Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 listopada 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:SSO Monika Skalska

Sędziowie:SO Alicja Dziekańska

SO Magdalena Nałęcz

Protokolant:sekr. sądowy Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 7 listopada 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego Skarbu Państwa - Jednostki Wojskowej nr (...) Bazy Lotnictwa Taktycznego w Ł.

odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

na skutek skargi odwołującego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 17 czerwca 2024 r. sygn. akt (...)

I.  zmienia zaskarżony wyrok w pkt 1. w części i stwierdza naruszenie przez zamawiającego Skarb Państwa - Jednostkę Wojskową nr (...) Bazę Lotnictwa Taktycznego w Ł. art. 108 ust 1 pkt 5. pzp,

II.  zmienia zaskarżony wyrok w pkt 2. i kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Jednostkę Wojskową nr (...) Bazę Lotnictwa Taktycznego w Ł. i w pkt 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa - Jednostkę Wojskową nr (...) Bazę Lotnictwa Taktycznego w Ł. tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika, a w pkt 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Jednostki Wojskowej nr (...) Bazy Lotnictwa Taktycznego w Ł. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. 15000 zł (piętnaście tysięcy złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego,

III.  zasądza od Skarbu Państwa - Jednostki Wojskowej nr (...) Bazy Lotnictwa Taktycznego w Ł. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. 48600 zł (czterdzieści osiem tysięcy sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

SSO Magdalena Nałęcz SSO Monika Skalska SSO Alicja Dziekańska

Sygn. akt XXIII Zs 105/24

UZASADNIENIE

Zamawiający Skarb Państwa Jednostka Wojskowa nr (...) Baza Lotnictwa Taktycznego w Ł. prowadził na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: ustawa PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa pod nazwą „Dostawa części do statków powietrznych” o numerze referencyjnym (...) Postępowanie podzielone było na dwa etapy:

ETAP I − składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez wszystkich zainteresowanych wykonawców na zaproszenie do składania wniosków;

ETAP II − udostępnienie wykonawcom Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z zaproszeniem do składania ofert, składanie ofert wyłącznie przez wykonawców zaproszonych do składania ofert, ich ocena i wybór najkorzystniejszej oferty.

Szacunkowa wartość zamówienia była wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 marca 2004 roku pod numerem Dz. Urz. UE (...) nr (...)

Wykonawca (...) sp. z o.o. w dniu 17 maja 2024 roku złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez (...) sp. z o.o. na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w konsekwencji uznania, że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP — mimo, że okoliczności uzasadniające wykluczenie (...) sp. z o.o. w oparciu o wyżej wskazaną podstawę prawną nie zachodziły. Odwołanie zostało zarejestrowane pod sygn. akt (...).

Odwołujący (...) sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez bezpodstawne uznanie, że w przedmiotowym postepowaniu zachodzi przesłanka uzasadniająca wykluczenie Odwołującego (...) sp. z o.o. w oparciu o wskazany przepis, podczas gdy nie wystąpiła żadna okoliczność mogąca uzasadniać przypuszczenie, że Odwołujący zawarł z innymi porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji;

2.  art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP przez odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w konsekwencji błędnego uznania, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia że przesłanka uzasadniająca odrzucenie wniosku w niniejszym postępowaniu nie zachodzi.

W związku z powyższym, Odwołujący (...)sp. z o.o. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności Zamawiającego, to jest odrzucenia wniosku o dopuszczenie Odwołującego do udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz nakazanie dopuszczenia Odwołującego (...) sp. z o.o. do udziału w przedmiotowym postępowaniu, ewentualnie o nakazanie powtórzenia przez Zamawiającego czynności rozpatrzenia wniosku o dopuszczenie Odwołującego do udziału w postępowaniu.

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 20 maja 2024 roku wpłynęło odwołanie Wykonawcy (...) spółki akcyjnej w B. wobec czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez (...)S.A., a także wobec zaniechań Zamawiającego. Odwołanie zostało zarejestrowane pod sygn. akt (...)

Także Wykonawca (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. dnia 20 maja 2024 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na odrzuceniu wniosku (...) sp. z o.o. złożonego w postępowaniu i uznaniu, że wniosek został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Izba wskazane odwołanie zarejestrowała pod sygn. akt (...)

W złożonej pismem z 3 czerwca 2024 roku odpowiedzi na odwołania, Zamawiający wniósł o ich oddalenie przedstawiając uzasadnienie oraz załączając dowody.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 17 czerwca 2024 roku w sprawach połączonych zarejestrowanych pod sygn. akt (...), (...) oraz (...) po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

1) w dniu 17 maja 2024 roku przez Wykonawcę (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., sygn. akt (...),

2) w dniu 20 maja 2024 roku przez Wykonawcę (...) spółkę akcyjną z siedzibą w B., sygn. akt (...),

3) w dniu 20 maja 2024 roku przez Wykonawcę (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K., sygn. akt (...),

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa Jednostkę Wojskową nr (...) Bazę Lotnictwa Taktycznego w Ł.,

przy udziale Uczestnika po stronie Zamawiającego – Wykonawcy (...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., sygn. akt (...),

w zakresie sprawy o sygn. akt (...): w punkcie pierwszym oddaliła odwołanie, zaś w punkcie drugim kosztami postępowania obciążyła Odwołującego (...)sp. z o.o.;

co do sprawy o sygn. akt (...): w punkcie pierwszym oddaliła odwołanie, natomiast w punkcie drugim kosztami postępowania obciążyła Odwołującego (...) S.A.;

w odniesieniu do sprawy o sygn. akt (...): w punkcie pierwszym uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności z 10 maja 2024 roku tj. zakwalifikowania wniosków do II etapu postępowania oraz czynności zaproszenia wykonawców do składania ofert, nakazała powtórzenie czynności badania i oceny wniosków w tym unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego (...) sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP i w konsekwencji unieważnienie czynności odrzucenia wniosku tego Wykonawcy na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy PZP, z kolei w punkcie drugim kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego.

Dokonując ustaleń stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza wskazała w pierwszej kolejności na ogłoszenie o zamówieniu, gdzie Zamawiający wskazał, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (OiB), zgodnie z regulacją DZIAŁU VI art. 395-430 ustawy PZP. Całość przedmiotu zamówienia została podzielona na 13 części.

Na podstawie ogłoszenia o zamówieniu pkt 2.1.4 Informacje ogólne- lit. C: Podmiotowe środki dowodowe, Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał, aby wykonawca celem potwierdzenia braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu złożył wraz z wnioskiem następujące podmiotowe środki dowodowe i inne dokumenty, aktualne na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym m. in.:

4. oświadczenia Wykonawcy, stanowiące potwierdzenie, że Wykonawca: - nie podlega wykluczeniu (zgodnie z podstawami wykluczenia wskazanymi przez Zamawiającego w rozdziale 5) oraz - spełnia warunki udziału w postępowaniu (zgodnie z warunkami, o których mowa w rozdziale 6), składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy PZP - wg wzoru załącznika nr 2 do zaproszenia;

6. oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej – sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do zaproszenia;

7. oświadczenia Wykonawcy o braku podstaw wykluczenia, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – Wykonawca może skorzystać ze wzoru oświadczenia, który stanowi załącznik nr 7 do zaproszenia;

Ponadto, jak ustaliła Krajowa Izba Odwoławcza Zamawiający wskazał, że w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia oprócz podmiotowych środków dowodowych i dokumentów wskazanych w rozdziale 9 zaproszenia, Wykonawca w terminie wskazanym przez Zamawiającego składa:

1. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, sporządzony według wzoru - załącznik nr 1 do zaproszenia;

2. oświadczenie podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, wg wzoru, stanowiącego załącznik nr 3 do zaproszenia - jeśli dotyczy;

3. oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby - według załącznika nr 4 do zaproszenia - dotyczy Wykonawców polegających na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych;

4. pełnomocnictwo dla osób podpisujących Wniosek, o ile nie wynika ono z przepisów prawa lub innych dokumentów, złożone w oryginale albo w formie cyfrowego odwzorowania – treść pełnomocnictwa powinna dokładnie określać zakres umocowania.

Zgodnie z ustaleniami Izby Zamawiający przewidział w postępowaniu szereg podstaw wykluczenia, w tym: porozumienia z innymi wykonawcami mające na celu zakłócenie konkurencji, co dotyczyło art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Na dowód czego Wykonawca był obowiązany przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej – sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do zaproszenia.

Z dalszych ustaleń Izby wynika, że na podstawie treści zaproszenia do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, rozdział 10 „Kryteria selekcji w postępowaniu”, Izba ustaliła, że Zamawiający nie przewidział ograniczenia liczby wniosków oraz wskazał wprost, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli wnioski niepodlegające odrzuceniu, zostaną zaproszeni do składania ofert.

Na podstawie Informacji o ocenie wniosków z 10 maja 2024 roku, Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono 9 wniosków. Do Etapu II, Zamawiający zakwalifikował 5 wniosków, które nie podlegały w jego ocenie odrzuceniu. Zamawiający odrzucił wnioski następujących wykonawców:

⚫

(...) sp. z o.o.

⚫

(...) sp. z o.o.

⚫

(...) S.A.

⚫

(...) sp. z o.o.

Na podstawie wniosku złożonego przez (...) sp. z o.o. Izba ustaliła, że Wykonawca ten złożył wraz z wnioskiem wypełnione oświadczenie zgodnie z załącznikiem nr 6 do Zaproszenia o braku przynależności do grupy kapitałowej z wykonawcami, którzy złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów. Ponadto wraz z wnioskiem Odwołujący (...) sp. z o.o. złożył też wypełniony załącznik nr 7 do wniosku - podstawy wykluczenia wskazane w § 2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 poz. 2415, zm. Dz. U. 2023 poz. 1824) w zakresie: art. 108 ust 1 pkt 3, 4, 5, 6 ustawy PZP oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP.

Pismem z 23 kwietnia 2024 roku Zamawiający wezwał Odwołującego (...) sp. z o.o. w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień w zakresie przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym wykonawcą, który złożył wniosek w postępowaniu. Zamawiający wskazał: „ Wykonawca w niniejszym postępowaniu wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył oświadczenie, że nie należy do grupy kapitałowej z wykonawcami, którzy złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W niniejszym postępowaniu wniosek złożył także wykonawca (...) SA z siedzibą w B.. Zamawiający ma podejrzenie, że Wykonawca (...) Sp. z o.o. oraz Wykonawca (...) SA wchodzą w skład grupy kapitałowej, w skład której wchodzi także spółka (...) S.A. oraz inne spółki, wobec których (...) S.A. jest spółką dominującą bezpośrednio lub pośrednio – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 4 Kodeksu spółek handlowych, jak również powiązaną – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 5 Kodeksu spółek handlowych. Wobec powyższego istnieje pewne prawdopodobieństwo, że może dojść do zachwiania uczciwej konkurencji. Zamawiający wzywa więc Wykonawcę do odpowiedzi na pytanie czy Wykonawca należy do grupy kapitałowej z Wykonawcą (...) SA z siedzibą w B.. Jeżeli odpowiedź jest twierdząca Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień z jednoczesnym wykazaniem, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został przez Wykonawcę (...)Sp. z o.o. sporządzony samodzielnie i nie doszło przez udział Wykonawcy (...) SA w postępowaniu do naruszenia przepisów prawa. Wykonawca obowiązany jest udowodnić, że udział w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienie jest wyłącznie jego inicjatywą, a nie częścią szerszej polityki zakupowej mającej na celu zakłócanie konkurencji. Może to uczynić poprzez wykazanie np. stosowania indywidualnych, wewnętrznych procedur, przedstawienie opisu prowadzenia własnej działalności w tym zakresie lub też poprzez wykazanie różnic w zakresie przygotowania wniosku, potencjalnego grona dostawców czy realizacji zamówienia w stosunku do innego członka grupy kapitałowej.”

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący (...) sp. z o.o. pismem z 25 kwietnia 2024 roku wyjaśnił, że na etapie przygotowania i składania wniosku o dopuszczenie nie posiadał wiedzy o równoległych czynnościach związanych z ww. postępowaniem podejmowanych przez Wykonawcę (...) z siedzibą w B.. Ponadto, Odwołujący (...) sp. z o.o. wyjaśnił, że „(…) między przedsiębiorcami prowadzącymi działalność gospodarczą w ramach (...) S.A. nie istnieją powiązania o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, które wpływałyby lub mogłyby wpłynąć na ich zachowania w przedmiotowym postępowaniu oraz które wyłączałyby lub mogłyby prowadzić do wyłączenia przestrzegania przez powyższych przedsiębiorców zasad uczciwej konkurencji. (...) sp. z o.o. w żaden sposób nie współpracował z Wykonawcą (...)S.A. z siedzibą w B. przy przygotowaniu oraz składaniu wniosku w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Wniosek (...) sp. z o.o. powstał niezależnie od spółki (...) S.A., co wyklucza możliwość występowania pomiędzy (...) sp. z o.o. a ww. spółką powiązań o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Należy zatem przyjąć w pełni uzasadnione domniemanie, iż w przypadku udziału w przedmiotowym postępowaniu innego członka (...) S.A., oferty złożone przez (...) sp. z o.o. i innego członka Grupy, będą w stosunku do siebie w pełni konkurencyjne Fakt przynależności spółki (...) sp. z o.o. oraz spółki (...) S.A. do jednej grupy kapitałowej nie powoduje ograniczenia dostępu do rynku innym podmiotom i nie prowadzi do podziału rynku.”.

Zamawiający pismem z 10 maja 2024 roku poinformował Odwołującego (...) sp. z o.o. oraz Odwołującego (...) S.A. o odrzuceniu ich wniosków, na postawie art. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP ponieważ wnioski zostały złożone przez Wykonawców podlegających wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Zamawiający podał następujące, wspólne, uzasadnienie ww. czynności: „(…) W niniejszym postępowaniu do terminu składania wniosków obaj Wykonawcy złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykonawca (...) Sp. z o.o. wraz z wnioskiem, zgodnie z treścią Zaproszenia do składania wniosków złożył oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej z innymi Wykonawcami, którzy także w tym postępowaniu złożyli wnioski. Oświadczył w nim, że nie należy do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Wykonawca (...)SA wraz z oświadczeniem, że nie należy do grupy kapitałowej z wysoko idącej ostrożności oświadczył w piśmie, że należy do grupy (...), w skład której wchodzi spółka (...) S.A. oraz spółki wobec których (...) S.A. jest spółką dominującą bezpośrednio lub pośrednio – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 4 Kodeksu spółek handlowych, jak również powiązaną – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 5 Kodeksu spółek handlowych. W toku badania wniosków Zamawiający powziął wiedzę wynikającą z Informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS w zakresie danych wspólników spółki (...) Sp. z o.o.. Z odpisu wynika, że głównym udziałowcem (...) Sp. z o.o. jest (...) SA. Ponadto ze strony internetowej (...) S.A. można zasięgnąć informacji jakie spółki są członkami grupy tego podmiotu kontrolującego. Są wśród nich obaj Wykonawcy, o których mowa powyżej. W związku z taką informacją Zamawiający podjął decyzję o wezwaniu Wykonawców do wyjaśnień w zakresie ich przynależności do grupy (...) S.A. oraz do wykazania, że udział w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienie jest wyłącznie ich indywidualną inicjatywą, a nie częścią szerszej polityki zakupowej mającej na celu zakłócanie konkurencji. Zgodnie z treścią wezwania mogli to uczynić w szczególności poprzez wykazanie np. stosowania indywidualnych, wewnętrznych procedur, przedstawienie opisu prowadzenia własnej działalności w tym zakresie lub też poprzez wykazanie różnic w zakresie przygotowania wniosku, potencjalnego grona dostawców czy odmiennej realizacji zamówienia w stosunku do innego członka grupy kapitałowej. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca (...)Sp. z o.o. oświadczył, że wniosek w postępowaniu sporządził odrębnie i nie współpracował przy jego tworzeniu z drugim wykonawcą. W piśmie (...) Sp. z o.o. wskazał także, że istnieje uzasadnione domniemanie, że oferty członków grupy kapitałowej będą „w stosunku do siebie w pełni konkurencyjne”. Zamawiający jednak nie widzi żadnych podjętych kroków w celu wykazania powyższej tezy. Nie wykazano minimalnych, indywidualnych przesłanek wskazujących na obalenie domniemania, że wniosek złożono w warunkach nieuczciwej konkurencji. W oświadczeniu Wykonawcy brak jest szczegółów wskazujących na podjęcie próby wykazania się samodzielnością przy tworzeniu wniosku i przygotowania się do złożenia oferty. Nie wykazano także istnienia zasad czy też polityki opartej na uczciwej konkurencji w przygotowywaniu dokumentów w postępowaniu Zamawiającego. W odpowiedzi Wykonawca (...) S.A. natomiast oświadczył Zamawiającemu, że nie będzie współpracować przy tworzeniu oferty oraz wykonaniu zamówienia z innym wykonawcą. Dodatkowo wskazał wyrok KIO z 4 czerwca 2021 r. nr (...) w którym nakreślono, że sama decyzja złożenia ofert przez członków grupy kapitałowej nie jest wystarczająca dla ustalenia, iż była podyktowana wspólnym celem gospodarczym, tym bardziej, iż złożenie dwóch ofert na te same części zamówienia nie powoduje zwiększenia szansy uzyskania zamówienia, a jedynie wskazuje na konkurowanie o to samo zamówienie. O ile Zamawiający może zgodzić się z tym, że samo złożenie wniosków przez członków jednej grupy kapitałowej nie jest wystarczającą przesłanką wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp tak już brak wykazania jakiejkolwiek samodzielności w celu udowodnienia Zamawiającemu, że nie doszło i nie dojdzie do zachwiania zasad uczciwej konkurencji już taką przesłanką jest. Podkreślić także wymaga, że Wykonawca nie odniósł się w żadnym zdaniu swojego oświadczenia do uprzednio sporządzonego wniosku, jedynie do oferty. Nie obalił tym samym wątpliwości Zamawiającego, że mógł go nie przygotowywać samodzielnie i bez porozumienia z innym Wykonawcą, o którym mowa powyżej. Wskazał jedynie, że w celu przygotowania oferty nie współpracował z (...) Sp. z o.o. Brak jest także informacji o podjęciu środków jakie wdrożyć miał Wykonawca, by zapewnić Zamawiającego, że nie dojdzie do złamania przepisów prawa w zakresie wystąpienia omawianej podstawy wykluczenia. Takie wyjaśnienia są z gruntu niewystarczające. Z definicji grupy kapitałowej wprost wynika, że istotnym jest w tych relacjach podmiot – przedsiębiorca, który kontroluje w sposób bezpośredni lub pośredni innych przedsiębiorców. Tacy zależni wykonawcy winni wraz z oświadczeniem o przynależności do grupy kapitałowej przedłożyć dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w tym postępowaniu. Brak takich dowodów lub ich niewystarczający zakres powoduje obligatoryjne odrzucenie wniosków, złożonych przez Wykonawców podlegających wykluczeniu. Celem takich działań jest przeciwdziałanie naruszaniu zasady uczciwej konkurencji poprzez składanie kilku wniosków, a potem ofert przez podmioty będące pod wpływem jednego ośrodka decyzyjnego. Zarówno gramatyczna jak i celowościowa interpretacja przepisów (teraz art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp) wskazuje na istnienie prawnego domniemania, że złożenie w tym samym postępowaniu odrębnych ofert przez przedsiębiorców należących do jednej grupy kapitałowej zakłóca konkurencję. Świadczy o tym użycie przez ustawodawcę formuły „chyba, że wykażą”. To na powiązanych wykonawcach spoczywa ciężar dowodu, że powiązania, które ich łączą nie powodują zachwiania uczciwej konkurencji. W niniejszym postępowaniu Wykonawcy nie sprostali obowiązkowi wykazania, że przygotowali wnioski niezależnie od siebie. Tym samym ziściły się przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp skutkujące wykluczeniem obu Wykonawców.”

Następnie na podstawie pkt 12 protokołu postępowania sporządzonego na druku ZP-PO, Izba ustaliła, że Zamawiający przekazał 5 wykonawcom zaproszenie do składania ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że odwołania o sygn. akt (...) i (...) podlegały oddaleniu w całości.

Izba przywołała treść art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, zgodnie z którym postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

Z powyższego Krajowa Izba Odwoławcza wywodziła, że ustawodawca nie zakazał udziału w postępowaniu o zamówienie wykonawcom, którzy należą do tej samej grupy kapitałowej. Niemniej jednak, zdaniem Izby z powyższego przepisu ustawy wynika wprost, że w takiej sytuacji ustawodawca zakłada, że udział takich wykonawców w postępowaniu może oznaczać, iż dojdzie do zakłócenia konkurencji. Jednocześnie jednak wykonawcom takim ustawodawca stworzył warunki, aby wykazali, że mimo przynależności do grupy kapitałowej ich udział w postępowaniu przez złożenie oddzielnych wniosków, ofert czy ofert częściowych, nie utrudni uczciwej konkurencji, gdyż przygotowali oni te oferty, oferty częściowe czy wnioski niezależnie od siebie.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE), w którym podkreśla się konieczność umożliwienia powiązanym ze sobą wykonawcom wykazania, że w ich przypadku nie istnieje realne ryzyko występowania praktyk mogących zagrażać przejrzystości lub zakłócać konkurencję między oferentami. TSUE stoi na stanowisku, że „(…) samo stwierdzenie, że zainteresowane przedsiębiorstwa pozostają względem siebie w stosunku dominacji z uwagi na stosunek własności lub ilość głosów na zwyczajnym zgromadzeniu wspólników, nie wystarczy do tego, by instytucja zamawiająca mogła wykluczyć automatycznie te przedsiębiorstwa z procedury udzielenia zamówienia publicznego bez dokonania weryfikacji, czy taki stosunek miał wpływ na zachowanie każdego z tych przedsiębiorstw w ramach danego postępowania.” ( vide wyrok TSUE z dnia teza nr 19 maja 2009 roku, sygn. C-538/07 (...)przeciwko (...), (...), (...), teza nr 30 i 32). TSUE w powyższym wyroku zwrócił również uwagę, że „(…) grupy kapitałowe spółek mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można całkowicie wykluczyć, że przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie udziału w przetargach. Zresztą, jak to wskazała Komisja w swych uwagach pisemnych, stosunki między przedsiębiorstwami należącymi do tej samej grupy kapitałowej mogą być określane na podstawie postanowień szczególnych, na przykład o charakterze umownym, które mogą gwarantować zarówno niezależność, jak i poufność przy opracowywaniu ofert, które zostaną złożone przez dane przedsiębiorstwa w ramach tego samego postępowania przetargowego.” (vide teza nr 30).

Krajowa Izba Odwoławcza z powyższego wyroku TSUE wysnuła wniosek, że wykonawcom powiązanym w ramach tej samej grupy kapitałowej, którzy biorą udział w danym postępowaniu, należy umożliwić wykazanie, że łączące ich powiązanie nie miało wpływu na ich zachowanie w ramach tego postępowania. W ocenie Izby podobne wnioski wynikają z „Zawiadomienia w sprawie narzędzi służących zwalczaniu zmów przetargowych oraz w sprawie wytycznych dotyczących stosowania podstawy wykluczenia związanej ze zmową” (2021/C 91/01) „(…) instytucja zamawiająca powinna zapewniać odpowiednim wykonawcom możliwość wykazania – w oparciu o dowody, które uznają oni za stosowne – że ich oferty są autentycznie niezależne, że nie zagrażają przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia ani że nie zakłócają konkurencji w ramach tego postępowania (51). Takie dowody mogą obejmować np. okoliczności faktyczne potwierdzające, że odpowiednie oferty sporządzono niezależnie od siebie, że w procesie ich sporządzania brały udział różne osoby itp. Instytucja zamawiająca jest uprawniona do ocenienia, czy tego rodzaju wyjaśnienia można uznać za wystarczający dowód na potwierdzenie, że fakt, iż wykonawcy są ze sobą powiązani, nie wpłynął na ich zachowanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia ani na treść ich odpowiednich ofert w rozumieniu art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy, oraz do podjęcia decyzji w kwestii tego, czy zainteresowanych wykonawców należy dopuścić do udziału w postępowaniu”.

Kolejno Izba powołała się na pogląd prezentowany w publikacji Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie II, pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, zgodnie z którym ustawodawca nakazał przyjąć istnienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co każdy z tych wykonawców może kontestować przeciwdowodami. Aby wzruszyć to domniemanie, członkowie grupy muszą wykazać, że przygotowali oferty lub wnioski niezależnie od siebie, co jest równoznaczne z tym, że nie łączyło ich porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Domniemanie nie zwalnia zatem zamawiającego z konieczności indywidualnej oceny zaistnienia przesłanki wykluczenia, a wykonawców nie pozbawia uprawnienia do wykazania swojej rzetelności pomimo stwierdzenia, że doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert lub wniosków.

Izba przyznała, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie przesądza automatycznie, że powiązani w ramach grupy kapitałowej wykonawcy podlegają wykluczeniu z postępowania z uwagi na takie powiązanie. Niemniej jednak, w ocenie Izby, przynależność do tej samej grupy kapitałowej powoduje powstanie domniemania, że w ten sposób dochodzi do naruszenia konkurencji. Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że ustawodawca jednak daje możliwość takim wykonawcom aby mogli wykazać, że mimo przynależności do tej samej grupy kapitałowej i złożenia odrębnych ofert czy wniosków ich udział nie wpłynie negatywnie na konkurencję, ponieważ w ramach danego postępowania działają oni niezależnie od siebie, a ich oferty czy wnioski zostały przez nich sporządzone samodzielnie. W opinii Izby w tym celu wykonawcy powinni udowodnić, że są samodzielni w prowadzeniu swojej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie udziału w przetargach. W doktrynie wskazuje się, że takimi dowodami mogą być np. umowy, wewnętrzne procedury lub standardy, które gwarantują zarówno niezależność, jak poufność przy opracowaniu ofert przez przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej. Zwraca się też uwagę, że argumentacja wykonawców powinna być nakierowana na wykazanie różnic między ich ofertami lub wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w szczególności odnośnie do sposobu wykonania zamówienia (oferowanie różnych rozwiązań, w których każdy z członków grupy się specjalizuje), kalkulacji ceny, łańcuchów dostaw, planowanego podwykonawstwa, wykazów zrealizowanych zamówień, osób skierowanych do realizacji zamówienia lub sprzętu. Wykonawcy powinni skoncentrować się na wykazaniu indywidualnego i przemyślanego podejścia do sporządzenia ofert czy wniosków, które wyklucza przyjęcie, że w danym przypadku członkowie grupy kapitałowej porozumieli się co do stosowania nieuczciwych praktyk, takich jak rozstawianie i wycofywanie ofert lub złożenie oferty kurtuazyjnej ( vide Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie II, pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt tej sprawy, Izba doszła do przekonania, że czynność Zamawiającego z 10 maja 2024 roku w zakresie w jakim odnosiła się do wykluczenia Odwołującego (...) sp. z o.o. i Odwołującego (...)S.A. i w konsekwencji odrzucenia ich wniosków, była prawidłowa.

Po pierwsze, Izba zwróciła uwagę na okoliczność, że Zamawiający wezwał Odwołującego (...)sp. z o.o. i Odwołującego (...) S.A.do złożenia szczegółowych wyjaśnień w tym wykazania, że mimo ich przynależności do tej samej grupy kapitałowej, sporządzili swoje wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu samodzielnie. W ocenie Izby wezwania były w okolicznościach tej sprawy zasadne a ich treść, wbrew twierdzeniom Odwołujących, nie budziła wątpliwości ani nie ograniczała Odwołujących w zakresie wyjaśnienia swojej sytuacji. Wezwania były konkretne i Zamawiający uwzględnił w ich treści wytyczne wynikające z doktryny i orzecznictwa TSUE. Izba przypomniała bowiem, że przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zakresie w jakim odnosi się do grupy kapitałowej, stanowi o domniemaniu działania w warunkach zmowy przetargowej, innymi słowy to sam fakt przynależności przez wykonawców do tej samej grupy kapitałowej jest ową wiarygodną przesłanką, o której mowa w pierwszej części przepisu, a który powoduje powstanie domniemania. Dalej, Izba wywodziła, że ustawodawca daje szansę takim wykonawcom – mogą oni bowiem obalić to domniemanie przez wykazanie, że przygotowali oni oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uznał, że Zamawiający wzywając Wykonawców pisami z 23 kwietnia 2024 roku uczynił zadość dyspozycji ww. przepisu i umożliwił Odwołującemu (...) S.A. i Odwołującemu(...) sp. z o.o. wykazanie, że sporządzili oni swoje wnioski samodzielnie, niezależenie od siebie. Zamawiający przy tym w treści wezwania wskazał, jakimi środkami Odwołujący mogą tę okoliczność wykazać. W ocenie Izby taki zabieg jest zgodny z treścią § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 roku (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), który stanowi, że w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Zatem zgodnie z zapatrywaniami Izby Zamawiający był wprost uprawniony do żądania od Odwołujących dokumentów lub informacji potwierdzających ich samodzielność w tym postępowaniu o zamówienie.

Przechodząc do analizy złożonych przez Odwołujących odpowiedzi na powyższe wezwania, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający prawidłowo ocenił, że nie obalili oni domniemania wynikającego z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Złożone przez Odwołującego (...) sp. z o.o. wyjaśnienia z 25 kwietnia 2024 roku Izba uznała za lakoniczne i ogólnikowe. Ich treść w opinii Izby sprowadzała się w zasadzie jedynie do gołosłownego zapewnienia (oświadczenia) o tym, że wniosek Odwołującego (...) sp. z o.o. powstał bez udziału Odwołującego (...) S.A. Konsekwentnie Izba wskazała, że analogiczna sytuacja zachodziła z wyjaśnieniami Odwołującego (...) S.A., który złożył gołosłowne oświadczenie o tym, że działa w postępowaniu autonomicznie. W ocenie Izby trafnie też zauważył Zamawiający, że złożone w odpowiedzi na wezwanie oświadczenie dotyczy etapu sporządzenia przyszłej oferty, a nie ocenianego wniosku.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny złożonych mu wyjaśnień, gdyż obaj Odwołujący nie obalili domniemania, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Jak zważyła Izba poza gołosłownymi oświadczeniami Odwołujący nie podjęli żadnej próby wykazania, chociażby odwołując się do dokumentów regulujących działanie grupy kapitałowej oraz jej członków, że w ramach udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne obowiązują ich procedury gwarantujące ich samodzielność. Izba uznała to za szczególnie istotne w obliczu ustalenia, że w dokumentach odnoszących się do grupy kapitałowej i jej członków wprost wskazano, że:

1) „Tworzymy warunki do współpracy wewnątrz Grupy (...): - dzięki otwartości i odpowiednim metodom zarządzania, systemowo eliminujemy wszelkie formy konkurencji pomiędzy spółkami Grupy (...)” ( vide (...), data wydania 20 czerwca 2023 roku, wydanie 4),

2) „Przedmiotem działalności Spółki jest działalność gospodarcza prowadzona na rachunek własny lub osób trzecich obejmująca (…)” oraz „Celem Spółki jest prowadzenie działalności ukierunkowanej na realizację Interesu Grupy (...), determinowanego przez rolę Grupy (...) wskazaną w Kodeksie Grupy (...), jak również misją, wizją, celami oraz innymi zasadami wynikającymi z obowiązującej Strategii Grupy (...).”, a także „Przez Interes Grupy (...) rozumie się wspólnotę interesów spółek wchodzących w skład Grupy (...)”; „Spółka prowadzi działalność gospodarczą o charakterze zarobkowym lub mającym inny cel gospodarczy zgodny ze Strategią Grupy (...) oraz Standardami Organizacyjnymi Grupy (...) i „Spółka zobowiązana jest do przestrzegania zasad wynikających z Kodeksu Grupy (...), Strategii Grupy (...) oraz Standardów Organizacyjnych Grupy (...).” ( vide (...) SP. Z O.O. tekst jednolity po zmianach na (...) sp. z o.o. w dniu 22 grudnia 2023 roku).

Analogiczne, jak opisane w pkt 2) wyżej postanowienia znajdują się w rozdziale II §6 ust. 5 – 6 statutu Odwołującego (...) S.A., uchwalonego uchwałą Rady Nadzorczej nr (...) z dnia 26 maja 2023 roku, z tą różnicą, że głównym celem działalności Odwołującego (...)S.A. jest zaspokajanie potrzeb bezpieczeństwa i obronności państwa w zakresie badań naukowych, prac rozwojowych, produkcji, serwisowania, obsługiwania, modyfikacji, modernizacji i remontów oraz napraw sprzętu wojskowego, a także jego promocja i obrót (vide §6 ust. 1 ww. statutu).

Odnosząc się do zaprezentowanego podczas rozprawy przez obu Odwołujących stanowiska, zgodnie z którym wykazaniu w okolicznościach tej sprawy podlegała okoliczność negatywna, tj. że wykonawcy nie działali ze sobą w porozumieniu, Izba wskazała, że nie może być to usprawiedliwieniem dla przedstawienia ogólnikowych, lakonicznych i gołosłownych wyjaśnień sprowadzających się w zasadzie jedynie do oświadczenia zawierającego zapewnienie o samodzielnym sporządzeniu wniosków. Przede wszystkim, nawet jeśli rzeczywiście jest tak, że w ramach grupy kapitałowej, czy też w ramach wewnętrznych procedur każdego z Odwołujących (o ile takowe w ogóle istnieją), nie opracowano w sformalizowanej postaci żadnych mechanizmów zapewniających samodzielność i niezależność działania członków grupy w ramach postępowań o zamówienie publiczne, to w ocenie Izby nic nie stało na przeszkodzie, aby opisać sposób przygotowania wniosku przez każdego z Odwołujących, zwrócić uwagę na faktyczne uwarunkowania gwarantujące niezależność i samodzielność, uzyskać od Zamawiającego wgląd do drugiego wniosku i opisać różnice w treści tych wniosków, o co Odwołujący byli wprost wezwani, innymi słowy – wykorzystać wszelkie dostępne narzędzia i okoliczności faktyczne w celu rzetelnego wykazania samodzielności i niezależności przy przygotowaniu wniosków i udziale w tym postępowaniu. W ocenie Izby obaj Odwołujący powyższego zaniechali. Izba podkreśliła, że przepis obarcza wykonawców, w tym przypadku Odwołujących, ciężarem wykazania że wnioski sporządzili samodzielnie i nie jest okolicznością łagodzącą brak spisanych procedur. Izba stanęła na stanowisku, że w takiej sytuacji Odwołujący powinni sięgnąć po inne wiarygodne narzędzia, opisać dokładnie stan faktyczny, w tym okoliczności towarzyszące sporządzeniu wniosków. Zaniechanie w tym zakresie i ograniczenie jedynie do oświadczenia nie może być zdaniem Izby uznane za wystarczające wykazanie, w tym obalenie domniemania, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP i w konsekwencji odstąpienie przez Zamawiającego od zastosowania tej podstawy wykluczenia.

Ponadto Izba uwypukliła, że powodem wykluczenia i w konsekwencji odrzucenia wniosków Odwołujących była okoliczność niewykazania przez nich, że działali w tym postępowaniu samodzielnie, tj. że samodzielnie sporządzili swoje wnioski. Innymi słowy, powodem wykluczenia Odwołujących i odrzucenia ich wniosków była okoliczność, że nie obalili oni domniemania prawnego wynikającego z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Zdaniem Izby powyższe wprost wynika z uzasadnienia czynności z 10 maja 2024 roku. W tym miejscu Izba wskazała, że przyjęta przez Zamawiającego interpretacja powyższej normy prawnej jest prawidłowa.

Izba nie zgodziła się z zasadnością pozostałych zarzutów opisanych w treści odwołania Odwołującego (...) S.A., w tym co do naruszenia art. 128 ust. 5 ustawy PZP. Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP stanowi wprost, że to wykonawcy mają wykazać, że sporządzili swoje wnioski samodzielnie i że działają niezależnie od siebie. A contrario zaniechanie takie wykazania skutkuje wykluczeniem wykonawców. Nie jest rolą zamawiającego w okolicznościach art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poszukiwanie za wykonawców dowodów na to aby wykazać, że mimo przynależności do tej samej grupy kapitałowej, są oni niezależni w ramach danego postępowania. Dodatkowo Izba wskazała, że zastosowana przez Zamawiającego podstawa odrzucenia wniosków obu Odwołujących była w okolicznościach tej sprawy prawidłowa, tym samym również w tym zakresie zarzuty odwołania nie były w ocenie Izby zasadne. Artykuł 146 ust. 1 pkt 2 lit a) stanowi, że odrzuceniu podlega wniosek który został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, natomiast zgodnie z lit. c) odrzuceniu z postępowania podlega wniosek który został złożony przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. W okolicznościach tej sprawy zdaniem Izby obaj Odwołujący nie wykazali, że sporządzili swoje wnioski samodzielnie, niezależnie od siebie, co skutkowało ich wykluczeniem. W konsekwencji powyższego Izba uznała, że ich wnioski prawidłowo zostały odrzucone przez Zamawiającego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy PZP.

W związku z powyższym, odwołania o sygn. akt (...) i (...) podlegały oddaleniu jako niezasadne.

O kosztach postępowania w sprawach o sygn. akt (...) i (...) orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy PZP oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym do uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego zalicza się wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Stosownie do wyniku postępowania odwoławczego Izba kosztami obciążyła Odwołujących.

Zrelacjonowany powyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie odnoszącym się do sprawy o sygn. akt (...) zaskarżył w całości (...) sp. z o.o., podnosząc zarzuty naruszenia:

1.  naruszenie prawa materialnego, tj. art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez błędną jego wykładnię i bezpodstawne uznanie, że w niniejszej sprawie zachodzi przesłanka uzasadniająca wykluczenie Skarżącego z postępowania o udzielenie zamówienia oraz, że w niniejszej sprawie Skarżący nie obalił domniemania, o którym mowa w przedmiotowym przepisie mimo, że przesłanka taka w niniejszej sprawie nie zachodzi, a Skarżący wykazał, że domniemanie, o którym mowa powyżej zostało przez Skarżącego obalone;

2.  naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 542 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 233 § 1 k.p.c., polegające na przekroczeniu przez Krajową Izbę Odwoławczą granic swobodnej oceny materiału dowodowego zebranego w postępowaniu, poprzez wyprowadzanie z materiału dowodowego wniosków niepoprawnych pod względem logicznym, a także sprzecznych z zebranym pozostałym materiałem dowodowym, to jest z:

a.  wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 9 kwietnia 2024 roku oraz oświadczeń do wniosku dołączonych, jak również wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez (...) S.A. poprzez uznanie, że możliwym i zasadnym jest wykazywanie, że wnioski te zostały przygotowywane niezależnie od siebie, podczas gdy wnioski te składają się jedynie z formularzy udostępnianych przez Zamawiającego, których wypełnienie polega na uzupełnieniu danych wnioskodawców, niezawierających jakichkolwiek istotnych warunków ofertowych, wobec czego bezzasadnym i niemożliwym jest wykazywanie, że wnioski te nie zostały przygotowane w ewentualnym porozumieniu wykonawców;

b.  oświadczenia Skarżącego z dnia 25 kwietnia 2024 roku poprzez uznanie, że oświadczenie to nie wykazuje w sposób wystarczający stanu faktycznego dotyczącego sporządzenia wniosku Skarżącego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz nie obala domniemania, o którym mowa w tj. art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, mimo, że jak wynika z przeprowadzonego postępowania dowodowego, treść oświadczenia jest zgodna z stanem faktycznym i prawnym niniejszej sprawy, jak również mimo faktu, że analogiczne oświadczenia były przez Zamawiającego akceptowane w przeszłości;

c.  wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 23 kwietnia 2024 roku wystosowanego przez Zamawiającego poprzez uznanie, że wezwanie to w sposób dostatecznie precyzyjny formułuje żądania wobec Skarżącego mimo, że jest ono sformułowane ogólnikowo i zobowiązuje Skarżącego do wykazania faktu negatywnego, w sposób niemożliwy do spełnienia;

3.  naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. 559 ust. 2 ustawy PZP, poprzez pominięcie w uzasadnieniu przedmiotowego wyroku i nie odniesienie się do argumentacji podnoszonej przez Skarżącego dotyczącej momentu wykluczenia Skarżącego z postępowania (moment złożenia jedynie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, bez wskazania jakichkolwiek istotnych warunków ewentualnej przyszłej oferty), jak również pominięcie i jedynie szczątkowe odniesienie się do podnoszonej przez Skarżącego argumentacji dotyczącej możliwości wykazania faktu negatywnego mimo, że kwestie te są bardzo istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy;

4.  naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. 128 ust. 4 ustawy PZP w zw. z § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 roku poprzez uznanie, że wezwanie z dnia 23 kwietnia 2024 roku skierowane do Skarżącego przez Zamawiającego spełniało wymogi przewidziane w wskazanym przepisie mimo, że było ono nieprecyzyjne, a jego treść stała w sprzeczności z wyżej przywołanym przepisem, z uwagi na niewymienienie oświadczenia jako jednego z dokumentów, którymi Skarżący może wykazać okoliczność braku przesłanki do wykluczenia jak również uznanie, że oświadczenie Skarżącego nie wypełnia warunków określonych w przywołanym przepisie mimo, że stanowi ono oświadczenie będące przedmiotowym środkiem dowodowym;

5.  naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 542 ust. 1 ustawy PZP, poprzez wybiórcze ocenienie materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy, w szczególności dokumentów korporacyjnych Skarżącego oraz Kodeksu Etyki Grupy (...), poprzez ocenę ich jedynie przez pryzmat zapisów mówiących o współdziałaniu w ramach Grupy, które same w sobie w żaden sposób nie potwierdzają stanowiska Zamawiającego, z pominięciem w ocenie wprost wskazanych w przedmiotowych dokumentach zapisów zobowiązujących do przestrzegania przepisów powszechnie obowiązującego prawa, które zgodne są z i potwierdzają stanowisko Skarżącego;

6.  naruszenie prawa materialnego, to jest art. 128 ust. 4 ustawy PZP, poprzez jego niewłaściwą wykładnię i pominięcie przy rozstrzyganiu sprawy, że Zamawiający miał możliwość, w przypadku, gdy powziął jakiekolwiek wątpliwości co do oświadczenia Skarżącego, aby wezwać Skarżącego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie złożonego oświadczenia z dnia 25 kwietnia 2024 roku, czego jednak nie uczynił - co jest znaczące szczególnie w kontekście tego, iż analogiczne do przedmiotowego oświadczenia były przez Zamawiającego we wcześniejszych postępowaniach akceptowane.

W rezultacie Skarżący (...) sp. z o.o. na podstawie art. 581 ustawy PZP wniósł o uwzględnienie skargi, zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w całości poprzez uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego, to jest odrzucenia wniosku o dopuszczenie Skarżącego do udziału w postępowaniu oraz nakazanie Zamawiającemu dopuszczenia Skarżącego do udziału w przedmiotowym postępowaniu. Ewentualnie, w przypadku zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego do dnia wydania przez Sąd orzeczenia w niniejszej sprawie, gdy umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie Prawo zamówień publicznych, na podstawie art. 553 ust. 3 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 588 ust. 2 ustawy PZP wniesiono o zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej i stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy. Skarżący wniósł o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 589 ust. 2 ustawy PZP.

Dodatkowo wniesiono o zobowiązanie (w trybie art. art. 579 ust. 2 ustawy PZP w związku z art. 248 k.p.c.) Zamawiającego do tego, aby udostępnił wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożone przez potencjalnych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu i dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z tych dokumentów na okoliczność wykazania faktu, że: wnioski wykluczonych wykonawców (Skarżący i (...) S.A.) wykazują taki sam stopień podobieństwa (zakres) do siebie nawzajem, jak i do wniosków wykonawców niewykluczonych, co pozwala ustalić, że sama przynależność wykluczonych wykonawców do jednej grupy kapitałowej nie wpłynęła na zakres złożonych wniosków, a zatem nie zakłóciła konkurencji.

Ponadto Skarżący (...) sp. z o.o. na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy PZP w związku z art. 368 § 1 pkt 4 k.p.c. wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:

a)  oświadczenia oraz pisma z dnia 30 maja 2019 roku, jak również zawiadomienia o wynikach postępowania z dnia 18 czerwca 2019 roku (postępowanie numer (...)),

b)  oświadczenia oraz pisma z dnia 9 lipca 2020 roku, jak również zawiadomienia o wynikach postępowania z dnia 10 września 2020 roku (postępowanie numer(...)),

c)  pisma Zamawiającego skierowanego do Prezesa Zarządu (...) S.A. z dnia 12 stycznia 2018 roku oraz odpowiedzi na to pismo z dnia 29 stycznia 2018 udzielonej przez Dyrektora Wykonawczego (...) S.A. A. S., zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 31 stycznia 2018 roku,

d)  pisma Zarządu (...) S.A. z dnia 17 lipca 2024 roku, numer: (...), skierowanego do Zamawiającego.

W odpowiedzi na skargę Zamawiający wniósł o jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej, stosownie do treści art. 588 ust. 2 ustawy PZP oraz zasądzenie od Skarżącego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Na rozprawie skargowej dnia 3 października 2024 roku pełnomocnik Skarżącego wskazał, iż z uwagi na zawarcie umowy domaga się naruszenia przepisów art. 108 ust 1 pkt 5 ustawy PZP, art. 128 ust 4 ustawy PZP, art. 542 ust 1 ustawy PZP w zw. z art. 233 par 2 k.p.c., art. 559 ust. 2 ustawy PZP oraz art. 542 ust 2 ustawy PZP.

Pełnomocnik Zamawiającego wniósł o oddalenie skargi i poparł argumentację z odpowiedzi na skargę.

Sąd Okręgowy postanowił dopuścić dowód z dokumentu pisma Zarządu (...) S.A. z dnia 17 lipca 2024 roku na okoliczność wykazania faktu nie obowiązywania w grupie (...) jakichkolwiek dokumentów korporacyjnych, które w jakikolwiek sposób mogłyby zostać uznane za ograniczające konkurencję w rozumieniu obowiązujących przepisów prawa, samodzielności spółek wchodzących w skład grupy w zakresie prowadzonej przez każdą z nich działalności gospodarczej, konkurencyjności działalności spółek, zasadności stanowiska Skarżącego oraz skargi. W pozostałym zakresie wnioski dowodowe Skarżącego (...) sp. z o.o. Sąd Okręgowy pominął jako spóźnione na podstawie art. 381 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 ustawy PZP. To, że w poprzednich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie wykluczał wykonawcy mimo, iż ten nie składał stosownych dowodów, nie oznacza, że obecnie żądanie i czynności zamawiającego a limine uznane zostaną za nieprawidłowe. Po pierwsze bowiem znaczna część przywołanych postępowań toczyła się w oparciu o przepisy poprzednio obowiązującej ustawy, tam zaś przesłanka stanowiąca obecnie podstawę wykluczenia Skarżącego była w inny sposób uregulowana. Po drugie zaś nawet gdyby była tak samo uregulowana, to zdaniem Sądu Okręgowego czynność Zamawiającego w niniejszym postępowaniu nie może być unieważniona tylko dlatego, że dotychczasowa praktyka Zamawiającego była inna – przy czym Sąd Zamówień Publicznych nie będzie oceniał, czy była to praktyka prawidłowa, czy też nie, bo nie stanowi to przedmiotu badania Sądu, lecz są organy uprawnione do takiej kontroli. Niemniej jednak dotychczasowa inna praktyka zamawiającego nie może przesądzać, iż obecna czynność jest nieprawidłowa. To inne okoliczności na kanwie przedmiotowej sprawy zadecydowały o dokonanej przez Sąd Zamówień Publicznych ocenie czynności Zamawiającego.

Podkreślenia zaś wymaga, że dokumentacja przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niejako z urzędu wchodzi w skład dokumentacji stanowiącej podstawę wyrokowania w przedmiotowej sprawie.

Na rozprawie skargowej dnia 17 października 2024 roku zgodnie z wnioskiem stron Sąd Okręgowy odroczył rozprawę, celem umożliwienia stronom pertraktacji ugodowych.

Kolejno na rozprawie dnia 7 listopada 2024 roku pełnomocnicy stron oświadczyli, że nie doszło do porozumienia.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

W ocenie Sądu Okręgowego skarga Wykonawcy (...) sp. z o.o. zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w zakresie zrelacjonowania przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz odwzorowania treści dokumentów postępowania, a także treści dowodów złożonych w ramach postępowania odwoławczego. W pozostałym zakresie ustalenia faktyczne, jak i rozważania prawne Krajowej Izby Odwoławczej nie zasługiwały na uznanie, o czym szerzej Sąd Zamówień Publicznych wypowie się poniżej w ramach rozważań czynionych względem poszczególnych zarzutów skargi.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że w wyniku przeprowadzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego Skarb Państwa Jednostkę Wojskową nr (...) Bazę Lotnictwa Taktycznego w Ł. w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa pod nazwą „Dostawa części do statków powietrznych” o numerze referencyjnym (...) w ramach części 2, 4-9, 11-13 w dniu 16 września 2024 roku zostały zawarte umowy w sprawie zamówienia publicznego, natomiast części 1, 3 oraz 10 zostały unieważnione. W części 1 zamówienia do upływu terminu składania ofert nie została złożona żadna oferta. Wobec powyższego zachodziła konieczność unieważnienia postępowania w tej części na podstawie art. 255 pkt 1 ustawy PZP. W części 3 złożona została 1 oferta, jednakże została ona odrzucona jako niezgodna warunkami zamówienia, zaś w części 10 złożono 2 oferty, lecz zostały one odrzucone. W sytuacji gdy w danej części postępowania nie ma oferty niepodlegającej odrzuceniu Zamawiający winien obligatoryjnie unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy PZP, co też uczynił.

Niemniej jednak na etapie, na którym była podejmowana czynność Zamawiającego w zakresie odrzucenia wniosku Skarżącego (...)sp. z o.o. o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, odnosiła się ona do wszystkich części zamówienia i zdaniem Sądu Zamówień Publicznych zasadnym było wydanie orzeczenia merytorycznego w przedmiotowej sprawie skargowej. Zaznaczyć przy tym należy, że wobec zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego Sąd Okręgowy nie mógł już nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności, mógł co najwyżej stwierdzić naruszenie przepisów wskazanych przez Odwołującego, a następnie Skarżącego.

Kluczowe zarzuty skargi okazały się zasadne.

W pierwszej kolejności Skarżący przedstawił zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez błędną jego wykładnię i bezpodstawne uznanie, że w niniejszej sprawie zachodzi przesłanka uzasadniająca wykluczenie Skarżącego z postępowania o udzielenie zamówienia.

Stosownie do treści art. 108 ust 1 pkt 5 ustawy PZP z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

Zdaniem Sądu Okręgowego za nieprawidłową należało uznać interpretację przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, której dokonał Zamawiający. Stanął on na stanowisku, że w momencie kiedy w sprawie zostają złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w sprawie przez dwa podmioty, które należą do tej samej grupy kapitałowej to wprowadza to domniemanie prawne istnienia tzw. zmowy przetargowej.

Sąd Okręgowy zauważa, że jedynym komentarzem w którym takie stanowisko zostało szerzej wyjaśnione jest Komentarz Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza wydany przez Urząd Zamówień Publicznych (wyd. II, Warszawa 2023), zaś inni przedstawiciele doktryny powołują się na stanowisko powołane w tym komentarzu. Wskazano tam, że ustawodawca nakazał przyjąć istnienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co każdy z tych wykonawców może kontestować przeciwdowodami.

Sąd Zamówień Publicznych nie zgadza się z powyższym stanowiskiem. Przyjmuje ono bowiem, że przepis wprowadza domniemanie istnienia zmowy przetargowej, mimo iż sama treść przepisu do takiego wniosku nie prowadzi. Zauważyć należy, że przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP wskazuje, że wykonawca podlega wykluczeniu jeżeli zamawiający może stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów. Gdyby ustawodawca rzeczywiście przewidział domniemanie prawne jak to wskazywała Izba oraz Zamawiający, przepis zostałby zredagowany w inny sposób, zawierałby wskazanie, że wykonawcy składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a należący do tej samej grupy kapitałowej podlegają wykluczeniu, chyba, że wykażą okoliczność przeciwną. Natomiast w ocenie Sądu Okręgowego ten przepis należy tak interpretować, że muszą istnieć przesłanki wskazujące zamawiającemu, że wykonawcy, którzy należą do jednej grupy kapitałowej zawarli takie porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Czyli nie wystarczy jedynie okoliczność, że wykonawcy należą do tej samej grupy kapitałowej, aby uznać, że podlegają wykluczeniu. Trzeba jeszcze, aby występowały dodatkowe okoliczności, które by na to zamawiającemu wskazywały. Nieuprawione jest stosowanie automatyzmu, że sama przynależność do jednej grupy kapitałowej stwarza domniemanie zmowy przetargowej. Dopiero taka interpretacja pozostaje w zgodzie z przepisami dyrektyw unijnych, orzecznictwa TSUE.

Warto podkreślić, że grupy kapitałowe spółek mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można całkowicie wykluczyć, że przedsiębiorstwa należące do tej samej grupy kapitałowej będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie udziału w przetargach. Stosunki między przedsiębiorstwami należącymi do tej samej grupy kapitałowej mogą być określane na podstawie postanowień szczególnych, na przykład o charakterze umownym, które mogą gwarantować zarówno niezależność, jak i poufność przy opracowywaniu ofert, które zostaną złożone przez dane przedsiębiorstwa w ramach tego samego postępowania przetargowego. Kwestia, czy stosunek przynależności do tej samej grupy kapitałowej miał wpływ na treść ofert przedstawionych przez zainteresowane przedsiębiorstwa w ramach tego samego postępowania przetargowego, wymaga rozpatrzenia i oceny stanu faktycznego, czego dokonać powinny instytucje zamawiające. Ustalenie takiego wpływu, niezależnie, w jakiej postaci, uzasadnia wykluczenie tych przedsiębiorstw z danego postępowania. Natomiast samo stwierdzenie, że zainteresowane przedsiębiorstwa należą do jednej grupy kapitałowej, nie wystarczy do tego, by instytucja zamawiająca mogła wykluczyć automatycznie te przedsiębiorstwa z procedury udzielenia zamówienia publicznego bez dokonania weryfikacji, czy taki stosunek miał wpływ na zachowanie każdego z tych przedsiębiorstw w ramach danego postępowania. Podobne stanowisko, z tym że w odniesieniu do stosunku dominacji i podległości spółek zostało wyrażone w tezie 31 oraz 32 Wyroku TS z 19 maja 2009 roku o sygn. C-538/07 wydanego w sprawie (...), (...) (...) ( ZOTSiS 2009, nr 5, poz. I-4219 ).

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału automatyczne wykluczenie kandydatów lub oferentów, którzy pozostają w stosunku kontroli lub są powiązani z innymi kandydatami, wychodzi poza to, co jest konieczne dla zapobiegania zachowaniom polegającym na zmowie, a tym samym dla zapewnienia stosowania zasady równego traktowania i przestrzegania obowiązku przejrzystości ( Wyrok TS z 8.02.2018 r., C-144/17, (...), Zotsispi 2018, nr 2, poz. I-78 oraz podobnie wyroki TS: z dnia 19 maja 2009 r., (...), C-538/07, EU:C:2009:317, pkt 28; z dnia 23 grudnia 2009 r., (...), C-376/08, EU:C:2009:808, pkt 38, 40; a także z dnia 22 października 2015 r., (...) C-425/14, EU:C:2015:721, pkt 36, 38).”

Sąd Zamówień Publicznych, przeciwnie do Krajowej Izby Odwoławczej, powyższe poglądy TSUE interpretuje w ten sposób, że wystosowanie wezwania do wyjaśnień o samodzielności złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy też ofert do podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej nie aktualizuje się przez sam fakt tejże przynależności. Uruchomienie procedury wyjaśniającej wymaga pojawienia się dodatkowych okoliczności mogących wskazywać na zawarcie zmowy przetargowej.

Co prawda Wykonawca (...)sp. z o.o. w przedmiotowej sprawie nie złożył oświadczenia, które byłoby obszerne i szczegółowe. Niemniej jednak złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który był taki sam jak wszystkich innych wykonawców. Trudno wysnuć z tych wniosków konkluzje, że Wykonawcy (...) sp. z o.o. oraz (...) S.A. pozostawały w porozumieniu przy składaniu tychże wniosków. Wnioski były bowiem składane na formularzu i nie różniły się w zakresie treści. Również sami Wykonawcy nie znali postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, a więc także dokładnego opisu przedmiotu zamówienia, nie znali sposobu podziału zamówienia na części. Informacje te miały im bowiem zostać udostępnione dopiero gdy zostaną dopuszczeni do udziału w postępowaniu. Nieuprawnionym było przyjęcie w ramach przedmiotowej sprawy, że istnieją jakiekolwiek inne przesłanki poza przynależnością do grupy kapitałowej. Nie sposób uznać, aby tylko na podstawie treści wniosków uzasadnione było uznanie istnienia przesłanek do istnienia zmowy przetargowej.

Trzeba mieć również na uwadze, że Zamawiający znał również treść oświadczenia drugiego z Wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej, a więc (...) S.A. Wykonawca ten wraz z wnioskiem złożył oświadczenie, iż nie posiada wiedzy czy inny członek grupy kapitałowej będzie składał wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Natomiast już w tym oświadczeniu zastrzegał, że z żadnym z podmiotów należących do grupy kapitałowej nie porozumiewał się w przedmiocie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykonawcy nie mieli wiedzy o składaniu wniosków przez innych członków grupy kapitałowej, a wręcz przeczyli temu, aby zawierali jakiekolwiek porozumienie przy składaniu omawianych wniosków. Zatem w tej sprawie Zamawiający miał sygnał, że nie istnieje porozumienie pomiędzy członkami grupy kapitałowej. Pomimo to Zamawiający wezwał wykonawców podczas gdy nie miał żadnych innych przesłanek. Zdaniem Sądu Okręgowego takie wezwanie należało uznać za przedwczesne, a tym samym uznanie, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej także było przedwczesne.

Skład Orzekający Sądu Zamówień Publicznych nie zgadza się z tym jakoby przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP formułował domniemanie istnienia zmowy przetargowej w sytuacji gdy wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składają wykonawcy należący do jednej grupy kapitałowej. Zamawiający musi być w posiadaniu jakiejkolwiek innej przesłanki, która wskazywałaby na to, że w szczególności w związku z tym, że dane podmioty są w jednej grupie kapitałowej, mogli wejść w takie niedozwolone porozumienie. W przedmiotowej sprawie nie było takich okoliczności. W ocenie Sądu Okręgowego brak było zatem podstaw do tego, aby wykluczyć Skarżącego (...) sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP oraz skorelowany z nim zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP należało zatem uznać za trafne. Sąd Okręgowy wobec przyjętej interpretacji art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP za zbędne uznał czynienie rozważań dotyczących błędnych ustaleń faktycznych odnoszących się do procedury wykazywania samodzielności złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez Skarżącego. Mając na względzie, iż samo wezwanie należało uznać za przedwczesne, rozważania w zakresie prawidłowości bądź nie jego wykonania przez Wykonawcę okazały się bezprzedmiotowe.

Skarżący wystosował zarzut naruszenia art. 559 ust. 2 ustawy PZP poprzez pominięcie w uzasadnieniu przedmiotowego wyroku i nie odniesienie się do argumentacji podnoszonej przez Skarżącego dotyczącej momentu wykluczenia Skarżącego z postępowania oraz podnoszonej przez Skarżącego argumentacji dotyczącej możliwości wykazania faktu negatywnego.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że uzasadnienie orzeczenia jest integralną częścią każdego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, albowiem Izba z urzędu sporządza uzasadnienie orzeczenia w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia orzeczenia (art. 559 ust. 1 ustawy PZP). Uzasadnienie orzeczenia powinno zawierać wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa (art. 559 ust. 2 ustawy PZP). Z uzasadnienia wynikać zatem powinno w sposób logiczny, dlaczego Izba powzięła takie a nie inne rozstrzygnięcie. Prawidłowo sporządzone uzasadnienie powinno być spójne, zawierać prawidłowe oznaczenie stanu faktycznego, odnosić się do wszystkich przedstawionych w sprawie dowodów i zawierać prawidłowo dokonaną ocenę prawną zaistniałego stanu faktycznego ( P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 559).

Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą o skutecznym postawieniu zarzutu naruszenia art. 559 ust. 2 ustawy PZP można mówić wyjątkowo i tylko wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia nie zawiera elementów pozwalających na weryfikację stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, a braki uzasadnienia w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych i oceny prawnej muszą być tak znaczne, że sfera motywacyjna orzeczenia pozostaje nieujawniona, bądź ujawniona w sposób uniemożliwiający poddanie jej ocenie instancyjnej. Zarzut ten może znaleźć zastosowanie jedynie w tych wyjątkowych sytuacjach, w których treść uzasadnienia orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej uniemożliwia całkowicie dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania zaskarżonego orzeczenia ( Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 października 2023 roku, sygn. akt XXIII Zs 49/23, Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3 września 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs 23/21).

Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy wskazać należy, że zdaniem Sądu Okręgowego nie można przyjąć, że sposób argumentacji przedstawiony w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2024 roku uniemożliwiał rekonstrukcję ustaleń faktycznych i prawnych stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia Izby w zakresie odwołania zarejestrowanego pod sygn. akt (...), a tym samym dokonanie kontroli zaskarżonego orzeczenia. Uzasadnienie wyroku odzwierciedla w sposób jasny i klarowny przeprowadzony sposób oraz tok rozumowania będący podstawą rozstrzygnięcia. Natomiast brak odniesienia się przez Izbę do argumentacji Skarżącego, nie uchybiała dyspozycji wskazanego artykułu. Natomiast lektura uzasadnienia pozwala przyjąć, że Izba nie zgodziła się z tą argumentacją uznając za właściwe w tej materii stanowisko Zamawiającego, czemu dała wyraz w swoich rozważaniach.

W konsekwencji zarzut naruszenia art. 559 ust. 2 ustawy PZP należało uznać za całkowicie bezzasadny.

Następnie Skarżący wystosował zarzuty naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 128 ust. 4 ustawy PZP w zw. z § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 roku poprzez uznanie, że wezwanie z dnia 23 kwietnia 2024 roku skierowane do Skarżącego przez Zamawiającego spełniało wymogi przewidziane w wskazanym przepisie.

Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu (art. 128 ust. 4 ustawy PZP).

W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych w postaci oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji (§ 2 ust. 2 Rozporządzenia).

Artykuł 16 ustawy PZP przewiduje zaś kardynalne zasady prawa zamówień publicznych, a więc zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystość i proporcjonalność przy przygotowywaniu i przeprowadzeniu postępowanie o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego.

Wezwanie Zamawiającego z dnia 23 kwietnia 2024 roku Sąd Zamówień Publicznych uznał za przedwczesne wobec braku wystąpienia dodatkowych okoliczności mogących świadczyć o istnieniu zmowy przetargowej, a więc badanie jego prawidłowości jest bezzasadne. Jednakże na marginesie wskazać także należy, że wezwanie to stanowiło czynność Zamawiającego, od której Skarżący mógł się odwołać, czego jednak nie uczynił. Kwestionowanie zatem prawidłowości wezwania jest na tym etapie także spóźnione.

W konsekwencji wskazane zarzuty należy uznać za spóźnione, albowiem Skarżący nie złożył odwołania od czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu w ustawowym terminie. Tym samym Sąd Zamówień Publicznych nie ma uprawnień, aby tę czynność aktualnie badać co do jej treści merytorycznej czy też formalnej.

Co więcej wskazane zarzuty naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy PZP w zw. z § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy nie zostały wyartykułowane w samym odwołaniu tym samym już na podstawie art. 555 ustawy PZP podlegają pominięciu. Zarówno bowiem Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, jak i Sąd Zamówień Publicznych nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania (art. 555 ustawy PZP oraz art. 583 ustawy PZP). Dodatkowo w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami (art. 582 ustawy PZP). Powyższe przepisy Ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią wyraz konsekwencji ustawodawcy, aby organy orzecznicze (Krajowa Izba Odwoławcza i Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych) orzekały wyłącznie w zakresie zarzutów, które sformułowane zostały pierwotnie w odwołaniu. Treść zarzutów należy odczytywać łącznie z uzasadnieniem faktycznym i twierdzeniami odwołania.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy uznał kluczowe zarzuty podniesione przez Skarżącego za trafne i należycie uargumentowane, co na podstawie art. 588 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 3 ustawy PZP musiało skutkować uwzględnieniem skargi i zmianą wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w punkcie pierwszym w części i stwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego Skarb Państwa - Jednostkę Wojskową nr (...) Bazy Lotnictwa Taktycznego w Ł. art. 108 ust 1 pkt 5 ustawy PZP.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy PZP, art. 574 ustawy PZP i 575 ustawy PZP oraz § 7 ust. 5 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a oraz § 2 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis obejmujący wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Izby. Wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi o wartości równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, lub przekraczającej te progi, wynosi 15 000 zł. Wobec uznania kluczowych zarzutów odwołania za zasadne, właściwym było odstąpienie od stosunkowego rozdzielenia kosztów i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego w całości Zamawiającego.

Tym samym Sąd Okręgowy zmienił także zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej co do punktu 2 i kosztami postępowania obciążył Zamawiającego Skarb Państwa - Jednostkę Wojskową nr (...) Bazę Lotnictwa Taktycznego w Ł. i w punkcie 2.1. zaliczył w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł poniesioną przez Zamawiającego Skarb Państwa - Jednostkę Wojskową nr (...) Bazę Lotnictwa Taktycznego w Ł. tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika, a w punkcie 2.2. zasądził od Skarbu Państwa - Jednostki Wojskowej nr (...) Bazy Lotnictwa Taktycznego w Ł. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. 15 000 zł tytułem kosztów postępowania odwoławczego.

Kolejno, Sąd Okręgowy o kosztach postępowania skargowego orzekł stosownie do treści art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu i tym samym obciążył Przeciwnika Skargi Zamawiającego kosztami postępowania w całości jako stronę przegrywającą.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez Skarżącego – (...) sp. z o.o. sprowadzają się do kwoty wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 3 600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.) oraz kwoty 45 000 zł tytułem wpisu od skargi. Wysokość wpisu została ustalona na podstawie art. 34 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 959 z późn. zm.) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania czyli jako trzykrotności wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga. Wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi o wartości równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, lub przekraczającej te progi, wynosi 15 000 zł, zatem opłata od skargi w przedmiotowej sprawie wyniosła 45 000 zł. Łącznie dało to kwotę kosztów postępowania skargowego 48 600 zł po stronie Skarżącego.

W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził od Skarbu Państwa - Jednostki Wojskowej nr (...) Bazy Lotnictwa Taktycznego w Ł. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. kwotę 48 600 zł tytułem kosztów postępowania skargowego.

Mając powyższe na względzie Sąd Zamówień publicznych orzekł jak w sentencji wyroku.

SSO Magdalena Nałęcz SSO Monika Skalska SSO Alicja Dziekańska