Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 listopada 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:SSO Monika Skalska

Sędziowie:SO Alicja Dziekańska

SO Magdalena Nałęcz

Protokolant:sekr. sądowy Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 7 listopada 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego Skarbu Państwa - Jednostki Wojskowej nr (...) Bazy Lotnictwa Taktycznego w Ł.

odwołującego (...) Zakładów (...) spółki akcyjnej w B.

na skutek skargi odwołującego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 17 czerwca 2024 r. sygn. akt KIO 1747/24

I.  zmienia zaskarżony wyrok w pkt 1. w części i stwierdza naruszenie przez zamawiającego Skarb Państwa - Jednostkę Wojskową nr (...) Bazy Lotnictwa Taktycznego w Ł. art. 146 ust 1 pkt 2. lit. a) pzp oraz art. 108 ust 1 pkt 5. pzp,

II.  zmienia zaskarżony wyrok w pkt 2. i kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Jednostkę Wojskową nr (...) Bazy Lotnictwa Taktycznego w Ł. i w pkt 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego (...) Zakłady (...) spółkę akcyjną w B. tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa - Jednostkę Wojskową nr (...) Bazy Lotnictwa Taktycznego w Ł. tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika, a w pkt 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Jednostki Wojskowej nr (...) Bazy Lotnictwa Taktycznego w Ł. na rzecz (...) Zakładów (...) spółki akcyjnej w B. 15000 zł (piętnaście tysięcy złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego,

III.  zasądza od Skarbu Państwa - Jednostki Wojskowej nr (...) Bazy Lotnictwa Taktycznego w Ł. na rzecz (...) Zakładów (...) spółki akcyjnej w B. 48600 zł (czterdzieści osiem tysięcy sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

SSO Magdalena Nałęcz SSO Monika Skalska SSO Alicja Dziekańska

Sygn. akt XXIII Zs 116/24

UZASADNIENIE

Zamawiający Skarb Państwa Jednostka Wojskowa nr (...) Baza Lotnictwa Taktycznego w Ł. prowadził na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: ustawa PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa pod nazwą „Dostawa części do statków powietrznych” o numerze referencyjnym (...) Postępowanie podzielone było na dwa etapy:

ETAP I − składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez wszystkich zainteresowanych wykonawców na zaproszenie do składania wniosków;

ETAP II − udostępnienie wykonawcom Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z zaproszeniem do składania ofert, składanie ofert wyłącznie przez wykonawców zaproszonych do składania ofert, ich ocena i wybór najkorzystniejszej oferty.

Szacunkowa wartość zamówienia była wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 marca 2004 roku pod numerem Dz. Urz. UE S: 55/2024 nr 160158-2024.

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 20 maja 2024 roku wpłynęło odwołanie Wykonawcy (...) Zakładów (...) spółki akcyjnej w B. wobec czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego, a także wobec zaniechań Zamawiającego. Odwołanie zostało zarejestrowane pod sygn. akt KIO 1747/24.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1)  art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez bezzasadne uznanie, że sam fakt przynależności Odwołującego do jednej grupy kapitałowej z innym przedsiębiorcą składającym wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stanowi podstawę do przyjęcia istnienia porozumienia zakłócającego konkurencję, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP (domniemanie prawne), podczas gdy przyjęcie, że doszło do zawarcia takiego porozumienia wymaga istnienia i wskazania przez Zamawiającego wiarygodnych przesłanek uzasadniających przyjęcie takiego domniemania;

2)  art. 128 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez wezwanie Odwołującego się do wskazania różnic w zakresie przygotowania wniosku, potencjalnego grona dostawców, czy też realizacji zamówienia z tożsamymi elementami złożonymi przez (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. podczas gdy ustalenie tych okoliczności, tj. ustalenie czy zachodzą wiarygodne przesłanki do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP spoczywało na Zamawiającym;

3)  art. 128 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy PZP przez brak wskazania w uzasadnieniu odrzucenia wniosku Odwołującego wiarygodnych przesłanek uzasadniających w ocenie Zamawiającego przyjęcie domniemania istnienia porozumienia zakłócającego konkurencję pomiędzy Odwołującym i innym wykonawcą ( (...) sp. z o.o.) oraz zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści przedłożonego oświadczenia na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP w sytuacji, gdy treść oświadczenia złożonego przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23 kwietnia 2024 roku wynikała z błędnej i nieprecyzyjnej treści samego wezwania, co spowodowało brak wyjaśnienia okoliczności istotnych dla oceny wniosku Odwołującego, a w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady przejrzystości postępowania wyrażonej w art. 16 pkt 2 ustawy PZP;

4)  art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy PZ w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez błędne uznanie, że Odwołujący w treści oświadczenia złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23 kwietnia 2024 roku nie odniósł się do sporządzonego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. nie wskazał na fakt jego samodzielnego sporządzenia), a jedynie do oferty, podczas gdy Odwołujący wprost wskazał w treści oświadczenia, iż działa w przedmiotowym postępowaniu autonomicznie, co jest równoznaczne z samodzielnym dokonywaniem wszystkich czynności w toku całego postępowania, w tym z samodzielnym sporządzeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wyjaśnił należycie okoliczności wskazanych w wezwaniu z dnia 23 kwietnia 2024 roku i tym samym błędne uznanie, że wniosek Odwołującego podlega odrzuceniu;

5)  art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez bezzasadne odrzucenie wniosku złożonego przez Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP z powołaniem się na zaistnienie przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, pomimo tego, iż Zamawiający nie ustalił i nie wskazał skutecznie istnienia wiarygodnych przesłanek, że Odwołujący dopuścił się zmowy przetargowej z innym wykonawcą ( (...) sp. z o.o.), a tym samym brak było podstaw do odrzucenia wniosku Odwołującego na tej podstawie;

6)  art. 128 ust. 5 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie przez Zamawiającego i niezwrócenie się bezpośrednio do (...) spółki akcyjnej – podmiotu dominującego wobec (...) sp. z o.o., jako będącego w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie ustalenia stanu faktycznego dla oceny spełniania przez wykonawców przynależących do tej samej grupy kapitałowej ( (...) sp. z o.o.) warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów, podczas gdy z Informacji Zamawiającego o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 10 maja 2024 roku wynika, że Zamawiający pozyskał informacje ze strony internetowej (...) S.A., jednakże jedynie w zakresie samej przynależności (...) sp. z o.o. do grupy (...), co nie może jednak stanowić samodzielnie wystarczającej przesłanki do zarzucenia czy stwierdzenia zawarcia porozumienia w celu zakłócenia konkurencji.

Z daleko posuniętej ostrożności – na wypadek nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w punktach od 1 do 6 powyżej – Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Prawa zamówień publicznych:

7)  art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez ich zastosowanie i błędne uznanie, iż niedostateczne wyjaśnienie przez Odwołującego okoliczności wskazanych w wezwaniu Zamawiającego z dnia 23 kwietnia 2024 roku jest jednoznaczne z potwierdzeniem domniemania zawarcia niezgodnego z prawem porozumienia, co w konsekwencji stanowiło podstawę do przyjęcia zaistnienia przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP i odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, podczas gdy ocena przez Zamawiającego wyjaśnień z dnia 26 kwietnia 2024 roku złożonych przez Odwołującego jako niewystarczających, powinna skutkować ewentualnym odrzuceniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP, tj. z powodu nieprzedłożenia w terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia;

8)  art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP przez jego niezastosowanie w sytuacji gdy uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący niedostatecznie wyjaśnił okoliczności wskazane w wezwaniu Zamawiającego z dnia 23 kwietnia 2024 roku (tj. nie przedłożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia w treści oczekiwanej przez Zamawiającego) powinno skutkować uznaniem, że nie uzupełnił on w terminie braków formalnych wskazanych w wezwaniu i w konsekwencji odrzuceniem wniosku na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1)  unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 10 maja 2024 roku polegającej na odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego przez Odwołującego,

2)  nakazanie Zamawiającemu dokonanie czynności ponownego badania i oceny złożonego przez Odwołującego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego jako ważnego, tj. niepodlegającego odrzuceniu i w konsekwencji dopuszczenia Odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu, ewentualnie - w przypadku uznania wyjaśnień Odwołującego za niewystarczające – nakazanie podjęcia czynności w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP.

(...) sp. z o.o. w dniu 17 maja 2024 roku złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez (...) sp. z o.o. na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w konsekwencji uznania, że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP — mimo, że okoliczności uzasadniające wykluczenie (...) sp. z o.o. w oparciu o wyżej wskazaną podstawę prawną nie zachodziły. Odwołanie zostało zarejestrowane pod sygn. akt KIO 1725/24.

(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. dnia 20 maja 2024 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na odrzuceniu wniosku (...) sp. z o.o. złożonego w postępowaniu i uznaniu, że wniosek został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Izba wskazane odwołanie zarejestrowała pod sygn. akt KIO 1773/24.

W złożonej pismem z 3 czerwca 2024 roku odpowiedzi na odwołania, Zamawiający wniósł o ich oddalenie przedstawiając uzasadnienie oraz załączając dowody.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 17 czerwca 2024 roku w sprawach połączonych zarejestrowanych pod sygn. akt KIO 1725/24, KIO 1747/24 oraz KIO 1773/24 po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

1) w dniu 17 maja 2024 roku przez (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., sygn. akt KIO 1725/24,

2) w dniu 20 maja 2024 roku przez Wykonawcę (...) Zakłady (...) spółkę akcyjną z siedzibą w B., sygn. akt KIO 1747/24,

3) w dniu 20 maja 2024 roku przez (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K., sygn. akt KIO 1773/24,

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa Jednostkę Wojskową nr (...) Bazę Lotnictwa Taktycznego w Ł.,

przy udziale Uczestnika po stronie (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., sygn. akt KIO 1773/24,

w zakresie sprawy o sygn. akt KIO 1725/24: w punkcie pierwszym oddaliła odwołanie, zaś w punkcie drugim kosztami postępowania obciążyła (...) sp. z o.o.;

co do sprawy o sygn. akt KIO 1747/24: w punkcie pierwszym oddaliła odwołanie, natomiast w punkcie drugim kosztami postępowania obciążyła Odwołującego (...) Zakłady (...) S.A.;

w odniesieniu do sprawy o sygn. akt KIO 1773/24: w punkcie pierwszym uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności z 10 maja 2024 roku tj. zakwalifikowania wniosków do II etapu postępowania oraz czynności zaproszenia wykonawców do składania ofert, nakazała powtórzenie czynności badania i oceny wniosków w tym unieważnienie czynności wykluczenia (...) sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP i w konsekwencji unieważnienie czynności odrzucenia wniosku tego Wykonawcy na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy PZP, z kolei w punkcie drugim kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego.

Dokonując ustaleń stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza wskazała w pierwszej kolejności na ogłoszenie o zamówieniu, gdzie Zamawiający wskazał, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (OiB), zgodnie z regulacją DZIAŁU VI art. 395-430 ustawy PZP. Całość przedmiotu zamówienia została podzielona na 13 części.

Na podstawie ogłoszenia o zamówieniu pkt 2.1.4 Informacje ogólne - lit. C: Podmiotowe środki dowodowe, Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał, aby wykonawca celem potwierdzenia braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu złożył wraz z wnioskiem następujące podmiotowe środki dowodowe i inne dokumenty, aktualne na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym m. in.:

4. oświadczenia Wykonawcy, stanowiące potwierdzenie, że Wykonawca: - nie podlega wykluczeniu (zgodnie z podstawami wykluczenia wskazanymi przez Zamawiającego w rozdziale 5) oraz - spełnia warunki udziału w postępowaniu (zgodnie z warunkami, o których mowa w rozdziale 6), składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy PZP - wg wzoru załącznika nr 2 do zaproszenia;

6. oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej – sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do zaproszenia;

7. oświadczenia Wykonawcy o braku podstaw wykluczenia, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – Wykonawca może skorzystać ze wzoru oświadczenia, który stanowi załącznik nr 7 do zaproszenia;

Ponadto, jak ustaliła Krajowa Izba Odwoławcza Zamawiający wskazał, że w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia oprócz podmiotowych środków dowodowych i dokumentów
wskazanych w rozdziale 9 zaproszenia, Wykonawca w terminie wskazanym przez Zamawiającego składa:

1. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, sporządzony według wzoru - załącznik nr 1 do zaproszenia;

2. oświadczenie podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, wg wzoru, stanowiącego załącznik nr 3 do zaproszenia - jeśli dotyczy;

3. oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby - według załącznika nr 4 do zaproszenia - dotyczy Wykonawców polegających na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych;

4. pełnomocnictwo dla osób podpisujących Wniosek, o ile nie wynika ono z przepisów prawa lub innych dokumentów, złożone w oryginale albo w formie cyfrowego odwzorowania – treść pełnomocnictwa powinna dokładnie określać zakres umocowania.

Zgodnie z ustaleniami Izby Zamawiający przewidział w postępowaniu szereg podstaw wykluczenia, w tym: porozumienia z innymi wykonawcami mające na celu zakłócenie konkurencji, co dotyczyło art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Na dowód czego Wykonawca był obowiązany przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej – sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do zaproszenia.

Z dalszych ustaleń Izby wynika, że na podstawie treści zaproszenia do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, rozdział 10 „Kryteria selekcji w postępowaniu”, Izba ustaliła, że Zamawiający nie przewidział ograniczenia liczby wniosków oraz wskazał wprost, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli wnioski niepodlegające odrzuceniu, zostaną zaproszeni do składania ofert.

Na podstawie Informacji o ocenie wniosków z 10 maja 2024 roku, Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono 9 wniosków. Do Etapu II, Zamawiający zakwalifikował 5 wniosków, które nie podlegały w jego ocenie odrzuceniu. Zamawiający odrzucił wnioski następujących wykonawców:

⚫

(...) sp. z o.o.

⚫

(...) sp. z o.o.

⚫

(...) S.A.

⚫

(...) sp. z o.o.

Na podstawie wniosku złożonego przez Wykonawcę (...) Zakłady (...) S.A. Izba ustaliła, że złożył on załącznik nr 6 do zaproszenia, w treści którego oświadczył, że nie należy do grupy kapitałowej z wykonawcami, którzy złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów. Ponadto wraz z wnioskiem złożył „oświadczenie”, w treści którego wyjaśnił, że należy „ do grupy (...), w skład której wchodzi spółka (...) S.A. oraz spółki wobec których (...) S.A. jest spółką dominującą bezpośrednio lub pośrednio – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 4 Kodeksu spółek handlowych, jak również powiązaną – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 5 Kodeksu spółek handlowych. Mając na względzie powyższe, w związku z brakiem możliwości weryfikacji na etapie przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu, który z podmiotów należących do wskazanej grupy kapitałowej złoży wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczamy, że w przypadku złożenia wniosku o dopuszczenie przez inny podmiot należący do grupy (...) udział (...) S.A. w tym postępowaniu nie prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji między wykonawcami, ponieważ (...) S.A. działa w przedmiotowym postępowaniu autonomicznie i w żaden sposób nie będzie współpracowała w celu przygotowania i złożenia oferty z innymi podmiotami należącymi do grupy (...) i nie będzie współpracować z innymi podmiotami należącymi do grupy (...) w celu wykonania zamówienia w przypadku wyboru oferty (...). W imieniu (...). wskazujemy z daleko posuniętej ostrożności, z zachowaniem aktualności wyżej wskazanych twierdzeń, iż o ile okaże się, że decyzję o złożeniu oferty w tym samym postępowaniu złożyła inna spółka zaliczana do tej samej grupy kapitałowej co (...)., to sama taka decyzja nie jest wystarczająca dla ustalenia, iż była podyktowana wspólnym celem gospodarczym, tym bardziej, iż złożenie dwóch ofert na te same części zamówienia nie powoduje zwiększenia szansy uzyskania zamówienia, a jedynie wskazuje na konkurowanie o to samo zamówienie (wyr. KIO z 4.6.2021 r., KIO 1083/21, Legalis)”.

Ponadto, Odwołujący złożył wraz z wnioskiem wypełniony załącznik nr 7 o treści: „(…) nie mają zastosowania wobec Wykonawcy, w imieniu którego składam to oświadczenie podstawy wykluczenia wskazane w § 2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 poz. 2415, zm. Dz. U. 2023 poz. 1824) w zakresie: art. 108 ust 1 pkt 3, 4, 5, 6 ustawy Pzp art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp”.

Zamawiający pismem z 23 kwietnia 2024 roku skierował do Odwołującego wezwanie w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP w zakresie oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej, co (...) sp. z o.o. w tym do: „(…) do złożenia szczegółowych wyjaśnień z jednoczesnym wykazaniem, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został przez Wykonawcę sporządzony samodzielnie i nie doszło przez udział (...) Sp. z.o.o. w postępowaniu do naruszenia przepisów prawa. Wykonawca obowiązany jest udowodnić, że udział w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienie jest wyłącznie jego inicjatywą, a nie częścią szerszej polityki zakupowej mającej na celu zakłócanie konkurencji. Może to uczynić poprzez wykazanie np. stosowania indywidualnych, wewnętrznych procedur, przedstawienie opisu prowadzenia własnej działalności w tym zakresie lub też poprzez wykazanie różnic w zakresie przygotowania wniosku, potencjalnego grona dostawców czy realizacji zamówienia w stosunku do innego członka grupy kapitałowej.”.

W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący złożył oświadczenie, w treści którego potwierdził przynależność do tej samej grupy kapitałowej z (...) sp. z o.o. oraz że „(…) działa w przedmiotowym postępowaniu autonomicznie i w żaden sposób nie będzie współpracowała w celu przygotowania i złożenia oferty z innymi podmiotami należącymi do grupy (...) i nie będzie współpracować z innymi podmiotami należącymi do grupy (...) w celu wykonania zamówienia w przypadku wyboru oferty (...)., w tym również z (...) Sp. z o.o. W imieniu (...). wskazujemy z daleko posuniętej ostrożności, z zachowaniem aktualności wyżej wskazanych twierdzeń, iż o ile okaże się, że decyzję o złożeniu oferty w tym samym postępowaniu złoży (...) Sp. z o.o. zaliczana do tej samej grupy kapitałowej co (...)., to sama taka decyzja nie jest wystarczająca dla ustalenia, iż była podyktowana wspólnym celem gospodarczym, tym bardziej, iż złożenie dwóch ofert na te same części zamówienia nie powoduje zwiększenia szansy uzyskania zamówienia, a jedynie wskazuje na konkurowanie o to samo zamówienie (wyr. KIO z 4.6.2021 r., KIO 1083/21, Legalis).”.

Zamawiający pismem z 10 maja 2024 roku poinformował Odwołującego (...) Zakłady (...) S.A. oraz (...) sp. z o.o. o odrzuceniu ich wniosków, na postawie art. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP ponieważ wnioski zostały złożone przez Wykonawców podlegających wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Zamawiający podał następujące, wspólne, uzasadnienie ww. czynności: „(…) W niniejszym postępowaniu do terminu składania wniosków obaj Wykonawcy złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. (...) Sp. z o.o. wraz z wnioskiem, zgodnie z treścią Zaproszenia do składania wniosków złożył oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej z innymi Wykonawcami, którzy także w tym postępowaniu złożyli wnioski. Oświadczył w nim, że nie należy do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Wykonawca WZL nr 2 SA wraz z oświadczeniem, że nie należy do grupy kapitałowej z wysoko idącej ostrożności oświadczył w piśmie, że należy do grupy (...), w skład której wchodzi spółka (...) S.A. oraz spółki wobec których (...) S.A. jest spółką dominującą bezpośrednio lub pośrednio – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 4 Kodeksu spółek handlowych, jak również powiązaną – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 5 Kodeksu spółek handlowych. W toku badania wniosków Zamawiający powziął wiedzę wynikającą z Informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS w zakresie danych (...) Sp. z o.o.. Z odpisu wynika, że głównym udziałowcem (...) Sp. z o.o. jest (...) SA. Ponadto ze strony internetowej (...) S.A. można zasięgnąć informacji jakie spółki są członkami grupy tego podmiotu kontrolującego. Są wśród nich obaj Wykonawcy, o których mowa powyżej. W związku z taką informacją Zamawiający podjął decyzję o wezwaniu Wykonawców do wyjaśnień w zakresie ich przynależności do grupy (...) S.A. oraz do wykazania, że udział w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienie jest wyłącznie ich indywidualną inicjatywą, a nie częścią szerszej polityki zakupowej mającej na celu zakłócanie konkurencji. Zgodnie z treścią wezwania mogli to uczynić w szczególności poprzez wykazanie np. stosowania indywidualnych, wewnętrznych procedur, przedstawienie opisu prowadzenia własnej działalności w tym zakresie lub też poprzez wykazanie różnic w zakresie przygotowania wniosku, potencjalnego grona dostawców czy odmiennej realizacji zamówienia w stosunku do innego członka grupy kapitałowej. W odpowiedzi na wezwanie (...) Sp. z o.o. oświadczył, że wniosek w postępowaniu sporządził odrębnie i nie współpracował przy jego tworzeniu z drugim wykonawcą. W piśmie (...) Sp. z o.o. wskazał także, że istnieje uzasadnione domniemanie, że oferty członków grupy kapitałowej będą „w stosunku do siebie w pełni konkurencyjne”. Zamawiający jednak nie widzi żadnych podjętych kroków w celu wykazania powyższej tezy. Nie wykazano minimalnych, indywidualnych przesłanek wskazujących na obalenie domniemania, że wniosek złożono w warunkach nieuczciwej konkurencji. W oświadczeniu Wykonawcy brak jest szczegółów wskazujących na podjęcie próby wykazania się samodzielnością przy tworzeniu wniosku i przygotowania się do złożenia oferty. Nie wykazano także istnienia zasad czy też polityki opartej na uczciwej konkurencji w przygotowywaniu dokumentów w postępowaniu Zamawiającego. W odpowiedzi Wykonawca (...). natomiast oświadczył Zamawiającemu, że nie będzie współpracować przy tworzeniu oferty oraz wykonaniu zamówienia z innym wykonawcą. Dodatkowo wskazał wyrok KIO z 4 czerwca 2021 r. nr KIO 1083/21, w którym nakreślono, że sama decyzja złożenia ofert przez członków grupy kapitałowej nie jest wystarczająca dla ustalenia, iż była podyktowana wspólnym celem gospodarczym, tym bardziej, iż złożenie dwóch ofert na te same części zamówienia nie powoduje zwiększenia szansy uzyskania zamówienia, a jedynie wskazuje na konkurowanie o to samo zamówienie. O ile Zamawiający może zgodzić się z tym, że samo złożenie wniosków przez członków jednej grupy kapitałowej nie jest wystarczającą przesłanką wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp tak już brak wykazania jakiejkolwiek samodzielności w celu udowodnienia Zamawiającemu, że nie doszło i nie dojdzie do zachwiania zasad uczciwej konkurencji już taką przesłanką jest. Podkreślić także wymaga, że Wykonawca nie odniósł się w żadnym zdaniu swojego oświadczenia do uprzednio sporządzonego wniosku, jedynie do oferty. Nie obalił tym samym wątpliwości Zamawiającego, że mógł go nie przygotowywać samodzielnie i bez porozumienia z innym Wykonawcą, o którym mowa powyżej. Wskazał jedynie, że w celu przygotowania oferty nie współpracował z (...) Sp. z o.o. Brak jest także informacji o podjęciu środków jakie wdrożyć miał Wykonawca, by zapewnić Zamawiającego, że nie dojdzie do złamania przepisów prawa w zakresie wystąpienia omawianej podstawy wykluczenia. Takie wyjaśnienia są z gruntu niewystarczające. Z definicji grupy kapitałowej wprost wynika, że istotnym jest w tych relacjach podmiot – przedsiębiorca, który kontroluje w sposób bezpośredni lub pośredni innych przedsiębiorców. Tacy zależni wykonawcy winni wraz z oświadczeniem o przynależności do grupy kapitałowej przedłożyć dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w tym postępowaniu. Brak takich dowodów lub ich niewystarczający zakres powoduje obligatoryjne odrzucenie wniosków, złożonych przez Wykonawców podlegających wykluczeniu. Celem takich działań jest przeciwdziałanie naruszaniu zasady uczciwej konkurencji poprzez składanie kilku wniosków, a potem ofert przez podmioty będące pod wpływem jednego ośrodka decyzyjnego. Zarówno gramatyczna jak i celowościowa interpretacja przepisów (teraz art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp) wskazuje na istnienie prawnego domniemania, że złożenie w tym samym postępowaniu odrębnych ofert przez przedsiębiorców należących do jednej grupy kapitałowej zakłóca konkurencję. Świadczy o tym użycie przez ustawodawcę formuły „chyba, że wykażą”. To na powiązanych wykonawcach spoczywa ciężar dowodu, że powiązania, które ich łączą nie powodują zachwiania uczciwej konkurencji. W niniejszym postępowaniu Wykonawcy nie sprostali obowiązkowi wykazania, że przygotowali wnioski niezależnie od siebie. Tym samym ziściły się przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp skutkujące wykluczeniem obu Wykonawców.”

Następnie na podstawie pkt 12 protokołu postępowania sporządzonego na druku ZP-PO, Izba ustaliła, że Zamawiający przekazał 5 wykonawcom zaproszenie do składania ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że odwołania o sygn. akt KIO 1725/24 i KIO 1747/24 podlegały oddaleniu w całości.

Izba przywołała treść art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, zgodnie z którym postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

Z powyższego Krajowa Izba Odwoławcza wywodziła, że ustawodawca nie zakazał udziału w postępowaniu o zamówienie wykonawcom, którzy należą do tej samej grupy kapitałowej. Niemniej jednak, zdaniem Izby z powyższego przepisu ustawy wynika wprost, że w takiej sytuacji ustawodawca zakłada, że udział takich wykonawców w postępowaniu może oznaczać, iż dojdzie do zakłócenia konkurencji. Jednocześnie jednak wykonawcom takim ustawodawca stworzył warunki, aby wykazali, że mimo przynależności do grupy kapitałowej ich udział w postępowaniu przez złożenie oddzielnych wniosków, ofert czy ofert częściowych, nie utrudni uczciwej konkurencji, gdyż przygotowali oni te oferty, oferty częściowe czy wnioski niezależnie od siebie.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE), w którym podkreśla się konieczność umożliwienia powiązanym ze sobą wykonawcom wykazania, że w ich przypadku nie istnieje realne ryzyko występowania praktyk mogących zagrażać przejrzystości lub zakłócać konkurencję między oferentami. TSUE stoi na stanowisku, że „(…) samo stwierdzenie, że zainteresowane przedsiębiorstwa pozostają względem siebie w stosunku dominacji z uwagi na stosunek własności lub ilość głosów na zwyczajnym zgromadzeniu wspólników, nie wystarczy do tego, by instytucja zamawiająca mogła wykluczyć automatycznie te przedsiębiorstwa z procedury udzielenia zamówienia publicznego bez dokonania weryfikacji, czy taki stosunek miał wpływ na zachowanie każdego z tych przedsiębiorstw w ramach danego postępowania.” ( vide wyrok TSUE z dnia teza nr 19 maja 2009 roku, sygn. C-538/07 (...) przeciwko (...), (...) e (...), teza nr 30 i 32). TSUE w powyższym wyroku zwrócił również uwagę, że „(…) grupy kapitałowe spółek mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można całkowicie wykluczyć, że przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie udziału w przetargach. Zresztą, jak to wskazała Komisja w swych uwagach pisemnych, stosunki między przedsiębiorstwami należącymi do tej samej grupy kapitałowej mogą być określane na podstawie postanowień szczególnych, na przykład o charakterze umownym, które mogą gwarantować zarówno niezależność, jak i poufność przy opracowywaniu ofert, które zostaną złożone przez dane przedsiębiorstwa w ramach tego samego postępowania przetargowego.” (vide teza nr 30).

Krajowa Izba Odwoławcza z powyższego wyroku TSUE wysnuła wniosek, że wykonawcom powiązanym w ramach tej samej grupy kapitałowej, którzy biorą udział w danym postępowaniu, należy umożliwić wykazanie, że łączące ich powiązanie nie miało wpływu na ich zachowanie w ramach tego postępowania. W ocenie Izby podobne wnioski wynikają z „Zawiadomienia w sprawie narzędzi służących zwalczaniu zmów przetargowych oraz w sprawie wytycznych dotyczących stosowania podstawy wykluczenia związanej ze zmową” (2021/C 91/01) „(…) instytucja zamawiająca powinna zapewniać odpowiednim wykonawcom możliwość wykazania – w oparciu o dowody, które uznają oni za stosowne – że ich oferty są autentycznie niezależne, że nie zagrażają przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia ani że nie zakłócają konkurencji w ramach tego postępowania (51). Takie dowody mogą obejmować np. okoliczności faktyczne potwierdzające, że odpowiednie oferty sporządzono niezależnie od siebie, że w procesie ich sporządzania brały udział różne osoby itp. Instytucja zamawiająca jest uprawniona do ocenienia, czy tego rodzaju wyjaśnienia można uznać za wystarczający dowód na potwierdzenie, że fakt, iż wykonawcy są ze sobą powiązani, nie wpłynął na ich zachowanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia ani na treść ich odpowiednich ofert w rozumieniu art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy, oraz do podjęcia decyzji w kwestii tego, czy zainteresowanych wykonawców należy dopuścić do udziału w postępowaniu”.

Kolejno Izba powołała się na pogląd prezentowany w publikacji Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie II, pod red. H. N., M. W., zgodnie z którym ustawodawca nakazał przyjąć istnienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co każdy z tych wykonawców może kontestować przeciwdowodami. Aby wzruszyć to domniemanie, członkowie grupy muszą wykazać, że przygotowali oferty lub wnioski niezależnie od siebie, co jest równoznaczne z tym, że nie łączyło ich porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Domniemanie nie zwalnia zatem zamawiającego z konieczności indywidualnej oceny zaistnienia przesłanki wykluczenia, a wykonawców nie pozbawia uprawnienia do wykazania swojej rzetelności pomimo stwierdzenia, że doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert lub wniosków.

Izba przyznała, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie przesądza automatycznie, że powiązani w ramach grupy kapitałowej wykonawcy podlegają wykluczeniu z postępowania z uwagi na takie powiązanie. Niemniej jednak, w ocenie Izby, przynależność do tej samej grupy kapitałowej powoduje powstanie domniemania, że w ten sposób dochodzi do naruszenia konkurencji. Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że ustawodawca jednak daje możliwość takim wykonawcom aby mogli wykazać, że mimo przynależności do tej samej grupy kapitałowej i złożenia odrębnych ofert czy wniosków ich udział nie wpłynie negatywnie na konkurencję, ponieważ w ramach danego postępowania działają oni niezależnie od siebie, a ich oferty czy wnioski zostały przez nich sporządzone samodzielnie. W opinii Izby w tym celu wykonawcy powinni udowodnić, że są samodzielni w prowadzeniu swojej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie udziału w przetargach. W doktrynie wskazuje się, że takimi dowodami mogą być np. umowy, wewnętrzne procedury lub standardy, które gwarantują zarówno niezależność, jak poufność przy opracowaniu ofert przez przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej. Zwraca się też uwagę, że argumentacja wykonawców powinna być nakierowana na wykazanie różnic między ich ofertami lub wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w szczególności odnośnie do sposobu wykonania zamówienia (oferowanie różnych rozwiązań, w których każdy z członków grupy się specjalizuje), kalkulacji ceny, łańcuchów dostaw, planowanego podwykonawstwa, wykazów zrealizowanych zamówień, osób skierowanych do realizacji zamówienia lub sprzętu. Wykonawcy powinni skoncentrować się na wykazaniu indywidualnego i przemyślanego podejścia do sporządzenia ofert czy wniosków, które wyklucza przyjęcie, że w danym przypadku członkowie grupy kapitałowej porozumieli się co do stosowania nieuczciwych praktyk, takich jak rozstawianie i wycofywanie ofert lub złożenie oferty kurtuazyjnej ( vide Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie II, pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt tej sprawy, Izba doszła do przekonania, że czynność Zamawiającego z 10 maja 2024 roku w zakresie w jakim odnosiła się do wykluczenia Odwołującego (...) Zakładów (...) S.A. i (...) sp. z o.o. i w konsekwencji odrzucenia ich wniosków, była prawidłowa.

Po pierwsze, Izba zwróciła uwagę na okoliczność, że Zamawiający wezwał Odwołującego (...) Zakłady (...) S.A. i (...) sp. z o.o. do złożenia szczegółowych wyjaśnień w tym wykazania, że mimo ich przynależności do tej samej grupy kapitałowej, sporządzili swoje wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu samodzielnie. W ocenie Izby wezwania były w okolicznościach tej sprawy zasadne a ich treść, wbrew twierdzeniom Odwołujących, nie budziła wątpliwości ani nie ograniczała Odwołujących w zakresie wyjaśnienia swojej sytuacji. Wezwania były konkretne i Zamawiający uwzględnił w ich treści wytyczne wynikające z doktryny i orzecznictwa TSUE. Izba przypomniała bowiem, że przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zakresie w jakim odnosi się do grupy kapitałowej, stanowi o domniemaniu działania w warunkach zmowy przetargowej, innymi słowy to sam fakt przynależności przez wykonawców do tej samej grupy kapitałowej jest ową wiarygodną przesłanką, o której mowa w pierwszej części przepisu, a który powoduje powstanie domniemania. Dalej, Izba wywodziła, że ustawodawca daje szansę takim wykonawcom – mogą oni bowiem obalić to domniemanie przez wykazanie, że przygotowali oni oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Skład (...) Krajowej Izby Odwoławczej uznał, że Zamawiający wzywając Wykonawców pisami z 23 kwietnia 2024 roku uczynił zadość dyspozycji ww. przepisu i umożliwił Odwołującemu (...) Zakładom (...) S.A. i (...) sp. z o.o. wykazanie, że sporządzili oni swoje wnioski samodzielnie, niezależenie od siebie. Zamawiający przy tym w treści wezwania wskazał, jakimi środkami Odwołujący mogą tę okoliczność wykazać. W ocenie Izby taki zabieg jest zgodny z treścią § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 roku (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), który stanowi, że w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Zatem zgodnie z zapatrywaniami Izby Zamawiający był wprost uprawniony do żądania od Odwołujących dokumentów lub informacji potwierdzających ich samodzielność w tym postępowaniu o zamówienie.

Przechodząc do analizy złożonych przez Odwołujących odpowiedzi na powyższe wezwania, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający prawidłowo ocenił, że nie obalili oni domniemania wynikającego z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Złożone przez (...) sp. z o.o. wyjaśnienia z 25 kwietnia 2024 roku Izba uznała za lakoniczne i ogólnikowe. Ich treść w opinii Izby sprowadzała się w zasadzie jedynie do gołosłownego zapewnienia (oświadczenia) o tym, że wniosek (...) sp. z o.o. powstał bez udziału Odwołującego (...) Zakładów (...) S.A. (...) wskazała, że analogiczna sytuacja zachodziła z wyjaśnieniami Odwołującego (...) Zakładów (...) S.A., który złożył gołosłowne oświadczenie o tym, że działa w postępowaniu autonomicznie. W ocenie Izby trafnie też zauważył Zamawiający, że złożone w odpowiedzi na wezwanie oświadczenie dotyczy etapu sporządzenia przyszłej oferty, a nie ocenianego wniosku.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny złożonych mu wyjaśnień, gdyż obaj Odwołujący nie obalili domniemania, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Jak zważyła Izba poza gołosłownymi oświadczeniami Odwołujący nie podjęli żadnej próby wykazania, chociażby odwołując się do dokumentów regulujących działanie grupy kapitałowej oraz jej członków, że w ramach udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne obowiązują ich procedury gwarantujące ich samodzielność. Izba uznała to za szczególnie istotne w obliczu ustalenia, że w dokumentach odnoszących się do grupy kapitałowej i jej członków wprost wskazano, że:

1) „Tworzymy warunki do współpracy wewnątrz Grupy (...): - dzięki otwartości i odpowiednim metodom zarządzania, systemowo eliminujemy wszelkie formy konkurencji pomiędzy spółkami Grupy (...)” ( vide Kodeks Etyki Grupy (...), data wydania 20 czerwca 2023 roku, wydanie 4),

2) „Przedmiotem działalności Spółki jest działalność gospodarcza prowadzona na rachunek własny lub osób trzecich obejmująca (…)” oraz „Celem Spółki jest prowadzenie działalności ukierunkowanej na realizację Interesu Grupy (...), determinowanego przez rolę Grupy (...) wskazaną w Kodeksie Grupy (...), jak również misją, wizją, celami oraz innymi zasadami wynikającymi z obowiązującej Strategii Grupy (...).”, a także „Przez Interes Grupy (...) rozumie się wspólnotę interesów spółek wchodzących w skład Grupy (...)”; „Spółka prowadzi działalność gospodarczą o charakterze zarobkowym lub mającym inny cel gospodarczy zgodny ze Strategią Grupy (...) oraz Standardami Organizacyjnymi Grupy (...) i „Spółka zobowiązana jest do przestrzegania zasad wynikających z Kodeksu Grupy (...), Strategii Grupy (...) oraz Standardów Organizacyjnych Grupy (...).” ( vide (...) SP. Z O.O. tekst jednolity po zmianach na (...) sp. z o.o. w dniu 22 grudnia 2023 roku).

Analogiczne, jak opisane w pkt 2) wyżej postanowienia znajdują się w rozdziale II §6 ust. 5 – 6 statutu Odwołującego (...) Zakładów (...) S.A., uchwalonego uchwałą Rady Nadzorczej nr (...) z dnia 26 maja 2023 roku, z tą różnicą, że głównym celem działalności Odwołującego (...) Zakładów (...) S.A. jest zaspokajanie potrzeb bezpieczeństwa i obronności państwa w zakresie badań naukowych, prac rozwojowych, produkcji, serwisowania, obsługiwania, modyfikacji, modernizacji i remontów oraz napraw sprzętu wojskowego, a także jego promocja i obrót (vide §6 ust. 1 ww. statutu).

Odnosząc się do zaprezentowanego podczas rozprawy przez obu Odwołujących stanowiska, zgodnie z którym wykazaniu w okolicznościach tej sprawy podlegała okoliczność negatywna, tj. że wykonawcy nie działali ze sobą w porozumieniu, Izba wskazała, że nie może być to usprawiedliwieniem dla przedstawienia ogólnikowych, lakonicznych i gołosłownych wyjaśnień sprowadzających się w zasadzie jedynie do oświadczenia zawierającego zapewnienie o samodzielnym sporządzeniu wniosków. Przede wszystkim, nawet jeśli rzeczywiście jest tak, że w ramach grupy kapitałowej, czy też w ramach wewnętrznych procedur każdego z Odwołujących (o ile takowe w ogóle istnieją), nie opracowano w sformalizowanej postaci żadnych mechanizmów zapewniających samodzielność i niezależność działania członków grupy w ramach postępowań o zamówienie publiczne, to w ocenie Izby nic nie stało na przeszkodzie, aby opisać sposób przygotowania wniosku przez każdego z Odwołujących, zwrócić uwagę na faktyczne uwarunkowania gwarantujące niezależność i samodzielność, uzyskać od Zamawiającego wgląd do drugiego wniosku i opisać różnice w treści tych wniosków, o co Odwołujący byli wprost wezwani, innymi słowy – wykorzystać wszelkie dostępne narzędzia i okoliczności faktyczne w celu rzetelnego wykazania samodzielności i niezależności przy przygotowaniu wniosków i udziale w tym postępowaniu. W ocenie Izby obaj Odwołujący powyższego zaniechali. Izba podkreśliła, że przepis obarcza wykonawców, w tym przypadku Odwołujących, ciężarem wykazania że wnioski sporządzili samodzielnie i nie jest okolicznością łagodzącą brak spisanych procedur. Izba stanęła na stanowisku, że w takiej sytuacji Odwołujący powinni sięgnąć po inne wiarygodne narzędzia, opisać dokładnie stan faktyczny, w tym okoliczności towarzyszące sporządzeniu wniosków. Zaniechanie w tym zakresie i ograniczenie jedynie do oświadczenia nie może być zdaniem Izby uznane za wystarczające wykazanie, w tym obalenie domniemania, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP i w konsekwencji odstąpienie przez Zamawiającego od zastosowania tej podstawy wykluczenia.

Ponadto Izba uwypukliła, że powodem wykluczenia i w konsekwencji odrzucenia wniosków Odwołujących była okoliczność niewykazania przez nich, że działali w tym postępowaniu samodzielnie, tj. że samodzielnie sporządzili swoje wnioski. Innymi słowy, powodem wykluczenia Odwołujących i odrzucenia ich wniosków była okoliczność, że nie obalili oni domniemania prawnego wynikającego z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Zdaniem Izby powyższe wprost wynika z uzasadnienia czynności z 10 maja 2024 roku. W tym miejscu Izba wskazała, że przyjęta przez Zamawiającego interpretacja powyższej normy prawnej jest prawidłowa.

Izba nie zgodziła się z zasadnością pozostałych zarzutów opisanych w treści odwołania Odwołującego (...) Zakładów (...) S.A., w tym co do naruszenia art. 128 ust. 5 ustawy PZP. Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP stanowi wprost, że to wykonawcy mają wykazać, że sporządzili swoje wnioski samodzielnie i że działają niezależnie od siebie. A contrario zaniechanie takie wykazania skutkuje wykluczeniem wykonawców. Nie jest rolą zamawiającego w okolicznościach art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poszukiwanie za wykonawców dowodów na to aby wykazać, że mimo przynależności do tej samej grupy kapitałowej, są oni niezależni w ramach danego postępowania. Dodatkowo Izba wskazała, że zastosowana przez Zamawiającego podstawa odrzucenia wniosków obu Odwołujących była w okolicznościach tej sprawy prawidłowa, tym samym również w tym zakresie zarzuty odwołania nie były w ocenie Izby zasadne. Artykuł 146 ust. 1 pkt 2 lit a) stanowi, że odrzuceniu podlega wniosek który został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, natomiast zgodnie z lit. c) odrzuceniu z postępowania podlega wniosek który został złożony przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. W okolicznościach tej sprawy zdaniem Izby obaj Odwołujący nie wykazali, że sporządzili swoje wnioski samodzielnie, niezależnie od siebie, co skutkowało ich wykluczeniem. W konsekwencji powyższego Izba uznała, że ich wnioski prawidłowo zostały odrzucone przez Zamawiającego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy PZP.

W związku z powyższym, odwołania o sygn. akt KIO 1725/24 i KIO 1747/24 podlegały oddaleniu jako niezasadne.

O kosztach postępowania w sprawach o sygn. akt KIO 1725/24 i KIO 1747/24 orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy PZP oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym do uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego zalicza się wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Stosownie do wyniku postępowania odwoławczego Izba kosztami obciążyła Odwołujących.

Zrelacjonowany powyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie odnoszącym się do sprawy o sygn. akt KIO 1747/24 zaskarżył w całości Odwołujący Wykonawca (...) Zakłady (...) S.A., podnosząc zarzuty naruszenia:

1.  naruszenie prawa materialnego, tj. art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez jego zastosowanie i błędną jego wykładnię, podług której nie jest możliwe obalenie domniemania istnienia zmowy wśród członków jednej grupy kapitałowej wyłącznie oświadczeniem obejmującym informacje o samodzielnym sporządzeniu wniosku złożonego przez Wykonawcę, a także że wystąpienie domniemania zwalnia Zamawiającego z obowiązku weryfikacji wystąpienia istnienia przesłanki wykluczenia w oparciu o całość materiału dowodowego;

2.  naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 542 ust. 1 PZP w związku z art. 233 k.p.c. i 234 k.p.c. w związku z art. 108 ust. 1 pkt. 5 ustawy PZP polegające na przekroczeniu przez Krajową Izbę Odwoławczą granic swobodnej oceny zebranego materiału dowodowego, w tym materiału z postępowania prowadzonego przez Zamawiającego - nr referencyjny (...) i uznanie, że z całości materiału dowodowego zebranego w sprawie nie wynika, że doszło do wykazania niezależności działania Skarżącego w przygotowaniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i obalenia domniemania prawnego istnienia tzw. zmowy przetargowej. Naruszenie to wynikało w szczególności z:

a)  błędnego uznania że złożone przez Skarżącego wyjaśnienia w postaci oświadczenia z dnia 26 kwietnia 2024 roku wraz z informacjami o samodzielnym przygotowaniu wniosku o dopuszczenie do udziału nie są dowodem, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, który jest wystarczający do wykazania braku współpracy Skarżącego z (...) sp. z o.o. przy tworzeniu wniosku, podczas gdy oświadczenia wraz informacjami o zbliżonej treści były do tej pory każdorazowo uznawane przez tego i innych zamawiających jako dowody wystarczające do wykazania braku zmowy przetargowej, co stanowiło w tym zakresie przyjętą praktykę;

b)  błędnego uznania, że istniały inne, dostępne Skarżącemu na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dowody wskazane w wezwaniu Zamawiającego z 23 kwietnia 2024 roku, którymi Skarżący mógł jednoznacznie udowodnić fakt negatywny w postaci wykazania, „że udział w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia jest wyłącznie jego inicjatywą, a nie częścią szerszej polityki zakupowej mającej na celu zakłócanie konkurencji.” (s. 2 wezwania), co ustanowiło Skarżącemu niemożliwy do spełnienia standard dowodzenia w postępowaniu i uniemożliwiło obalenie domniemania za pomocą przedłożonego oświadczenia wraz z informacjami;

c)  błędnego uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że wskazane w wezwaniu Zamawiającego porównanie wniosków o dopuszczenie od udziału w postępowaniu (...) sp. z o.o. jest środkiem dowodowym, który pozwala na wykazanie braku współpracy ww. wykonawców w przygotowaniu wniosku (s. 30 uzasadnienia in fine), podczas gdy stopień podobieństwa wniosków składanych na formularzach przez wykonawców będących członkami Grupy (...), jak i wniosków pozostałych wykonawców jest tożsamy (s. 1-2 Informacji o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), więc porównanie tychże wniosków jest dowodem nieprzydatnym do wykazania okoliczności samodzielności przygotowania wniosku przez Skarżącego;

d)  błędnego przyjęcia i zawarcia w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wewnętrznie sprzecznego założenia, że Skarżący mógł w przypadku braku dedykowanych wewnętrznych procedur regulujących udział w postępowaniach przetargowych i dokumentów na tę okoliczność złożyć samo oświadczenie opisujące przebieg przygotowania wniosku (s. 30 in fine Uzasadnienia) przy jednoczesnym uznaniu, że złożone przez Skarżącego oświadczenie z 26 kwietnia 2024 roku o braku współpracy z (...) sp. z o.o. i samodzielnym dokonywaniu wszystkich czynności w toku całego postępowania, w tym z samodzielnym sporządzeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu „sprowadza się do gołosłownego zapewnienia” i jest „ogólnikowe” (s. 29 Uzasadnienia), a tym samym nie udowadnia niezależności Skarżącego w przygotowaniu wniosku, podczas gdy ewentualne oświadczenie Skarżącego zawierające opis tych czynności posiadałoby zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej większą moc dowodową;

e)  błędnego przyjęcia, że Skarżący posiadał na etapie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wiedzę, co do „potencjalnego grona dostawców” (...) sp. z o.o. i mógł porównać go z własnymi potencjalnymi dostawcami wykazując różnice, podczas, gdy informacje o łańcuchu dostaw innego wykonawcy – (...) sp. z o.o. nie były mu dostępne, gdyż obaj wykonawcy działali niezależnie od siebie i nie mają wzajemnej wiedzy o powiązaniach handlowych,

f)  błędnego przyjęcia, że Skarżący posiadał na etapie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wiedzę, co do różnic w zakresie realizacji zamówienia w stosunku do innego członka grupy kapitałowej, podczas gdy pozyskanie ofert, a w związku z tym również warunków realizacji zamówienia, następuje dopiero po dopuszczeniu do udziału w postępowaniu i udostępnieniu przez Zamawiającego Specyfikacji Warunków Zamówienia w drugim etapie (pkt. 5.1.6 Ogłoszenia o zamówieniu);

g)  błędnego uznania przytoczonych wybiórczo fragmentów dokumentów korporacyjnych (...) sp. z o.o. posługujących się terminem (...) Grupy (...) jako wiarygodnej informacji o istnieniu zmowy przetargowej mającej na celu zakłócanie konkurencji, podczas gdy: 

pominięto okoliczność, że w tych samych dokumentach znajdują się również dyrektywy realizacji Interesu Grupy (...)bez uszczerbku dla bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa” (§6 ust. 9 Statut Skarżącego) oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji - „prowadzimy działalność z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz standardów dobrych praktyk we wszystkich obszarach funkcjonowania ” (str. 2 in fine Kodeksu Etyki Grupy (...)) - oba dołączone do odpowiedzi na odwołanie i dostępne powszechnie na stronie internetowej Skarżącego, kierowanie się przez wykonawców - spółki kapitałowe interesem spółki rozumianym w orzecznictwie jako interes ich akcjonariuszy (w przypadku (...) sp. z o.o. i Skarżącego jest nim w sposób dominujący (...) S.A.) z uwzględnieniem wspólnego celu określonego w Statucie spółki jest działaniem zgodnym z Kodeksem spółek handlowych i pozostałymi przepisami prawa;

3.  naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 128 ust. 4 ustawy PZP w z art. 16 ustawy PZP poprzez uznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą (s. 28 Uzasadnienia), że treść wezwania Zamawiającego z 23 kwietnia 2024 roku była przejrzysta oraz nie ograniczała Skarżącemu w sposób nieproporcjonalny możliwych środków dowodowych w wykazaniu niezależności przygotowania wniosku o dopuszczenie w postępowaniu, podczas gdy wezwanie Zamawiającego stawiało Skarżącemu za wymaganie „wykazanie różnic w zakresie przygotowania wniosku, potencjalnego grona dostawców, czy odmiennej realizacji zamówienia w stosunku do innego członka grupy kapitałowej ”, co było niemożliwe do zrealizowania z uwagi na brak wiedzy Skarżącego na temat ww. okoliczności dotyczących (...) sp. z o.o.;

4.  naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 128 ust. 5 ustawy PZP w z art. 16 ustawy PZP poprzez uznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą, że zaniechanie przez Zamawiającego zwrócenia się bezpośrednio do (...) S.A. (podmiotu dominującego wobec (...) sp. z o.o.) o przedstawienie informacji istotnych dla oceny braku podstaw wykluczenia Skarżącego - co stanowiło odstąpienie od dotychczasowej praktyki - nie jest działaniem nieproporcjonalnym i naruszającym zasadę równego traktowania wykonawców, podczas gdy z Informacji Zamawiającego o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 10 maja 2024 roku (s. 4) wynika, że Zamawiający aktywnie pozyskał informacje ze strony internetowej (...) Grupy (...) w celu udokumentowania zgłaszanej okoliczności przynależności Skarżącego do grupy (...), a mimo to zaniechał wyjaśnienia pozostałych okoliczności istotnych dla ustalenia podstaw wykluczenia pomimo, że czynił tak uprzednio (postępowanie nr (...)) i posiadał wiedzę o niezależnym działaniu i braku regulacji ograniczających uczciwą konkurencję spółek z grupy (...);

5.  naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 128 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP, poprzez ich niezastosowanie i pominięcie przy rozstrzyganiu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą, że Zamawiający powinien wezwać ponownie Skarżącego do złożenia wyjaśnień w przypadku, w którym oświadczenie z dnia 25 kwietnia 2024 roku nie usuwałoby wątpliwości, co do ograniczania konkurencji, co jest szczególnie znaczące w kontekście istniejącej dotychczas praktyki składania tożsamych oświadczeń we wcześniejszych postępowaniach, które były akceptowane i nieproporcjonalnych konsekwencji zmiany tej praktyki Zamawiającego;

6.  naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt. 5 ustawy PZP poprzez uznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą, że stanowią one prawidłową podstawę prawną odrzucenia wniosku Wykonawcy o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w sytuacji gdy w zaaprobowanej przez Krajową Izbę Odwoławczą ocenie wniosku Skarżącego, ten nie tyle nie przedstawił przekonujących dowodów na brak współpracy z (...) sp. z o.o., co nie przedstawiła żadnych dowodów w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia (s. 5 Informacji o wynikach), co oznaczałoby konieczność zakwalifikowania jako podstawę odrzucenia wniosku z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP;

7.  naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. 559 ust. 2 ustawy PZP, poprzez pominięcie w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej i nie odniesienie się do argumentacji podnoszonej w szczególności na rozprawie dotyczącej:

- braku możliwości przedstawienia przez Skarżącego już na etapie kontroli wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informacji i dokumentów żądanych w wezwaniu Zamawiającego z 23 kwietnia 2024 roku dotyczących grona dostawców, czy sposobu realizacji zamówienia przez (...) sp. z o.o.,

- braku możliwości skutecznego wykazania faktu negatywnego - braku zawarcia porozumienia ograniczającego uczciwą konkurencję, dokumentami wskazanymi w wezwaniu Zamawiającego z 23 kwietnia 2024 roku,

co uniemożliwia w tym zakresie kontrolę skarżonego orzeczenia.

Wskazując na powyższe zarzuty, na podstawie art. 581 ustawy PZP Skarżący (...) Zakłady (...) S.A. wniósł o :

1.  uwzględnienie skargi, zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w całości poprzez uwzględnienie odwołania Skarżącego i nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego, to jest odrzucenia wniosku o dopuszczenie Skarżącego do udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz nakazanie Zamawiającemu dopuszczenia Skarżącego do udziału w przedmiotowym postępowaniu;

2.  ewentualnie, w przypadku zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego do dnia wydania przez Sąd orzeczenia w niniejszej sprawie, gdy umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie Prawo zamówień publicznych, na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 588 ust. 2 ustawy PZP wniesiono o zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej i stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy i nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego, to jest odrzucenia wniosku o dopuszczenie Skarżącego do udziału w przedmiotowym postępowaniu;

3.  o zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz Skarżącego kosztów procesu wraz z odsetkami, o których mowa w art. 98 § 1 k.p.c., w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych;

4.  o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 589 ust. 2 ustawy PZP.

Nadto Skarżący, na podstawie art. 368 § 1 pkt 4 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 ustawy PZP i art. 581 ustawy PZP wniósł o dopuszczenie niżej wymienionych dowodów z dokumentów, których potrzeba powołania powstała dopiero po zapoznaniu się z uzasadnieniem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, a które mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy:

1.  oświadczenia z dnia 12 sierpnia 2020 roku, jak również zawiadomienia o wynikach postępowania z dnia 29 kwietnia 2020 roku (postępowanie numer (...)/OiB),

2.  wezwania do złożenia dokumentów z dnia 27 kwietnia 2020 roku, oświadczenia Skarżącego z dnia 29 kwietnia 2020 roku, jak również zawiadomienia o wynikach postępowania z dnia 05 maja 2020 roku (postępowanie numer (...));

3.  oświadczenia Skarżącego z dnia 15 listopada 2023 roku, jak również zawiadomienia o wynikach postępowania z dnia 24 stycznia 2024 roku (postępowanie numer (...) - (...)),

4.  wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 21 lipca 2021 roku, oświadczenia Skarżącego wraz z pismem przewodnim z dnia 22 lipca 2021 roku, jak również zaproszenia do podpisania umowy z dnia 21 października 2021 roku (postępowanie numer (...)),

5.  wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 21 lipca 2021 roku, oświadczenia Skarżącego wraz z pismem przewodnim z dnia 22 lipca 2021 roku, jak również zaproszenia do podpisania umowy z dnia 01 października 2021 roku (postępowanie numer (...)),

6.  pisma Zamawiającego skierowanego do Prezesa Zarządu (...) S.A. z dnia 12 stycznia 2018 roku oraz odpowiedzi na to pismo z dnia 29 stycznia 2018 roku, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 31 stycznia 2018 roku,

7.  pisma Zarządu (...) S.A. z dnia 17 lipca 2024 roku, numer: (...), skierowanego do Zamawiającego,

8.  wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych w przedmiotowym postępowaniu;

9.  wyciągu z Regulaminu Organizacyjnego (...) Zakładów (...) S.A. obejmującego komórki zaangażowane w przygotowanie i realizację zamówień publicznych oraz zakres obowiązków pracownika dedykowanego do Prawa zamówień publicznych wraz z jego upoważnieniem w postępowaniu,

10.  Procedury postępowania z dostawcami oraz Instrukcji nadzorowania wykazu dostawców kwalifikowanych;

11.  KRS Skarżącego, (...) sp. z o.o. i (...) S.A. na okoliczność braku ich przynależności do grupy spółek w rozumieniu art. 21 k.s.h., w której spółka dominująca uprawniona jest do wydawania wiążących poleceń spółkom zależnym;

12.  Wezwania do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2024 roku, wyjaśnienia z dnia 26 lipca 2024 roku i zawiadomienie o wynikach postępowania 1 sierpnia 2024 roku (postępowanie nr ref. (...))

13.  Zaproszeń do negocjacji warunków zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki, Planu postępowań o udzielenie zamówień 3. (...) Bazy Logistycznej, branżowych publikacji internetowych.

W odpowiedzi na skargę Zamawiający wniósł o jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej, stosownie do treści art. 588 ust. 2 ustawy PZP oraz zasądzenie od Skarżącego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Na rozprawie skargowej dnia 3 października 2024 roku pełnomocnik Skarżącego złożył wniosek o odroczenie rozprawy w celu zawarcia ugody pozasądowej, zaś pełnomocnik zamawiającego poparł wniosek o odroczenie rozprawy. Sąd Okręgowy przychylił się do wniosku stron i odroczył rozprawę, celem umożliwienia stronom pertraktacji ugodowych.

Kolejno na rozprawie dnia 7 listopada 2024 roku pełnomocnik Skarżącego oświadczył, że strony nie doszły do porozumienia.

Pełnomocnik Skarżącego podtrzymał dotychczasowe stanowisko zaprezentowane w skardze oraz poparł wnioski w niej zawarte. W związku z tym, że umowa została zawarta sprecyzował zgłoszone w skardze żądanie stwierdzenia naruszenia przepisów i wskazał, że wnosi o stwierdzenie naruszenia przepisów wskazanych w zarzutach przy czym jego zdaniem najważniejszym przepisem jest art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP oraz art. 128 ust. 4 i 5 ustawy PZP.

Pełnomocnik Zamawiającego wniósł o oddalenie skargi i poparł argumentację z odpowiedzi na skargę. Wniósł o pominięcie wniosków dowodowych zawartych w skardze jako spóźnionych.

Sąd Okręgowy postanowił pominąć wnioski dowodowe zawarte w skardze, jako w przeważającej mierze spóźnione na podstawie art. 381 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 ustawy PZP albowiem Skarżący mógł je powołać na etapie postępowania odwoławczego - w szczególności

wyciągi z dokumentów korporacyjnych Skarżącego czy też dokumentację dotyczącą minionych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto były to dowody nieprzydatne do wydania rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. To, że w poprzednich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie wykluczał wykonawcy mimo, iż ten nie składał stosownych dowodów, nie oznacza, że obecnie żądanie i czynności zamawiającego a limine uznane zostaną za nieprawidłowe. Po pierwsze bowiem znaczna część przywołanych postępowań toczyła się w oparciu o przepisy poprzednio obowiązującej ustawy, tam zaś przesłanka stanowiąca obecnie podstawę wykluczenia Skarżącego była w inny sposób uregulowana. Po drugie zaś nawet gdyby była tak samo uregulowana, to zdaniem Sądu Okręgowego czynność Zamawiającego w niniejszym postępowaniu nie może być unieważniona tylko dlatego, że dotychczasowa praktyka Zamawiającego była inna – przy czym Sąd Zamówień Publicznych nie będzie oceniał, czy była to praktyka prawidłowa, czy też nie, bo nie stanowi to przedmiotu badania Sądu, lecz są organy uprawnione do takiej kontroli. Niemniej jednak dotychczasowa inna praktyka zamawiającego nie może przesądzać, iż obecna czynność jest nieprawidłowa. To inne okoliczności na kanwie przedmiotowej sprawy zadecydowały o dokonanej przez Sąd Zamówień Publicznych ocenie czynności Zamawiającego.

Podkreślenia zaś wymaga, że dokumentacja przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niejako z urzędu wchodzi w skład dokumentacji stanowiącej podstawę wyrokowania w przedmiotowej sprawie.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

W ocenie Sądu Okręgowego skarga Wykonawcy (...) Zakładów (...)
S.A. zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w zakresie zrelacjonowania przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz odwzorowania treści dokumentów postępowania, a także treści dowodów złożonych w ramach postępowania odwoławczego. W pozostałym zakresie ustalenia faktyczne jak i rozważania prawne Krajowej Izby Odwoławczej nie zasługiwały na uznanie, o czym szerzej Sąd Zamówień Publicznych wypowie się poniżej w ramach rozważań czynionych względem poszczególnych zarzutów skargi.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że w wyniku przeprowadzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego Skarb

Państwa Jednostkę Wojskową nr (...) Bazę Lotnictwa Taktycznego w Ł. w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa pod nazwą „Dostawa części do statków powietrznych” o numerze referencyjnym (...) w ramach części 2, 4-9, 11-13 w dniu 16 września 2024 roku zostały zawarte umowy w sprawie zamówienia publicznego, natomiast części 1, 3 oraz 10 zostały unieważnione. W części 1 zamówienia do upływu terminu składania ofert nie została złożona żadna oferta. Wobec powyższego zachodziła konieczność unieważnienia postępowania w tej części na podstawie art. 255 pkt 1 ustawy PZP. W części 3 złożona została 1 oferta, jednakże została ona odrzucona jako niezgodna warunkami zamówienia, zaś w części 10 złożono 2 oferty, lecz zostały one odrzucone. W sytuacji gdy w danej części postępowania nie ma oferty niepodlegającej odrzuceniu Zamawiający winien obligatoryjnie unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy PZP, co też uczynił.

Niemniej jednak na etapie, na którym była podejmowana czynność Zamawiającego w zakresie odrzucenia wniosku Skarżącego (...) Zakładów (...) S.A. o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, odnosiła się ona do wszystkich części zamówienia i zdaniem Sądu Zamówień Publicznych zasadnym było wydanie orzeczenia merytorycznego w przedmiotowej sprawie skargowej. Zaznaczyć przy tym należy, że wobec zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego Sąd Okręgowy nie mógł już nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności, mógł co najwyżej stwierdzić naruszenie przepisów wskazanych przez Odwołującego, a następnie Skarżącego.

Kluczowe zarzuty skargi okazały się zasadne.

W pierwszej kolejności Skarżący przedstawił zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez jego zastosowanie i błędną jego wykładnię.

Stosownie do treści art. 108 ust 1 pkt 5 ustawy PZP z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

Zdaniem Sądu Okręgowego za nieprawidłową należało uznać interpretację przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, której dokonał Zamawiający. Stanął on na stanowisku, że w momencie kiedy w sprawie zostają złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w sprawie przez dwa podmioty, które należą do tej samej grupy kapitałowej to wprowadza to niejako domniemanie tzw. zmowy przetargowej.

Sąd Okręgowy zauważa, że jedynym komentarzem w którym takie stanowisko zostało szerzej wyjaśnione jest Komentarz Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją H. N., M. W. wydany przez Urząd Zamówień Publicznych (wyd. II, Warszawa 2023), zaś inni przedstawiciele doktryny powołują się na stanowisko powołane w tym komentarzu. Wskazano tam, że ustawodawca nakazał przyjąć istnienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co każdy z tych wykonawców może kontestować przeciwdowodami.

Sąd Zamówień Publicznych nie zgadza się z powyższym stanowiskiem. Przyjmuje ono bowiem, że przepis wprowadza domniemanie istnienia zmowy przetargowej, mimo iż sama treść przepisu do takiego wniosku nie prowadzi. Zauważyć należy, że przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP wskazuje, że wykonawca podlega wykluczeniu jeżeli zamawiający może stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Gdyby ustawodawca rzeczywiście przewidział domniemanie prawne jak to wskazywała Izba oraz Zamawiający, przepis zredagowałby w inny sposób wskazując, że wykonawcy składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a należący do tej samej grupy kapitałowej podlegają wykluczeniu, chyba, że wykażą okoliczność przeciwną. Natomiast w ocenie Sądu Okręgowego ten przepis należy tak interpretować, że muszą istnieć przesłanki wskazujące zamawiającemu, że wykonawcy, którzy należą do jednej grupy kapitałowej zawarli takie porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Czyli nie wystarczy jedynie okoliczność, że wykonawcy należą do tej samej grupy kapitałowej, aby uznać, że podlegają wykluczeniu. Trzeba jeszcze, aby występowały dodatkowe okoliczności, które by na to zamawiającemu wskazywały. Dopiero taka interpretacja pozostaje w zgodzie z przepisami dyrektyw unijnych, orzecznictwa TSUE.

Warto podkreślić, że grupy kapitałowe spółek mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można całkowicie wykluczyć, że przedsiębiorstwa należące do tej samej grupy kapitałowej będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie udziału w przetargach. Stosunki między przedsiębiorstwami należącymi do tej samej grupy kapitałowej mogą być określane na podstawie postanowień szczególnych, na przykład o charakterze umownym, które mogą gwarantować zarówno niezależność, jak i poufność przy opracowywaniu ofert, które zostaną złożone przez dane przedsiębiorstwa w ramach tego samego postępowania przetargowego. Kwestia, czy stosunek przynależności do tej samej grupy kapitałowej miał wpływ na treść ofert przedstawionych przez zainteresowane przedsiębiorstwa w ramach tego samego postępowania przetargowego, wymaga rozpatrzenia i oceny stanu faktycznego, czego dokonać powinny instytucje zamawiające. Ustalenie takiego wpływu, niezależnie, w jakiej postaci, uzasadnia wykluczenie tych przedsiębiorstw z danego postępowania. Natomiast samo stwierdzenie, że zainteresowane przedsiębiorstwa należą do jednej grupy kapitałowej, nie wystarczy do tego, by instytucja zamawiająca mogła wykluczyć automatycznie te przedsiębiorstwa z procedury udzielenia zamówienia publicznego bez dokonania weryfikacji, czy taki stosunek miał wpływ na zachowanie każdego z tych przedsiębiorstw w ramach danego postępowania. Podobne stanowisko, z tym że w odniesieniu do stosunku dominacji i podległości spółek zostało wyrażone w tezie 31 oraz 32 Wyroku TS z 19 maja 2009 roku o sygn. C-538/07 wydanego w sprawie (...) ( (...) 2009, nr 5, poz. I- (...) ).

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału automatyczne wykluczenie kandydatów lub oferentów, którzy pozostają w stosunku kontroli lub są powiązani z innymi kandydatami, wychodzi poza to, co jest konieczne dla zapobiegania zachowaniom polegającym na zmowie, a tym samym dla zapewnienia stosowania zasady równego traktowania i przestrzegania obowiązku przejrzystości ( Wyrok TS z 8.02.2018 r., C-144/17, (...) oraz podobnie wyroki TS: z dnia 19 maja 2009 r., (...), C-538/07, EU:C:2009:317, pkt 28; z dnia 23 grudnia 2009 r., (...), C-376/08, EU:C:2009:808, pkt 38, 40; a także z dnia 22 października 2015 r., I. E. i (...), C-425/14, EU:C:2015:721, pkt 36, 38).”

Sąd Zamówień Publicznych, przeciwnie do Krajowej Izby Odwoławczej, powyższe poglądy TSUE interpretuje w ten sposób, że wystosowanie wezwania do wyjaśnień o samodzielności złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy też ofert do podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej nie aktualizuje się przez sam fakt tejże przynależności. Uruchomienie procedury wyjaśniającej wymaga pojawienia się dodatkowych okoliczności mogących wskazywać na zawarcie zmowy przetargowej.

Tymczasem w niniejszej sprawie zauważyć należy, że wraz z wnioskiem Skarżący chcąc zabezpieczyć własny interes, złożył oświadczenie, iż nie posiada wiedzy czy inny członek grupy kapitałowej będzie składał wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Natomiast już w tym oświadczeniu zastrzegał, że żadnym z podmiotów należących do grupy kapitałowej nie porozumiewał się w przedmiocie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zatem w tej sprawie Zamawiający miał sygnał, że nie istnieje porozumienie pomiędzy członkami grupy kapitałowej. Pomimo to Zamawiający wezwał wykonawców podczas gdy nie miał żadnych innych przesłanek. Zdaniem Sądu Okręgowego takie wezwanie należało uznać za przedwczesne.

Jak słusznie podnosił w niniejszej sprawie pełnomocnik Skarżącego wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu były składane na formularzu i nie różniły się w zakresie treści. Również sami wykonawcy nie znali postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, a więc także dokładnego opisu przedmiotu zamówienia, nie znali sposobu podziału zamówienia na części. Informacje te miały im bowiem zostać udostępnione dopiero gdy zostaną dopuszczeni do udziału w postępowaniu. Nieuprawnionym było przyjęcie w ramach przedmiotowej sprawy, że istnieją jakiekolwiek inne przesłanki poza przynależnością do grupy kapitałowej.

Skład Orzekający Sądu Zamówień Publicznych nie zgadza się z tym jakoby przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP formułował domniemanie istnienia zmowy przetargowej w sytuacji gdy wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składają wykonawcy należący do jednej grupy kapitałowej. Zamawiający musi być w posiadaniu jakiejkolwiek innej przesłanki, która wskazywałaby na to, że w szczególności w związku z tym, że dane podmioty są w jednej grupie kapitałowej, mogli wejść w takie niedozwolone porozumienie. W przedmiotowej sprawie nie było takich okoliczności. W ocenie Sądu Okręgowego brak było zatem podstaw do tego, aby wykluczyć Skarżącego (...) Zakłady (...) S.A. z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP oraz skorelowany z nim zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 108 ust. 1 ustawy PZP należało zatem uznać za trafne. Sąd Okręgowy wobec przyjętej interpretacji art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP za zbędne uznał czynienie rozważań dotyczących błędnych ustaleń faktycznych odnoszących się do procedury wykazywania samodzielności złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez Skarżącego. Mając na względzie, iż samo wezwanie należało uznać za przedwczesne, rozważania w zakresie prawidłowości bądź nie jego wykonania przez Wykonawcę okazały się bezprzedmiotowe.

Następnie Skarżący wystosował zarzuty naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy PZP w z art. 16 ustawy PZP odnoszące się do wezwania Zamawiającego z 23 kwietnia 2024 roku.

Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu (art. 128 ust. 4 ustawy PZP).

Artykuł 16 ustawy PZP przewiduje zaś kardynalne zasady prawa zamówień publicznych, a więc zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystość i proporcjonalność przy przygotowywaniu i przeprowadzeniu postępowanie o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego.

Wezwanie Zamawiającego z dnia 23 kwietnia 2024 roku Sąd Zamówień Publicznych uznał za przedwczesne wobec braku wystąpienia dodatkowych okoliczności mogących świadczyć o istnieniu zmowy przetargowej, a więc badanie jego prawidłowości jest bezzasadne. Jednakże na marginesie wskazać także należy, że wezwanie to stanowiło czynność Zamawiającego, od której Skarżący mógł się odwołać, czego jednak nie uczynił. Kwestionowanie zatem prawidłowości wezwania jest na tym etapie także spóźnione.

W konsekwencji wskazane zarzuty należy uznać za spóźnione, albowiem Skarżący nie złożył odwołania od czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu w ustawowym terminie. Tym samym Sąd Zamówień Publicznych nie ma uprawnień, aby tą czynność aktualnie badać co do jej treści merytorycznej czy też formalnej.

Skarżący zarzucał naruszenie art. 128 ust. 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie zwrócenia się do (...) S.A. o udzielenie informacji, przekazania dokumentów.

Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów (art. 128 ust. 5 ustawy PZP).

Mając na względzie, że w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie pojawiła się jakakolwiek inna przesłanka, która mogłaby świadczyć o zawarciu zmowy przetargowej przez Skarżącego oraz (...) sp. z o.o. tym samym brak było zatem okoliczności faktycznych, w których ocena zasadności bądź też nie wezwania (...) S.A. do udzielenia informacji byłaby możliwa.

Skarżący zarzucił także naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt. 5 ustawy PZP poprzez uznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą, że stanowią one prawidłową podstawę prawną odrzucenia wniosku Wykonawcy o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Przepis art. 146 ust. 1 ustawy PZP określa katalog zamknięty podstaw odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie przesłanek obligatoryjnych przewidzianych w art. 108 ustawy PZP lub określonych w dokumentach zamówienia przesłanek fakultatywnych uregulowanych w art. 109 ustawy PZP (art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy PZP).

Wobec poczynionych powyżej rozważań, wykazujących, iż Wykonawca (...) Zakłady (...) S.A. nie podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, konsekwentnie zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt. 5 ustawy PZP należało uznać za zasadny.

Jako ostatni Skarżący wystosował zarzut naruszenia art. 559 ust. 2 ustawy PZP poprzez pominięcie w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej i nie odniesienie się do argumentacji podnoszonej w szczególności na rozprawie dotyczącej braku możliwości przedstawienia przez Skarżącego już na etapie kontroli wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informacji i dokumentów żądanych w wezwaniu Zamawiającego z 23 kwietnia 2024 roku dotyczących grona dostawców, czy sposobu realizacji zamówienia przez (...) sp. z o.o., czy w końcu braku zawarcia porozumienia ograniczającego uczciwą konkurencję, dokumentami wskazanymi w wezwaniu Zamawiającego z 23 kwietnia 2024 roku.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że uzasadnienie orzeczenia jest integralną częścią każdego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, albowiem Izba z urzędu sporządza uzasadnienie orzeczenia w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia orzeczenia (art. 559 ust. 1 ustawy PZP). Uzasadnienie orzeczenia powinno zawierać wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa (art. 559 ust. 2 ustawy PZP). Z uzasadnienia wynikać zatem powinno w sposób logiczny, dlaczego Izba powzięła takie a nie inne rozstrzygnięcie. Prawidłowo sporządzone uzasadnienie powinno być spójne, zawierać prawidłowe oznaczenie stanu faktycznego, odnosić się do wszystkich przedstawionych w sprawie dowodów i zawierać prawidłowo dokonaną ocenę prawną zaistniałego stanu faktycznego ( P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 559).

Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą o skutecznym postawieniu zarzutu naruszenia art. 559 ust. 2 ustawy PZP można mówić wyjątkowo i tylko wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia nie zawiera elementów pozwalających na weryfikację stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, a braki uzasadnienia w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych i oceny prawnej muszą być tak znaczne, że sfera motywacyjna orzeczenia pozostaje nieujawniona, bądź ujawniona w sposób uniemożliwiający poddanie jej ocenie instancyjnej. Zarzut ten może znaleźć zastosowanie jedynie w tych wyjątkowych sytuacjach, w których treść uzasadnienia orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej uniemożliwia całkowicie dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania zaskarżonego orzeczenia ( Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 października 2023 roku, sygn. akt XXIII Zs 49/23, Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3 września 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs 23/21).

Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy wskazać należy, że zdaniem Sądu Okręgowego nie można przyjąć, że sposób argumentacji przedstawiony w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2024 roku uniemożliwiał rekonstrukcję ustaleń faktycznych i prawnych stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia Izby w zakresie odwołania zarejestrowanego pod sygn. akt KIO 1747/24, a tym samym dokonanie kontroli zaskarżonego orzeczenia. Uzasadnienie wyroku odzwierciedla w sposób jasny i klarowny przeprowadzony sposób oraz tok rozumowania będący podstawą rozstrzygnięcia. Natomiast brak odniesienia się przez Izbę do argumentacji Skarżącego dotyczącej braku możliwości przedstawienia przez Skarżącego już na etapie kontroli wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stosownej dokumentacji, nie uchybiała dyspozycji wskazanego artykułu. Natomiast lektura uzasadnienia pozwala przyjąć, że Izba nie zgodziła się z tą argumentacją uznając za właściwe w tej materii stanowisko Zamawiającego, czemu dała wyraz w swoich rozważaniach.

W konsekwencji zarzut naruszenia art. 559 ust. 2 ustawy PZP należało uznać za całkowicie bezzasadny.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy uznał kluczowe zarzuty podniesione przez Skarżącego za trafne i należycie uargumentowane, co na podstawie art. 588 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 3 ustawy PZP musiało skutkować uwzględnieniem skargi i zmianą wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w punkcie pierwszym w części i stwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego Skarb Państwa - Jednostkę Wojskową nr (...) Bazy Lotnictwa Taktycznego w Ł. art. 146 ust 1 pkt 2. lit. a ustawy PZP oraz art. 108 ust 1 pkt 5 ustawy PZP.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy PZP, art. 574 ustawy PZP i 575 ustawy PZP oraz § 7 ust. 5 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a oraz § 2 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis obejmujący wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Izby. Wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi o wartości równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, lub przekraczającej te progi, wynosi 15 000 zł. Wobec uznania kluczowych zarzutów odwołania za zasadne, właściwym było odstąpienie od stosunkowego rozdzielenia kosztów i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego w całości Zamawiającego.

Tym samym Sąd Okręgowy zmienił także zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej co do punktu 2 i kosztami postępowania obciążył Zamawiającego Skarb Państwa - Jednostkę Wojskową nr (...) Bazy Lotnictwa Taktycznego w Ł.; w zakresie punktu 2.1. zaliczył w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego (...) Zakłady (...) S.A. w B. tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł poniesioną przez Zamawiającego Skarb Państwa - Jednostkę Wojskową nr (...) Bazy Lotnictwa Taktycznego w Ł. tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika, w odniesieniu do punktu 2.2. zasądził od Skarbu Państwa - Jednostki Wojskowej nr (...) Bazy Lotnictwa Taktycznego w Ł. na rzecz (...) Zakładów (...) S.A. w B. 15 000 zł tytułem kosztów postępowania odwoławczego.

Kolejno, Sąd Okręgowy o kosztach postępowania skargowego orzekł stosownie do treści art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu i tym samym obciążył Przeciwnika Skargi Zamawiającego kosztami postępowania w całości jako stronę przegrywającą.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez Skarżącego – (...) Zakłady (...) S.A. sprowadzają się do kwoty wynagrodzenia reprezentującego go adwokata w kwocie 3 600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1964 z późn. zm.) oraz kwoty 45 000 zł tytułem wpisu od skargi. Wysokość wpisu została ustalona na podstawie art. 34 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 959 z późn. zm.) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania czyli jako trzykrotności wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga. Wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi o wartości równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, lub przekraczającej te progi, wynosi 15 000 zł, zatem opłata od skargi w przedmiotowej sprawie wyniosła 45 000 zł. Łącznie dało to kwotę kosztów postępowania skargowego 48 600 zł po stronie Skarżącego.

W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził od Skarbu Państwa - Jednostki Wojskowej nr (...) Bazy Lotnictwa Taktycznego w Ł. na rzecz (...) Zakładów (...) spółki akcyjnej w B. 48 600 zł tytułem kosztów postępowania skargowego.

Mając powyższe na względzie Sąd Zamówień publicznych orzekł jak w sentencji wyroku.

SSO Magdalena Nałęcz SSO Monika Skalska SSO Alicja Dziekańska