Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 listopada 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: SSO Sylwia Paschke

Sędziowie: SO Aleksandra Komór

SO Jolanta Stasińska

Protokolant: sekr. sąd. Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 29 października 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o zamówienie publiczne z udziałem:

zamawiającego Województwa (...) Zarządu Dróg Wojewódzkich w O.

skarżącego – przystępującego po stronie zamawiającego: (...) spółki akcyjnej w W.

przeciwnika skargi – odwołującego P. P.

uczestnika -przystępującego po stronie odwołującego: (...) spółki akcyjnej w W.

na skutek skargi przystępującego po stronie zamawiającego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 8 lipca 2024 r. sygn. akt KIO 2088/24

I.  zmienia zaskrzony wyrok w punkcie 1 w ten sposób, że oddala odwołanie,

II.  oddala wniosek (...) spółki akcyjnej w W. w zakresie zasądzenia od Województwa (...) Zarządu Dróg Wojewódzkich w O. kosztów postępowania odwoławczego,

III.  zasądza od P. P. na rzecz (...) spółki akcyjnej w W. 63.600 zł (sześćdziesiąt trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego, w tym kwotę 3 600,00 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego, z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego od dnia uprawomocnienia się tego orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

sędzia Aleksandra Komór sędzia Sylwia Paschke sędzia Jolanta Stasińska

Sygn. akt XXIII Zs 117/24

UZASADNIENIE

Zamawiający Województwo (...) - Zarząd Dróg Wojewódzkich w O. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „ Budowa drogi wojewódzkiej (w ciągu (...)) stanowiącej obejście miejscowości K. (Obwodnica Miasta K.)”, nr referencyjny: (...). Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 października 2023 r. pod numerem: (...)

W postępowaniu tym wykonawca P. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.B. P. P. (dalej: „Odwołujący”) w dniu 17 czerwca 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1) czynności wyboru przez Zamawiającego oferty (...) S.A. (dalej (...)), jako najkorzystniejszej; 2) zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty (...) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia (SWZ), pomimo tego, że treść oferty (...) jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wyceny przez (...) poz. 4 i 8 „- wypełnienie materaca” Działu 2. Roboty Ziemne Kosztorysu ofertowego branży drogowej, podczas gdy Zamawiający wymagał wyceny tych pozycji w poz. 2. „Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntów kat. I-II z pozyskaniem i transportem gruntu (wraz ze zbiornikami)” Działu 2. ROBOTY ZIEMNE tego samego kosztorysu, a w przypadku uwzględnienia udzielonych przez (...) wyjaśnień z dnia 19 marca 2024 r. i 4 kwietnia 2024 r. oferta (...) jest niezgodna także z wymaganiami pkt 9.2 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robot Budowlanych (...). (...) (dalej (...)) w zakresie podania ceny wykonania za jednostkę obmiarową; 3) czynności prowadzenia z (...) niedozwolonych negocjacji dotyczących złożonej oferty w zakresie ustalenia elementów wycenionych przez (...) w poz. 4 i 8 „-Wypełnienie materaca" Działu 2. Roboty Ziemne Kosztorysu
ofertowego branży drogowej pismem z dnia 27 marca 2024 r.; 4) zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty (...) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z uwagi na to, że zawiera błędy w obliczeniu ceny pomimo tego, że oferta (...) zawiera błąd w obliczeniu ceny w zakresie wyceny poz. 4 i 8 „- wypełnienie materaca” Działu 2.
Roboty Ziemne Kosztorysu ofertowego branży drogowej, podczas gdy Zamawiający
wymagał wyceny tej pozycji w poz. 2. „Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntów kat. I-
II z pozyskaniem i transportem gruntu (wraz ze zbiornikami)" Działu 2. ROBOTY ZIEMNE tego samego kosztorysu, a w przypadku uwzględnienia udzielonych przez (...) wyjaśnień z dnia 19 marca 2024 r. i 4 kwietnia 2024 r. oferta (...) zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na niezgodnej z wymaganiami pkt 9.2 STWIORB podania ceny wykonania za jednostkę obmiarową; 5) zaniechania przez Zamawiającego czynności uznania za
bezskuteczne zastrzeżenia przez (...), jako tajemnicy przedsiębiorstwa pismem z dnia 4 kwietnia 2024 r. części wyjaśnień oferty (...) w postaci: - szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej pozycji 2, 4 i 8 kosztorysu ofertowego Branży drogowej (Załącznik nr 1), - kalkulacji kosztów bezpośrednich wbudowania materiałów (robocizna i sprzęt) dla ww.
pozycji kosztorysowych (Załącznik nr 2) (dalej (...)), i w konsekwencji zaniechania czynności udostępnienia Odwołującemu Kalkulacji (...), pomimo tego, że (...) nie wykazało, że Kalkulacje (...) spełniają przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk"). W oparciu o powyższe Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1)  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty (...) jako niezgodnej z warunkami zamówienia (SWZ), pomimo tego, że treść oferty (...) nie jest zgodna z warunkami zamówienia w zakresie wyceny poz. 4 i 8 „- wypełnienie materaca” Działu 2. Roboty Ziemne Kosztorysu ofertowego branży drogowej, podczas
gdy Zamawiający wymagał wyceny tej pozycji w poz. 2. „Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntów kat. I-II z pozyskaniem i transportem gruntu (wraz ze zbiornikami)” Działu 2. ROBOTY ZIEMNE tego samego kosztorysu, a w przypadku uwzględnienia udzielonych przez (...) wyjaśnień z dnia 19 marca 2024 r. i 4 kwietnia 2024 r. oferta (...) jest niezgodna także z wymaganiami pkt 9.2 Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robot Budowlanych (...). (...) (dalej (...)) w zakresie podania ceny wykonania za jednostkę obmiarową;

2)  art 223 ust. 1 w zw. z art 16 ust 1 ustawy Pzp poprzez czynność prowadzenia z (...) niedozwolonych negocjacji dotyczących złożonej oferty w zakresie ustalenia elementów wycenionych przez (...) w poz. 4 i 8 „- wypełnienie materaca” Działu 2. Roboty
Ziemne Kosztorysu ofertowego branży drogowej pismem z dnia 27 marca 2024 r.;

3)  art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty (...) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp z uwagi na to, że zawiera błędy w
obliczeniu ceny pomimo tego, że oferta (...) zawiera błąd w obliczeniu ceny w zakresie wyceny poz. 4 i 8 „- wypełnienie materaca” Działu 2. (...) ofertowego branży drogowej, podczas gdy Zamawiający wymagał wyceny tej pozycji w poz. 2. „Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntów kat. I-ll z pozyskaniem i
transportem gruntu (wraz ze zbiornikami)” Działu 2. ROBOTY ZIEMNE tego samego kosztorysu, a w przypadku uwzględnienia udzielonych przez (...) wyjaśnień z dnia 19 marca 2024 r. i 4 kwietnia 2024 r. oferta (...) zawiera błąd w obliczeniu ceny
polegający na niezgodnej z wymaganiami pkt 9.2 STWIORB podania ceny wykonania za jednostkę obmiarową;

4)  art. 18 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności uznania za bezskuteczne zastrzeżenia przez (...), jako tajemnicy przedsiębiorstwa pismem z dnia 4 kwietnia 2024 r. Kalkulacji (...) i w konsekwencji zaniechania czynności udostępnienia Odwołującemu Kalkulacji (...), pomimo tego, że (...) nie wykazało, że Kalkulacje (...) spełniają przestanki
wynikające z art 11 ust. 2 uznk.

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty (...), jako najkorzystniejszej; 2) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na doprecyzowaniu pismem z dnia 27 marca 2024 r. elementów wycenionych przez (...) w
poz. 4 i 8 „- wypełnienie materaca” Działu 2. Roboty Ziemne Kosztorysu ofertowego branży drogowej pismem z dnia 27 marca 2024 r.; 3) odrzucenie oferty (...) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp; 4) uznania za bezskuteczne zastrzeżenia przez (...), jako tajemnicy przedsiębiorstwa pismem z dnia 4 kwietnia 2024 r. Kalkulacji (...) i w konsekwencji udostępnienie Odwołującemu Kalkulacji (...); 5) dokonanie ponownego badania i oceny ofert.

W złożonym pismem z dnia 25 czerwca 2024 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie.

(...) S. A. z siedzibą w W. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.

(...) S. A. z siedzibą w W. (dalej: (...)) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 1 lipca 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Wyrokiem z dnia 8 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1) i nr 2) w petitum odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oferty uczestnika postępowania (...) S. A. z siedzibą w W. (pkt 1), oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie (pkt 2), kosztami postępowania odwoławczego obciążyła odwołującego w części 1/2 oraz zamawiającego w części ½ (pkt 3), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3.600 zł poniesioną przez Odwołującego oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (pkt 3.1.) oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10.000 zł stanowiącą 1/2 sumy kosztów poniesionych przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania (pkt 3.2.) i znosząc wzajemnie między stronami koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (pkt 3.3.)

Wydając przedmiotowe rozstrzygnięcie na wstępie Izba zważyła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Jednocześnie przystępując do rozpoznania odwołania,
Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę (...). S. A. w W. oraz wykonawcę (...) S. A. w W., bowiem wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. KIO wskazała również, że nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowodów niestanowiących części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złożonych przez: 1) Odwołującego na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania, tj.: tabeli obrazującej zmianę ceny ogólnej należnej (...) w stosunku do zmiany ceny ogólnej oferowanej przez Odwołującego; zestawienie cen wraz z kosztorysami; umowę zawartą pomiędzy (...) a Odwołującym; 2) Uczestnika postępowania (...) S.A. wraz z pismem procesowym, tj. poglądowy rysunek materaca geosyntetycznego – jako nieistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

Krajowa Izba Odwoławcza wydając niniejsze rozstrzygnięcie ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa drogi wojewódzkiej stanowiącej obejście miejscowości K. (Obwodnica Miasta K.). Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 23 lutego 2024 r. w postępowaniu złożono siedem ofert: 1) (...) sp. z o.o. P.; 2) (...) S. A. B.; 3) (...) sp. z o.o. P.; 4) (...) S. A. W.; 5) B.
S. A. (...); 6) (...) sp. z o.o. sp. k. G.; 7) P.H.U. (...). P. P. D.. Poza sporem było to, że wraz z ofertą, wykonawcy ubiegający się o przedmiot zamówienia, zobowiązani byli złożyć uzupełniony kosztorys ofertowy, zawierający wycenę poszczególnych elementów zamówienia (branż). W toku prowadzonego postępowania sposób wyceny ww. pozycji kosztorysu był przedmiotem licznych zapytań wykonawców. W ramach pytań skierowanych do Zamawiającego, wykonawcy dopytali Zamawiającego m. in. o
kwestię wyceny dodanej do kosztorysu podpozycji - „wypełnienie materaca” (podpozycja ta, została dodana do kosztorysu do pozycji 4 i 8 dla branży drogowej w ramach odpowiedzi na pytanie nr 2 w pakiecie nr 37 z dnia 16 stycznia 2024 r.).

W zestawie nr 39 z dnia 24 stycznia 2024 r.: zawarto Pytanie 2 K.O. " Wzmocnienie podłoża kolumnami betonowymi zbrojonymi i niezbrojonymi - Wykonanie materaca geosyntetycznego". zwrócono się z prośbą do Zamawiającego o udzielenie informacji w której pozycji należy wycenić materiał wypełniający w materacu. W odpowiedzi Zamawiający wskazał: do kosztorysu ofertowego branży drogowej dodano pozycję 'wypełnienie materaca'
w m ³, której wartość jest ujęta w cenie nasypu.

W zestawie nr 45 z dnia 6 lutego 2024 r. zawarto Pytanie 2 - W nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie nr 2 z pakietu nr 39 z dnia 24 stycznia 2024 „do kosztorysu
ofertowego branży drogowej dodano pozycję 'wypełnienie materaca' w m ³, której wartość jest ujęta w cenie nasypu" zwrócono się o sprecyzowanie, co Zamawiający miał na myśli pisząc „ której wartość jest ujęta w cenie nasypu" oraz o sprecyzowanie, co należy ująć w wycenie pozycji. Odpowiadając na pytanie nr 2 z pakietu nr 39 określono, że koszt materiału jakim jest wypełnienie materaca jest ujęty w koszcie nasypu. Oznacza to tyle, że ilość materiału użyta
do wypełnienia materaca stanowi część całości nasypu jaki został określony do wykonania.

W zestawie nr 46 z dnia 8 lutego 2024 r. zawarto Pytanie 1 o treści: „ W nawiązaniu do pakietu odpowiedzi ni 45 z dnia 6 lutego 2024r. pragniemy przedstawić następujące wnioski:
- wg projektu geotechnicznego powierzchnia wzmocnienia kolumnami betonowymi wynosi ok 70.000 m ², - wg Zamawiającego powierzchnia geosyntetyku do owinięcia materaca to 140.076,90 m ², z czego również wynika, że powierzchnia materaca to ok 70.000m ², - w kosztorysie ofertowym ilość kruszywa do wypełnienia materaca to 70.038,45m ³, - na rysunku materac ma grubość 50 cm, więc jeśli powierzchnia materaca to ok 70.000 m ² to 70.000m ² x 0,5m – 35.000 m ³ kruszywa do wypełnienia. Analogicznie: - wg projektu geotechnicznego powierzchnia wzmocnienia kolumnami wymiany dynamicznej wynosi ok 25 000 m ², - wg Zamawiającego powierzchnia geosyntetyku do owinięcia materaca to 50.556 m ² - z czego również wynika, że powierzchnia materaca to ok 25.000 m ² - w kosztorysie ofertowym ilość kruszywa do wypełnienia materaca to 25.278 m ³, - na rysunku materac ma grubość 50 cm,
więc jeśli powierzchnia materaca to ok 25.000 m ² to 25.000m ² x 0,5m = 12.500 m ³ kruszywa do wypełnienia”. W oparciu o powyższe zwrócono się z prośbą o weryfikację i ewentualna zmianę ilości. W odpowiedzi wskazano, iż „ już w odpowiedzi do pytań zestaw nr 38-42 opublikowanych dnia 30 stycznia 2024 r. wyjaśniano, że materac jest wykonywany w 2 warstwach i wtedy w przedmiarze otrzymujemy 2 x 70.038,45 m ² = 140.076,90 m ²
powierzchni wykonania geosyntetyku i 70.038,45 m ² powierzchni wykonania wypełnienia, co daje 0,5 m x 70 038,45 m ² = 35.019,23 m ³ objętości wykonania wypełnienia. Jak wcześniej wyjaśniano, również ta objętość wypełnienia jest ujęta w ilości i koszcie wykonania nasypu, (tzn. cena wykonania materaca jest pomniejszana o cenę jego wypełnienia, ponieważ jest
ujęta w całości nasypu). Analogicznie: Materac jest wykonywany w 2 warstwach i wtedy w przedmiarze otrzymujemy 2 x 25.278,00 m ² = 50.556,00 m ² powierzchni wykonania geosyntetyku i 25.273,00 m ² powierzchni wykonania wypełnienia, co daje 0,5 m x 25.278,00
m ² = 12.639,00 m ³ objętości wykonania wypełnienia. Jak wcześniej wyjaśniano, również ta objętość wypełnienia jest ujęta w ilości i koszcie wykonania nasypu (tzn. cena wykonania materaca jest pomniejszona o cenę jego wypełnienia ponieważ jest ujęta w całości nasypu)”.

W zestaw nr 47 z dnia 13 lutego 2024 r. zawarto pytanie 1 o treści „ Z uwagi na kosztorysowe rozliczenie kontraktu zwracamy się z prośbą o sprecyzowanie czy zgodnie z zamieszczonym w dniu 26 stycznia 2024 r. przedmiarem należy wycenić 2 poniższe pozycje z punktu 4 kosztorysu – kalkulacja indywidualna: wypełnienie materaca goesyntetycznego (m ²) 140.076,90, w tym wypełnienie materaca (m ³) 70.038,45. Jeśli tak prosimy o potwierdzenie, że w poniższej pozycji należy wycenić jedynie koszty wbudowania geosyntetyku (materiał + wbudowanie – wykonanie materaca geosyntetycznego (m ²) 140.076,90. Prosimy o potwierdzenie, że w poniższej pozycji należy wycenić koszt materiału (kruszywo) i koszt wbudowania? Lub prosimy o potwierdzenie, że pozycji tej nie należy wyceniać i należy pozostawić ją pustą, a ilość została podana jedynie w celu informacyjnym - wypełnienie materaca (m ³) 70.038,45. Zwracamy się również prośbą o zmianę ilości z 70.038,45m ³ na 35.019,23m ³. W odpowiedzi Nr 46 z dnia 8 lutego 2024 Zamawiający potwierdził, że ilość 35.019,23m ³ wypełnienia jest prawidłowa”. W odpowiedzi Zamawiający potwierdził, że w pozycji 4 należy wycenić geosyntetyk. Kruszywo - wypełnienie materaca, podano informacyjnie (ilość 35.019,23 m ³) i wycenione powinno być w pozycji wykonania nasypu. Szczegółowe wyjaśnienie zostało udzielone w odpowiedzi do pytań nr 46 z dnia 8 lutego
2024 r.: „ materac jest wykonywany w 2 warstwach i wtedy w przedmiarze mamy 2 x
70.038,45 m ² = 140.076,90 m ² powierzchni wykonania geosyntetyku i 70.038,45m ² powierzchni wykonania wypełnienia, co daje 0,5 m x 70.038,45m ² = 35.019,23m ³ objętości
wykonania wypełnienia. Jak wcześniej wyjaśniano, również ta objętość wypełnienia jest ujęta w ilości i koszcie wykonania nasypu (czyli cena w kosztorysie wykonania materaca jest pomniejszona o cenę tego wypełnienia ponieważ jest już policzona w całości nasypu)”.

Bezsporne było również to, że trzech wykonawców, tj.: (...) sp. z o.o.
z siedzibą w P., (...) sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w G. oraz (...) S. A. z siedzibą w W. dokonali wyceny poz. 2, poz. 4 i poz. 8 (Dział 2. ROBOTY ZIEMNE) w KOSZTORYSIE OFERTOWYM „BRANŻA DROGOWA”. Poza sporem było również, że (...) dokonał wyceny poz. 2, poz. 4 i poz. 8 (Dział 2. ROBOTY ZIEMNE) w KOSZTORYSIE OFERTOWYM „BRANŻA DROGOWA” w następujący sposób: „ Poz. 2. (...) Zeszyt (...)) - (...) (...). Nasypy: Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntów kat. I-II z pozyskaniem i transportem grantu
(wraz ze zbiornikami). m3. 433 902.14.; 69,18.; 30 016 916,14 zł.”. Przy czym łączna wartość tej pozycji poprawiona została przez Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp (oczywista omyłka rachunkowa) i wynosi finalnie 30 017 350,05 zł. „ Poz. 4. Kalkulacja indywidualna: Wykonanie materaca geosyntetycznego: m2 – 140.075,90; 10,75; 1 506 342,16 zł, w tym wypełnienie materaca: m3 – 35 019,23; 63,14; 2 211 114,18 zł”. Przy czym łączna wartość dla pozycji „wykonanie materaca geosyntetycznego” poprawiona została przez Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp (oczywista omyłka rachunkowa) i wynosi finalnie 1 505 826,68 zł. „ Poz. 8. Kalkulacja indywidualna: wykonanie materaca geosyntetycznego: m2 – 50.556x,00; 5,44; 274 874,99 zł, w tym wypełnienie materaca: m3 – 12.639,00; 104,23; 1 317 362,97 zł”. Przy czym łączna wartość dla pozycji „wykonanie materaca geosyntetycznego” poprawiona została przez Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp (oczywista omyłka rachunkowa) i wynosi finalnie 275 024,64 zł.

Zamawiający pismem z dnia 14 marca 2024 r. wezwał (...) do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego przez (...) kosztorysu ofertowego. Tożsame wezwania Zamawiający skierował do wykonawców: (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o., sp. k. (...) pismem z dnia 19 marca 2024 r. udzielił wyjaśnień, wskazując m.in. „- pozycja 2 „Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntów kategorii I-II z pozyskaniem i transportem gruntu (wraz ze zbiornikami)’’ (w ramach działu: „Nasypy”) - pozycja obejmuje m.in. ilość i koszt wykonania wypełnienia materacy geosyntetycznych (koszt kruszywa); - pozycja 4 „wypełnienie materaca” (w ramach działu: „Wzmocnienie podłoża kolumnami betonowymi zbrojonymi i niezbrojonymi”) - pozycja obejmuje wyłącznie koszt wbudowania ww. materiału (kruszywa), tj. koszty robocizny i sprzętu za ułożenie warstw materaca; - pozycja 8 „wypełnienie materaca” (w ramach działu: „Wzmocnienie podłoża kolumnami wymiany dynamicznej”) - pozycja obejmuje wyłącznie koszt wbudowania ww. materiału (kruszywa), tj. koszty robocizny i sprzętu za ułożenie warstw materaca”. Zamawiający pismem z dnia 27
marca 2024 r. wezwał (...) do złożenia wyjaśnień w zakresie szczegółowej ceny jednostkowej ujętej w pozycji 2, 4 i 8 kosztorysu ofertowego dla branży drogowej. (...) pismem z dnia 4 kwietnia 2024 r. przedłożył szczegółowe wyliczenia, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. Kalkulacje te zostały zastrzeżone jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 7 czerwca 2024 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty (...) S. A. oraz o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. oraz wykonawcy (...) sp. z o.o., sp. k.

Poza sporem było to, że koszt materiału (kruszywa) do wypełnienia materaca należało wycenić w cenie nasypu. Osią sporu było to, czy wykonawcy w poz. 4 i 8 „- wypełnienie materaca” mogli wycenić inne koszty związane z wbudowaniem materiału (kruszywa), tj.
koszt robocizny, sprzętu.

W oparciu o powyższe Izba zważyła, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie
w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 oraz nr 2 w petitum odwołania.

W zakresie zarzut nr 1 oraz zarzutu nr 2 KIO, mając na względzie treść art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, art. 233 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, wskazała, że kosztorys bez wątpienia stanowi "merytoryczną’' część oferty, zresztą o dużym znaczeniu dla określenia przedmiotu i zakresu oferowanego świadczenia oraz jego ceny czy kosztu poszczególnych elementów i, w przypadku jego braku, błędów lub wad, nie może podlegać uzupełnieniu czy to w całości, czy o informacje w nim nie zawarte. Na etapie postępowania
po terminie składnia ofert jakakolwiek zmiana w postępowaniu jest niedopuszczalna.
Przyjęcie odmiennego poglądu skutkowałoby naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Dotyczy to nie tylko wykonawców biorących udział w postępowaniu, ale także tych, którzy nie wzięli udziału w postępowaniu kierując się jednoznacznymi postanowieniami SWZ. Oferta musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego, które to sobie sam zamawiający zdefiniował w dokumentach postępowania.
Z tego też względu wykonawcy biorący udział w takim postępowaniu powinni dochować należytej staranności i spełnić wszystkie wymagania zamawiającego. Co za tym idzie nie
mogą dokonywać modyfikacji kosztorysu ofertowego według własnego uznania, a następnie
w ramach wyjaśnień uzupełniać jego treść. Analiza dokumentacji postępowania, treści pytań i odpowiedzi na pytania oraz analiza, jak to określił (...) niejednoznacznego znaku przy wskazanych pozycjach - doprowadziła Izbę do przekonania, że wykonawca (...) S.A. dokonał modyfikacji kosztorysu wyceniając pozycję, która nie podlegała wycenie. W przedmiotowej sprawie istotne znaczenie ma pytanie 1 i odpowiedź na wskazane pytanie - zestaw nr 47 z dnia 13 lutego 2024 r. Z tego też względu należało przeprowadzić dokładną analizę zarówno treści pytania jak i odpowiedzi. Pytanie 1 brzmiało: (...) Prosimy o potwierdzenie, że w poniższej pozycji należy wycenić koszt materiału (kruszywo) i koszt wbudowania? Lub prosimy o potwierdzenie, że pozycji tej nie należy wyceniać i należy pozostawić ją pustą, a ilość została podana jedynie w celu informacyjnym. Zamawiający, odpowiadając na tak postawione pytanie, wskazał jednoznacznie: Kruszywo - wypełnienie materaca, podano informacyjnie (ilość 35 019,23 m3) i wycenione powinno być w pozycji nasypu. Co do zasady Izba zgodziła się z (...), że Zamawiający nie wskazał konkretnie, w której pozycji należy wycenić koszt wbudowania kruszywa (konstrukcja pytania niewątpliwie miała na to wpływ), jednak w sposób jasny i zrozumiały wskazał, że ilość w pozycji „wypełnienie materiału” została podana jedynie w celu informacyjnym. Brak wskazania konkretnie, w której pozycji należy wycenić koszt wbudowania kruszywa nie upoważniało (...) do wyceny pozycji, która nie podlegała wycenie i, jak jednoznacznie wskazał Zamawiający, podano ją informacyjnie. Nadto, Zamawiający w spornych pozycjach wstawił znak „-„ i, zdaniem Izby, nie był to znak „niejednoznaczny”. Odnosząc się do wyjaśnień udzielonych przez (...) dodanie treści jest czynnością zupełnie odmienną od złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienie (tłumaczenie) jest jedną z odmian rozumowania, jest zadaniem myślowym, które polega na wskazaniu uzasadnienia dla danej treści, czyni coś zrozumiałym. Wyjaśnienia, w przeciwieństwie do uzupełnienia czy też poprawienia, mają na celu ustalenie rzeczywistej treści dokumentu czy też oświadczenia. Wyjaśnianie treści oferty polega na udzieleniu odpowiedzi na pytanie „dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści”, a
nie na dodaniu nowej treści - tak jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Wyjaśnienia nie mogą prowadzić do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu. Z tego też względu rację ma Odwołujący wskazując, że z treści oferty (...) nie wynika aby wykonawca ten wycenił w poz. 4 i 8 koszty robocizny i sprzętu. (...) podejmując decyzję o wycenie
pozycji, która była informacyjna, powinien chociaż poczynić jakąś wzmiankę, że w tej
pozycji została wyceniona robocizna i sprzęt. Skoro tego zabrakło, to nie można mówić o wyjaśnieniu kosztorysu, bo (...) niczego nie wyjaśnił - (...) uzupełnił kosztorys o dane, których w ofercie de facto nie zawarł. Oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy Zamawiającego, ani oferenta. Choć faktycznie z kosztorysu przedłożonego przez (...) wynika, że pozycja ta nie obejmuje kosztu materiału, to obejmuje dodatkowy składnik, nie wskazany w pierwotnych wyjaśnieniach - z uwagi na fakt, że kosztorys ten stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba przedstawiając argumentację w tym zakresie, składnik ten pomija. Powyższe nie ma jednak znaczenia, bowiem jak już wskazano, (...) uzupełnił a nie wyjaśnił treść kosztorysu.

W pozostały zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.

W zakresie zarzutu nr 3 KIO, mając na uwadze art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
uznała, że twierdzenia Odwołującego, że oferta (...) winna być odrzucona z uwagi na to, że zawiera błędy w obliczeniu ceny nie zasługiwały na aprobatę. Nawet przyjmując, że
faktycznie (...) w poz. 4 i 8 „wypełnienie materaca” wycenił koszt robocizny i sprzętu, to przecież czynności te są objęte zamówieniem. Poza powyższym, Odwołujący nie zdołał wykazać, że ewentualny błąd w wycenie (...) wpłynął na ustalenie ostatecznej ceny jego oferty.

W zakresie zarzutu nr 4 Izba w oparciu o art. 18 ust 1, 2 i 3 ustawy Pzp uznała, że z treści uzasadnienia zastrzeżonych informacji nie wynika, że ziściły się wszystkie przesłanki, które decydują o możliwości zastrzeżenia danych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą podlegać tylko informacje co do których wykazano, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu k.p.c. Co za tym idzie wykonawca winien udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych jest niewystarczające dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej. Tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny. Kio uznała, że wbrew logice byłoby uznanie, że na podstawie ujawnienia wysokości kosztów wchodzących w skład trzech pozycji kosztorysowych możliwe będzie odtworzenie strategii biznesowej (...) czy też stosowanych metod kalkulacji, w szczególności gdy metoda kalkulacji przy tego typu postępowania jest jednakowa dla wszystkich. Nie ma nic nadzwyczajnego w metodzie polegającej na wskazaniu ceny za usługę i wysokości
pozostałych kosztów. Zwykłe matematyczne obliczenia. Za abstrakcyjne uznano twierdzenia (...), że na podstawie trzech pozycji (z wielu innych) pozostali wykonawcy uzyskają możliwość kształtowania własnych cen na poziomie odpowiednio niższym w kolejnych postępowaniach oraz mogą wykorzystać schematy kalkulacji zastosowane przez Wykonawcę, bez ponoszenia żadnych, dodatkowych wydatków na modyfikację czy aktualizację własnych strategii cenowych. Jak wskazano wyżej, jest to czysto matematyczne działanie, jakie „schematy kalkulacji (...) miał na myśli - tego już nie wyjaśnił. Zdaniem Izby (...) nie wykazał również niezbędnych działań celem zachowania tychże informacji w poufności.
(...) wskazał na ogólne środki organizacyjne spółki, w tym środki o charakterze fizycznym
i prawnym. Przy czym działania te chronią wszystkie informacje oraz dokumenty
wytworzone i posiadane przez (...). (...) nie wyodrębnił, w jaki sposób chroni informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. Skoro (...) chroni tajemnicę przedsiębiorstwa tak
jak pozostałe informacje, to nie sposób uznać, że wykazał niezbędne działania w celu
zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Mimo powyższego, zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony. Mając na względzie treść art. 554 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała, że
choć w tym zakresie doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, to nie miało i nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik postępowania.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i 2 w związku z § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie złożył wykonawca (...) S. A., zaskarżając orzeczenie w części tj. w zakresie pkt 1 (uwzględniającego odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i 2), zarzucając naruszenie:

1)  art. 542 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 531 ustawy Pzp w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 559 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego, dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów,
sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, co doprowadziło do nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego w sprawie oraz wydania wyroku z pominięciem istotnych faktów ustalonych w toku postępowania odwoławczego i dokonania w rezultacie ustaleń faktycznych sprzecznych z treścią materiału dowodowego, co znalazło swoje odzwierciedlenie w:



błędnej analizie dokumentacji postępowania, w szczególności pytania i odpowiedzi nr 1 - zestaw 47 dnia z 13 lutego 2024 r., i wyprowadzenia z niego wniosku, niewynikającego z faktycznej odpowiedzi Zamawiającego, a mianowicie - uznanie, iż pozycji „wypełnienie materaca'' (kosztorys ofertowy branża drogowa, pozycja 4 i 8)
nie należy wyceniać, podczas gdy analiza udzielonej przez Zamawiającego
odpowiedzi (oraz pozostałych odpowiedzi dotyczących kosztorysu ofertowego) jasno wskazuje, że to wyłącznie kruszywo - materiał do wypełnienia materaca - podano informacyjnie i tylko cenę materiału (kruszywa) ująć należało w innej pozycji kosztorysu (w pozycji 2 - „nasyp"), zaś odpowiedź na pytanie milczy na temat uwzględnienia kosztów robocizny i sprzętu w pozycji „nasyp", a tym samym
odpowiedź Zamawiającego nie wskazuje na obowiązek pominięcia w pozycji 2 i 4 innych elementów, niż materiał (który uwzględnić należało w poz. 2), tj. robocizny i sprzętu niezbędnego do wykonania wypełnienia materaca;



pominięciu przez KIO pozostałych pytań i odpowiedzi dotyczących kwestii wypełnienia pozycji „wypełnienie materaca", które czytane łącznie wskazywały na konieczność ujęcia wyłącznie kruszywa (materiału) w pozycji „nasypy", nie zaś wszystkich prac związanych z wykonaniem wypełnienia materaca;



popełnieniu błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku polegającego na bezpodstawnym i sprzecznym ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym przyjęciu przez Izbę, że Skarżący w ramach
przeprowadzonej procedury wyjaśniającej dokonał uzupełnienia oferty (kosztorysu ofertowego), a nie jej wyjaśnienia, podczas gdy z żadnego dokumentu zgromadzonego w sprawie nie wynika, aby Skarżący w toku procedury wyjaśniającej dodał do swojej oferty jakiekolwiek elementy (uzupełnił ją), zaś wyrok poza gołosłownym wnioskiem w tym zakresie nie precyzuje, jaki element miał został dodany przez Skarżącego do oferty, co czyni Wyrok w tym zakresie wadliwym;



uznaniu przez Izbę, że wypełnienie kosztorysu ofertowego w sposób dokonany przez Skarżącego jest niezgodny z wymogami Zamawiającego i powoduje istotną modyfikację treści oferty, przy jednoczesnym wyprowadzeniu przez Izbę wniosku, że oferta Skarżącego byłaby prawidłowa, gdyby Skarżący poczynił inną i dodatkową adnotację (modyfikację) w kosztorysie ofertowym wskazującą na to, co jest
wycenione w pozycji „wypełnienie materaca";



popełnieniu błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku sprowadzającego się do powołania nieprawidłowej specyfikacji technicznej, tj. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (STWIORB) ST
(...) [Wzmocnienie materacami geosyntetycznymi] i uznaniu, iż w oparciu o tę specyfikacje należało dokonywać oceny elementów wchodzących w zakres ceny jednostkowej pozycji „wypełnienie materaca", podczas gdy wskazana w wyroku specyfikacja techniczna (powołana pierwotnie przez Przeciwnika Skargi w odwołaniu) nie dotyczy robót związanych z „wypełnieniem materaca" albowiem do tych robót przypisana jest dokumentacja (...) oraz (...), co czyni w
rezultacie przyjęte przez Izbę założenia co do podstaw faktycznych wadliwymi;



błędnej analizie dokumentacji postępowania, co przełożyło się na nieuprawione przyjęcie przez Izbę, iż w przypadku wypełnienia pozycji „wypełnienie materaca" w kosztorysie ofertowym dla branży drogowej, oferta wykonawcy (tu: Skarżącego) staje się automatycznie niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy:

⚫

w treści dokumentacji postępowania Zamawiający nie wskazał sankcji odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia w przypadku wypełnienia pozycji „wypełnienie materaca" przez wykonawców;

⚫

oferta Skarżącego pozostawała zgodna z warunkami zamówienia, albowiem przewidywała wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnego z dokumentami zamówienia (co nie jest przez Izbę kwestionowane w treści Wyroku);

⚫

Skarżący nie zmodyfikował treści kosztorysu (nie wprowadził do jego treści żadnych zmian o charakterze merytorycznym);

⚫

oferta (wycena) Skarżącego obejmuje pełen zakres przedmiotowy wymagany
przez Zamawiającego, a Przeciwnikowi skargi nie udało się w postępowaniu odwoławczym wykazać, że jakiekolwiek koszty zostały w ofercie ujęte
dwukrotnie (Izba nie podzieliła tego argumentu);

⚫

udzielone przez Zamawiającego w toku postępowania odpowiedzi prowadziły do możliwości dwojakiego wypełnienia kosztorysu:, tj. (i) poprzez uwzględnienie kosztów robocizny i sprzętu w poz. 2, tj. łącznie z kosztem materiału, lub (ii) poprzez ujęcie w poz. 2 jedynie materiału, a pozostawienie pozostałych kosztów w poz. 4 i 8 kosztorysu - w żadnym jednak z wymienionych przypadków nie dochodzi do niezgodności oferty z warunkami zamówienia (oferta obejmuje pełen zakres przedmiotowy narzucony przez Zamawiającego);

co w konsekwencji doprowadziło KIO do błędnego przekonania, że Skarżący uzupełniając pozycję kosztorysu ofertowego „wypełnienie materaca" i wyceniając w niej koszty robocizny oraz pracy sprzętu złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, a następnie, odpowiadając na pytania Zamawiającego, dopuścił się negocjacji treści oferty poprzez rzekome jej uzupełnienie o nowe treści;

2)  art. 559 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie uzasadnienia w niniejszej sprawie w sposób wadliwy, lakoniczny, niewyjaśniający wyczerpująco motywów, którymi kierowała się Izba i w sposób niebudzący wątpliwości podstaw rozstrzygnięcia w sprawie, co przejawia się w szczególności w sporządzeniu uzasadnienia Wyroku bez wskazania podstaw odmowy przyjęcia przez KIO stanowiska wobec argumentacji prezentowanej przez Skarżącego (zarówno w piśmie z dnia 1 lipca 2024 r., jak i stanowiska prezentowanego w trakcie rozprawy przed KIO w dniu 3 lipca 2024 r.), a także pominięciu w znacznej części jego argumentacji, bez wskazania przyczyn jej pominięcia oraz braku umotywowania przyjętej subsumpcji w wyroku;

3)  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego wadliwą wykładnię (a w konsekwencji nieuzasadnione zastosowanie) polegającą na uznaniu, iż wadliwość oferty (niezgodność z warunkami zamówienia) występuje, pomimo tego że:



wykonawca stosuje się do wymagań Zamawiającego w zakresie sposobu wyceny zakresu przedmiotowego oferty;



udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi mogą prowadzić do przyjęcia odmiennych koncepcji w zakresie wypełnienia kosztorysu ofertowego, tj. z pominięciem zasady „in dubio contra proferentem" mającej szczególne zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego;



Izba nie jest w stanie wskazać postanowienia dokumentacji postępowania, z którym oferta Skarżącego byłaby niezgodna;

co doprowadziło Izbę do błędnego uznania, że względem Skarżącego doszło do wypełnienia przesłanek, który obligowałyby Zamawiającego do odrzucenia oferty Skarżącego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy Skarżący zaoferował przedmiot zamówienia zgodny z warunkami zamówienia;

4)  art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (przy czym KIO omyłkowo powołała się na art. 233 ust. 1 ustawy Pzp) poprzez wadliwą wykładnię polegającą na uznaniu, iż za niedopuszczalne negocjacje dotyczące treści oferty może być uznana sytuacja, w której:



wykonawca odpowiada na pytanie o to, w której pozycji kosztorysu ujęty został określony koszt;



wykonawca dokonuje, na żądanie Zamawiającego: przedstawienia elementów składowych danej pozycji kosztorysowej w stopniu szczegółowości niewymaganym pierwotnie (tj. w narzuconym przez Zamawiającego kosztorysie);



wykonawca nie dokonuje żadnej zmiany/ uzupełnienia/ modyfikacji treści złożonej oferty;

co doprowadziło Izbę do błędnego uznania, iż Zamawiający miał się dopuścić prowadzenia ze Skarżącym niedozwolonych negocjacji dotyczących złożonej oferty w zakresie ustalenia elementów wycenionych przez Skarżącego w pozycji 4 i 8 „wypełnienie materaca" działu 2 Roboty Ziemne Kosztorysu ofertowego branży drogowej, podczas gdy w ramach postępowania Zamawiający przeprowadził standardową procedurę wyjaśnienia treści oferty Skarżącego, która nie nosiła znamion negocjacji, zaś sama Izba nie doprecyzowała w treści w wyroku na czym miały polegać przedmiotowe negocjacje.

W oparciu o powyższe Skarżący wniósł o uwzględnienie skargi w całości i zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Skarżącego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przewidzianych, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Ponadto Skarżący wniósł o zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz Skarżącego kosztów procesu, w tym kosztów postępowania skargowego i kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi Zamawiający wniósł o uwzględnienie skargi w całości i zmianę wyroku poprzez oddalenie odwołania w całości.

Z kolei Przeciwnik Skargi w odpowiedzi wniósł o oddalenie skargi w całości z wagi na całkowitą bezzasadność podniesionych w niej zarzutów oraz zasądzenie od Skarżącego na rzecz Przeciwnika skargi kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa według norm przewidzianych właściwymi przepisami.

Sąd Odwoławczy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie w zakresie zmierzającym do zmiany zaskarżonego orzeczenia Izby poprzez oddalenie odwołania w całości.

Tytułem wstępu wskazania wymaga, iż Sąd Okręgowy podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w zakresie zrelacjonowania przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz odwzorowania treści dokumentów postępowania. W pozostałym zakresie ustalenia faktyczne, jak i rozważania prawne Krajowej Izby Odwoławczej, a w szczególności wnioski poczynione na podstawie analizy treści udzielanych przez Zamawiającego w toku postępowania odpowiedzi na pytania wykonawców w zakresie treści dokumentacji postępowania, nie zasługiwały na uznanie, o czym szerzej Sąd Zamówień Publicznych wypowie się poniżej w ramach rozważań prawnych.

Analizując zarzuty Skarżącego w pierwszej kolejności wskazać należy, iż zgodnie z brzmieniem art. 559 ust. 2 ustawy Pzp uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów na których się oparła i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. W orzecznictwie Sądu Zamówień Publicznych podkreśla się przy tym, iż trafnie powołany zarzut naruszenia powołanego przepisu może mieć miejsce
tylko w takich wyjątkowych okolicznościach, w których braki w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych i oceny prawnej są tak znaczne, że sfera motywacyjna orzeczenia pozostaje nieujawniona, bądź ujawniona w sposób uniemożliwiający poddanie jej ocenie
instancyjnej. Innymi słowy, stwierdzenie naruszenia powyższego przepisu poprzedzać winno ustalenie, że treść uzasadnienia orzeczenia całkowicie uniemożliwia dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania orzeczenia ( Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 15.10.2021 r., XXIII Zs 86/21, LEX nr 3324714). Podzielając powyższe wskazać należy, iż w niniejszej sprawie uzasadnienie zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej zawierało w zasadzie wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które
Izba uznała za udowodnione i dowodów, na których się oparła, a którymi były dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia. Zauważyć jednakże należy, iż Izba dokonując

interpretacji dowodów z dokumentów stanowiących podstawę poczynionych przezeń ustaleń faktycznych, pominęła w tymże procesie chronologię zaistniałych w sprawie zdarzeń, a w szczególności treść wszystkich odpowiedzi Zamawiającego na zadane przez wykonawców w toku postępowania pytania, co więcej KIO w żaden sposób nie wyjaśniła co dokładnie z treści wyjaśnień założonych przez Skarżącego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiło uzupełnienie oferty. Niezależnie od powyższego dodać należy, iż przedmiotowy zarzut sam w sobie nie mógł doprowadzić do uwzględnienia żądań
Skarżącego, gdyż zgodnie z brzmieniem art. 588 ustawy Pzp rozpoznając skargę Sąd Okręgowy obowiązany jest do merytorycznego jej rozpoznania, niezależnie od braku pełności uzasadnienia. Tym samym tut. Sąd, mimo, iż podzielił zdanie Skarżącego co do wadliwości sporządzonego przez Izbę uzasadnienia, to działając w oparciu o ramy postępowania skargowego przystąpił do dalszej analizy niniejszej sprawy.

Kolejno godzi się przypomnieć, że zgodnie z brzmieniem art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Ustalony stan rzeczy to taki, który znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym ocenionym wedle reguł wyrażonych w art. 542 ustawy Pzp i reguł dowodowych ustanowionych w oddziale 6 rozdziału 2 działu IX ustawy Pzp. Postępowanie dowodowe w postępowaniu odwoławczym służy zgromadzeniu dowodów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Skład orzekający ocenia wiarygodność oraz moc każdego z dowodów odrębnie według własnego uznania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), ponadto przedmiotem dowodu
są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie (art. 531 ustawy Pzp). Należy wskazać zatem, iż Krajowa Izba Odwoławcza ma swobodę w ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, natomiast zarzut naruszenia tego uprawnienia może być usprawiedliwiony tylko wówczas, gdyby Izba zaprezentowała rozumowanie sprzeczne z regułami logiki, bądź doświadczeniem życiowym. Dlatego też dla skuteczności tego zarzutu nie wystarcza stwierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych, odwołujących się do stanu faktycznego, który w przekonaniu Skarżącego odpowiada rzeczywistości. Konieczne jest zatem wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie w tym zakresie. Dlatego też należy wskazać jakie kryteria oceny zostały naruszone przy ocenie konkretnych dowodów uznając brak wiarygodności i mocy dowodowej. Nie jest natomiast wystarczające
przekonanie strony o innej, niż przyjęła Izba wadze, doniosłości poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie, niż ocena Izby. Sąd Zamówień Publicznych w stosunku do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej jest zobowiązany do oceny, czy postawiony przez skarżącego zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy Pzp wykazuje, że Izba uchybiła zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego. Jedynie to bowiem może być przeciwstawione uprawnieniu Izby do dokonywania swobodnej oceny dowodów.

W tym miejscu wskazać również należało, że zgodnie z brzmieniem art. 226 § 1 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie zaś z poglądem dominującym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do określenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w
jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SWZ nie mających istotnego charakteru ( Wyrok KIO z 21.01.2022 r., KIO 40/22, LEX nr 3326916). Zastosowanie przesłanki odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami
zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzeniu wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert ( Wyrok KIO z 14.01.2022 r., KIO 3684/21, LEX nr
3351546 ). Innymi słowy zamawiający musi mieć pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z treścią SWZ ( Wyrok KIO z 4.05.2021 r., KIO 766/21, LEX nr 3205160). O istnieniu niezgodności oferty z SWZ nie może przesądzać wybiórcza analiza wyjaśnień, bez uwzględnienia kontekstu udzielonych odpowiedzi, nadanego treścią pytań, jak i charakterem samego zadania inwestycyjnego ( Wyrok KIO z 3.01.2024 r., KIO 3734/2023, LEX nr 3653503). Niezgodność ta również musi mieć charakter niewątpliwy. Zamawiający nie może odrzucić oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli nie można jednoznacznie stwierdzić, jaki wymóg wynika z warunków zamówienia lub czy oferta wykonawcy rzeczywiście jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odrzucenie oferty w sytuacji braku wyraźnego wymagania, z którym oferta ta miałaby być niezgodna lub w
sytuacji, gdy nie można bez wątpliwości stwierdzić niezgodności oferty z określonym wymaganiem, stanowiłoby naruszenie zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp ( Wyrok KIO z 23.03.2023 r., KIO 673/23, LEX nr 3529789). Zgodnie zaś z brzmieniem ww. przepisu zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Podzielając powyższe uznać należy, za Krajową Izbą Odwoławczą, iż możliwość odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp istnieje wyłącznie wtedy, gdy zamawiający jest w stanie wykazać, że oferta złożona przez wykonawcę jest niezgodna z konkretnymi postanowieniami dokumentów zamówienia, istniejącymi na dzień upływu terminu skradania ofert, przy czym zakazane jest intepretowanie przez zamawiającego tych postanowień wbrew ich literalnej treści (np. w sposób rozszerzający).

W oparciu o powyższe zaznaczyć należy, że w zaistniałym stanie faktycznym Krajowa Izba Odwoławcza dokonując oceny oferty Skarżącego uznała, że o niezgodności tejże oferty z warunkami zamówienia świadczyć ma sposób wypełnienia kosztorysu ofertowego, w szczególności uzupełnienie pozycji 4 i 8 „wypełnienie materaca” w branży drogowej, dział 2
– Roboty ziemne. W ocenie Sądu Zamówień Publicznych ocena taka, skutkująca wyeliminowaniem Skarżącego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest jednak zbyt daleko idąca, bowiem na tle całej dokumentacji tegoż postępowania uznać
należało, iż sposób wypełnienia kosztorysu ofertowego, zaprezentowany przez
zamawiającego był niejasny, a tym samym niejednoznaczny, co też nie mogło skutkować interpretacją tychże postanowień na niekorzyść któregokolwiek z wykonawców.

Dla prawidłowego nakreślenia wszystkich okoliczności związanych z analizowaną wyceną zaprezentować należy chronologię udzielanych odpowiedzi oraz zmian dokumentacji postępowania wprowadzanych przez Zamawiającego. Sporna pozycja „wypełnienie
materaca" pojawiła się w kosztorysie ofertowym dopiero na skutek zadanych Zamawiającemu pytań, gdzie w ramach jednego z nich, jeden z wykonawców, zapytał Zamawiającego, w
jakiej pozycji wycenić należy materiał wypełniający w materacu. Na tak zadane pytanie Zamawiający udzielił odpowiedzi informującej o dodaniu pozycji „wypełnienie materaca" do kosztorysu ofertowego („ do kosztorysu ofertowego branży drogowej dodano pozycję 'wypełnienie materaca' w m ³ , której wartość jest ujęta w cenie nasypu”) – zestaw nr 39 z dnia 24 stycznia 2024 r., pytanie 2. Następnie w związku z kolejnymi wątpliwościami, jakie pojawiły się wśród wykonawców po opublikowaniu powyższej odpowiedzi, w ramach odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 6 lutego 2024 r. (zestaw 45), w którym jeden z
wykonawców zwrócił się o sprecyzowanie, co Zamawiający miał na myśli pisząc, „ której wartość jest ujęta w cenie nasypu” oraz sprecyzowanie co należy ująć w wycenie pozycji, Zamawiający wprost wskazał wykonawcom, że koszt materiału jakim jest wypełnienie materaca jest ujęty w koszcie nasypu; oznacza to tyle, że ilość materiału użyta do wypełnienia materaca stanowi część całości nasypu, jaki został określony do wykonania. Z kolei w odpowiedzi na pytanie nr 2 z zestawu nr 46 z dnia 8 lutego 2024 r., w którym to jeden z wykonawców zwrócił się z prośbą o weryfikację wniosków wyciągniętych na podstawie uprzedniej odpowiedzi, Zamawiający wyjaśnił, że „ materac jest wykonywany w 2 warstwach i wtedy w przedmiarze otrzymujemy 2 x 70.038,45m ² = 140076,90m ² powierzchni wykonania geosyntetyku i 70.038,45m ² powierzchni wykonania wypełnienia, co daje 0,5 m x 70.038,45m ² = 35.019,23m ³ objętości wykonania wypełnienia. Jak wcześniej wyjaśniano, również ta objętość wypełnienia jest ujęta w ilości i koszcie wykonania nasypu (tzn. cena wykonania materaca jest pomniejszona o cenę jego wypełnienia, ponieważ jest ujęta w całości nasypu)”. Kolejno w zestawie nr 47 z dnia 13 lutego 2024 r. zwrócono się do Zamawiającego z pytaniem 1: „Z uwagi na kosztorysowe rozliczenie kontraktu zwracamy się z prośbą o sprecyzowanie czy zgodnie z zamieszczonym w dniu 26 stycznia 2024 przedmiarem należy wycenić 2 poniższe pozycje z punktu 4 kosztorysu tj. wykonanie materaca geosyntetyczego; - wypełnienie materaca? Jeśli tak prosimy o potwierdzenie, że w poniższej pozycji należy wycenić jedynie koszy wbudowania geosyntetyku (materiał + wbudowanie) – wykonanie materaca geosyntetyczego. Prosimy o potwierdzenie, że w poniższej pozycji należy wycenić koszt materiału (kruszywo) i koszt wbudowania? Lub prosimy o potwierdzenie, że pozycji tej nie należy wyceniać i należy pozostawić ją pustą, a ilość została podana jedynie w celu informacyjnym (- wypełnienie materaca)”. W odpowiedzi Zamawiający potwierdził, że „ w pozycji 4 należy wycenić geosyntetyk. Kruszywo - wypełnienie materaca, podano
informacyjnie (ilość 35.019,23m ³) i wycenione powinno być w pozycji wykonania nasypu. Szczegółowe wyjaśnienie zostało udzielone w odpowiedzi do pytań nr 46 z dnia 6 lutego 2024 r.”.

W ocenie Sądu Odwoławczego analiza powyższej chronologii udzielanych przez Zamawiającego odpowiedzi na zadawane przez wykonawców pytania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie pozwala w żadnej mierze na wysnucie wniosku, iż pozycje oznaczone numerami 4 i 8 w kosztorysie miały pozostać niewypełnione.
Zamawiający bowiem udzielając odpowiedzi każdorazowo wskazywał, że materiał na wykonanie materaca winien być ujęty w pozycji wykonania nasypu, zaś w żadnej z
udzielanych odpowiedzi Zamawiający nie wskazał jednoznacznie na to, że wszelkie koszty związane z wykonaniem materaca powinny być ujęte w pozycji wykonania nasypu (pozycja
nr 2). Sam Zamawiający zarówno w toku postępowania odwoławczego jak i skargowego potwierdził, iż postanowienie to było różnie odczytywane przez poszczególnych
wykonawców, z których cześć pozycję pozostawiła pustą, a część tę pozycję wyceniła, przy czym przy samej wycenie przyjmowano odmienne założenia, bowiem niektórzy z oferentów wyceniali różnice w koszcie samego materiału, a niektórzy jak Skarżący konsekwentnie twierdzili, że w spornych pozycjach (4 i 8) nie był wyceniany sam materiał, a wyłącznie
koszty jego wbudowania. W ocenie Sądu Zamówień Publicznych udzielane odpowiedzi na pytania wykonawców, których w przypadku wątpliwości w zakresie ujęcia kosztu wykonania materaca było nad wyraz dużo, nie były jednoznaczne, co też determinowało uznanie, że analizowana kwestia nie była dla wykonawców zero-jedynkowa. Gdyby bowiem tak było, wówczas z pewnością przed obliczem Krajowej Izby Odwoławczej nie zawisłby spór co do tego czy analizowaną pozycję 4 i 8 „wypełnienie materaca" należało wypełniać czy też nie. Dodatkowych wątpliwości dostarczył fakt dopisania do kosztorysu ofertowego znaku „-",
który wbrew temu, co twierdzi Izba, nie był dla wykonawców jednoznaczny, w szczególności w zestawieniu z odpowiedziami, jakich udzielił Zamawiający. Z jednej strony bowiem Zamawiający jasno wskazuje, że tylko część kosztów przerzucić należy do innej pozycji, a
przy tym nie usuwa z kosztorysu ofertowego pozycji „ wypełnienie materaca" bądź nie przekreśla jej w całości, tym samym nie sposób uznać, że Zamawiający w sposób precyzyjny określił swoje intencje co do tego jak należy wypełnić kosztorys w omawianych pozycjach. Krajowa Izba Odwoławcza wysunęła więc w tym zakresie zbyt daleko idące wnioski, których nie da się pogodzić z treścią całej dokumentacji postępowania. W ocenie Sądu
Odwoławczego wątpliwości te winny być bowiem rozstrzygane na korzyść Skarżącego, w szczególności z uwagi na fakt, iż dwóch innych wykonawców ( tj. (...) sp. z o. o. oraz (...) sp. z o. o. sp. k.) również wypełniło omawiane pozycje kosztorysu w sposób tożsamy jak Skarżący, ponadto tok rozumowania potwierdził również Zamawiający. Jednocześnie zaznaczyć należy, iż podmioty te nie zostały wyeliminowane przez Zamawiającego z postępowania tylko dlatego, że wypełniły poz. 4 i 8 w miejscach, w których wedle Przeciwnika skargi te pola nie powinny być wypełnione, ale dlatego że jeden z tych wykonawców nie odpowiedział na zadane pytanie z wezwania Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, a w przypadku drugiego z nich okazało się, że umieścił w poz. 4 i 8 również kruszywo, które powinno być wskazane w poz. 2. Stosownie zaś do poglądu wykształconego
i aprobowanego w orzecznictwie sądów powszechnych jak i Sądu Najwyższego, w przypadku wątpliwości interpretacyjnych, które nie dają się usunąć w drodze ogólnych dyrektyw
wykładni oświadczeń woli (art. 65 k.c.), powinny być one rozstrzygnięte na niekorzyść
strony, która zredagowała tekst je wywołujący – in dubio contra proferentem. Zatem niejasne, nieprecyzyjne czy sprzeczne ze sobą postanowienia SWZ powinny być więc zawsze intepretowane na korzyść wykonawcy. W ocenie Sądu Okręgowego nie da się nie dostrzec, iż takie wątpliwości interpretacyjne mają miejsce w niniejszym postępowaniu. Wykonawcy rozbieżnie bowiem traktują kwestię udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień
(odpowiedzi na pytania wykonawców), a w rezultacie kwestię wypełnienia kosztorysu ofertowego – w zakresie poz. 2, 4 i 8. Kluczowe zdaniem tut. Sądu wydaje się jednak to, iż żadna z dwóch opcji nie jest nieprawidłowa, ani nie powoduje niezgodności oferty z
warunkami zamówienia. Niezależnie bowiem od tego, gdzie wykonawcy ujęli dane
czynności, prace te w ostatecznym rozrachunku i tak są ujęte w ramach ceny ofertowej i przewidują realizację przedmiotu zamówienia zgodnego z oczekiwaniami Zamawiającego.
Zaś aby można było mówić o niezgodności oferty z warunkami zamówienia koniecznym jest precyzyjne ujęcie na czym ta niezgodność - w znaczeniu merytorycznym - polega.
Niezgodność oferty z warunkami zamówienia powoduje, że jest ona nieprawidłowa w znaczeniu przedmiotowym, zaś poczynione na gruncie niniejszego sporu wywody Izby w tym zakresie nie wskazują na to, aby oferta Skarżącego miała być niezgodna z warunkami zamówienia. Końcowo zaznaczyć również należało, iż całkowicie niezrozumiały dla tut. Sądu Odwoławczego pozostaje końcowy wniosek Krajowej Izby Odwoławczej, w którym dopuściła ona de facto możliwość wypełnienia pozycji odnoszących się do materacy (poz. 4 i
8), z jednoczesnym zastrzeżeniem, że w takim wypadku konieczne było dokonanie dopisku precyzującego, co faktycznie w tej pozycji jest wyceniane. Powyższa konkluzja stoi bowiem
w całkowitej sprzeczności z dokonaną przez Izbę wykładnią dokumentów postępowania.

W dalszej kolejności odnieść się należało do kwestii „uzupełnienia oferty” przez Skarżącego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przypomnienia
zatem wymagało, iż w toku procedury wyjaśniającej Zamawiający wezwał Skarżącego do wyjaśnień „ czy ilość i koszt wykonania wypełnienia materacy geosyntetycznych jest ujęty w ilości i koszcie wykonania nasypów, tj. w pozycji 2. „Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntów kat. I-II z pozyskaniem i transportem gruntu (wraz ze zbiornikami)" Działu 2.
ROBOTY ZIEMNE tego samego kosztorysu ofertowego". W odpowiedzi Skarżący wskazał, że wycena poszczególnych pozycji kształtuje się następująco:„ - pozycja 2 „Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntów kategorii I-II z pozyskaniem i transportem gruntu (wraz ze zbiornikami)" (w ramach działu: „Nasypy") - pozycja obejmuje m.in. ilość i koszt wykonania wypełnienia materacy geosyntetycznych (koszt kruszywa); - pozycja 4 „wypełnienie
materaca" (w ramach działu: „Wzmocnienie podłoża kolumnami betonowymi zbrojonymi i niezbrojonymi") - pozycja obejmuje wyłącznie koszt wbudowania ww. materiału (kruszywa),
tj. koszty robocizny i sprzętu za ułożenie warstw materaca; - pozycja 8 „wypełnienie
materaca" (w ramach działu: „Wzmocnienie podłoża kolumnami wymiany dynamicznej") - pozycja obejmuje wyłącznie koszt wbudowania ww. materiału (kruszywa), tj. koszty robocizny i sprzętu za ułożenie warstw materaca.". W ramach kolejnego wezwania z dnia 27 marca
2024 r. Zamawiający zobowiązał Skarżącego do wyjaśnień w zakresie szczegółowej ceny jednostkowej przedstawionej w kosztorysie ofertowym dla pozycji 2, 4 i 8. Dnia 4 kwietnia 2024 r. Skarżący wyjaśnił Zamawiającemu poszczególne wartości i przedłożył szczegółowe kalkulacje, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Analizując powyższe godzi się przypomnieć, iż zgodnie z brzmieniem art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych
lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W doktrynie przedmiotu wskazuje się, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Celem wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione
przez zamawiającego. Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oznacza, że zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale wykonawcy. Jednocześnie w toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 i art. 187 Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w
jej treści. Powyższy przepis wyraża w tym miejscu ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji powinno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany oferty. W art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przewidziane są dwie sytuacje, w których zmiana oferty będzie dopuszczalna. Po pierwsze, zamawiający może dokonać zmiany oferty w ściśle określonym zakresie, stosując art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, dotyczący poprawiania omyłek. Po drugie, zmiana oferty jest dopuszczalna na podstawie i w granicach art. 187 ustawy Pzp przewidującego, że w toku badania i oceny ofert w trybie dialogu konkurencyjnego zamawiający może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w OPW lub SWZ ( Hubert Nowak, Mateusz Winiarz [red.], Prawo Zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2023).

Podzielając powyższe wskazać należy, iż oceniając wywody Krajowej Izby Odwoławczej nie sposób ustalić, w którym aspekcie powyższa procedura wyjaśniająca z udziałem Skarżącego w ocenie Izby przybrała formę negocjacji, w ramach której doszłoby do zmiany zakresu zobowiązania z pierwotnej oferty. Izba bowiem nie sprecyzowała, o co miała zostać wzbogacona oferta Skarżącego w wyniku przeprowadzonej procedury wyjaśniającej,
zaś brak wskazania motywów rozstrzygnięcia KIO uzasadnia okolicznością objęcia przez Skarżącego tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień drugich. Okoliczność ta w ocenie tut. Sądu Zamówień Publicznych nie uprawniała jednak Izbę do pozostawienia motywów swojego rozstrzygnięcia całkowicie niewyjaśnionymi, bowiem KIO mogła chociażby przytoczyć
numer punktu z załączonych do Wyjaśnień 2 kalkulacji pozycji „wypełnienie materaca",
który to miał stanowić uzupełnienie oferty. Nie można zaś uznać, że „uzupełnieniem" czy też „modyfikacją" oferty jest udzielenie takich wyjaśnień, które prezentują nowe informacje czy dane na temat tej oferty, bowiem istotą procedury wyjaśniającej jest zaprezentowanie informacji bądź danych, które nie wynikają wprost z oferty, gdyby wynikały, to nielogicznym byłoby wszczynanie procedury wyjaśniającej. Jednocześnie jednak wskazać należy, iż w
ocenie tut. Sądu analiza oferty Skarżącego, przedłożonego wraz z nią kosztorysu oferty oraz Wyjaśnień 1 i 2 nie pozwala zgodzić się z powyższymi wnioskami wyprowadzonymi przez Izbę. Skarżący bowiem nie uzupełnił swojej oferty, lecz w wykonaniu wezwania Zamawiającego, wyjaśnił części składowe poszczególnych cen jednostkowych dla pozycji 2,
4 i 8 kosztorysu ofertowego dla branży drogowej, wykazując, że koszt materiału (kruszywa)
za wypełnienie materaca uwzględnił w pozycji nr 2 (nasypy), zaś w pozycji 4 i 8 wycenił - koszt robocizny i pracy sprzętu. Treść złożonych kalkulacji nie wprowadzała zatem do oferty jakichkolwiek nowych elementów. Wezwanie to miało de facto zweryfikować, czy Skarżący nie dokonał podwójnego wycenienia całej pozycji „wypełnienie materaca". Zdaniem Sądu Odwoławczego przytoczone powyżej wyjaśnienia Skarżącego potwierdziły jednak, że
dokonał on jednokrotnej wyceny każdego z elementów. Brak było zatem podstaw by uznać za Przeciwnikiem skargi, że właśnie dwukrotna wycena kosztów robocizny i sprzętu (w poz. 2 oraz poz. 4/8) stanowiła uchybienie, którego miał dopuścić się Skarżący, koszty te bowiem
nie zostały przez Skarżącego powielone, co też trafnie przyznała Izba.

Reasumując powyższe wskazać należy, iż w okolicznościach niniejszej sprawy nie można mówić o niezgodności oferty Skarżącego z warunkami zamówienia, z uwagi na dokonanie przez Zamawiającego nieprecyzyjnych i niejasnych interpretacji zmian w SWZ. Tym samym nie można było zgodzić się z zastosowaną przez Izbę w stosunku do Skarżącego sankcją skutkującą odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Skarżący bowiem nie sporządził kosztorysu ofertowego w sposób niezgodny z warunkami zamówienia, jednocześnie również nie dopuścił się uzupełnienia oferty w toku przeprowadzanej procedury wyjaśniającej. Izba w okolicznościach tej sprawy zbagatelizowała zasadę rozstrzygania wątpliwości na korzyść wykonawców i wydała rozstrzygnięcie, które nie tylko przeczy tej zasadzie, ale również ustaleniom faktycznym w sprawie i zgromadzonemu materiałowi dowodowemu.

W konsekwencji powyższego Sąd Zamówień Publicznych w oparciu o brzmienie art. 588 ust 2 ustawy Pzp zmienił zaskarżone orzeczenie poprzez oddalenie odwołania w całości. Co do zasady konsekwencją wydania orzeczenia reformatoryjnego jest również zmiana tego orzeczenia w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego. Niemniej jednak przechodząc do rozpoznania wniosku przystępującego po stronie zamawiającego (...) S.A. (aktualnie Skarżącego) o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od zamawiającego to wskazania w tym miejscu wymaga, iż zgodnie z § 8 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania ( Dz. U. poz. 2437) w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza uzasadnione koszty postępowania odwoławczego od odwołującego na rzecz: 1) zamawiającego albo 2) uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, albo 3) zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w części, gdy zamawiający
uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania. Wobec treści przywołanej regulacji brak było podstaw do zasądzenia kosztów postępowania odwoławczego od zamawiającego, gdyż w sytuacji oddalenia odwołania w całości koszty należy zasądzić od odwołującego, który ponosi koszty postępowania odwoławczego w
całości. Ponadto przystępujący (...) S. A. nie składał sprzeciwu przewidzianego w art. 523 ustawy Pzp w ramach postępowania odwoławczego, albowiem zmawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania, lecz wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zatem nie było także podstaw do zasądzenia kosztów postępowania na rzecz przystępującego (...) S. A. nawet
od odwołującego P. P.. Tym samym Sąd Okręgowy oddalił wniosek (...) S. A. w zakresie zasądzenia od Zamawiającego Województwa (...) Zarządu Dróg Wojewódzkich w O. kosztów postępowania odwoławczego.

O kosztach postępowania skargowego Sąd Odwoławczy orzekł na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy Pzp statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu, obciążając tymi kosztami przeciwnika skargi. Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez Skarżącego sprowadzają się do: wpisu od skargi w kwocie 60.000 zł oraz kwoty wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 3.600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych ( Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.). Wysokość wpisu została ustalona na podstawie art. 34 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych ( Dz. U. z 2023 r. poz. 1144 z późn. zm.) w
związku z § 2 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, czyli jako opłata stała
w wysokości trzykrotności wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy
skarga. Wpis wnoszony w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy PZP, lub przekraczającej te progi wynosi 20.000 zł, zatem opłata od skargi w przedmiotowej sprawie wyniosła 60.000 zł. Łącznie dało to kwotę kosztów postępowania skargowego 63.600 zł po stronie Skarżącego. Ponadto stosownie do treści art. 98 § 1 ¹ k.p.c. koszty te zostały przyznane wraz odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty. W rezultacie Sąd Zamówień Publicznych zasądził od Przeciwnika skargi na rzecz skarżącego kwotę 63.600 zł tytułem kosztów postępowania skargowego wraz z odsetkami ustawowymi
za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

Aleksandra Komór Sylwia Paschke Jolanta Stasińska