Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 grudnia 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: Sędzia Andrzej Kubica

Sędziowie:Anna Janas

Anna Krawczyk

Protokolant:sekr. sądowy Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 25 listopada 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego: Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w W. Oddział w L.

odwołujących: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz (...) w Izraelu

przystępujących po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki akcyjnej z siedzibą w T., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. oraz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Z.

na skutek skargi odwołujących

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 8 lipca 2024 r. sygn.akt KIO 2074/24 , KIO 2076/24

I.  zmienia zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2076/24 w ten sposób, że:

w punkcie 1.: „uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1-3, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz (...) w Izraelu w częściach 1-3, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1-3, z uwzględnieniem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz (...) w Izraelu”;

w punkcie 2.: „kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i:”;

w podpunkcie 2.2.: „zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika”.

II.  zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz (...) w Izraelu kwotę 48 600,00 zł (czterdzieści osiem tysięcy sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

Sędzia Anna Janas Sędzia Andrzej Kubica Sędzia Anna Krawczyk

Sygn. akt XXIII Zs 112/24

UZASADNIENIE

Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad prowadzi przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w L. na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: ustawa PZP) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pod nazwą „Pełnienie nadzoru nad (...) oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej (...) P. – H. z podziałem na trzy części” o numerze referencyjnym (...) Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2023 roku pod numerem (...). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2024 roku wpłynęło odwołanie (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. wobec wyniku badania i oceny ofert w postępowaniu we wszystkich trzech częściach z 4 czerwca 2024 roku, w tym czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla każdej z części oraz zaniechania we wszystkich trzech częściach czynności odrzucenia z postępowania ofert złożonych przez wykonawców (...) spółkę akcyjną z siedzibą w T., (...) spółkę akcyjną z siedzibą w (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Z.. Wskazane odwołanie zostało zarejestrowane pod sygn. akt KIO 2074/24.

Kolejno także w dniu 14 czerwca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. i (...) z siedzibą w (...) w Izraelu wobec wyniku badania i oceny ofert w postępowaniu we wszystkich trzech częściach z 4 czerwca 2024 roku, w tym czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla każdej z części oraz czynności odrzucenia oferty Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) oraz zastosowania wobec nich podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy PZP. Odwołanie zostało zarejestrowane pod sygn. akt KIO 2076/24.

Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie:

1)  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP przez błędne przyjęcie, iż w stosunku do Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania polegająca na tym, że z przyczyn leżących po stronie Odwołujących, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonali lub nienależycie wykonali albo długotrwale nienależycie wykonywali istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, gdy tymczasem sytuacja taka w odniesieniu do Odwołujących nie zachodzi, a co doprowadziło do wykluczenia oraz odrzucenia oferty Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...),

2)  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 110 ust. 3 zd. 2 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt. 4 ustawy PZP, przez przyjęcie, że Odwołujący powinni dokonać tzw. samooczyszczenia w stosunku do sytuacji związanej z odstąpieniem od wcześniejszej umowy na zamówienie publiczne, gdy tymczasem po stronie Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) nie zaszły przesłanki do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy PZP,

3)  ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wyrażonego w pkt. 2) powyżej art. 128 ust. 1 ustawy PZP przez odrzucenie oferty Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy PZP gdy tymczasem Zamawiający, przyjmując, iż po stronie Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) zachodzi sytuacja, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, przed odrzuceniem oferty, winien był wezwać Odwołujących do uzupełnienia oświadczenia w zakresie samooczyszczenia,

4)  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP przez przyjęcie, iż w stosunku do Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania polegająca na tym, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub którzy zataił te informacje lub nie są w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, gdy tymczasem sytuacja taka w odniesieniu do Odwołujących nie zachodzi, a co doprowadziło do wykluczenia oraz odrzucenia oferty Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...),

5)  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP przez przyjęcie, iż w stosunku do Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania polegająca na tym, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy tymczasem sytuacja taka w odniesieniu do Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) nie zachodzi, a co doprowadziło do wykluczenia oraz odrzucenia oferty Odwołujących,

6)  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. art. 110 ust. 3 zd. 2 ustawy PZP przez przyjęcie, iż w stosunku do Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania polegająca na tym, że Odwołujący nie wykazali rzetelności, gdy tymczasem sytuacja taka w odniesieniu do Odwołujących nie zachodzi, a co doprowadziło do wykluczenia oraz odrzucenia oferty Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...),

7)  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 109 ust 1 pkt 8 ustawy PZP, przez błędne przyjęcie, że w stosunku do Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) zachodzi przesłanka wykluczenia z udziału w postępowaniu polegająca na tym, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub którzy zataili te informacje lub nie są w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, a zdarzenie to miało miejsce w okresie krótszym niż 2 lata przed złożeniem przez Wykonawców oświadczenia, gdy tymczasem sytuacja taka w odniesieniu do Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) nie zachodzi, a co doprowadziło do wykluczenia oraz odrzucenia oferty Odwołujących,

8)  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 109 ust 1 pkt. 10 ustawy PZP, przez błędne przyjęcie, że w stosunku do Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) zachodzi przesłanka wykluczenia z udziału w postępowaniu polegająca na tym, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a zdarzenie to miało miejsce w okresie krótszym niż 1 rok przed złożeniem przez Wykonawcę oświadczenia, gdy tymczasem sytuacja taka w odniesieniu do Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) nie zachodzi, a co doprowadziło do wykluczenia oraz odrzucenia oferty Odwołujących,

9)  art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP w zw. z art. 97 ust. 7 pkt 2 ustawy PZP, przez błędne przyjęcie, że Odwołujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) nie wnieśli wadium w wymaganej przepisami oraz Specyfikacją Warunków Zamówienia formie, gdy tymczasem sytuacja taka w odniesieniu do Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) nie zachodzi, a co doprowadziło do wykluczenia oraz odrzucenia oferty Odwołujących,

10)  art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP w zw. z art. 97 ust. 7 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy PZP, przez podejmowanie przez Zamawiającego decyzji w zakresie wadium w sposób nieprzejrzysty, tj. opieranie decyzji na warunkach nieujętych w Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz odrzucaniu gwarancji uprzednio wielokrotnie akceptowanej przez Zamawiającego,

11)  art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez wybranie ofert (...) S.A. oraz (...) sp. z o.o. jako najkorzystniejszych oraz nie wybranie oferty Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...), w sytuacji, w której Odwołujący nie powinni być wykluczeni z udziału w postępowaniu, a zatem oferta Odwołujących winna być uznana za najkorzystniejszą w każdej z części.

W związku z powyższym, Odwołujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

a)  unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1-3,

b)  unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) w częściach 1-3,

c)  powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1-3, z uwzględnieniem oferty Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...),

d)  ewentualnie - powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1-3, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) oraz wezwanie Odwołujących do uzupełnienia oświadczenia w zakresie samooczyszczenia.

W złożonej pismem z 27 czerwca 2024 roku odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Pismem z 28 czerwca 2024 roku zgłaszający przystąpienie Wykonawca (...) S.A. podał swoje stanowisko co do zarzutów odwołania, zaś pismem z 2 lipca 2024 roku zgłaszający przystąpienie Wykonawca (...) sp. z o.o. zaprezentował swoją argumentację co do zarzutów odwołania.

Dnia 3 lipca 2024 roku dodatkowe stanowisko pisemne odnoszące się do argumentacji Zamawiającego i zgłaszających przystąpienie, zaprezentowali Odwołujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...). Do pisma załączono następujące dowody, w szczególności: Potwierdzenie rejestracji (...) wraz z tłumaczeniami; Certyfikat prowadzenia działalności ubezpieczeniowej przez (...) wraz z tłumaczeniem; Potwierdzenie rejestracji (...) w Wielkiej Brytanii wraz z tłumaczeniem; Umowa konsorcjum Odwołujących, Opinia dr hab. J. P.; Wyrok KIO 3545/23; Wyrok SO W Warszawie w sprawie XXIII Zs 16/24.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 8 lipca 2024 roku w sprawach połączonych zarejestrowanych pod sygn. akt KIO 2074/24 oraz sygn. akt KIO 2076/24 po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2024 roku przez:

1)  Odwołującego Wykonawcę (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. (sygn. akt KIO 2074/24),

2)  Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. i (...) z siedzibą w (...) w Izraelu (sygn. akt KIO 2076/24),

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w L., przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego:

A.  (...) spółki akcyjnej z siedzibą w T. (sygn. akt KIO 2074/24 i sygn. akt KIO 2076/24),

B.  (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Z. (sygn. akt KIO 2074/24 i sygn. akt KIO 2076/24),

C.  (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. (sygn. akt KIO 2076/24),

w zakresie sprawy o sygn. akt KIO 2074/24 w punkcie pierwszym oddaliła odwołanie, zaś w punkcie drugim kosztami postępowania obciążyła Odwołującego,

w odniesieniu do sprawy o sygn. akt KIO 2076/24 w punkcie pierwszym oddaliła odwołanie, zaś w punkcie drugim kosztami postępowania obciążyła Odwołujących.

Dokonując ustaleń stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w rozdziale 18 IDW określone zostały wymagania dotyczące wadium. Zamawiający wskazał: „Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium takie musi obejmować cały okres związania ofertą. Treść gwarancji lub poręczenia nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia należy wskazać – „Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą przy ul. (...), (...)-(...) W..” W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu – dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa.”.

Kolejno Izba ustaliła, że do oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) został załączony dowód wniesienia wadium w postaci gwarancji z 6 września 2023 roku pn. „Gwarancja przetargowa zapłaty wadium(...)”. Oznaczenie gwaranta: (...) Ltd z siedzibą w L., (...) (...), Company (...)°. (...), (...). (...).”. Załączono tylko dokument sporządzony w języku polskim.

Zgodnie z ustaleniami Izby pismem z 7 listopada 2023 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) z wezwaniem w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP o wyjaśnienie wątpliwości, jakie pojawiły się u Zamawiającego związanych ze złożonym przez Odwołujących, wraz z ofertą dokumentem gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr (...) z dnia 6 września 2023 roku wystawionym przez firmę (...) Ltd z siedzibą w L.. Zamawiający w treści wezwania wskazał, że: „(…) prosi o informację, czy (...) Ltd, przed datą 1 stycznia 2021 r., (data zakończenia okresu przejściowego w związku z opuszczeniem przez Wielką Brytanię struktur Unii Europejskiej tzw. brexit) był zakładem ubezpieczeń notyfikowanym w Polsce? Jeśli odpowiedź na ww. pytanie będzie twierdząca to zwracamy się także o wyjaśnienie czy ww. gwarancja została udzielona w ramach np. ramowych umów gwarancji zawartych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przed dniem tzw. brexitu?”.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że pismem z 14 listopada 2023 roku Odwołujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) wyjaśnili, że nie są dla nich zrozumiałe wątpliwości wobec podmiotu, który wystawił gwarancję, mając na uwadze wymagania Zamawiającego wskazane w pkt 18.1. – 18.3. IDW. Odwołujący podkreślili, że mając na względzie postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia – Instrukcji dla Wykonawców, Wykonawcy wypełnili wszystkie wymogi, jakie Zamawiający postawił dla wadium wnoszonego w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Następnie Odwołujący wskazali w piśmie, że „Całkowicie niezrozumiałym jest przedmiotowe wezwanie do wyjaśnień Wykonawcy przez Zamawiającego, które zmierza do odpowiedzi na pytania, które w żaden sposób nie odnoszą się do wymogów SWZ, ani też do wymogów PZP, jakie mogą być stawiane dla przedkładanego wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Wykonawca również odnosi nieodparte wrażenie, iż postawione w piśmie pytania, powinny być co najwyżej skierowane do odpowiednich instytucji, co jednakże nie zmienia faktu, iż pytania te są całkowicie niezwiązane z wymogami postanowionymi przez Zamawiającego względem wadium w SWZ. Wykonawca ponadto odnosi nieodparte wrażenie, iż Zamawiający podważa podmiotowość gwaranta, co jest całkowicie niezrozumiałe, a także wybitnie zadziwiające, biorąc pod uwagę fakt, iż ten sam Oddział Zamawiającego to jest Oddział (...) w L., w związku z Umową nr (...) z dnia 26.05.2023 roku dotyczącą zadania pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej (...) L. – D. na odcinku P. – D. z wyłączeniem budowy obwodnicy C.”, Odcinek nr 1: P. (koniec obwodnicy) – obiekt (...) (wraz z obiektem) długość ok. 9,81 km, przyjął i zaakceptował 2 gwarancje ubezpieczeniowe wystawione przez tego samego gwaranta: (...), L. - GWARANCJA ZWROTU ZALICZKI – elektroniczna (...) oraz GWARANCJA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY nr (...)”.

Dodatkowo, Odwołujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) podnosili: „Co więcej, Wykonawca udzielił już Zamawiającemu stosownych wyjaśnień względem podmiotowości rzeczonego gwaranta w odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 7 czerwca 2023 r. (...) ws. braku uzgodnienia przedłożonego przez Zamawiającego projektu Gwarancji Zwrotu Zaliczki (GZZ), po których to wyjaśnieniach, zamawiający przyjął i zaakceptował przedkładaną gwarancją ubezpieczeniową wystawioną przez (...), L.. Postanowienia SWZ - IDW w żaden sposób nie ograniczają Wykonawcę co do możliwości wyboru ubezpieczającego – wystawcy gwarancji ubezpieczeniowej – gwarancji wadialnej, który nie posiada swoje siedziby na terenie Unii Europejskiej.”.

Ponadto, Odwołujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) wskazali w piśmie w zakresie statusu gwaranta, co następuje: „Złożone przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wydane zostało przez gwaranta - (...) z siedzibą w L., Wielka Brytania. Podmiot ten prowadzi działalność ubezpieczeniową zgodnie z prawem brytyjskim, a także podlega nadzorowi przez tamtejszy odpowiednik Komisji Nadzoru Finansowego (KNF), czyli przez (...) ( (...)), a także jest zarejestrowany w rejestrze prowadzonym przez (...) pod nr (...). Gwarancja ubezpieczeniowa - wadialna wystawiona przez prezentowany podmiot spełnia nie tylko wszystkie wymogi formalne, lecz także w pełni zabezpiecza interesy Zamawiającego, jak również, a może i przede wszystkim, co wykazano wcześniej, spełnia wszystkie wymagania SWZ – IDW. Wykonawca pragnie zauważyć, iż przedłożona gwarancja ubezpieczeniowa jest w pełni skuteczna. Nie ma żadnego przepisu prawa, a w szczególności nie wynika to w jakikolwiek sposób z ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz.U. z 2015 r. poz. 1844, t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 656), aby gwarancja ubezpieczeniowa wystawiana przez podmiot działający bez zezwolenia Krajowego Nadzoru Finansowego w jakikolwiek sposób wpływała na jej ważność czy też skuteczność. O takiej przesłance nieskuteczności lub nieważności stosunku prawnego stanowić musiałby wprost stosowny przepis prawa powszechnie obowiązującego, a tak jak wskazano powyżej takowy przepis nie istnieje. Wskazać też należy, iż ww. ustawa nie znajduje zastosowania do przedmiotowej sytuacji, jako że (...) z siedzibą w L. nie prowadzi działalności ubezpieczeniowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a także rozpatrywana sytuacja nie jest przejawem prowadzenia takiej działalności na tymże terytorium. Ustawa o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej reguluje wykonywanie czynności ubezpieczeniowych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, do takich też czynności i wykonywanych w tymże terytorium odnosi się art. 177 ww. ustawy. Zgodnie zaś z art. 4 ust. 1 ustawy: przez działalność ubezpieczeniową rozumie się wykonywanie czynności ubezpieczeniowych związanych z oferowaniem i udzielaniem ochrony na wypadek ryzyka wystąpienia skutków zdarzeń losowych. Zamknięty katalog czynności ubezpieczeniowych zawierają przepisy art. 4 ust. 7-9 ustawy. Wskazać należy że żadna z tych czynności w odniesieniu do przedstawionej przez Wykonawcę gwarancji ubezpieczeniowej nie jest przewidziana do wykonywania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a tym samym nie podlega wskazanej ustawie. Wszelkie czynności ubezpieczeniowe, a tym samym czynności związane z działalnością ubezpieczeniową będą podjęte w siedzibie gwaranta w L., a więc nie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Tym samym, (...) z siedzibą w L., nie jest zobligowany do posiadania zgody KNF na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej na terytorium Królestwa Wielkiej Brytanii, a wydawane przez ten podmiot gwarancje ubezpieczeniowe są w pełni skuteczne, wiarygodne, zgodne z wymaganiami Zamawiającego jak ich w pełni zabezpieczające interesy beneficjenta wskazanego w dokumentacji gwarancji ubezpieczeniowej. Mając w tym względzie powyższe argumenty natury formalno-prawnej Wykonawca raz jeszcze wskazuje, iż gwarancja wadialna przedłożona przez Wykonawcę jest w pełni skuteczna i ważna, jak też zgodna z SWZ - IDW, jak i przepisami polskiego prawa. Dodatkowo, w uzupełnieniu powyższego, w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 2875/22, Przedstawiciele tutejszego oddziału Zamawiającego podczas rozprawy w Izbie przedłożyli do materiału dowodowego kserokopię gwarancji ubezpieczeniowej zabezpieczenia wadium wystawionej przez (...) z siedzibą w L., jako przykład prawidłowej i wystawionej zgodnie z przepisami gwarancji ubezpieczeniowej, którym to zachowaniem Zamawiający poświadczał brak zastrzeżeń podmiotowych co do osoby gwaranta. Wskazać także należy, iż Wykonawca skutecznie przedłożył gwarancję ubezpieczeniową wystawioną przez (...) z siedzibą w L., wystawioną już po dniu 31 grudnia 2020 r., tj. po utracie przez Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii Jednolitego Paszportu Europejskiego, która została złożona i zaakceptowana przez Zamawiającego, którym był Narodowy Bank Polski w postępowaniu pn.: Nadzór inwestycyjny przy realizacji inwestycji obejmującej remont i przebudowę bloku(...) w obiekcie Centrali NBP w W.. Mając powyższe na względzie zważyć należy, iż skoro najważniejsza instytucja finansowa w Rzeczpospolitej Polskiej nie miała jakichkolwiek uwag do zabezpieczenia gwarancją ubezpieczeniową wystawioną przez (...) z siedzibą w L., to po pierwsze, dobitnie przemawia to za tym, iż gwarancje bankowe dla zabezpieczenia roszczeń związanych z postępowaniami dotyczącymi zamówień publicznych w Rzeczpospolitej Polskiej wystawiane przez (...) są zgodne z przepisami prawa, w tym w szczególności związanymi z instrumentami finansowymi (bo jaki podmiot lepiej niż NBP jest świadom tych uregulowań); po drugie, że (...) jest wiarygodnym podmiotem, którego wypłacalność nie budzi wątpliwości.”.

Jak wskazała Izba, pismem z 4 maja 2024 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku badania i oceny ofert, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej dla każdej z części oraz o ofertach odrzuconych w każdej z części postępowania.

W części 1 za najkorzystniejszą uznano ofertę (...) S.A., natomiast w części 2 i 3 jako najkorzystniejszą ofertę, wybrano ofertę złożoną przez (...) sp. z o.o.

Jak wskazywał Zamawiający oferta Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7; 8; 10 ustawy PZP w zw. z art. 110 ust. 3 zdanie 2 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 4-6 ustawy PZP. Ponadto oferta tychże Wykonawców podlegała odrzuceniu również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP w związku z art. 97 ust. 7 ustawy PZP, gdyż Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) w ocenie Zamawiającego nie wnieśli wadium. Zamawiający podał następujące uzasadnienie: „Zgodnie z Rozdziałem 18.1 IDW, Zamawiający zobowiązał wykonawców do wniesienia wadium w wysokości:

 w przypadku złożenia oferty na część 1: 160 000,00 PLN (słownie złotych: sto sześćdziesiąt tysięcy 00/100),

 w przypadku złożenia oferty na część 2: 170 000,00 PLN (słownie złotych: sto siedemdziesiąt tysięcy 00/100).

 w przypadku złożenia oferty na część 3: 170 000,00 PLN (słownie złotych: sto siedemdziesiąt tysięcy 00/100).

Wadium musiało zostać wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej lub kilku formach wymienionych w art. 97 ust. 7 ustawy Pzp, w zależności od wyboru Wykonawcy (pkt 18.2 IDW).

W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, gwarancja lub poręczenie musiało zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego (pkt 18.3. IDW).

Nadto w tym samym punkcie IDW, Zamawiający wskazał, że: Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu – dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione a wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich. Wykonawca wraz z ofertą złożył dokument, który w ocenie Wykonawcy stanowi potwierdzenie wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 06.09.2023 r. nr (...) Z treści ww. dokumentu wynika, że zarówno jego wystawcą jak i gwarantem jest (...) Ltd z siedzibą w L., 30 A. R. L. (...)BB, Company (...)°. (...), (...). (...). Dokument ten sugeruje, iż określony w niej podmiot legitymuje się prowadzeniem jak może wskazywać jego nazwa w której zawarto oznaczenie (...) (ubezpieczenie), działalności ubezpieczeniowej oraz że prawdopodobnie działa w jakimś zakresie na podstawie prawa brytyjskiego, a także, że podlega rejestracji w (...) ( (...)) (na co wskazują numery rejestrowe z tej instytucji wskazane w treści gwarancji). Taką interpretację tego dokumentu przedstawia także sam Wykonawca, który w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 07.11.2023 r. nr (...) w swoich wyjaśnieniach z dnia 14 listopada 2023 r. (…)Na wstępie należy wskazać, że w pkt 18.3. IDW, Zamawiający ustanowił wymaganie, aby w treści gwarancji znalazła się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich. Celem powyższego wymagania było zapewnienie sobie przez Zamawiającego możliwości weryfikacji wiarygodności gwaranta. Wiarygodność ta może być oceniona w sposób jednoznaczny i profesjonalny przez Zamawiającego jedynie w oparciu o przepisy prawa polskiego. Należy przy tym zauważyć, że powyższe wymaganie w żaden sposób nie ogranicza możliwości korzystania przez Wykonawców z usług podmiotów prowadzących działalność bankową, czy ubezpieczeniową poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, ponieważ przepisy ustawy Prawo bankowe oraz ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz.U. z 2023 r. poz. 656), dalej jako „UDUiR”, określają warunki prowadzenia takiej działalności przez podmioty z siedzibą poza terytorium RP. Z uwagi na fakt, iż przedmiotowy dokument, został wystawiony przez podmiot, który jak wskazano powyżej, zawiera oznaczenie „Insurance” tj. ubezpieczenie, Zamawiający uznał, że, został przedłożony jako „gwarancja ubezpieczeniowa”, i poddał analizie regulacje prawne dotyczące wykonywania działalności ubezpieczeniowej na terytorium RP. Obecnie podjęcie i wykonywanie działalności w Polsce przez brytyjskich ubezpieczycieli jest możliwe wyłącznie w formie głównego oddziału, po uprzednim uzyskaniu zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego na wykonywanie działalności ubezpieczeniowej przez główny oddział (na zasadach określonych w Rozdziale 7 UDUiR). Jak stanowi UDUiR zagraniczny zakład ubezpieczeń z siedzibą w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej może podejmować i wykonywać działalność ubezpieczeniową na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wyłącznie przez główny oddział (art. 177 ust. 1), natomiast zgodnie z przepisem art. 3 pkt 11 UDUiR, główny oddział to oddział zakładu ubezpieczeń mającego siedzibę w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej, w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej, tj. wyodrębniona i samodzielna organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywaną przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania działalności. Bez wątpienia wystawca gwarancji przedłożonej przez Wykonawcę tj. (...) Ltd, nie posiada zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego (KNF) na prowadzenie działalności na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ani nie prowadzi takiej działalności przez główny oddział. Jak podnoszono powyżej, postępowanie o zamówienie publiczne, prowadzone jest zgodnie z prawem polskim w związku z czym, Zamawiający powinien mieć możliwość dokonania oceny czy dokument złożony przez Wykonawcę na potwierdzenie wniesienia wadium, spełnia warunki przewidziane przez polskiego ustawodawcę, tj. czy na podstawie prawa polskiego stanowi on gwarancję ubezpieczeniową, a zatem czy może być uznany za wniesiony w jednej z form przewidzianej ustawą Pzp. Jako wykonywanie czynności ubezpieczeniowych w ramach prowadzenia działalności ubezpieczeniowej, należy rozumieć składanie oświadczeń woli w sprawach roszczeń o odszkodowania lub inne świadczenia należne z tytułu umowy ubezpieczenia a zatem, zgodnie z art. 7 ust. 1 UDUiR, czynności te wymagają uzyskania zezwolenia organu nadzoru a w przypadku gdy czynność tą chce dokonać zagraniczny zakład ubezpieczeń z siedzibą w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej, to jest to możliwe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wyłącznie w ramach działalności prowadzonej przez główny oddział, działający na terytorium RP. (art. 177 ust. 1 UDUiR). W związku z powyższym, mając na uwadze oświadczenie gwaranta zawarte w treści gwarancji, że „Wszelkie spory mogące wyniknąć z niniejszej Gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa.” (pkt 10 Gwarancji), to należy uznać, iż w świetle UDUiR, gwarant nie mógł skutecznie złożyć żadnych oświadczeń w sprawach roszczeń o odszkodowania lub inne świadczenia należne z tytułu umowy ubezpieczenia, ponieważ nie może prowadzić działalności ubezpieczeniowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Brak spełnienia przez Gwaranta wymogów UDUiR (wystawca gwarancji nie jest notyfikowany w Polsce (i nigdy nie był), jak również nie prowadzi działalności przez główny oddział) w świetle treści oświadczeń zawartych w samym dokumencie, powoduje, że wystawiony przez niego dokument zatytułowany „Gwarancja przetargowa” nie może zostać uznany za gwarancją ubezpieczeniową a zatem nie można mówić o skutecznym wniesieniu wadium w jednej z form przewidzianych w art. 97 ust. 7 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w piśmie Komisji Nadzoru Finansowego dalej „KNF” z dnia 23.10.2023 r. nr (...) w którym Komisja stwierdziła: „Gwarancja ubezpieczeniowa na gruncie prawa polskiego to umowa nienazwana, a jej definicje wykształciło orzecznictwo sądowe i piśmiennictwo, której jedną ze stron jest zakład ubezpieczeń i która zaliczona została – jak słusznie zauważyła GDDKiA – do czynności ubezpieczeniowych określonych w art. 4 ust. 7 pkt 1 uduir. Oznacza to, że gwarancji ubezpieczeniowej w świetle uduir udzielić może jedynie zakład ubezpieczeń w ramach prowadzonej działalności ubezpieczeniowej. (…) Gwarancje ubezpieczeniowe na gruncie prawa krajowego mogą być udzielane przez krajowe zakłady ubezpieczeń, którym udzielono zezwolenia na wykonywanie działalności ubezpieczeniowej w grupie 15 działu II zgodnie z uduir albo zakłady ubezpieczeń działające w ramach jednolitego paszportu europejskiego uprawnione do prowadzenia działalności w zakresie udzielania gwarancji ubezpieczeniowych. (…)Natomiast działalność gospodarcza w Polsce zagranicznych zakładów ubezpieczeń posiadających siedzibę w państwach niebędących państwami członkowskimi Unii Europejskiej podlega odrębnej reglamentacji. Regulacja zawarta w rozdziale 7 uduir ustanawia główne odziały jako szczególną formę prowadzenia w Polsce działalności przez zagraniczne zakłady ubezpieczeń i reasekuracji z siedzibą w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej. Przepisy te są wynikiem implementacji do uduir regulacji zawartych w art. 162-171 Dyrektywy Wypłacalność II. Zgodnie z art. 177 ust. 1 uduir, zagraniczny zakład ubezpieczeń z siedzibą w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej może podejmować i wykonywać działalność ubezpieczeniową na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wyłącznie przez główny oddział. Podjęcie działalności ubezpieczeniowej przez główny oddział wymaga uzyskania zezwolenia organu nadzoru. ” Jak wskazuje się w orzecznictwie, wadium można uznać za prawidłowe tylko wtedy, gdy stwarza ono dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej i pewność wypłaty sumy wadialnej oraz które powinno zostać wniesione w jednej z form określonych w ustawie Pzp. Zamawiający, realizując powyższe, zawarł w SWZ wymagania w których określił, że wadium wniesione w formie gwarancji musi mieć taką samą płynność jak wadium wpłacane w pieniądzu, tj. musi być w 100% pewne oraz nie budzić jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego. Brak notyfikacji oraz brak prowadzenia działalności w formie głównego oddziału powodują, że Zamawiający takiej gwarancji nie ma. Zamawiający podkreśla, iż odmienna interpretacja powyższego, mogłaby doprowadzić do konieczności bezkrytycznego przyjmowania przez Zamawiającego każdego dokumentu zatytułowanego „gwarancja ubezpieczeniowa” co w konsekwencji powodowałoby naruszenie podstawowych zasada przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto należy stwierdzić, że treść przedmiotowej gwarancji, oznaczonej przez Wykonawcę jako „Gwarancja przetargowa zapłaty wadium (...), wprowadza Zamawiającego w błąd co do podmiotu wystawiającego gwarancję. Wskazać należy, że wystawcą gwarancji jest brytyjski oddział (...), poprzez który spółka prowadzi działalność na terenie Zjednoczonego Królestwa. Zgodnie z informacjami dostępnymi z Rejestru (...) prowadzonego w Zjednoczonym Królestwie, spółka (...) Ltd nie jest podmiotem regulowanym i nadzorowanym przez organy nadzoru Zjednoczonego Królestwa, uprawnionym do wykonywania czynności w postaci wystawienia gwarancji ubezpieczeniowych na terytorium Zjednoczonego Królestwa. Jak wynika z internetowego wypisu z rejestru (...), spółka ta zarejestrowana i nadzorowana jest w systemie Zjednoczonego Królestwa wyłącznie w celu przeciwdziałania praniu pieniędzy, co oznacza, że podmioty współpracujące z tą firmą, nie będą miały ochrony zapewnianej przez Rzecznika Praw Obywatelskich ds. Usług Finansowych ani Programu Rekompensat za Usługi Finansowe. To powoduje, że w przypadku niezrealizowania żądania wypłaty sumy gwarancyjnej Zamawiający nie będzie mógł złożyć w tym zakresie skutecznej skargi na działalność gwaranta. Z ujawnionego w rejestrze charakteru prowadzonej działalności wynika, że brytyjski Oddział (...) (wystawca gwarancji przedłożonej Zamawiającemu) zarejestrowany jest jako: (...), tj. europejskie doradztwo ubezpieczeniowe. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że podmiot ten nie prowadzi działalności ubezpieczeniowej także na terenie Zjednoczonego Królestwa, a jest jedynie brokerem ubezpieczeniowym, na co wskazuje zakres prowadzonej działalności tj. doradztwa w zakresie ubezpieczeń. W związku z tym należy uznać, że „gwarant” wskazany w treści przedmiotowej gwarancji nie tylko nie prowadzi działalności ubezpieczeniowej w Polsce w rozumieniu UDUiR (o czym była mowa powyżej), ale także nie prowadzi takiej działalności na terenie Zjednoczonego Królestwa co w konsekwencji i także z tego powodu wyklucza możliwość skutecznego ustanowienia przez ten podmiot wadium w jednej z form przewidzianych w art. 97 ust. 7. Należy wskazać, że każdy z elementów gwarancji musi być określony w sposób precyzyjny i prawidłowy, aby gwarancja wadialna spełniała walor przejrzystości i pewności dotyczącej osiąganego zabezpieczenia i aby w ogóle można było mówić o oświadczeniu spełniającym rolę gwarancyjną, co znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 4 grudnia 2018 r. sygn. KIO 2394/18, elementami gwarancji wadialnej, stanowiącymi absolutnie minimalną jej treść, jest określenie gwaranta, określenie beneficjenta, określenie warunków zapłaty, na które składają się wysokość sumy gwarancyjnej, okres ważności zobowiązania gwaranta, a także sposób zgłoszenia żądania. Wskazane powyżej okoliczności dotyczące wystawcy gwarancji tj. oddziału gwaranta działającego na terytorium Zjednoczonego Królestwa nie dają podstaw Zamawiającemu do niezbędnej identyfikacji w jakim charakterze i z jakimi uprawnieniami działał wystawca gwarancji tj. (...), co także i z tego powodu eliminuje skuteczność tego dokumentu, jako zabezpieczającego w sposób prawidłowy wniesioną ofertę. Jak wskazuje się w orzecznictwie, dokument gwarancyjny powinien być sformułowany w sposób jasny, nie budzący jakichkolwiek wątpliwości (wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2019 r. sygn. KIO 44/19). Także i te okoliczności wskazują na fakt, że nie została spełniona podstawowa, zabezpieczająca funkcja wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie dająca Zamawiającemu możliwości zaspokojenia roszczeń wynikających z wadium. Reasumując w ocenie Zamawiającego, oferta Wykonawcy nie została prawidłowo zabezpieczona wadium, ponieważ wniesiona przez Wykonawcę gwarancja została wystawiona przez podmiot, który nie widnieje na liście notyfikowanych podmiotów ubezpieczeniowych Komisji Nadzoru Finansowego, nie prowadzącego działalności ubezpieczeniowej na terytorium RP w formie oddziału głównego, a także nie prowadzącego działalności ubezpieczeniowej na terytorium Zjednoczonego Królestwa w związku z tym należy uznać, że podmiot ten nie ma prawa do wykonywania działalności ubezpieczeniowej na terytorium RP co w konsekwencji prowadzi do wniosku, iż przedstawiona przez Wykonawcę gwarancja nie jest gwarancją ubezpieczeniową, a zatem należy uznać, że Wykonawca nie wniósł wadium w jeden ze sposobów przewidzianych w art. 97 ust. 7 Pzp a także gwarancja ta nie przedstawia takiej samej płynności jak wadium wpłacone w pieniądzu. W związku z powyższym oferta Wykonawcy, podlega z tego powodu odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) w związku z art. 97 ust. 7 ustawy Pzp.”.

Przechodząc do rozważań prawnych Krajowa Izba Odwoławcza wskazała na zasadność zarzutów odwołania zawartych w punktach od 1, 2, 4-8 i ich uwzględnienie.

Kolejno zaś Izba wskazała na zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP w zw. z art. 97 ust. 7 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP, przez błędne przyjęcie, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) nie wnieśli wadium w wymaganej przepisami oraz Specyfikacją Warunków Zamówienia formie.

W ocenie Izby zarzuty podlegały oddaleniu z uwagi na sposób ich skonstruowania. Jak wskazała Izba w części zawierającej ustalenia faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia odwołania, Zamawiający w zakresie podstaw odrzucenia oferty Odwołujących objętych rozpoznawanymi zarzutami, przedstawił obszerne uzasadnienie. Zdaniem Izby Odwołujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) w treści zarzutów nie podjęli z tym uzasadnieniem żadnej merytorycznej polemiki. Izba uznała zarzuty za sprawdzające się w zasadzie do dwóch twierdzeń po pierwsze do twierdzenia, że ocena wadium przedstawionego w tym postępowaniu o zamówienie odbyła się przy uwzględnianiu innych kryteriów niż wskazane w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, po drugie, że dotychczas przedkładane przez Odwołujących gwarancje wystawiane przez ten sam podmiot, który wystawił sporną gwarancję, były przez innych zamawiających, a nawet przez tego Zamawiającego przyjmowane bez zastrzeżeń.

Z tak sformułowanymi zarzutami Izba nie zgodziła się. Przede wszystkim Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła poglądu, że Zamawiający nie jest uprawniony do weryfikacji okazanego mu dokumentu gwarancji w odniesieniu do zbadania uprawnień i wiarygodności podmiotu, który ten dokument wystawił, co następnie - jak słusznie zdaniem Izby uzasadnił Zamawiający w czynności z 4 czerwca 2024 roku - przekłada się na realność zastrzeżenia, że wszystkie spory z gwarancji będą rozstrzygane zgodnie prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich oraz że taka gwarancją w ogóle spełni swoją rolę. Ponadto Izba stanęła na stanowisku, że zamawiający jednoznacznie wskazał w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, że wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu – dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione i odniesienie się do tego zastrzeżenia znalazło się również w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...). Tym samym jeśli istniały wątpliwości co do wystawcy dokumentu gwarancji, to w opinii Izby nie można było uznać, że sama jej treść jest wystarczająca dla uznania, że oferta w sposób prawidłowy została zabezpieczona wadium. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w toku postępowania Zamawiający sygnalizował Odwołującym wątpliwości w tym zakresie, w tym wezwał go pismem z 7 listopada 2023 roku do wyjaśnienia (co zostało przez Izbę szczegółowo odnotowanie w części odnoszącej się do ustaleń faktycznych) w zakresie, czy wystawca gwarancji przed datą 1 stycznia 2021 roku był zakładem ubezpieczeń notyfikowanym w Polsce, a jeśli tak, to czy gwarancja została udzielona w ramach np. ramowych umów gwarancji zawartych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przed dniem tzw. brexitu.

Dalej Izba wywodziła, że pismem z 14 listopada 2023 roku Odwołujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) podważyli zasadność wezwania, przedstawili stanowisko, że Zamawiający może weryfikować dokument gwarancji tylko w zakresie wskazanym w Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz że adresatem zadanych pytań powinny być „odpowiednie instytucje”. Odwołujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) wyjaśnili, że „Podmiot ten prowadzi działalność ubezpieczeniową zgodnie z prawem brytyjskim, a także podlega nadzorowi przez tamtejszy odpowiednik Komisji Nadzoru Finansowego (KNF), czyli przez (...) ( (...)), a także jest zarejestrowany w rejestrze prowadzonym przez (...) pod nr (...).” oraz przedstawił argumentację przekonującą o prawidłowości złożonej gwarancji.

Dalej Izba wskazała, że Zamawiający dokonał oceny powyższych wyjaśnień i dokonał własnych ustaleń, czemu dał wyraz w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...), a Odwołujący w treści zarzutów nie odnieśli się do tej argumentacji. Krajowa Izba Odwoławcza podjętą przez Odwołujących próbę w tym zakresie dopiero podczas rozprawy i w piśmie procesowym z 3 lipca 2024 roku oceniła jako spóźnioną. Izba dokonując analizy przedawnionego dowodu w postaci oświadczenia członka konsorcjum co do wystawienia spornego dokumentu gwarancji na podstawie umowy ramowej zawartej przed datą tzw. brexitu, uznała ten dowód przede wszystkim za spóźniony. Odwołujący został w tym zakresie wezwany przez Zamawiającego pismem z 7 listopada 2023 roku i to był w ocenie Izby właściwy moment na wykazywanie Zamawiającemu tej okoliczności stosownymi dowodami. Nie miało to miejsca, stąd też Zamawiający słusznie zdaniem Izby przeprowadził własną analizę i własne ustalenia. Ponadto złożony dowód miał dla Izby znikomą moc dowodową, gdyż było to jedynie oświadczenie własne członka konsorcjum, a nie np. rzeczona umowa ramowa na podstawie której wystawiono sporną gwarancję. Dodatkowo oświadczenie pochodziło z 3 lipca 2024 roku, co dało Izbie podstawę do przypuszczeń, że mogło zostać wydane jedynie na potrzeby postępowania odwoławczego przed Izbą.

Przechodząc do podniesionej w odwołaniu kwestii akceptacji przez innych zamawiających, w tym przez tego Zamawiającego, wcześniejszych dokumentów gwarancyjnych wystawianych przez ten podmiot, Izba wskazała, że nie może być to argument wystarczający dla uznania prawidłowości spornego dokumentu gwarancji. Nie były bowiem Izbie znane powody akceptacji tych dokumentów przez inne podmioty i nie zostały też one przedstawione przez Odwołujących. Natomiast Zamawiający wyjaśnił, że przyjmując dokument, na który powołał się Odwołujący nie dysponował wówczas pismem Komisji Nadzoru Finansowego z 23 października 2023 roku, które stało się podstawą pogłębionej analizy i oceny złożonej w tym postępowaniu przez Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) gwarancji w tym w zakresie podmiotu, który ją wystawił.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w piśmie tym KNF wskazała: „Na kolejne pytanie postawione w piśmie GDDKiA, dotyczące tego, czy za gwarancję ubezpieczeniową w rozumieniu uduir może zostać uznany dokument wystawiony przez podmiot mający siedzibę poza terenem państw członkowskich Unii Europejskiej i EFTA – stron umowy o EEA nieprowadzący w ogóle na tym terenie działalności ubezpieczeniowej, który jednocześnie nie prowadzi na terenie Polski działalności ubezpieczeniowej w formie wymaganej uduir (tj. przez główny oddział), należy odpowiedzieć przecząco. Jak już zostało wcześniej wyjaśnione, udzielenie gwarancji ubezpieczeniowej jest czynnością ubezpieczeniową w rozumieniu uduir, zaś czynności ubezpieczeniowe mogą być wykonywane w ramach działalności ubezpieczeniowej przez uprawniony podmiot w jednej z form prawem przewidzianej. W związku ze zgłaszanymi w piśmie GDDKiA wątpliwościami dotyczącymi udzielania gwarancji przez zakłady ubezpieczeń/reasekuracji z Wielkiej Brytanii, organ nadzoru zwraca uwagę na specyficzną sytuację ww. podmiotów. W związku z opuszczeniem przez Wielką Brytanię struktur Unii Europejskiej (brexit) i zakończeniem okresu przejściowego, od 1 tycznia 2021 roku ustała możliwość wykonywania działalności na podstawie jednolitego paszportu europejskiego przez dostawców usług finansowych pochodzących z Wielkiej Brytanii i jej terytoriów zależnych (w tym Gibraltaru). W odniesieniu do podmiotów rynku ubezpieczeń wskazać należy na dwie zasady warunkujące dalszą działalność zakładów ubezpieczeń pochodzących z Wielkiej Brytanii i Gibraltaru na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Po pierwsze, podjęcie i wykonywanie działalności w Polsce przez brytyjskich i gibraltarskich ubezpieczycieli jest możliwe wyłącznie w formie głównego oddziału, po uprzednim uzyskaniu zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego na wykonywanie działalności ubezpieczeniowej przez główny oddział (na zasadach określonych w Rozdziale 7 uduir). Po drugie, na podstawie szczególnych przepisów, które weszły w życie w dniu 27 lutego 2021 r. z mocą od 1 stycznia 2021 r., zakłady ubezpieczeń z Wielkiej Brytanii i Gibraltaru mogą – na zasadzie wyjątku od wskazanej powyżej reguły – wykonywać zawarte przed 1 stycznia 2021 r. umowy, bez konieczności uzyskania zezwolenia. Powyższa regulacja obejmuje swym zakresem jedynie umowy ubezpieczenia, umowy reasekuracji i umowy retrocesji zawarte na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przed dniem 1 stycznia 2021 r. przez zakłady ubezpieczeń i zakłady reasekuracji z siedzibą na terytorium Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej lub Gibraltaru, a w przypadku umów działu II także umowy, które wskazują Rzeczpospolitą Polską jako państwo umiejscowienia ryzyka. Tego rodzaju umowy mogą być wykonywane przez brytyjskie i gibraltarskie zakłady do dnia wygaśnięcia roszczeń z tych umów. Wydaje się, że w przypadku np. ramowych umów gwarancji zawartych przed dniem brexitu, udzielenie gwarancji na ich podstawie należałoby uznać za dopuszczalne.”.

Jak wcześniej wskazała Izba, Odwołujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) zostali wezwani pismem z 7 listopada 2023 roku (zatem Izba założyła, że Zamawiający działał na podstawie wniosków wynikających z pisma otrzymanego od KNF) do wykazania, że przedstawiony w postępowaniu dokument gwarancji został wystawiony na podstawie umowy ramowej zawartej sprzed tzw. bexitu, czego zaniechał.

Reasumując powodem oddalenia zarzutów przez Krajową Izbę Odwoławczą był sposób ich sformułowania, tj. zaniechanie podjęcia polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w uzasadnieniu czynności z 4 czerwca 2024 roku. Przedstawione natomiast w treści zarzutu argumenty Izba uznała za niewystarczające.

Odnosząc się do pisma Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) z 8 lipca 2024 roku, które zostało złożone po zamknięciu rozprawy, a przed wydaniem przedmiotowego wyroku, Izba wskazała, że nie mogło ono zostać wzięte pod uwagę. Po pierwsze, jak słusznie wskazali Odwołujący na dzień zamknięcia rozprawy to uzasadnienie nie istniało. Po drugie, Izba pominęła również znaczą część stanowiska wyrażonego w piśmie Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) z 3 lipca 2024 roku w zakresie w jakim stanowisko to stanowiło rozszerzenie zarzutów odwołania. Izba odnotowała, że w treści uzasadnienia zarzutów odnoszących się do gwarancji wadialnej, Odwołujący nie podnosili okoliczności związanych z wyrokiem Izby o sygn. akt KIO 3545/23 i związanym z nim wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. XXIII Zs 16/24. Miało to miejsce dopiero w ww. piśmie procesowym Odwołujących z 3 lipca 2024 roku.

W związku z powyższym zdaniem Izby odwołanie podlegało oddaleniu w całości.

O kosztach postępowania, w sprawie o sygn. akt KIO 2076/24, orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy PZP oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1) i pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Zrelacjonowany powyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżyli w całości co do sprawy o sygn. akt KIO 2076/24 Odwołujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...), podnosząc zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego, tj.:

a.  art. 97 ust. 7 pkt. 3 ustawy PZP poprzez błędną jego wykładnię oraz przyjęcie, że gwarancją ubezpieczeniową wobec ww. przepisu może być wyłącznie gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona przez podmiot prowadzący działalność gospodarczą w Polsce, pomimo iż za taką wykładnią nie przemawia żaden przepis Prawa zamówień publicznych, innych ustaw, a nadto, wykładnia taka ma charakter wykładni naruszającej zasadę uczciwej konkurencji, bowiem ograniczenia udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podmiotów zagranicznych z siedzibą poza terytorium Unii Europejskiej,

b.  art 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP w zw. z art. 97 ust 7 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 4 ust. 7 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2015 roku o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej poprzez błędną ich wykładnię oraz przyjęcie, że:

i.  Zamawiający jest uprawniony do stosowania przy odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP w zw. z art. 97 ust. 7 pkt 3 ustawy PZP warunków dotyczących gwarancji ubezpieczeniowej nie ujętych w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz nie wynikających z przepisów prawa, w tym w szczególności warunków zawartych w przepisach ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej, gdy tymczasem żaden z przepisów Prawa zamówień publicznych nie nakłada obowiązku, ażeby gwarancja ubezpieczeniowa, o której mowa w art. 97 ust. 7 pkt 3 ustawy PZP musiała być wystawiona przez podmiot prowadzący działalność ubezpieczeniową na terytorium Polski, a zatem stosowanie przy ocenie gwarancji ubezpieczeniowej przepisów ww. ustawy jest nieuprawnione,

ii.  dla zastosowania przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP w zw. z art. 97 ust. 7 pkt 3 ustawy PZP wystarczające są przypuszczenia Zamawiającego w zakresie płynności finansowej gwaranta, gdy tymczasem z przepisów wynika, iż odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji faktycznego i nie budzącego wątpliwości niespełnienia przez przedłożoną gwarancję ubezpieczeniową warunków określonych w przepisach prawa oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Kolejno Skarżący zarzucili Zamawiającemu naruszenie przepisów postępowania, w sposób mający wpływ na wynik postępowania, tj.:

a.  art. 555 ustawy PZP oraz art. 555 ustawy PZP w zw. z art. 542 ust. 1 ustawy PZP poprzez pominięcie przez Izbę twierdzeń oraz dowodów Skarżących dotyczących wadium podniesionych w treści pisma z dnia 3 lipca 2024 roku oraz na rozprawie przyjmując, że twierdzenia te nie mieszczą się w ramach odwołania, gdy tymczasem Skarżący w odwołaniu w sposób kategoryczny zakwestionowali fakt odrzucenia przez Zamawiającego oferty, pomimo spełnienia przez gwarancję wymogów postawionych w Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz w przepisach prawa,

b.  art. 542 ust. 1 ustawy PZP poprzez błędną, wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do błędnego przyjęcia, iż Zamawiający był uprawniony do odrzucenia oferty Skarżących na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, pomimo iż podstaw takich nie było, tj. poprzez:

i.  pominięcie przy rozpoznawaniu sprawy treści pisma Skarżących z dnia 14 listopada 2023 roku pomimo, iż wyjaśnienia Skarżących były tożsame z twierdzeniami podnoszonymi przez Skarżących w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą,

ii.  błędną i wybiórczą ocenę Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz przyjęcie, że Zamawiający był uprawniony do oceny „płynności finansowej” gwaranta w oparciu o jakiekolwiek inne przesłanki, niż zastrzeżenie w gwarancji klauzuli na prawo oraz jurysdykcję polską, gdy tymczasem prawidłowa ocena treści Specyfikacji Warunków Zamówienia prowadzi do wniosku, że był to jedyny warunek postawiony przez Zamawiającego, a nadto, poprzez błędne przyjęcie, że na podstawie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający był uprawniony do żądania wyłącznie gwarancji wystawionej przez podmiot prowadzący działalność gospodarczą na terytorium Polski, gdy tymczasem warunek taki nie wynika ani z przepisów prawa ani ze Specyfikacji Warunków Zamówienia,

(...).  wybiórczą i błędną interpretację dowodu przedstawionego przez Zamawiającego dopiero na rozprawie, tj. opinii UKNF z dnia 23 października 2023 roku, a także pominięcie twierdzeń Skarżących dotyczących tego dowodu, gdy tymczasem dowód ten potwierdza stanowisko Skarżących, tj. fakt, iż warunki stawiane gwarantom w ustawie o działalności ubezpieczeniowej oraz reasekuracyjnej dotyczą wyłącznie podmiotów prowadzących działalność gospodarczą na terytorium Polski, a gwarancja ubezpieczeniowa wystawiana na potrzeby udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna być badana wyłącznie z uwzględnieniem warunków wyznaczanych przez Prawo zamówień publicznych oraz Specyfikację Warunków Zamówienia, co doprowadziło do błędnego oddalenia odwołania,

Skarżący przedstawili zarzut ewentualny, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych powyżej - naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 554 ust. 2 ustawy PZP poprzez błędne ich zastosowanie i oddalenie odwołania w całości, gdy tymczasem Izba w treści uzasadnienia uwzględniła zarzuty nr 1-8 odwołania, tj. 8 z 10 (zarzut nr 3 postawiony został wyłącznie jako zarzut ewentualny w stosunku do zarzutów nr 1 i 2), uzasadniając to tym, że uwzględnienie zarzutów nr 1-8 nie wpływa na wynik postępowania, rozumiany jako dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, gdy tymczasem:

a)  żaden z przepisów ustawy nie definiuje pojęcia „wyniku postępowania”, a w szczególności nie zawęża go wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, która definiowana jest w odrębnych przepisach,

b)  wykładnia systemowa, w tym w szczególności wykładnia treści Załącznika numer 3 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i technologii 1 z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych przemawia za przyjęciem, że na wynik postępowania składa się szereg czynności dalece wykraczających ponad wybór najkorzystniejszej oferty, w tym czynności dotyczące kwalifikacji ofert do dokonania ich oceny, jak i finalnej ich oceny, 

c)  przyjęcie, iż „wynik postępowania” należy rozumieć wyłącznie przez pryzmat czynności wyboru najkorzystniejszej oferty powoduje, że wykonawca, którego oferta została odrzucona w wyniku tzw. sankcyjnego wykluczenia - o ile bez tego odrzucenia jego oferta nie byłaby najkorzystniejsza - pozbawiony jest jakichkolwiek środków ochrony prawnej w stosunku do decyzji zamawiających rzutujących na możliwość późniejszego ubiegania się o udzielenie zamówienia,

d)  sytuacja spowodowana jednoczesnym uznaniem przez Izbę zasadności zarzutów skarżących w odniesieniu do podstaw wykluczenia Skarżących z udziału w postępowaniu i nie uwzględnieniem tego w sentencji wyroku, powoduje, że w celu późniejszego udziału w postępowaniu Skarżący jest zobowiązany do stosowania procedury określonej w art. 110 ust. 2 ustawy PZP - bowiem istnieje prawomocna decyzja o wykluczeniu potwierdzona przez Izbę w sentencji wyroku - a jednocześnie nie jest do tego uprawniony, ponieważ zastosowanie procedury, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP wymaga przyznania się przez wykonawcę do określonych deliktów, czego Skarżący nie może zrobić i co potwierdziła Izba, a co stanowi sytuację niedopuszczalną z perspektywy zasad postępowania, jak i ogólnych zasad racjonalności prawodawcy.

Mając powyższe na uwadze Skarżący wnieśli o:

1.  zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej oraz uwzględnienie odwołania w całości poprzez nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:

a.  unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1-3,

b.  unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołujących w częściach 1-3,

c.  powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1-3, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

2.  ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt. 1-2 oraz wniosku zawartego w pkt. 1 powyżej - o zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej oraz uwzględnienie odwołania w części, tj. w zakresie zarzutów nr 1-2 oraz 4-8,

3.  zasądzenie na rzecz Skarżących kosztów postępowania na podstawie art. 589 ust. 2 ustawy PZP, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zamawiający w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie w całości jako bezzasadnej stosownie do art. 588 ust. 1 ustawy PZP oraz o zasądzenie od Skarżących na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty, według norm przepisanych.

(...) sp. z o.o. wniósł o oddalenie skargi w całości ze względu na fakt, że pozostaje ona bezzasadna.

Na rozprawie dnia 25 listopada 2024 roku Sąd Okręgowy oddalił wniosek Zamawiającego o odrzucenie skargi. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego dalsze wezwanie do uzupełnienia braków formalnych dotyczyło innego zakresu niż wezwanie pierwotne i ostatecznie braki formalne skargi zostały prawidłowo uzupełnione. Tym samym brak było podstaw do uznania, iż wystąpiły przesłanki do odrzucenia skargi.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

W ocenie Sądu Okręgowego skarga Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) była zasadna.

Sąd Okręgowy podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w zakresie zrelacjonowania przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz odwzorowania treści dokumentów postępowania, a także treści dowodów złożonych w ramach postępowania odwoławczego. W pozostałym zakresie ustalenia faktyczne jak i rozważania prawne Krajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu do zaskarżonej części orzeczenia (zarzutów o numerach 9-11) nie zasługiwały na uznanie, o czym szerzej Sąd Zamówień Publicznych wypowie się poniżej w ramach rozważań czynionych względem poszczególnych zarzutów skargi.

Podstawowe zarzuty przedstawione w skardze w punktach 1 i 2 zasługiwały na uwzględnienie tym samym doprowadzając do zmiany o orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2024 roku w zaskarżonym zakresie, a zatem co do sprawy KIO 2076/24. Sąd Zamówień Publicznych podzielił także w przeważającej części argumentację zawartą w skardze, a odnoszącą się do wskazanych zarzutów.

Skarżący w pierwszej kolejności wystosowali zarzut naruszenia art. 97 ust. 7 pkt. 3 ustawy PZP poprzez błędną jego wykładnię oraz przyjęcie, że gwarancją ubezpieczeniową wobec ww. przepisu może być wyłącznie gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona przez podmiot prowadzący działalność gospodarczą w Polsce oraz zarzut naruszenia art 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP w zw. z art. 97 ust. 7 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 4 ust. 7 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2015 roku o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej poprzez błędną ich wykładnię.

Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP.

Stosownie zaś do normy zawartej w art. 97 ust. 7 ustawy PZP wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach:

1) pieniądzu;

2) gwarancjach bankowych;

3) gwarancjach ubezpieczeniowych;

4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2023 r. poz. 462).

Przez działalność ubezpieczeniową rozumie się wykonywanie czynności ubezpieczeniowych związanych z oferowaniem i udzielaniem ochrony na wypadek ryzyka wystąpienia skutków zdarzeń losowych. Czynnościami ubezpieczeniowymi są: zawieranie umów ubezpieczenia, umów gwarancji ubezpieczeniowych lub zlecanie ich zawierania uprawnionym pośrednikom ubezpieczeniowym w rozumieniu ustawy o dystrybucji ubezpieczeń, a także wykonywanie tych umów (art. 4 ust. 1 i ust. 7 pkt 1 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej).

Zagraniczny zakład ubezpieczeń z siedzibą w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej może podejmować i wykonywać działalność ubezpieczeniową na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wyłącznie przez główny oddział (art. 177 ust. 1 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej).

Zdaniem Sądu Okręgowego Krajowa Izba Odwoławcza błędnie dokonała wykładni kluczowych dla tego postępowania przepisów prawa materialnego, tj. art. 97 ust. 7 pkt. 3 ustawy PZP w zw. z art. 4 ust. 7 pkt. 1 oraz art. 177 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej. Izba bowiem nieprawidłowo przyjęła, iż gwarancja ubezpieczeniowa, o której mowa w art. art. 97 ust. 7 pkt 3 ustawy PZP może być wyłącznie gwarancją ubezpieczeniową, o której mowa w art. 4 ust. 7 pkt 1 w zw. art. 177 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej, czyli taką, która została wystawiona przez podmiot prowadzący działalność na terytorium Polski.

W rezultacie Krajowa Izba Odwoławcza nieprawidłowo zastosowała przepis art. 4 ust. 7 pkt 1 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej przyjmując, że gwarancja wystawiona przez (...) Ltd. powinna podlegać ocenie z punktu widzenia przepisów o wykonywaniu działalności ubezpieczeniowej w Polsce.

Rację mają Skarżący wskazując w uzasadnieniu skargi, że zarzut odwołania (zarzut nr 9), co przyznała również Izba, sprowadzał się m.in. do wskazania, iż gwarancja ubezpieczeniowa przedłożona przez Skarżących była zgodna z przepisami prawa oraz Specyfikacją Warunków Zamówienia, natomiast Zamawiający dokonał niedopuszczalnej wykładni przepisów prawa powołując się na to, że 1) gwarancja przedłożona przez Skarżących nie jest gwarancją, 2) istnieją wątpliwości co do zapewnienia przez gwarancję odpowiedniej płynności finansowej. Izba podsumowała stanowisko Zamawiającego jako negatywny wyniki weryfikacji „w odniesieniu do zbadania uprawnień i wiarygodności podmiotu, który ten dokument [gwarancję] wystawił”.

Sąd Okręgowy stanął na stanowisku, że Krajowa Izba Odwoławcza de facto nie dokonała wykładni przepisów prawa materialnego, przyjmując za własną wykładnię Zamawiającego i to nie uwzględniając dowodów przedłożonych na rozprawie przez samego Zamawiającego (opinia UKNF z dnia 23 października 2023 roku), które przeczą tej wykładni. Wykładnia ta dotycząca art. 97 ust. 7 pkt 3 ustawy PZP w z w. z art. 4 ust. 7 pkt 1 oraz art. 177 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej jest zdaniem Sądu Okręgowego nieprawidłowa, ponieważ sprowadza się do przyjęcia, iż gwarancja ubezpieczeniowa, o której mowa w art. 97 ust. 7 pkt 3 ustawy PZP może być wyłącznie gwarancją ubezpieczeniową, o której mowa w art. 4 ust. 7 pkt. 1 w zw. art. 177 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej, tj. taka, która jest wystawiona wyłącznie przez podmiot prowadzący działalność gospodarczą na terytorium Polski.

Mając na względzie przedłożone dowody w tym w szczególności przedłożoną przez Zamawiającego na rozprawie opinię KNF z 23 października 2023 roku wskazać należy, że przepisy ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej dotyczą wyłącznie podmiotów (czyli gwarantów) prowadzących działalność gospodarczą na terytorium Polski. Skoro gwarancja ubezpieczeniowa, o której mowa w art. 97 ust. 7 pkt 3 ustawy PZP nie jest w żaden sposób zdefiniowana i de facto definiuje ją jej konstrukcja, to przyjąć należy, że także gwarancje ubezpieczeniowe wystawiane przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą poza terytorium Polski - o ile prowadzą one działalność zgodnie z właściwym sobie prawem - są gwarancjami ubezpieczeniowymi, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 3 ustawy PZP. Wskazać należy, że odmienna wykładnia art. 97 ust. 7 pkt 3 ustawy PZP prowadziłaby niewątpliwie do nieuzasadnionego ograniczenia prawa wykonawców zagranicznych do udziału w postępowaniu, bowiem oczywistym jest, że podmioty takie stale współpracują z podmiotami ubezpieczeniowymi z własnych państw, a zatem to u takich podmiotów dysponują partnerskimi warunkami.

Dalej Sąd Okręgowy podziela stanowisko Skarżących, że przepisy ustawy normujące wnoszenie wadium w stosunku do gwarancji ubezpieczeniowej nie ograniczają możliwości jej wniesienia tylko do gwarancji wystawionych przez ubezpieczyciela z siedzibą w Polsce.

Zdaniem Sądu Okręgowego brak jest podstaw normatywnych do kwestionowania ważności czy też skuteczności gwarancji ubezpieczeniowej z uwagi na fakt wystawienia jej przez zakład ubezpieczeń niewykonujący działalności ubezpieczeniowej w Polsce.

Należy w tym miejscu podzielić pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 maja 2024 roku wydanym w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 16/24, że wystawienie gwarancji nie stanowi naruszenia przez gwaranta przepisów o wykonywaniu w Polsce działalności ubezpieczeniowej przez zagraniczny zakład ubezpieczeń z uwagi na to, że brak jest podstaw do uznania, że jej wystawienie stanowi przejaw wykonywania przez niego działalności ubezpieczeniowej na terenie Polski.

Podkreślić także należy, że brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że gwarancja ubezpieczeniowa przedłożona przez Skarżącego została zawarta w ramach działalności prowadzonej przez gwaranta na terytorium Polski - tylko wówczas w zakresie podmiotowym musiałaby spełniać wymogi określone w art. 177 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej.

Kolejno wskazać należy, że gwarancja ubezpieczeniowa jest umową nienazwaną wykształconą pod wpływem praktyki i orzecznictwa sądowego. Przepisy prawa polskiego nie regulują treści umowy gwarancji ubezpieczeniowej. W nauce zaś ugruntowany został pogląd, że co do zasady gwarancja ubezpieczeniowa oparta jest na tej samej konstrukcji prawnej co gwarancja bankowa.

Nie obowiązują na gruncie prawa polskiego żadne przepisy, które regulowałyby kwestię wykonywania działalności ubezpieczeniowej na terytorium Polski w przypadku zawierania umów gwarancji ubezpieczeniowej. Na gruncie przepisów regulujących wykonywanie działalności ubezpieczeniowej w Polsce nie zostały wyznaczone kryteria, na podstawie których należałoby przesądzić kiedy dochodzi do wykonywania takiej działalności w Polsce w przypadku wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej.

Podkreślenia także wymaga, że ani siedziba beneficjenta (Zamawiający z siedzibą w Polsce), ani stosunek podstawowy, którego dotyczy gwarancja (w tym przypadku wynikający z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w Polsce) nie stanowi wystarczającego kryterium przesądzającego o prowadzeniu działalności ubezpieczeniowej w Polsce przez Wystawcę Gwarancji. Dodatkowo dług wadialny wynikający z uczestnictwa oferenta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest stosunkiem prawnym, w którym gwarant (tutaj (...) Ltd.) w ogóle nie uczestniczy. Podstawą wystawienia gwarancji jest natomiast stosunek prawny zachodzący pomiędzy gwarantem a zleceniodawcą gwarancji (w ramach tego postępowania: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. i (...) z siedzibą w H. C..C. w Izraelu), czyli podmiotami posiadającymi siedziby głównie poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Nie jest zatem tak by wszystkie kluczowe elementy stanu faktycznego były zlokalizowane w Polsce i tym samym przesądzały o prowadzeniu przez gwaranta działalności ubezpieczeniowej w Polsce. Ponadto dług wadialny nie jest elementem umowy gwarancji ubezpieczeniowej, nie może więc determinować miejsca zawarcia Umowy.

Brak jest więc podstaw do przyjęcia, by przedmiotowa gwarancja była wystawiona w ramach działalności ubezpieczeniowej gwaranta prowadzonej w Polsce. Gwarant nie musiał więc spełniać wymogów, o których mowa w art. 177 w zw. z art. 4 ust. 7 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej.

Należy stwierdzić za Skarżącymi, że Krajowa Izba Odwoławcza oddalając odwołanie w zasadzie szczegółowo nie uzasadniła swojego stanowiska w tym zakresie. Izba zakładała, że sam fakt niespełnienia przez gwaranta warunków określonych w przepisach ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej oraz powstanie po stronie Zamawiającego wątpliwości co do gwarancji ubezpieczeniowej - pomimo zgodności jej treści ze Specyfikacją Warunków Zamówienia - stanowią wystarczające argumenty dla odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. Sąd Okręgowy zgadza się ze Skarżącym, że wykładania taka jest wykładnią rozszerzającą na niekorzyść wykonawcy, a przez to niedopuszczalną.

Dodać należy, że sam fakt nieprowadzenia działalności gospodarczej na terytorium Polski przez gwaranta jest niewystarczający dla uznania, że gwarancja nie spełnia wymogów określonych w art. 97 ust. 7 pkt 3 ustawy PZP. Jednocześnie, Zamawiający w niniejszej sprawie nie przedstawił żadnych dalej idących zarzutów względem gwarancji przedłożonej przez Skarżących, niż jedynie niespełnienie wymogów podmiotowych określonych w ustawie o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej, a jedynie powziął wątpliwości w zakresie ewentualnej płynności finansowej gwaranta.

Niewątpliwie samo powzięcie wątpliwości przez Zamawiającego nie stanowi podstawy do uznania gwarancji za nieprawidłową. Wręcz przeciwnie - jak wskazuje się w orzecznictwie z uwagi na sankcyjny charakter przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, nie jest możliwe rozszerzające jej interpretowanie, czy też stosowanie omawianego przepisu w sytuacjach innych, niż te konkretnie wyrażone w ustawie Prawo zamówień publicznych. Tym samym nie jest uprawnionym opieranie odrzucenia oferty o okoliczności niewyrażone w treści przywołanego przepisu, a także okoliczności nieudowodnione. Wykładnia literalna wskazanego przepisu wskazuje, że do odrzucenia oferty prowadzi wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, a nie wysokie prawdopodobieństwo wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy ( wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt XXIII Zs 16/24).

Dalej wskazać należy, że Krajowa Izba Odwoławcza nieprawidłowo przyjęła, iż Zamawiający jest uprawniony do stawiania - na etapie już po złożeniu ofert - kryteriów oceny prawidłowości przedłożonych dokumentów nie ujętych w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia. Powyższe dotyczy kwestii „płynności finansowej gwaranta” szeroko podnoszonej przez Zamawiającego w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Skarżących, do której przychyliła się również Izba przyjmując, że Zamawiający w ogóle jest uprawniony do przeprowadzenia weryfikacji wykraczającej ponad treść Specyfikacji Warunków Zamówienia we wskazanym powyżej obszarze. Podkreślić należy, że nadanie Zamawiającemu powyższego uprawnienia stanowiło kluczowy argument za oddaleniem odwołania. Konsekwencją przyjęcia, że Zamawiającemu takiego uprawnienie nie przysługuje powinno być przyjęcie przez Izbę zasadności zarzutów odwołania dotyczącego wadium.

Wskazać należy, że w niniejszej sprawie zarzuty Zamawiającego sprowadziły się wyłącznie do dwóch obszarów, prawidłowo zidentyfikowanych przez Izbę: 1) kwalifikacji podmiotowej gwaranta, 2) braku odpowiedniej płynności finansowej gwaranta.

Natomiast podkreślić należy – co jest istotą sprawy – że nieprowadzenie przez gwaranta działalności ubezpieczeniowej w Polsce nie może stanowić podstawy dla uznania gwarancji za wystawioną nieprawidłowo.

Dalej odnosząc się do płynności finansowej, na którą wskazywał Zamawiający wskazać należy, że w pkt. 18.3. IDW Zamawiający podał, iż: „Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa.”

Sąd Zamówień Publicznych stanął na stanowisku, że z powyższego warunku oraz okoliczności przedmiotowej sprawy wynika, iż Zamawiający założył, że badanie płynności finansowej wadium nastąpi poprzez zawarcie w gwarancji klauzuli na prawo i jurysdykcję polską. Natomiast badanie faktycznie przeprowadzone przez Zamawiającego przekroczyło ten zakres wskazany w IDW. Zamawiający w ogóle nie był uprawniony do jego przeprowadzenia, a tym bardziej do oparcia odrzucenia oferty Skarżących na podstawie przesłanki „braku płynności finansowej” określonej w sposób sprzeczny z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Tym samym zarzut odwołania dotyczący pominięcia przez Zamawiającego przy ocenie gwarancji treści SWZ z jednoczesnym dokonaniem tej oceny z naruszeniem zarówno przepisów prawa jak i SWZ winien być uznany za w pełni zasadny.

Zasadne okazały się także zarzuty naruszenia przepisów postępowania, a więc art. 555 ustawy PZP oraz art. 555 ustawy PZP w zw. z art. 542 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 542 ust. 1 ustawy PZP.

Sąd Okręgowy wskazuje, że przedstawione w piśmie z dnia 3 lipca 2024 roku dowody oraz argumenty przedstawiane na rozprawie przez Skarżących mieściły się w ramach zarzutów odwołania. W postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą można przedstawiać dowody, aż do zamknięcia rozprawy (art. 535 ustawy PZP), zatem pominięcie dowodów i twierdzeń Odwołujących było bezzasadne.

Izba dopuściła się również uchybień proceduralnych w zakresie oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w sposób rzutujący na zapadłe rozstrzygnięcie poprzez pominięcie pisma z dnia 14 listopada 2023 roku oraz zawartych w nim wyjaśnień, co doprowadziło do błędnego przyjęcia, iż gwarancja ubezpieczeniowa Skarżących, ze względu na niespełnienie warunków o których mowa w ustawie o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej nie spełnia warunków gwarancji ubezpieczeniowej, o której mowa w art. 97 ust. 7 pkt 3 ustawy PZP.

Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza dokonała wybiórczej i nieprawidłowej wykładni Specyfikacji Warunków Zamówienia pomijając, że w zakresie warunku posiadania przez gwarancję ubezpieczeniową odpowiedniej płynności finansowej, sam Zamawiający postawił w tym zakresie wyłącznie jeden wymóg, tj. wymóg zastrzeżenia w gwarancji klauzuli na prawo oraz jurysdykcję polską, a warunek ten został przez gwarancję Skarżących w całości spełniony.

Co więcej Izba dokonała wybiórczej oceny dowodu przedłożonego przez Zamawiającego na rozprawie, tj. opinii UKNF z dnia 23 października 2023 roku przyjmując jedynie lakonicznie, że pismo to potwierdza stanowisko i wątpliwości Zamawiającego. Natomiast w opinii tej UKNF wielokrotnie podkreślało, że opinia dotyczy kwestii wystawiania gwarancji ubezpieczeniowej przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą w Polsce (s. 2 akapit 2, s. 3 akapit 2), natomiast „ocena, czy złożony przez oferenta/wykonawcę w postępowaniu przetargowym dokument gwarancji ubezpieczeniowej spełnia wymogi prawa zamówień publicznych, każdorazowo powinna zostać poddana ocenie w konkretnym postępowaniu o udzielenie Zamówienia publicznego z punktu widzenia kryteriów określonych przez zamawiającego” (s. 3/4, analogicznie: na s. 2 akapit 2, ostatnie zdanie, s. 3 akapit 2, podsumowanie na s. 5).

Słusznie wskazywali Skarżący, że opinia ta potwierdza wykładnię art. 97 ust. 7 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którą regulacja PZP oraz regulacja ustawy o działalności ubezpieczeniowej oraz reasekuracyjnej są regulacjami odrębnymi, a art. 97 ust. 7 pkt 3 ustawy PZP należy wykładać w sposób gwarantujący zapewnienie uczciwej konkurencji, tj. w szczególności umożliwiając przedkładanie gwarancji wystawionych także przez podmioty nie prowadzące działalności w Polsce.

Podsumowując stwierdzić należy, że odwołanie zostało skonstruowane prawidłowo, zaś Skarżący poprawnie zakwestionowali podjętą przez Zamawiającego decyzję z powodu tego, że wykraczała ona poza zakres wytyczony przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a przede wszystkim poza zakres wyznaczony postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia. Ponadto spełnienie warunków dla wystawiania gwarancji ubezpieczeniowej określonych w przepisach ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej jest wymagane wyłącznie w przypadku gwarantów prowadzących działalność gospodarczą w Polsce. Nie ma zatem żadnych podstaw do kwestionowania gwarancji wadialnej Skarżących, gdyż gwarant Skarżących nie prowadzi działalności ubezpieczeniowej w Polsce, w związku z czym nie jest zobowiązany do spełnienia tych warunków, a zatem ich nie spełnienie nie mogło stanowić podstawy do odrzucenia oferty Skarżących.

Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił jakoby wątpliwości co do kwalifikacji podmiotowej gwaranta na gruncie prawa obcego wykraczały poza zakres przypuszczeń i domysłów, a jednocześnie Skarżący, w toku rozprawy, wykazali, iż gwarant ten jest zarejestrowanym ubezpieczycielem.

W zakresie warunku odpowiedniej „płynności finansowej” zarówno stanowisko Zamawiającego, jak i Izby zasadza się na przyznaniu Zamawiającego uprawnienia do badania gwarancji ubezpieczeniowej w zakresie nie tylko wykraczającym poza przepisy PZP jak i SWZ, ale wręcz w zakresie sprzecznym z SWZ. Skoro bowiem sam Zamawiający w SWZ zastrzegł, iż warunki dotyczące odpowiedniej płynności finansowej zagwarantuje wyłącznie zastrzeżenie klauzuli na prawo i jurysdykcję polskie, to jakiegokolwiek dalsze badanie w tym zakresie było niedopuszczalne.

Wobec uwzględnienia zarzutów głównych, zarzuty ewentualne nie podlegały już rozpoznaniu.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy uznał kluczowe zarzuty podniesione przez Skarżących za trafne i należycie uargumentowane, co na podstawie art. 588 ust. 2 ustawy PZP musiało skutkować uwzględnieniem skargi i zmianą wyroku Krajowej Izby Odwoławczej.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy PZP, art. 574 ustawy PZP i 575 ustawy PZP oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 2 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 zł. Wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi o wartości równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy PZP, lub przekraczającej te progi, wynosi 15 000 zł. Koszty poniesione przez Odwołujących wyniosły łącznie 18 600 zł

Reasumując, Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2076/24 w ten sposób, że w punkcie pierwszym uwzględnił odwołanie w całości i nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1-3, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz (...) w Izraelu w częściach 1-3, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1-3, z uwzględnieniem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz (...) w Izraelu; zaś w punkcie drugim kosztami postępowania odwoławczego obciążył Zamawiającego i zasądził od zamawiającego na rzecz odwołujących kwotę 18 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika ( punkt I Wyroku).

Sąd Okręgowy o kosztach postępowania skargowego orzekł stosownie do treści art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu i tym samym obciążył Zamawiającego kosztami postępowania w całości jako stronę przegrywającą.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez Skarżących sprowadzają się do kwoty wynagrodzenia reprezentującego ich adwokata w kwocie 3 600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1964 z późn. zm.) oraz kwoty 45 000 zł tytułem wpisu od skargi. Wysokość wpisu została ustalona na podstawie art. 34 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 959 z późn. zm.) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania czyli jako trzykrotności wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga. Wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy, lub przekraczającej te progi, wynosi 15 000 zł, zatem opłata od skargi w przedmiotowej sprawie wyniosła 45 000 zł. Łącznie dało to kwotę kosztów postępowania skargowego 48 600 zł po stronie Skarżących.

Stosownie do treści art. 98 § 1 ¹ k.p.c. koszty zostały przyznane wraz odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził od Zamawiającego na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz (...) w Izraelu kwotę 48 600,00 zł tytułem kosztów postępowania skargowego wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty (punkt II Wyroku).

Mając powyższe na względzie Sąd Zamówień Publicznych orzekł jak w sentencji wyroku.

Sędzia Anna Janas Sędzia Andrzej Kubica Sędzia Anna Krawczyk