skarb Państwa – Agencja (...) wniósł o:

1)  oddalenie w całości skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca
2024 r.

2)  zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego wedle norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę zamawiający poinformował, że w dniu 9 lipca 2024 r. unieważnił część VII, IX zamówienia, a w dniu 17 lipca 2024 r. unieważnił również część II, III, VIII zamówienia. Informacje o unieważnieniu zostały umieszczone na stronie internetowej zamawiającego.

Na rozprawie w dniu 3 września 2024 r. pełnomocnik zamawiającego poinformował o unieważnieniu postępowania w części VI zamówienia.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, że dla zakresu rozpoznania skargi istotne znaczenie miał fakt unieważnienia przez zamawiającego postępowania w zakresie części II, III, VI, VII, VIII i IX zamówienia. Z uwagi na unieważnienie zamówienia w tych częściach przestał istnieć substrat zaskarżania skargą, a co za tym idzie wydanie wyroku w tym zakresie stało się zbędne.

Zgodnie zaś z art. 355 k.p.c., który na podstawie art. 391 § 1 k.p.c. i art. 579 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie w postępowaniu skargowym, sąd umorzy postępowanie, jeżeli powód ze skutkiem prawnym cofnął pozew, strony zawarły ugodę lub została zatwierdzona ugoda zawarta przed mediatorem albo z innych przyczyn wydanie wyroku stało się zbędne lub niedopuszczalne. To właśnie z sytuacją kiedy to, z uwagi na unieważnienie w części postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wydanie wyroku w tym zakresie stało się zbędne mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Na skutek unieważnienia postepowania, przedmiot zamówienia publicznego przestał istnieć. Bezprzedmiotowe stało się zatem stosowanie w tym zakresie środków ochrony prawnej, w tym skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej przestał bowiem istnieć przedmiot, któremu ochrona prawna miałaby być udzielona.

Z przedstawionych względów, na podstawie art. art. 355 k.p.c., który na podstawie art. 391 § 1 k.p.c. i art. 579 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Sąd Okręgowy umorzył postępowanie skargowe dotyczące części nr II, III, VI, VII, VIII i IX zamówienia, uznając rozstrzygnięcie w tym zakresie za zbędne.

W pozostałym zakresie skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który stosowanie do treści art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Sąd Okręgowy w całości podziela poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą ustalenia faktyczne oraz dokonaną na ich podstawie ocenę prawną i w konsekwencji przyjmuje je za własne. Podkreślić należy, że postępowanie dowodowe, ocenę dowodów, ustalenia na ich podstawie stanu faktycznego Izba przeprowadziła w sposób pełny i wyczerpujący. Podobnie na aprobatę zasługują przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku rozważania, w których Izba wyjaśnił, dlaczego jej zdaniem zaistniały podstawy wykluczenia z postępowania wykonawcy (...) sp. z o.o. opisane w art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niżej przedstawione rozważania będą miały zatem charakter uzupełniający wynikający bezpośrednio z konieczności zajęcia stanowiska względem podniesionych w skardze zarzutów i przedstawionej na jej poparcie argumentacji.

Przed przystąpieniem do dalszych rozważań podkreślić należy, że przedmiotem odwołania jest czynność zamawiającego. Zgodnie z art. 513 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy. Krajowa Izba Odwoławcza w postępowaniu odwoławczym, a następnie sąd zamówień publicznych w postępowaniu skargowym dokonują zatem oceny czynności zamawiającego, nie abstrakcyjnie, w oderwaniu od prowadzonego postępowania, ale w danym, konkretnym postępowaniu, z uwzględnieniem wszystkich jego okoliczności i zgromadzonych w jego toku materiałów.

Rolą Krajowej Izby Odwoławczej, a następnie sądu zamówień publicznych była zatem ocena, czy zamawiający wykluczając wykonawcę (...) sp. z o.o. z postępowania w oparciu o informacje zawarte w piśmie Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 8 maja
2024 r. naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 405 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 6.

Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3) p.z.p. w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych . Z kolei art. 405 ust. 6 p.z.p. stanowi, że wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.

Nie ulega wątpliwości, że w piśmie z dnia 8 maja 2024 r. nadesłanym w odpowiedzi na wniosek zamawiającego o weryfikację podmiotową wykonawców, Służba Kontrwywiadu Wojskowego przekazała zamawiającemu, że posiada informacje, które zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 p.z.p. stanowią podstawę do wykluczenia wykonawcy (...) sp. z o.o. z postepowania. Skarżący nie kwestionował, że pismo takie zostało do zamawiającego skierowane, ani tego, że w treści tego pisma Służba Kontrwywiadu Wojskowego wskazała, że posiada informacje uzasadniające wykluczenie skarżącego na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3) p.z.p.

Podnosząc zarzut naruszenia art. 405 ust. 2 pk 3) ustawy Prawo zamówień publicznych skarżący próbował przekonać sąd zamówień publicznych, że opisana w tym przepisie przesłanka wykluczenia z postępowania w stosunku do niego nie wystąpiła. W szczególności wskazywał, że nie zachodzi brak jego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa. Powoływał się przy tym na to, że posiada koncesję nr (...), certyfikat WSK, certyfikat AQAP (...), certyfikat ISO (...), certyfikat NCAGE, potwierdzenia do certyfikatów. Powyższe dokumenty w sposób jednoznaczny sytuują Skarżącego jako doświadczony, wyspecjalizowany oraz wiarygodny podmiot, który posiada uprawnienia do dostarczania materiałów wybuchowych i broni, w tym dla wojsk NATO. Powyższe dokumenty nie tylko potwierdzają spełnianie przez Skarżącego określonych wymagań oraz posiadanie uprawnień, ale wskazują także na to, iż podmioty je wydające (Minister Spraw Wewnętrznych, Wojskowe Centrum Normalizacji Jakości i Kodyfikacji) pozytywnie oceniają wiarygodność Skarżącego. Powyższe musi wpływać na ocenę skarżącego.

Co więcej, Skarżący przedstawił dowody w postaci:

⚫

Listu referencyjnego z dnia 29 marca 2023 r. wydany przez Agencję (...) potwierdzający zrealizowanie dostaw amunicji na kwotę 92 646 874, 98 zł,

⚫

Listu referencyjnego z dnia 30 października 2023 r. wydany przez Agencję (...) potwierdzający zrealizowanie dostaw amunicji o wartości 44 986 916, 00 zł.

Powyższe zamówienia zostały zrealizowane przez skarżącego w sposób należyty, a wiarygodność skarżącego nie była kwestionowana na etapie zawierania i realizacji umów, podobnie jak zagrożenie bezpieczeństwa RP. Zamówienia stanowiły największą (w określonej jednostce czasu) po rozwiązaniu Układu Warszawskiego dostawę amunicji małokalibrowej dla Polskich Sił Zbrojnych.

Jednocześnie sam fakt posiadania przez skarżącego koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym jednoznacznie przesądza o tym, że działalność skarżącego nie powoduje zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa. Jak wynika z art. 22 ust. pkt 1 ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym zagrożenie dla obronności lub bezpieczeństwa państwa stanowi podstawę odmowy wydania koncesji, a art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy przewiduje cofnięcie koncesji lub zmianę jej zakresu w razie stwierdzenia przez organ koncesyjny zagrożenia dla bezpieczeństwa lub obronności państwa. Tym samym, posiadanie koncesji stanowi „urzędowe” potwierdzenie przez organ koncesyjny, że działalność skarżącego nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa lub obronności państwa, a skarżący jest podmiotem wiarygodnym. Co istotne, ewentualne odebranie lub zmiana zakresu koncesji są przeprowadzane przez organ koncesyjny we właściwej procedurze administracyjnej, a od wydanej decyzji służy odwołanie i możliwość skontrolowania jej przez sąd administracyjny, w przeciwieństwie do opinii SKW. Skarżący podkreślił, że nie toczą się i nie zostały przeciwko niemu wszczęte żadne postępowania dotyczące cofnięcia lub zmiany zakresu koncesji, natomiast Izba w żaden sposób nie odniosła się do zależności między posiadaniem koncesji, której posiadanie świadczy o braku zagrożenia dla bezpieczeństwa lub obronności państwa, a stwierdzeniami zawartymi w piśmie SKW.

Faktu posiadania wymienionych koncesji i certyfikatów, ani prawidłowego wykonania wcześniej zawartych z zamawiającym umów nie kwestionowali ani zamawiający wykluczając skarżącego z postępowania, ani Krajowa Izba Odwoławcza. To nie brak koncesji i certyfikatów był podstawą wykluczenia skarżącego z postępowania. Co więcej gdyby skarżący koncesji i certyfikatów nie posiadał, nie zostałby do udziału w postępowaniu zaproszony, pamiętać bowiem należy, że postępowanie toczyło się w trybie przetargu ograniczonego. Podkreślić należy, że brak wiarygodności skarżącego niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa jest niezależną, równoległą podstawą wykluczenia z postępowania w stosunku do posiadania przez niego wymienionych koncesji i certyfikatów. Wbrew stanowisku skarżącego sam fakt legitymowania się przez niego certyfikatami oraz koncesją na wykonywania działalności gospodarczej w zakresie obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, nie przesądza, że nie zachodzi brak jego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa. Co innego wynika bowiem z informacji nadesłanej przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego w piśmie z dnia 8 maja 2024 r.

Skarżący wskazuje przy tym na sprzeczność pomiędzy tym, że posiada koncesję, o której mowa w art. 7 ustawy, z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (tj. Dz.U. z 2023 r., poz. 1743), a możliwością stwierdzenia, że istnieje z jego strony zagrożenie dla bezpieczeństwa i obronności państwa. Sprzeczność ta jest jednak tylko pozorna. To, że dany podmiot posiada koncesję, o której mowa w tym przepisie nie stanowi bowiem swego rodzaju gwarancji poświadczenia bezpieczeństwa wykluczającego bieżącą jego kontrolę i weryfikowanie przez instytucje właściwe w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa. To że skarżący posiada koncesje nie wyłączało zatem powzięcia informacji przez SKW wskazujących na brak wiarygodności skarżącego niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa. Oczywistym jest zaś, że instytucja ta posiadając takie informacje musiała przekazać je zamawiającemu. Jak już wskazano przesłanki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, podstawy wykluczenia z postepowania są czym innym niż procedura uzyskania koncesji, podstawy odmowy jej udzielenia, czy cofnięcia, które uregulowane zostały w ustawie o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Są to dwa różne i niezależne od siebie postępowania, inne są też podstawy i przesłanki udzielenia koncesji, czy jej cofnięcia, inne podstawy wykluczenia z postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym o ile z jednej strony sam fakt posiadania koncesji nie czyni niemożliwym wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o tyle z drugiej sam fakt takiego wykluczenia, nie ma wpływu na koncesję i nie oznacza jej cofnięcia. Akceptacja argumentacji skarżącego musiałaby oznaczać, że wykluczenie podmiotu posiadającego koncesję, o której mowa w ustawie o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, z postepowania o udzielnie zamówienia publicznego na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3) w zw. z ust. 6 byłoby wykluczone. Wykonawca dysponujący taką koncesją zawsze mógłby się bowiem zasłonić posiadaniem takiej koncesji niwecząc tym samym skutki i konsekwencje wynikające z zawiadomienia, o którym mowa w art. 405 ust. 6 p.z.p. Z całą zaś pewnością nie taka była intencja ustawodawcy, który wprowadził możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie ar. 405 ust. 2 pkt 3) p.z.p., bez względu na to czy legitymuje się koncesją czy też nie.

Nie ma zatem racji skarżący wskazując, że zastosowana przez Krajową Izbę Odwoławczą wykładnia art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych pozostawała w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa wynikającego z art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej.

Wykładnia ta nie narusza bowiem zasady zaufania do państwa. Decyzja zamawiającego w żaden sposób nie podważyła bowiem prawomocnej i ostatecznej decyzji o przyznaniu skarżącemu koncesji o jakiej mowa w art. 7 ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Z całą bowiem pewnością wykluczenie skarżącego z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w żaden sposób nie pozbawia ani nie ogranicza wynikających z koncesji uprawnień. Zresztą sam skarżący nie wskazał na czym miałoby polegać rzekome podważenie praw płynących z koncesji i jakie miałoby mieć konsekwencje. Decyzja zmawiającego ma bowiem skutek i znaczenie jedynie w tym postepowaniu o udzielenie zamówienia i nie rozciąga się na inne sfery funkcjonowania skarżącego.

Nie została też naruszona przez zamawiającego zasada ochrony interesów w toku. W żaden sposób nie ograniczyła bowiem działalności skarżącego, która może być prowadzona na podstawie koncesji. Ponadto w wyniku postepowania o udzielnie zamówienia publicznego zawarta miał być bowiem całkiem nowa umowa, trudno zatem przyjąć by zostały naruszone jakiekolwiek interesy skarżącego będące w toku. Posiadanie koncesji w żaden sposób nie wyłączało do z zakresu kontroli instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, nie gwarantowało mu pozytywnej oceny wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa.

Trudno też zgodzić się ze skarżącym, że nie miał prawa do odwołania, w sytuacji kiedy od decyzji zamawiającego nie tylko wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, ale skorzystał również z możliwości złożenia skargi do sądu zamówień publicznych. Zgodzić się oczywiście należy ze skarżącym, że zamawiający nie miał ani możliwości, ani instrumentów, ani prawa do weryfikowania prawdziwości informacji nadesłanej przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego dnia 8 maja 2024 r. Weryfikacji takiej nie przewidują bowiem przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, nie taka jest jednak rola zamawiającego, który musi się ograniczyć i poprzestać na zawiadomieniu, o którym mowa w art. 405 ust. 6 p.z.p. Wykładnia zastosowana przez Krajową Izbę Odwoławczą wychodzi z słusznego założenia zaufania do instytucji państwa właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa

To co proponuje skarżący to zignorowanie przez zmawiającego zawiadomienia, o którym mowa w art. 405 ust. 6 p.z.p. i nie wykluczenie wykonawcy pomimo negatywnej informacji od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa. Ewentualnie skarżący oczekuje weryfikacji takiego zawiadomienia, nie wskazując jednak w jakim trybie i na jakich zasadach oraz w oparciu o jakie instrumentarium zamawiający miałby takiej weryfikacji dokonywać.

Ma racje skarżący, że to zamawiający powinien dokonać oceny czy zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3) p.z.p., a następnie podjąć suwerenną decyzją o wykluczeniu. Niemniej dokładnie tak było w niniejszym postępowaniu. To bowiem nikt inny niż właśnie zamawiający podjął w dniu 17 maja 2024 r. decyzję o wykluczenia skarżącego z postępowania na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3) p.z..p. To od właśnie od decyzji zamawiającego o wykluczeniu, a nie decyzji jakiegoś innego podmiotu skarżący złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Nie do końca zrozumiałe są zatem argumenty skarżącego jakoby decyzja o jego wykluczeniu z postępowania podjęta została przez inny podmiot niż zamawiający. Owszem podstawą tej decyzji była informacja pochodząca od SKW, jednak nie zmienia to oceny, że decyzję o wykluczeniu skarżącego z postępowania podjął zamawiający Mając na względzie wszelkie istotne z tego punktu widzenia okoliczności, w tym fakt posiadania koncesji oraz wcześniejszą współpracę z wykonawcą i jej efekty.

Zamawiający wykazał też dokumentem nadesłanym przez SKW, że w stosunku do skarżącego zachodzą okoliczności uzasadniające brak jego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa. Nie tylko nie jest to niezgodne z art. 405 ust. 2 pkt 3) oraz ust. 6 p.z.p., ale wprost stanowi realizację dyspozycji tych norm. Informację nadesłaną przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego, z dnia 8 maja 2024 r.nie sposób bowiem traktować inaczej niż jako pisemne zawiadomienie otrzymane przez zamawiającego bezpośrednio od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponującej informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa.

Co prawda do zawartego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stwierdzenia jakoby ocena wykonawcy w kontekście istnienia podstaw wykluczenia dokonana przez właściwą służbę państwową była wiążąca dla zamawiającego, zwrócić należy uwagę, że Izba miała raczej na myśli, że oceny takiej zamawiający nie może pominąć i badając podstawy wykluczenia opisane w art. 405 ust. 2 pkt 3) p.z.p. musi ją wziąć pod uwagę. Takie rozumienie stanowiska Izby wynika zresztą wprost z dalszego fragmentu uzasadnienia, a samo stanowisko znajduje oparcie wprost w treści art. 405 ust. 6 p.z.p. Przy czym zamawiający nie tylko nie ma obowiązku samodzielnego badania i weryfikowania uzyskanych w ten sposób informacji, ale dopuszczalność takiej weryfikacji należałoby wprost wykluczyć. Tym bardziej, że możliwość przeprowadzenia rzeczywistej weryfikacji przez zmawiającego informacji pozyskanych od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa wydaje się być bardzo wątpliwa. Brak możliwości badania prawdziwości informacji, o której mowa w art. 405 ust. 6 p.z.p., a wręcz niedopuszczalność takiego badania, nie oznacza jednak, że informacja taka może być przez zamawiającego zignorowana i uznana za niebyłą.

W kontekście podstaw wykluczenia skarżącego z postepowania nie bez znaczenia jest też i to, na co zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza, że stosownie do treści art. 110 ust. 1 p.z.p. zmawiający w pkt 2.1.2.10. ogłoszenia o zamówieniu wskazał, że wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postepowania o udzielnie zamówienia. Z kolei w pkt 2.1.6. ogłoszenia zamawiający wskazał między innymi na przepis art. 405 ust. 2 pkt 3) i pkt 4) p.z.p. jako na podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Skarżący powinien zatem liczyć się z tym, że zamawiający dokona weryfikacji czy wykonawcy posiadają wiarygodność niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, w szczególności wystąpi do właściwych służb o udzielnie informacji w tym zakresie. Informacja taka będzie zaś miała decydujące znaczenie dla oceny istnienia podstaw wykluczenia przewidzianych w art. 405 ust. 2 pkt 3) p.z.p.

Nie miał też racji skarżący zarzucając naruszenie art. 542 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego oraz przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów polegające na przyjęciu, że skarżący podlegał wykluczeniu z postepowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 542 ust. 1 p.z.p. statuuje zasadę swobodnej oceny dowodów i stanowi, że Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Skuteczne postawienie zarzutu naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów wymagałoby wykazania, że Izba dokonując oceny zgromadzonego w toku postępowania materiału dowodowego uchybiła zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione jej uprawnieniu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej niż to przyjęła izba wadze poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena Izby. Podkreślić wypada, że Izba wyjaśniła wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przede wszystkim w sposób wyczerpujący i bardzo szczegółowy rozważyła zgromadzony materiał dowodowy. Jednocześnie przedstawiła tok rozumowania i umotywowała wnioski, do których doszła. Reasumując brak jest podstaw by dokonaną przez Izbę ocenę dowodów uznać za wykraczającą poza granice wyznaczone treścią art. 542 ust. 1 p.z.p., w szczególności za naruszającą zasady logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego.

Zwrócić należy uwagę, że w ramach zarzutu naruszenia art. 542 ust. 1 p.z.p. skarżący próbował podważyć nie tyle dokonaną przez Izbę ocenę zgromadzonego w spawie materiału dowodowego i ustalony na podstawie tego materiału stan faktyczny, ten był bowiem w istocie bezsporny, co stanowisko Izby, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie zaistniała podstawa wykluczenia wykonawcy opisana w art. 405 ust. 2 pkt 3) p.z.p. To jednak pozostaje w sferze oceny prawnej, a nie faktyczne i zostało omówione i wyjaśnione w ramach rozważań dotyczących zarzutów naruszenia art. 405 ust. 2 pkt 3). Przyjąć zatem należało, że stan faktyczny będący podstawą skargi nie był między stronami sporny. Sporne było zaś znaczenie i stopień związania zamawiającego informacją nadesłaną przez SKW w piśmie z dnia 8 maja 2024 r.

Biorąc zatem pod uwagę, że przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej była czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu skarżącego z postępowania na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3) p.z.p., zgodzić należy się z jej oceną, że brak jest podstaw by przyjąć, że decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania została podjęta bezzasadnie i w sposób sprzeczny z przepisami prawa. Jak słusznie wskazał zamawiający, podjęta przez niego decyzja nie miała charakteru arbitralnego, albowiem została oparta o ocenę dokonaną przez właściwą służbę państwową (SKW). Badanie okoliczności, które doprowadziły do takiej a nie innej oceny odwołującego przez tą Służbę nie leży w kompetencjach zamawiającego ani Izby.

Z uwagi na brak podstaw do uwzględnienia odwołania na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut naruszenia art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Z przedstawionych względów, uznając podniesione w skardze zarzuty i argumenty za bezzasadne, Sąd Okręgowy na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, skargę tą oddalił.

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 589 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych obciążając obowiązkiem ich zwrotu skarżącego (...) sp. z o.o., którego skarga została w całości oddalona, na rzecz przeciwnika skargi zamawiającego Skarbu Państwa – Agencji (...).

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez zamawiającego sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującej go radcy prawnej w kwocie 3 600 zł ustalonego na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U z 2023 r., poz. 1935 ze zm.).

SSO Monika Skalska SSO Andrzej Sobieszczański SSO Magdalena Nałęcz