Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 października 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: SSO Alicja Dziekańska

Sędziowie: SO Monika Skalska

SO Magdalena Nałęcz

Protokolant: Wiktoria Michałowska

po rozpoznaniu w dniu 17 października 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez (...) spółkę akcyjną w L.

z udziałem odwołującego wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w W.

na skutek skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 3 czerwca 2024 r. sygn. akt KIO 1604/24

1.  oddala skargę,

2.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w W. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w W. oraz (...) spółki akcyjnej w L. po 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Monika Skalska Alicja Dziekańska Magdalena Nałęcz

S ygn. akt XXIII Zs 104/24

UZASADNIENIE

Zamawiający (...) spółka akcyjna z siedzibą w L. prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 roku poz. 1320) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego (...) w trybie negocjacji z ogłoszeniem pod nazwą (...) o numerze referencyjnym (...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 listopada 2022 roku pod numerem (...).

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2024 roku wykonawca (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. wniósł odwołanie od czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz zaniechania odrzucenia ww. oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. jako niezgodnej z warunkami zamówienia pomimo, iż wykonawca ten w postępowaniu w ogóle nie złożył Formularza Oferty, którego wzór określono w
załączniku numer 3 do specyfikacji warunków zamówienia dla postępowania, co powoduje, że oferta (...) sp. z o.o. jest niezgodna z pkt. 19.3. specyfikacji warunków zamówienia, zgodnie z którym: „Wykonawca składa Ofertę na Formularzu Oferty zgodnym z wzorem określonym w Załączniku Nr 3 do SWZ – Formularz nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 Ustawy PZP”, która to niezgodność ma charakter nieusuwalny i skutkuje niedopuszczalnym brakiem szeregu oświadczeń i zapewnień, które winny zostać złożone w treści oferty (w ramach Formularza Oferty);

2.  art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez uznanie, że zarówno oferta wykonawcy (...) sp. z o.o. jak i oferta wykonawcy (...) sp. z o.o. są ofertami prawidłowymi, porównywalnymi i niepodlegającymi odrzuceniu, mimo iż wykonawca (...) sp. z o.o. złożył w postępowaniu należycie wypełniony i podpisany Formularz Oferty, a zatem
zawarł w swej ofercie wymagane oświadczenia i zapewnienia, a wykonawca (...) sp. z o.o., na skutek swoich zaniedbań, nie złożył Formularza Oferty, a zatem nie zawarł w swej ofercie wymaganych oświadczeń i zapewnień, co w konsekwencji spowodowało, że obie oferty zawierały różny zakres oświadczeń i zapewnień, a tym samym różniły się co do zakresu zaciągniętych nimi zobowiązań, co powoduje, że zaistniał stan nierównego traktowania wykonawców i zaburzenia uczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz : nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę (...) sp. z o.o.; wyboru oferty wykonawcy (...) sp. z o.o.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca (...) sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 3 czerwca 2024 roku w sprawie sygn. akt KIO 1604/24, po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2024 roku przez wykonawcę (...) sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez (...) S.A. przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy (...) sp. z o.o. - w punkcie pierwszym uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę (...) sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, zaś w punkcie drugim kosztami postępowania odwoławczego obciążyła zamawiającego.

Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności: postanowienia SWZ, ofertę przystępującego, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak również wzięła pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach, jak też podczas rozprawy.

I tak Izba wskazała , iż zgodnie z pkt 19.3 SWZ wykonawca składa ofertę na Formularzu Oferty zgodnym z wzorem określonym w załączniku numer 3 do SWZ. Formularz ten nie podlegał uzupełnieniu na podstawie art. 128 ustawy PZP. Stosownie do pkt 19.4 SWZ wraz z ofertą wykonawca zobowiązany był złożyć:

„19.4.1. Wypełniony za pośrednictwem Systemu Zakupowego formularz, w którym Wykonawca określi całkowitą wartość przedmiotu zamówienia w PLN (netto i brutto) zgodnie z Formularzem Oferty – UWAGA: wypełniony formularz w Systemie Zakupowym stanowi jedynie techniczne potwierdzenie Oferty złożonej na Formularzu Oferty – w przypadku rozbieżności pomiędzy Ofertą złożoną na Formularzu Oferty a formularzem w Systemie Zakupowym wiążącą i podlegającą ocenie jest Oferta złożona na Formularzu Oferty;

19.4.2. Formularz cenowy sporządzony na podstawie wzoru określonego w Załączniku nr 3A do SWZ. UWAGA: formularz cenowy, o którym mowa w niniejszym punkcie Wykonawca składa w 2 (słownie: dwóch) egzemplarzach w dwóch różnych formatach plików szczegółowo opisanych w pkt 19.7 SWZ poniżej;

19.4.3. potwierdzenie wniesienia wadium w formie pieniężnej lub elektroniczny dokument wadium;

19.4.4. Pełnomocnictwo osób podpisujących ofertę do reprezentowania Wykonawcy lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania Wykonawcy jeżeli umocowanie nie wynika wprost z dokumentów rejestrowych.”

Formularz Oferty wymagał też, aby wykonawca podał nazwę i adres wykonawcy, osobę uprawnioną do kontaktów z zamawiającym, cenę oferty oraz oferowany okres udzielonej gwarancji. W pkt V Formularza Oferty znajdowały się następujące oświadczenia:

„1. Zapoznaliśmy się i w pełni akceptujemy treść SWZ wraz ze wszystkimi załącznikami oraz treść wyjaśnień i modyfikacji do SWZ i nie wnosimy do nich zastrzeżeń.

2. Otrzymaliśmy konieczne informacje do przygotowania Oferty i wykonania Zamówienia, oceny ryzyka, trudności i wszelkich innych okoliczności jakie mogą wystąpić w trakcie realizacji Zamówienia oraz uzyskaliśmy wszystkie informacje niezbędne do właściwego przygotowania Oferty.

3. Oświadczamy, iż zachowamy poufność danych dotyczących Zamawiającego uzyskanych w procesie toczącego się niniejszego Postępowania.

4. Podane w Ofercie elementy ceny obejmują przedmiot i zakres Zamówienia zgodnie z zasadami i warunkami określonymi w SWZ, a także uwzględniają wszystkie składniki związane z realizacją przedmiotu Zamówienia wpływające na wysokość ceny.

5. Oświadczamy, że niedoszacowanie, pominięcie lub brak należytego rozpoznania przez nas zakresu przedmiotu Zamówienia nie jest podstawą do żądania zmiany ceny.

6. Wybór naszej Oferty :

☐ nie będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego.

☐ będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego. Wskazujemy nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, ich wartość bez kwoty podatku oraz stawkę podatku, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie miała zastosowanie: …............................................

7. Oświadczamy, że jesteśmy zdolni do wykonania przedmiotu Zamówienia zgodnie z wymaganiami podanymi w SWZ.

8. Oświadczamy, że :

☐ Przedmiot zamówienia wykonamy siłami własnymi;

☐ Powierzymy następującym podwykonawcom realizację następujących części

Lp. Nazwa i adres podwykonawcy (jeżeli są znani)Zakres zamówienia, który zostanie powierzony podwykonawcy

Oświadczamy, że przed przystąpieniem do wykonania Zamówienia podamy nazwy lub imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi dla wskazanych wyżej zakresów Zamówienia, jeżeli podwykonawcy będą wtedy już znani

9. Oświadczamy, że przedmiot Oferty jest zgodny z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego.

10. Oświadczamy, iż akceptujemy termin realizacji Zamówienia wskazany przez Zamawiającego w SWZ, wraz z terminami cząstkowymi (pośrednimi). Termin wykonania przez nas Zamówienia obejmuje okres określony w SWZ.

11. Akceptujemy treść Projektowanych postanowień Umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ i w przypadku wyboru naszej Oferty podpiszemy Umowę w terminie na warunkach określonych przez Zamawiającego.

12. Uważamy się za związanych niniejszą Ofertą do dnia wskazanego w pkt 18.1. SWZ.

13. Informujemy, że :

☐ niniejsza Oferta oraz wszelkie załączniki są jawne i nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

☐ informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - które jako takie nie mogą być udostępnianie innym uczestnikom postępowania – zostały złożone w katalogu „Dokument niejawny (tajemnica przedsiębiorstwa). Do Oferty załączamy uzasadnienie zastrzeżenia informacji.

14. Oświadczamy, że Wykonawca: (informacja do celów statystycznych) :

☐ jest mikroprzedsiębiorcą (przedsiębiorstwo, które zatrudnia mniej niż 10 osób i którego roczny obrót lub roczna suma bilansowa nie przekracza 2 milionów EUR);

☐ jest małym przedsiębiorcą (przedsiębiorstwo, które zatrudnia mniej niż 50 osób i którego roczny obrót lub roczna suma bilansowa nie przekracza 10 milionów EUR);

☐ jest średnim przedsiębiorcą (przedsiębiorstwa, które nie są mikroprzedsiębiorstwami ani małymi przedsiębiorstwami i które zatrudniają mniej niż 250 osób i których roczny obrót nie przekracza 50 milionów EUR lub roczna suma bilansowa nie przekracza 43 milionów EUR);

☐ nie jest mikroprzedsiębiorcą lub małym lub średnim przedsiębiorcą

15. Wadium w kwocie .............................. zł zostało wniesione w dniu ..................................... w formie .................................................... .

16. Pod groźbą odpowiedzialności karnej oświadczamy, że przedstawione w Ofercie informacje oraz załączone do Oferty dokumenty oraz oświadczenia opisują stan faktyczny i prawny, aktualny na dzień składania Ofert (art. 297. k.k.).

17. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z zasadami określonymi w Kodeksie Postępowania dla Partnerów Biznesowych (...) oraz w Dobrych praktykach zakupowych (...) S.A. W przypadku wyboru naszej Oferty zapewniamy, że w swojej działalności będziemy przestrzegać wszystkich obowiązujących przepisów prawa oraz postanowień wyżej wymienionych dokumentów. Oświadczamy, że dołożymy należytej staranności, aby nasi pracownicy, współpracownicy, podwykonawcy lub osoby, przy pomocy których będziemy świadczyć usługi/dostawy/roboty budowlane przestrzegali postanowień wyżej wymienionych dokumentów.

18. Oświadczamy, że zapewniamy wystarczające gwarancje wdrożenia odpowiednich środków technicznych i organizacyjnych, aby przetwarzanie danych osobowych spełniało wymogi wynikające z obowiązujących przepisów o ochronie danych osobowych, w tym przepisów Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) – dalej: „RODO”, mających zastosowanie i chroniło prawa osób, których dane dotyczą. Jednocześnie oświadczamy, że:

18.1. znane są nam wszelkie obowiązki wynikające z obowiązujących przepisów o ochronie danych osobowych, w tym przepisów RODO, które zobowiązujemy się wykonywać jako podmiot przetwarzający dane osobowe na zlecenie administratora danych lub jako administrator danych osobowych;

18.2. zapoznaliśmy się z klauzulą informacyjną dotyczącą przetwarzania danych osobowych osób fizycznych zamieszczoną na stronie internetowej (...)(dotyczy osób fizycznych);

18.3. wypełniliśmy obowiązki wynikające z przepisów o ochronie danych osobowych (w szczególności RODO), w tym obowiązki informacyjne, w stosunku do osób, od których dane osobowe bezpośrednio lub pośrednio pozyskaliśmy w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszym Postępowaniu. Spełniliśmy w imieniu Zamawiającego wobec tych osób obowiązek informacyjny Zamawiającego z art. 14 RODO, zgodnie z klauzulą informacyjną Zamawiającego zamieszczoną na stronie internetowej (...);

18.4. w przypadku zawarcia umowy w wyniku niniejszego postępowania, jako podmiot przetwarzający będziemy przetwarzać dane osobowe na pisemne zlecenie administratora danych (Zamawiającego), zobowiązujemy się zawrzeć z Zamawiającym umowę powierzenia przetwarzania danych osobowych, według wzoru obowiązującego u Zamawiającego.

19. Przekazywane przez nas dane osobowe mogą być wykorzystane wyłącznie w celach związanych z prowadzonym Postępowaniem publicznym nr (...).

20. Do niniejszej Oferty są dołączone następujące załączniki:

Załącznik Nr 1 - …………………………………………….

Załącznik Nr 2 - …………………………………………….

Załącznik Nr 3 - …………………………………………….”

Następnie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że termin składania ofert w postępowaniu upływał w dniu 19 stycznia 2024 roku. We wskazanym terminie oferty w postępowaniu złożyli odwołujący oraz przystępujący, który w ramach swojej oferty w ogóle nie złożył jednak Formularza Oferty.

Zgodnie z ustaleniami Izby w dniu 23 kwietnia 2024 roku zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej z wynikiem 82,00 pkt., jednocześnie klasyfikując ofertę odwołującego na drugim miejscu, z wynikiem 81,88 pkt.

Odwołujący podnosił, że przystępujący na skutek własnych zaniedbań złożył w postępowaniu ofertę niezawierającą najbardziej podstawowego, kluczowego dla niej dokumentu, tj. samego Formularza Oferty. W ocenie Odwołującego brak ten przesądza o niezgodności oferty przystępującego z warunkami zamówienia (pkt. 19.3 SWZ) i w konsekwencji o zaistnieniu obowiązku jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zasadny jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP zamawiający odrzuca bowiem ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, co oznacza obowiązek odrzucenia. Przez warunki zamówienia – zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy PZP należy rozumieć natomiast warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Jak wywodziła Izba, treść warunków zamówienia, to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć w ocenie Izby charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia - możliwe być winno zatem wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia.

Dalej Izba podała, że uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy PZP treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, a mając na uwadze art. 223 ust. 1 ustawy PZP, poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty wykonawcy jest - pod pewnymi warunkami, art. 223 ust. 2 ustawy PZP. Izba powołując się na orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE wskazała dalej, iż zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zasady oferta nie może być zatem modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy zamawiającego ani oferenta ( wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie C-387/14, wyrok z dnia 11 maja 2017 roku w sprawie C-131/16).

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że SWZ jest podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jej postanowienia są wiążące w równym stopniu zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego i to zarówno na etapie składania ofert, jak i na etapie ich oceny. Zamawiający nie jest więc uprawniony w toku badania ofert dokonywać swobodnej oceny, które z wymogów zawartych przez niego uprzednio w SWZ są mu potrzebne, a które nie. W efekcie zamawiający ma obowiązek weryfikować zgodność ofert z warunkami zamówienia pod kątem każdego wymagania, bez względu na to, czy po złożeniu ofert nadal uważa je za potrzebne, czy nie. Przeciwne działanie, tj. rezygnacja przez zamawiającego z określonych wymagań na etapie badania ofert stanowi naruszenie zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania zarówno wykonawców uczestniczących w postępowaniu, jak i tych, którzy mogliby zdecydować o wzięciu w nim udziału, gdyby wiedzieli, że spełnienie określonych wymogów nie będzie jednak weryfikowane ( vide wyrok KIO z dnia 17 czerwca 2021 roku sygn. akt KIO 1293/21).

Przenosząc powyższe rozważania na niniejszy stan faktyczny Izba zważyła, że w postanowieniach SWZ (pkt 19.3 i pkt 19.4) przesądzono wprost, że Formularz Oferty nie będzie podlegał uzupełnieniu, a także będzie miał decydujące znaczenie w razie ewentualnej sprzeczności z formularzem wypełnionym w Systemie Zakupowym, który stanowi jedynie techniczne potwierdzenie oferty złożonej na Formularzu Oferty (wypełniając go w Systemie Zakupowym wykonawcy nie musieli go podpisywać, w związku z czym – inaczej niż Formularz Oferty – nie stanowił on wiążącego oświadczenia woli).

W swoich rozważanych Krajowa Izba Odwoławcza powołała się też na art. 8 ust. 1 ustawy PZP zgodnie z którym do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest natomiast do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Jak wskazał natomiast Sąd Najwyższy, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności, przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności. W tym zakresie Izba dodała, że - jak stanowi art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu i należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej, w okolicznościach niniejszej sprawy można było zatem od przystępującego obiektywnie oczekiwać zachowania zgodnego z powszechnie znanym wśród profesjonalnych podmiotów wzorcem postępowania, tj. złożeniem wszystkich wymaganych przez zamawiającego dokumentów, w tym Formularza Oferty.

Izba wskazała, że Formularz Oferty stanowiący załącznik numer 3 do SWZ zawiera szereg oświadczeń, które winni byli złożyć wykonawcy, w tym m.in. oświadczeń co do okoliczności związanych z kalkulacją oferty, a także oświadczeń woli dotyczących związania ofertą, czy akceptacji postanowień SWZ, w tym także treści projektowanych postanowień umowy. Jak ustaliła Izba przystępujący nie zastosował się do wymogów zamawiającego i złożył ofertę, której treść nie tylko nie zawiera stanowczych zobowiązań co do realizacji zamówienia na określonych warunkach, ale też nie zawiera oświadczenia, że wykonawca uważa się za związanego ofertą do dnia wskazanego w pkt 18.1 SWZ. Izba doszła zatem do przekonania, że skoro zamawiający oczekiwał przedłożenia Formularza Oferty to zarówno wykonawcy, jak i zamawiający są związani tymi postanowieniami. Oznacza to, że wykonawcy byli zobowiązani zastosować się do tego wymogu i złożyć ofertę zgodnie z treścią Formularza Oferty, którego wzór stanowił załącznik numer 3 do SWZ, a zamawiający był zobowiązany egzekwować wypełnienie tego wymogu na równych zasadach od wszystkich wykonawców. Zgodnie ze stanowiskiem Izby rezygnacja z tego wymogu w odniesieniu do jednego z wykonawców oznacza też ich nierówne traktowanie.

Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza rację przyznała odwołującemu, że brak polegający na niezłożeniu Formularza Oferty nie ogranicza się do aspektu formalnego dotyczącego postaci (formy), w jakiej zgodnie z wymaganiami zamawiającego wykonawca powinien był złożyć ofertę w postępowaniu, lecz ma charakter istotny, materialny. Powoduje bowiem, że w świetle dokumentów złożonych przez przystępującego nie można przyjąć, że wykonawca ten bierze udział w postępowaniu na warunkach wymaganych przez zamawiającego (określonych w SWZ), a zarazem na tych samych zasadach co drugi wykonawca, w tym z uwzględnieniem tych samych zasad będzie zobowiązany zawrzeć i realizować umowę w sprawie przedmiotowego zamówienia. Równocześnie próżno szukać w ofercie przystępującego oświadczenia, że uważa się za związanego ofertą do dnia wskazanego w pkt 18.1 SWZ.

Tym samym Izba uznała, że zamawiający naruszył też art. 16 pkt 1 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Mając powyższe na względzie Izba uwzględniła odwołanie nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę (...) sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżył w całości przystępujący wykonawca (...) sp. z o.o., podnosząc zarzuty naruszenia prawa materialnego, tj.:

(i)  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 66 Kodeksu cywilnego poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że brak formularza oferty równoznaczny jest z tym, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy prawidłowa wykładnia wskazanych przepisów winna prowadzić do wniosku, że jeśli formularz oferty nie zawiera elementów składających się na merytoryczną zawartość oferty (jej treść), a wykonawca złożył oświadczenia zawarte w formularzu oferty w innych dokumentach, to brak jest przesłanek do odrzucenia oferty;

(ii)  art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 128 ust. 3 ustawy PZP poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że zamawiający mógł skutecznie zastrzec w SWZ, że formularz oferty nie podlega uzupełniniu, podczas gdy prawidłowa wykładnia powinna prowadzić do wniosku, że formularz oferty może podlegać uzupełnieniu, o ile nie służy to potwierdzeniu spełnienia kryteriów selekcji;

( (...))  art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że zamawiający nie mógł żądać od skarżącego wyjaśnień, w sytuacji gdyby miał wątpliwości w związku z niezłożeniem formularza oferty, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu powinna prowadzić do wniosku, że zamawiający jest uprawniony do żądania wyjaśnień, o ile wyjaśnienia te nie są prowadzeniem negocjacji między zamawiającym a wykonawcą dotyczących złożonej oferty ani też nie prowadzą do zmiany treści oferty, co niewątpliwie nie wystąpiłoby w niniejszej sprawie.

Ponadto skarżący zarzucił naruszenie norm prawa procesowego, tj. art. 542 ust. 1 ustawy PZP poprzez ocenę zebranego materiału dowodowego w sposób sprzeczny z zasadami doświadczenia życiowego oraz logiki, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ doprowadziło Krajową Izbę Odwoławczą do wniosku, że skarżący nie złożył oświadczeń wskazanych w formularzu oferty, a także, że w świetle dokumentów złożonych w postępowaniu nie można przyjąć, że skarżący brał udział w postępowaniu na warunkach wymaganych przez zamawiającego.

W rezultacie skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez oddalenie odwołania wniesionego przez (...) sp. z o.o. oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych.

(...) sp. z o.o. w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zamawiający (...)S.A. w odpowiedzi na skargę wniesioną przez (...) sp. z o.o. wniósł o oddalenie skargi w całości ze względu na to, że pozostaje ona bezzasadna, a ewentualnie wniósł o umorzenie postępowania skargowego na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z art. 355 k.p.c. z uwagi na to, że wydanie wyroku stało się zbędne wobec niezaskarżenia przez (...)sp. z o.o. czynności zamawiającego z dnia 10 lipca 2024 roku w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę (...) sp. z o.o. oraz odrzucenia oferty złożonej przez (...) sp. z o.o. Ponadto zamawiający wniósł o zasądzenie od skarżącego na rzecz (...) S.A. kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy na wstępie ustalił, iż zamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2024 roku w sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 1604/24, na skutek uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania wniesionego w dniu 6 maja 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę (...) sp. z o.o., w dniu 20 czerwca 2024 roku unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, na skutek czego informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 23 kwietnia 2024 roku została również unieważniona oraz poinformował o przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert.

Kolejno w dniu 10 lipca 2024 roku zamawiający działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy PZP, wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2024 roku, sygn. akt KIO 1604/24 oraz w ślad za informacją zamawiającego z dnia 20 czerwca 2024 roku o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poinformował, że dokonał ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz w konsekwencji dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę (...) sp. z o.o. oraz odrzucił ofertę złożoną przez wykonawcę (...) sp. z o.o. Wykonawca (...) sp. z o.o. nie zaskarżył czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 10 lipca 2024 roku, albowiem nie znalazł merytorycznych przesłanek do zaskarżenia tejże czynności.

Umowa w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie została zawarta.

Skarżący (...) sp. z o.o. sprecyzował żądanie skargi w ten sposób, że wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez oddalenie odwołania wniesionego przez (...) sp. z o.o. i nakazanie (...) S.A. unieważnienia czynności wyboru oferty (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz nakazanie unieważnienia odrzucenia oferty (...) - ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez oddalenie odwołania wniesionego przez (...) sp. z o.o. Ponadto skarżący złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania skargowego oraz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

Na rozprawie przed Sądem Zamówień Publicznych w ramach postępowania skargowego dnia 10 października 2024 roku zamawiający podtrzymał wniosek o oddalenie skargi, ewentualnie o umorzenie postępowania, albowiem w dniu składania skargi skarżący miał wiedzę co do ponownego wyboru wykonawcy. Podnosił, iż wniosek skarżącego dotyczący modyfikacji skargi jest niedopuszczalny stosownie do art. 582 ustawy PZP. Zamawiający oświadczył, że skarżący złożył załącznik numer 3 do SWZ po terminie składania ofert.

Przeciwnik skargi (...) sp. z o.o. także stanął na stanowisku, iż modyfikacja żądania skargi nie jest dozwolona oraz wniósł o oddalenie skargi, zaś wniosek o umorzenie postępowania pozostawił do uznania Sądu.

Sąd Okręgowy oddalił ewentualny wniosek zamawiającego o umorzenie postępowania skargowego uznając, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy skarżący (...) sp. z o.o. nadal posiada interes prawny w merytorycznym rozpoznania skargi stosownie do treści art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Wskazany przepis stanowi bowiem, że środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Co prawda zamawiający już po wydaniu w dniu 3 czerwca 2024roku zaskarżonego niniejszą skargą wyroku Izby dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 10 lipca 2024 roku i czynność ta nie została zaskarżona w ustawowym terminie, niemniej jednak w ocenie składu Sądu Okręgowego rozpoznającego przedmiotową skargę skarżący nadal miał interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia stanowiącego o prawidłowości odrzucenia jego oferty. Istotnym tu jest, iż w dniu orzekania przez Sąd Okręgowy nie została zawarta umowa o wykonanie zamówienia, a stąd zgodnie z art 7 pkt 18 PZP niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia nie zostało zakończone.

Interes prawny skarżącego w uzyskaniu rozstrzygnięcia winien być też rozumiany szeroko, w tym nie tylko jako interes w uzyskaniu zamówienia, ale i w kontekście możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W szczególności powołać tu należało wydany w trybie prejudycjalnym wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-547/22 , w którym Trybunał stwierdził, że art. 2 ust 1 lit.c) Dyrektywy 89/665/EWG wymaga przyznania odszkodowania podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych, przy czym w braku rozróżnieniu różnych kategorii szkód, dyrektywa dotyczy każdego rodzaju szkody poniesionej przez te osoby, w tym szkody wynikającej z utraty szansy udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tym względzie Trybunał przypomniał, że o ile szkoda może wynikać z nieuzyskania zamówienia publicznego jako utracona korzyść, o tyle oferent, który został bezprawnie wykluczony, może również ponieść odrębną szkodę, która odpowiada utraconej możliwości wzięcia udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Odnośnie merytorycznych zarzutów skargi - w ocenie Sądu Okręgowego skarga wykonawcy (...) sp. z o.o. nie była zasadna.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy PZP znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) obowiązany był jedynie do przedstawienia wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Na wstępie wskazać tu należy, iż Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę uwzględnienia odwołania złożonego przez wykonawcę (...) sp. z o.o., jak i wywody prawne zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba Odwoławcza w sposób zgodny z zasadami doświadczenia życiowego, staranny, wyczerpujący i wszechstronny wyjaśniła podstawy uwzględnienia odwołania w niniejszej sprawie, nie naruszając przy tym granic swobodnej oceny dowodów. Sąd Okręgowy nie znalazł też w ustaleniach i wywodach Izby błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznał za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, a także poglądy zawarte w orzeczeniach przywoływanych przez Izbę w uzasadnieniu wyroku.

W tym miejscu wskazania wymaga, że bezspornym w przedmiotowej sprawie było, że skarżący (...) sp. z o.o. przy składaniu ofert nie złożył samego formularza oferty, którego wzór określał załącznik numer 3 do SWZ. Dnia 8 maja 2024 roku, jak tylko wykonawca (...) sp. z o.o. otrzymał informację o braku złożenia tegoż dokumentu, złożył go, lecz było to już dwa dni po otwarciu ofert.

Natomiast kwestią sporną na kanwie przedmiotowej sprawy było jakie konsekwencje należało przypisać niezłożeniu przez wykonawcę (...) sp. z o.o. formularza oferty stanowiącego złącznik numer 3 do SWZ.

Skarżący w pierwszej kolejności zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 66 k.c. poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że brak formularza oferty równoznaczny jest z tym, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Podkreślenia wymaga, iż zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy PZP do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Wskazany przepis zezwala na stosowanie przepisów Kodeksu cywilnego wyłącznie wtedy, gdy przepisy PZP nie stanowią inaczej - przepisy prawa zamówień publicznych stanowią bowiem lex specialis w stosunku do przepisów Kodeksu cywilnego. Proces udzielania zamówień publicznych, w szczególności w zakresie oceny ofert jest natomiast ściśle uregulowany w ustawie PZP i w tej materii nie jest możliwe zastosowanie przepisów Kodeksu cywilnego. Szczegółowa regulacja wskazanej materii służy zapewnieniu równych szans potencjalnym wykonawcom w uzyskaniu zamówienia publicznego, dlatego też powołanie się przez skarżącego na art. 66 k.c. w kontekście weryfikacji oferty – wykładni oświadczenia woli oferenta, należało uznać za całkowicie nieuprawnione.

Skarżący przyznał, że co prawda nie złożył załącznika numer 3 do SWZ – formularza oferty, ale złożył załącznik 3A, który zdaniem skarżącego był kluczowy, albowiem to w tym załączniku określono cenę oraz okres gwarancji – czyli dwa kryteria, które podlegały punktacji przez zamawiającego w toku oceny ofert. Dodatkowo skarżący podnosił, że większość oświadczeń zwartych w „Formularzu Oferty” została złożona w innych dokumentach złożonych przez (...) sp. z o.o. Ponadto brakujący załącznik został uzupełniony po otwarciu ofert i w związku z tym skarżący stanął na stanowisku, że oferta została prawidłowo złożona i odpowiada warunkom zamówienia. Z tak przedstawionym stanowiskiem skarżącego nie sposób się zgodzić, gdyż o ile kontestowany przez skarżącego zbytni formalizm nie powinien mieć miejsca, to czym innym jest formalizm mający na celu dążenie do zapewnienia wszystkim uczestnikom postępowania równych warunków w postępowaniu/w składaniu ofert poprzez wyraźne zakreślenie im wymagań, a czym innym przykładanie uwagi do czynności których nie można uznać za obligatoryjne.

I tak Sąd Zamówień Publicznych wskazuje, że skarżący nie złożył kilku oświadczeń, które były wymagane na mocy postanowień zawartych w SWZ, a które składały się na treść oferty. W dokumentacji złożonej przez skarżącego brakowało bowiem oświadczeń, że:

- podana w ofercie wykonawcy cena obejmuje przedmiot i zakres zamówienia zgodny z warunkami zamówienia z SWZ, a wykonawca warunki te akceptuje w całości, co tyczy się także terminu realizacji zamówienia wskazanego w SWZ oraz terminów cząstkowych (punkty V.1., V.4., V.9. i V.1O. Formularza Oferty);

- wykonawca w przypadku wyboru jego oferty podpisze umowę zgodną ze stanowiącym część SWZ wzorem Projektowanych Postanowień Umowy, które to postanowienia wykonawca akceptuje (punkt V.11. Formularza Oferty);

- wykonawca jest związany ofertą do dnia wskazanego w pkt. 18.1. SWZ, a więc przez okres 120 dni od dnia upływu terminu składania ofert (punkt V.12. Formularza Oferty).

Nie sposób przychylić się w tym miejscu do argumentacji skarżącego, iż przedmiotowe oświadczenia nie mają znaczenia, albowiem są to oświadczenia ogólne, często powtarzające się w innych postępowaniach. W ocenie Sądu Okręgowego kluczowym jest to, że są to istotne oświadczenia stanowiące materialną część zobowiązania, a fakt, że powtarzają się w innych postępowaniach nie ujmuje im znaczenia.

Należy tu podzielić stanowisko prezentowane przez Krajową Izbę Odwoławczą, że brak polegający na niezłożeniu właściwego formularza oferty nie ograniczał się do aspektu formalnego dotyczącego postaci (formy), w jakiej zgodnie z wymaganiami zamawiającego wykonawca powinien był złożyć ofertę w postępowaniu, lecz miał charakter istotny, materialny. Powodował bowiem, że w świetle dokumentów złożonych przez skarżącego nie można było przyjąć, że wykonawca ten bierze udział w postępowaniu na warunkach wymaganych przez zamawiającego (określonych w SWZ), a zarazem na tych samych zasadach co drugi wykonawca, w tym z uwzględnieniem tych samych zasad będzie zobowiązany zawrzeć i realizować umowę w sprawie przedmiotowego zamówienia.

Słusznie wskazywał tu też przeciwnik skargi (...) sp. z o.o., że brak zawarcia powyższych oświadczeń w ofercie (...) sp. z o.o. skutkował powstaniem sytuacji, w której na podstawie treści oferty skarżącego nie da się przesądzić, czy za cenę podaną w złożonym przez (...) sp. z o.o. formularzu cenowym wykonawca ten w razie wyboru jego oferty zobowiązał się podpisać umowę na wzorze zgodnym z projektowanymi postanowieniami umowy oraz zrealizować przedmiot umowy zgodnie z SWZ, jak również nie da się ustalić jak długo wykonawca (...) sp. z o.o. uznaje siebie za związanego złożoną ofertą. Tym samym brak akceptacji warunków zamówienia zawartych w specyfikacji spowodowałby, że w przypadku niepodpisania umowy zamawiający nie miałby możliwości zatrzymania wadium, co miało zatem konkretny materialny wymiar. Tak więc w wyniku braku takiego oświadczenia wykonawca mógłby bez wymiernych konsekwencji uchylać od zawarcia umowy na warunkach określonych w SWZ. Także brak akceptacji terminu związania ofertą powodował, że wykonawca mógłby po poznaniu szczegółów ofert innych wykonawców wycofać swoją ofertę bez żadnych negatywnych dla niego skutków, destabilizując tym samym proces udzielenia zamówienia publicznego.

Dalej skarżący podał, że wypełnił i złożył elektroniczny dokument nazwany przez zamawiającego „Formularz systemowy/Formularz oferty” znajdujący się w systemie zakupowym. Obok tego funkcjonował załącznik do SWZ numer 3 „Formularz oferty”, którego skarżący nie dołączył. Skarżący podnosił, że tym samym do omyłki jaką popełnił składając jedynie jeden z tych formularzy przyczynił się sam zamawiający, gdyż to zamawiający jako gospodarz postępowania powinien zadbać o to aby tego rodzaju mylące podobne nazwy wyeliminować.

Takie twierdzenia skarżącego nie mogły zatem stanowić podstawy rozstrzygania w ramach przedmiotowego postępowania skargowego, tym bardziej, że wykonawcom były znane postanowienia SWZ i należało ewentualnie zaskarżyć ich treść na wcześniejszym etapie postępowania. Istotne jest, że zgodnie z zasadami ustalonymi przez zamawiającego, niezaskarżonymi przez wykonawców, w sytuacji niezgodności ewentualnych oświadczeń prymat miały stanowić oświadczenia zawarte w Formularzu Oferty. Stosownie bowiem do treści pkt 19.4.1. SWZ wypełniony formularz w systemie zkupowym stanowił jedynie techniczne potwierdzenie oferty złożonej na Formularzu Oferty i w przypadku rozbieżności pomiędzy ofertą złożoną na Formularzu Oferty a formularzem w systemie zakupowym wiążącą i podlegającą ocenie miała być oferta złożona na Formularzu Oferty. Zatem sam zamawiający w treści postanowień SWZ wskazywał na istnienie tych dwóch formularzy – jako załącznika do SWZ oraz jako dokumentu w systemie zakupowym, tak więc zasada zachowania należytej staranności, której miernik u wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia jest podwyższony wymagała, aby wykonawca zauważył i rozróżnił te dwa dokumenty oraz zawarł w swojej ofercie wszystkie elementy jakie przewidywał zamawiający w SWZ.

Niewątpliwie zatem bez wskazanych oświadczeń zawartych w Formularzu Ofertowym oferta skarżącego była niezgodna z warunkami zamówienia. W konsekwencji należało uznać zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 66 k.c. za chybiony.

Następnie skarżący przedstawił zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 128 ust. 3 ustawy PZP poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że zamawiający mógł skutecznie zastrzec w SWZ, że formularz oferty nie podlega uzupełniniu.

Jak stanowi art. 128 ust. 1 ustawy PZP jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji (art. 128 ust. 3 ustawy PZP).

Skarżący podnosił, że błąd który popełnił to zgodnie z wyrokiem Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 10 października 2013 roku wydanym w sprawie o sygnaturze akt C-366/22 błąd oczywisty i uzupełniany w trybie art. 128 ustawy PZP.

Podkreślić tu jednak należy, iż w ocenie Sądu Okręgowego wskazany przepis nie dotyczy jednakże zagadnienia, które jest objęte sporem w ramach przedmiotowego postępowania – przepis ten znajduje się w oddziale dotyczącym podmiotowych środków dowodowych, a więc dokumentów składanych celem wykazania braku podstaw wykluczenia czy też wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zatem ta norma w ogóle nie dotyczy złożenia samej oferty. Do katalogu dokumentów podlegających uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP – zgodnie też z orzecznictwem – nie zalicza się wadium, formularza cenowego jak i samej oferty (por. wyr. ZA z 25.10.2007 r., (...), Legalis), przedmiaru (por. wyr. KIO z 24.8.2010 r., KIO/UZP 1678/10, niepubl.).

Podsumowując, także zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 3 PZP nie zasługiwał na aprobatę, jako nieznajdujący zastosowania w realiach przedmiotowej sprawy.

Skarżący wystosował także zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że zamawiający nie mógł żądać od skarżącego wyjaśnień w sytuacji, gdyby miał wątpliwości w związku z niezłożeniem Formularza Oferty, a kwestie oświadczeń, których skarżący nie złożył nie dotyczyły istoty oferty składanej w postępowaniu. W ocenie skarżącego, zamawiający mógł wezwać wykonawcę do wyjaśnień tych kwestii zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP.

Wskazać tu należy, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Zauważyć tu jednak należy, iż zamawiający może wprawdzie wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP – ale oferta musi zostać złożona, co nie miało w tym stanie faktycznym miejsca. Niedopuszczalne jest też prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści (art. 223 ust. 1 ustawy PZP) – przepis ten dotyczy jednak również stanu, w którym sama oferta została złożona.

Wskazany art. 223 ust. 1 ustawy PZP mówi zatem o możliwości/uprawnieniu żądania wyjaśnień treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Te wyjaśnienia mają jednak dotyczyć treści złożonej oferty. Trudno zatem wyjaśniać treść formularza, treść oświadczeń, które nie zostały w ogóle złożone.

Dodatkowo złożenie już po terminie składania ofert i po ich otwarciu oświadczeń, które były wymagane w SWZ jako esencjalny element oferty uznać należało za niedozwolone. Złożenie bowiem Oferty po otwarciu ofert innych wykonawców i tym samym po zapoznaniu się z warunkami i cenami na jakich inni uczestnicy złożyli oferty nie może mieć miejsca w ramach procedury udzielania zamówień publicznych, albowiem powodowałoby to naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. Skoro zamawiający nie może też modyfikować SWZ już po otwarciu ofert, ani proponować interpretacji warunków zamówienia, które powodowałoby powstanie ich modyfikacji, tak samo po terminie składania ofert wykonawca nie może dokonywać modyfikacji tych zapewnień, które by treść oferty zasadniczo zmieniały poprzez dodanie oświadczenia, których wcześniej nie było. Przyzwolenie na dokonanie uzupełnienia przez skarżącego brakujących oświadczeń w ramach procedury wezwania do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP powodowałoby też wypracowanie nowych treści oferty w ramach niedozwolonych negocjacji. Utrzymanie zatem wykonawcy w postępowaniu, który złożył dokumenty nie spełniające warunków oferty / wymogów postawionych w SWZ, a tym samym doprowadzenie do sytuacji gdzie różni wykonawcy na różnych warunkach mieliby brać udział w postępowaniu – nie znalazło aprobaty Sądu.

Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy PZP uznać należało zatem za nietrafny.

Ponadto skarżący zarzucił naruszenie norm prawa procesowego, tj. art. 542 ust. 1 ustawy PZP poprzez ocenę zebranego materiału dowodowego w sposób sprzeczny z zasadami doświadczenia życiowego oraz logiki, co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 ustawy PZP). Ustalony stan rzeczy to taki, który znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym ocenionym wedle reguł wyrażonych w art. 542 ustawy PZP i reguł dowodowych ustanowionych w oddziale 6 rozdziału 2 działu IX PZP. Postępowanie dowodowe w postępowaniu odwoławczym służy zgromadzeniu dowodów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a skład orzekający ocenia wiarygodność oraz moc każdego z dowodów odrębnie według własnego uznania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy PZP). Należy wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza ma swobodę w ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, natomiast zarzut naruszenia tego uprawnienia może być usprawiedliwiony tylko wówczas, gdyby Izba zaprezentowała rozumowanie sprzeczne z regułami logiki, bądź doświadczeniem życiowym. Dlatego też dla skuteczności tego zarzutu nie wystarcza stwierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych, odwołujących się do stanu faktycznego, który w przekonaniu skarżącego odpowiada rzeczywistości. Konieczne jest zatem wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie w tym zakresie. Dlatego też uznając brak wiarygodności i mocy dowodowej należy wskazać jakie kryteria oceny zostały naruszone przy ocenie konkretnych dowodów i nie jest wystarczające samo przekonanie strony o innej, niż przyjęła Izba wadze, doniosłości poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena Izby.

W ocenie Sądu skarżący (...) sp. z o.o. w przedmiotowej sprawie nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania przyczyn dyskwalifikujących rozumowanie Krajowej Izby Odwoławczej i ustaleń przez nią dokonanych. Skarżący nie wskazał bowiem jakie zasady wnioskowania oraz logicznego rozumowania zostały przez Krajową Izbę Odwoławczą naruszone i jaki to miało wpływ na treść ustaleń. Zarzuty naruszenia przepisów postępowania miały zatem jedynie wymiar polemiczny.

Wszechstronna analiza dokumentów i prezentowanych stanowisk złożonych w ramach niniejszego postępowania przez (...) sp. z o.o. pozwoliła Sądowi Zamówień Publicznych na podzielenie ustaleń dokonanych przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż istotnie w przedmiotowej sprawie mieliśmy do czynienia z brakiem złożenia Formularz Oferty mającego zawierać kluczowe oświadczenia wykonawcy. Podsumowując zatem - także zarzut naruszenia prawa procesowego czyli art. 542 ust. 1 ustawy PZP nie okazał się skutecznym.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania zasadności zarzutów podniesionych przez skarżącego, co na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP musiało skutkować oddaleniem skargi jako bezzasadnej.

Sąd Okręgowy o kosztach postępowania skargowego orzekł stosownie do treści art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu i tym samym obciążył

skarżącego (...)sp. z o.o. kosztami postępowania w całości jako stronę przegrywającą.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi poniesione przez przeciwnika skargi (...) sp. z o.o. oraz przez zamawiającego (...) S.A. sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentujących ich radców prawnych w kwotach po 3 600 zł ustalonych na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.).

W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził od (...)sp. z o.o. w W. na rzecz (...) sp. z o.o. w W. oraz (...) S.A. w L. kwoty po 3 600 zł tytułem kosztów postępowania skargowego.

Mając powyższe na względzie Sąd Zamówień Publicznych orzekł jak w sentencji wyroku.

SSO Monika Skalska SSO Alicja Dziekańska SSO Magdalena Nałęcz