Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 23 października 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: Sędziowie:	Sędzia Arkadiusz Kucharski Anna Janas Anna Żuława
Protokolant:	sekr. sądowy Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 23 października 2024 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem :

odwołującego : (...) sp. z o.o. w W.

zamawiającego : Miasto (...) W. - (...) Ośrodek Sportu w W.

na skutek skargi odwołującego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 12.07.2024 r., sygn. akt KIO 2144/24

I.  zmienia zaskarżony wyrok w pkt 1 i uwzględnia odwołanie poprzez nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego z 14 czerwca 2024 r. polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a pzp,

II.  oddala skargę w pozostałym zakresie,

III.  zmienia zaskarżony wyrok w pkt 2 oraz 2.2 w ten sposób, że całością kosztów postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i zasądza od zamawiającego - Miasto (...) W. - (...) Ośrodek Sportu w W. na rzecz odwołującego - (...) sp. z o.o. w W. 13 600 zł (trzynaście tysięcy sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego,

IV.  zasądza od Miasto (...) W. - (...) Ośrodek Sportu w W. na rzecz (...) sp. z o.o. w W. 33 600 zł (trzydzieści trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Anna Janas Arkadiusz Kucharski Anna Żuława

Sygn. akt XXIII Zs 118/24

UZASADNIENIE

W wyroku z dnia 12 lipca 2024 r. (sygn. akt: KIO 2144/24), wydanym w prowadzonym przez zamawiającego – Miasto (...) W. - (...) Ośrodek Sportu w W. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art.275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (zwanej dalej pzp), którego przedmiotem jest Budowa nowej hali sportowej przy ul. (...) w W., Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie i obciążyła odwołującego całością kosztów postępowania.

Powyższy wyrok został wydany w następstwie odwołania wykonawcy (...) sp. z o.o. w W., w którym zarzucono zamawiającemu naruszenie:

- art. 109 ust. 1 pkt 7 w. zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 16 pkt 2 PZP poprzez błędne uznanie, że Odwołujący powinien podlegać wykluczeniu z Postępowania w związku z faktem, iż rzekomo z przyczyn leżących po jego stronie długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z trzech wcześniej zawartych umów o udzielenie zamówienia publicznego, tj. umowy zawartej z Gminą C. w ramach zamówienia pn. „ Budowa Zespołu Szkolno-Przedszkolnego w D. Etap A - Przedszkole i Etap B – Szkoła”, umowy zawartej z zamawiającym (...) S.A. w ramach zamówienia pn. „ Budowa i modernizacja infrastruktury torowo- sieciowej w ciągu ul. (...) w S. od ul. (...) do drogi ekspresowej (...) ”- zadanie nr 3 oraz umowy zawartej z Gminą Miejską M. w ramach zamówienia pn. „ Budowa hali sportowej na terenie MOSiR przy ul. (...) w M. ”, co miało doprowadzić do wykonawstwa zastępczego oraz naliczenia kar umownych, na podstawie czego Zamawiający doszedł do wniosku, że w związku z tym oferta Odwołującego powinna podlegać odrzuceniu z Postępowania, podczas gdy okoliczności na podstawie których doszło do wykonawstwa zastępczego oraz naliczone zostały kary umowne w ramach trzech ww. umów o udzielenie zamówienia publicznego nie wchodzą w zakres zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, ponieważ skorzystano z tych instytucji w sposób niezasadny oraz z przyczyn nie leżących po stronie Odwołującego, czego Zamawiający nie uwzględnił opierając się wyłącznie na informacjach przekazanych przez zamawiających, którzy udzielili trzech ww. zamówień uzupełnionych przez własną błędną ocenę dokumentów przekazanych przez Odwołującego;

oraz ewentualnie

- art. 128 ust. 4 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 PZP poprzez niezasadne zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień i ograniczenie się przy ocenie okoliczności wystąpienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt. 7 PZP wyłącznie do otrzymanych od Odwołującego dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z dnia 6 czerwca 2024 r. oraz pozyskanych samodzielnie przez Zamawiającego informacji od zamawiających, którzy udzielili trzech spornych zamówień, podczas gdy Zamawiający po uzyskaniu informacji od innych zamawiających powinien był wezwać Odwołującego do wyjaśnień aby poznać jego stanowisko a nie opierać się jedynie o subiektywną opinię zamawiających, którzy pozostają w sporach procesowych z Odwołującym a zatem co oczywiste w ramach strategii procesowej przedstawiają okoliczności realizacji umów w negatywnym dla Odwołującego świetle, przez co Zamawiający oceniając istnienie podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy PZP nie miał pełnej informacji i błędnie uznał, że wystąpiły przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy PZP;

oraz ewentualnie

- art. 110 ust. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 PZP poprzez niezasadne zaniechanie wezwania Odwołującego do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia i tym samym przedwczesne zakończenie oceny sytuacji podmiotowej Odwołującego ograniczonej wyłącznie do oceny okoliczności faktycznych i prawnych przebiegu realizacji trzech ww. zamówień, podczas gdy Zamawiający powinien przed ewentualnym podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP umożliwić mu skuteczne przeprowadzenie procedury samooczyszczenia zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy PZP, po której zakończeniu możliwe powinno być ostateczne dokonania oceny sytuacji podmiotowej z uwzględnieniem podjętych środków naprawczych.

Opierając się na tych zarzutach odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z 14 czerwca 2024 r. dotyczącej oceny sytuacji podmiotowej Odwołującego w zakresie w jakim Zamawiający uznał, że zachodzi podstawa do wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 PZP. Odwołujący sformułował też żądania na wypadek uwzględnienia przez Izbę jego zarzutów ewentualnych oraz wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.

Rozpoznając merytorycznie zasadniczy zarzut odwołania ( z art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp) Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego z 14.06.2024 r. była prawidłowa, tj. że zamawiający w ramach pisma z tej daty wykazał zaistnienie względem odwołującego przesłanek wymaganych przez powołany wyżej przepis.

Z treści uzasadnienia wyroku KIO wynika przy tym, że Izba dokładnie powieliła w tym zakresie stanowisko zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie (pismo z 27.06.2024 r.), które z kolei jest powieleniem stanowisk poprzednich zamawiających : Gmina C. (pismo z 14.06.2024 r.), (...) S.A. w C. (pismo z 11.06.2024 r.), MOSiR M. (pismo z 11.06.2024 r.).

W konsekwencji uzasadnienie zaskarżonego wyroku KIO w istocie polega na powtórzeniu przez Izbę tych informacji, które zamawiający w niniejszym postępowaniu otrzymał od wskazanych wyżej trzech poprzednich zamawiających.

W związku z tym, że każde z powołanych powyżej pism (pochodzących od Gminy C., (...) S.A. w C. i MOSiR M.) deklarowało, iż ci zamawiający potraktowali prace spółki (...) jako wadliwe i obciążyli B. karami umownymi i kosztami wykonawstwa zastępczego to KIO uznała, że okoliczności te świadczą o zasadnym zastosowaniu przez obecnego zamawiającego wobec B. instytucji z art. 109 ust. 1 pkt. 7 pzp.

Co do każdej z wzmiankowanych wyżej trzech inwestycji KIO uznała, że same wyjaśnienia pochodzące od ówczesnych zamawiających (Gminy C., (...) S.A. w C. i MOSiR M.) są wystarczające, aby stwierdzić, że spełniły się wszystkie przesłanki wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp.

W przypadku Gminy C. KIO uznała za wiarygodne stanowisko tego zamawiającego, że zgłaszane przez niego problemy z nawierzchnią placu zabaw i boiska wynikają z wadliwego ich wykonania przez B.. W konsekwencji Izba przyjęła, że nieusunięcie tych wad przez B. uzasadniało obciążenie tej spółki przez Gminę C. zarówno karą umowną jak i kosztami wykonawstwa zastępczego.

Równocześnie KIO wskazał, że nie podziela argumentacji B., która odmawiając naprawy nawierzchni placu zabaw i boiska powoływała się na jego nieprawidłową konserwację przez użytkowania - tj. Gminę C..

Analogiczne stanowisko Izba wyraziła co do inwestycji realizowanej na rzecz (...) S.A. w C., ponieważ w tym przypadku KIO także uznała za wystarczające wyjaśnienia tego zamawiającego, iż B. nienależycie wykonała swoje zobowiązanie stosując „masę zalewową” o niewłaściwej jakości.

Podobnie Izba potraktowała przypadek z M., gdzie również przyjęła, iż samo przekonanie zamawiającego z tamtej inwestycji można uznać za miarodajne do ustalenia, że także tamte prace spółki (...) były wadliwe i opóźnione, a przez to istniało uzasadnienie do obciążenia B. karami umownymi.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku KIO wynika, że Izba miała wiedzę o tym, iż w przypadku każdej z wyżej wskazanych trzech inwestycji B. negowała fakt nienależytego wykonania przez siebie tych umów i że są w toku postępowania przed sądami powszechnymi, dotyczące sporów w zakresie opisanych wyżej kwestii.

Mimo tego Izba uznał, że informacje przedstawione przez wskazanych wyżej trzech poprzednich zamawiających : Gmina C. (pismo z 14.06.2024 r.), (...) S.A. w C. (pismo z 11.06.2024 r.), MOSiR M. (pismo z 11.06.2024 r.) są wystarczające dla przyjęcia, że we wszystkich tych trzech zamówieniach publicznych B., jako wykonawca robót budowlanych, okazał się nierzetelny i niewiarygodny zmuszając tych zamawiających do wykonania zastępczego oraz obciążenia go karami umownymi.

W konsekwencji KIO uznała, że zaskarżona odwołaniem czynność zamawiającego była prawidłowa i stąd odwołanie to oddaliła zarówno co do zarzutu głównego jak i zarzutów ewentualnych.

Skargę od powyższego orzeczenia wniósł wykonawca (...) sp. z o.o. w W., który wskazał, że zaskarża przedmiotowy wyrok KIO w całości.

Skarżący zarzucił wyrokowi KIO naruszenie:

I.  Przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj:

I  art 559 ust 2 ustawy z 11 września 2019r. (Dz.U z 2019 poz 2020 z późn. zm) (dalej jako pzp lub ustawa pzp) poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku w niniejszej sprawie w sposób wadliwy bo lakoniczny, zaniechanie ustalenia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia, zaniechanie wyjaśnienia w oparciu o co Izba przyjęte ustalenia za udowodnione, co znacząco utrudnia kontrolę zaskarżonego wyroku wobec nie ujawnienia całości strefy motywacyjnej wyroku

II  art. 533, art. 534 ust. 1, art. 542 ust 1 ustawy pzp poprzez brak wszechmocnego rozważenia zebranego materiału dowodowego oraz dowolną i wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego a w konsekwencji również przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, co doprowadziło do błędów w ustaleniach faktycznych, poprzez:

Umowa C.

1)  uznanie, że wykonawstwo zastępcze wprowadzone w ramach uprawnień gwarancyjnych Zamawiającego - gm. Czernica a wynikających z umowy z 16 grudnia 2016r. (nr (...)) zawartej pomiędzy (...) Sp. z o.o. jako liderem Konsorcjum a gminą C. na realizację zadania pn. „Budowa zespołu szkolno - przedszkolnego w D. - Etap A - Przedszkole i Etap (...) stanowiło o nie wykonaniu zobowiązań umownych w znacznym stopniu bez jakiegokolwiek związku z dalszym stwierdzeniem, że „(...) wykonawca (...) Sp. z o.o. nienależycie wykonał zobowiązania umowne w znacznym stopniu, popadając w zwlokę czego rezultatem było długotrwałe opóźnienie w zakończeniu budowy hali sportowej” w sytuacji gdy Skarżąca zakończyła budowę hali sportowej w terminie - co w ogóle nie było w sprawie kwestionowane,

2)  uznanie, że Skarżący z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu nienależycie wykonał istotne zobowiązania umowne lub długotrwale nienależycie je wykonywał tj. nie usunął wad nawierzchni boiska, wykonanego na podstawie umowy z 16 grudnia 2016r. (nr (...) (...)) zawartej pomiędzy (...) Sp. z o.o. jako liderem Konsorcjum a gminą C. na realizację zadania pn. „Budowa zespołu szkolno - przedszkolnego w D. - Etap A - Przedszkole i Etap B - Szkoła”, ujawnionych w okresie gwarancji co doprowadziło do wprowadzenia wykonawstwa zastępczego w ramach uprawnień z tytułu udzielonej gwarancji podczas gdy:

(i)  Zgodnie z §13 ust 4 z umowy z 16 grudnia 2016r. nr (...), w oparciu o który wprowadzone zostało wykonawstwo zastępcze jego wprowadzenie wymagało istnienia wad a w robotach wykonanych przez Skarżącego powstały uszkodzenia w zw. z niewłaściwym użytkowaniem przedmiotu umowy (niezachowanie wynikających z umowy z 16 grudnia 2016r. nr (...) obowiązków konserwacyjnych przez Zamawiającego - gm. Czernica’), rozstrzygnięcie w tym zakresie wymaga wiedzy specjalistycznej a Przeciwnik Skargi nie przedstawił w tym zakresie dowodów innych niż stanowisko gm. Czernica ale też nie zgłosił wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w tej sprawie a ponad to miedzy stronami umowy z 16 grudnia 2016r. (nr (...)) toczy aktualnie spór przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu o zwrot kosztów wykonawstwa zastępczego w którym Skarżący kwestionuje zasadność wprowadzenia wykonawstwa zastępczego tak co do zasady jak i wysokości dla którego rozstrzygnięcia konieczne będzie przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego co do wystąpienia wad i kosztów ich usunięcia.

(ii)  (ii) nie można mówić o nie wykonaniu zobowiązań umownych w znacznym stopniu w sytuacji z przyczyn objętych odpowiedzialnością Skarżącego gdy stosunek kosztu wykonawstwa zastępczego zleconego w ramach udzielonej gwarancji (928 042,13 zł) do wartości umowy (26 845 864, 79 zł) wynosi ok. 3,4 % a czym koszt ten wynika z rozmiaru napraw wykonanych dopiero 4 lata po ujawnieniu się wad w sytuacji gdy Skarżący informował już w tym czasie o tym, że nie są one objęte udzieloną gwarancją a KIO w zaskarżony wyroku nie podała żadnego uzasadnienia dla oceny istotności oprócz tego, że „(...) wykonawca (...) Sp. z o. o. nienależycie wykonał zobowiązania umowne w znacznym stopniu, popadając w zwlokę czego rezultatem było długotrwale opóźnienie w zakończeniu budowy hali sportowef co w analizowanym stanie faktycznym nie miało miejsca.

Umowa S.

1) przyjęcie, że w ramach realizacji umowy z 29 września 2017r. zawartej pomiędzy Skarżącym, jako członkiem Konsorcjum firm będących wykonawca umowy, a (...) S.A. na realizację zadania pn. „Budowa i modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul. (...) w S. od ul. (...) do drogi ekspresowej (...)", Skarżący zastosował masę zalewową niezgodną z w wymaganiami ww. umowy, co stanowić miało wadę ujawnioną w okresie gwarancji, podczas gdy:

(i) zastosowana masa zalewowa została zatwierdzona na etapie realizacji robót przez (...) S.A. ( (...) S.A.) jako zgodna z Umowa,

(ii) badania przeprowadzone na zlecenie Skarżącego przez Politechnikę (...), Wydział (...) i (...) tj. .Analizę twardości oraz składu chemicznego otrzymanych próbek masy zalewowej" oraz „Ocenę dostarczonych próbek masy zalewowej poliuretanowej" i sprawozdania z tych badań potwierdzają, że dostarczona i zabudowana masa zalewowa jest należytej jakości, posiada niezbędne cechy oraz spełnia wymagania opisane w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (...)Budowa zintegrowanej nawierzchni torowodrogowej" (dalej: Specyfikacja Techniczna) oraz Aprobacie (...) nr (...) (dalej: Aprobata) wymaganych Umową z 29 września 2017r.

(iii) zastosowanie ruchu warunkowego i objęcie obiektu nadzorem nie świadczy per se o zastosowaniu materiału niezgodnego z Umowa ale równie dobrze o zastosowaniu w Umowie wadliwych wymagań materiałowych, które są źródłem spękań a dokładne ustalenie wymagają wiedzy specjalistycznej podczas gdy dowód z opinii biegłego nie został przeprowadzony w tej sprawie

(iv) między stronami toczy się spór przed Sądem Okręgowym w Katowicach o zapłatę kary umownej z tytułu opóźnienia w usunięciu wad ujawnionych w okresie gwarancji a dotyczących spękań masy zalewowej w którym nie został jeszcze przeprowadzony dowód z opinii biegłego pozwalający uznać, że Skarżący zastosował materiał niezgodny z ww. Umową

2) przyjęcie, że w ramach realizacji umowy z 29 września 2017r. zawartej pomiędzy Skarżącym, jako członkiem Konsorcjum firm będących wykonawca umowy, a (...) S.A. na realizację zadania pn. „Budowa i modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul. (...) w S. od ul. (...) do drogi ekspresowej (...)", Skarżący opóźnił się w usunięciu wad ujawnionych w okresie gwarancji, a polegających na zastosowaniu masy zalewowej niezgodnej z umową, co uzasadniało naliczenia kary umownej przez Zamawiającego za usuniecie wad w okresie gwarancji, podczas gdy roboty zostały wykonane zgodnie z umową a tym samym Skarżący nie pozostał w opóźnieniu z ich usunięciem a kary umowne zostały naliczone niezasadnie.

3) przyjęcie, że w ramach realizacji umowy z 29 września 2017r. zawartej pomiędzy Skarżącym, jako członkiem Konsorcjum firm będących wykonawca umowy, a (...) S.A. na realizację zadania pn. „Budowa i modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul. (...) w S. od ul. (...) do drogi ekspresowej (...)", Skarżący opóźniając się w usunięciu wad ujawnionych w okresie gwarancji dopuścił się długotrwałego, niewykonania czy nienależytego wykonania zobowiązań umownych co prowadziło do naliczenia kary umownej podczas gdy kara umowna została naliczona za 32 dnia opóźnienia w sytuacji gdy termin realizacji Umowy wynosił 517 dni (data zawarcia umowy 29.09.2017 data wykonania 28.02.2019) a Konsorcjum udzieliło gwarancji na 120 miesięcy (10 lat) a ponad to odmowa usunięcia wad nie wpływa na ograniczenie uprawnień Zamawiającego wobec jasnego zastrzeżenia w Umowie, ze okres gwarancji ulega odpowiedniemu przedłużeniu o czas trwania napraw gwarancyjnych.

Umowa M.

1) uznanie, że w ramach realizacji umowy z 18 października 2018r. (nr (...)) zawartej pomiędzy Skarżącym, jako członkiem Konsorcjum firm wykonawczych a gm. m. M. - Miejskim Ośrodkiem Sportu i Rekreacji na realizację zadania np. „Zaprojektowanie i budowa hali sportowej na terenie MOSIR przy ul. (...) w M.” (dalej: umowa M.), Skarżący popadł w zwłokę w ukończeniu robót objętych ww. umową a przyczyny zwłoki w znacznym stopniu wynikały z zaniechań Skarżącego na początkowym etapie realizacji umowy związanych z technologią posadowienia obiektu, podczas w trakcie realizacji robót objętych ww. umową wystąpił szereg okoliczności niezależnych od wykonawcy, które opóźniły możliwość wykonania Umowy z przyczyn niezależnych od Skarżącego i wyłączyły odpowiedzialność Skarżącego za niedotrzymanie terminu wykonania umowy tj. opóźnienia w prowadzeniu robót z powodu epidemii COVID-19, opóźnienia spowodowane szczególnie niekorzystnymi warunkami atmosferycznymi w styczniu, lutym, kwietniu, czerwcu oraz sierpniu 2021 roku, konieczność wykonania robót dodatkowych, zmiany ustawy prawo geodezyjne i kartograficzne powodujące przedłużenie procedury wystąpienia z wnioskiem o pozwolenie na użytkowanie, zwłoka Inżyniera Kontraktu w podpisywaniu dokumentów koniecznych do wystąpienia a których Krajowa Izba Odwoławcza w ogóle nie wzięła pod uwagę nie wyjaśniając również przyczyny odmowy przedstawionym dowodom wiarygodności co jest szczególnie niezrozumiałe i nielogiczne mając na uwadze że gm. M. M. w odpowiedzi na pytanie Przeciwnika Skargi o to „Czy niewykonanie, nienależyte wykonanie bądź też długotrwałe nienależyte wykonanie umowy zastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy” zaprzeczyła a co najmniej nie potwierdziła, że nienależytemu wykonania umowy w całości można przypisać odpowiedzialność wykonawcy, „Zamawiającemu trudno jest jednoznacznie wyrazić pogląd co do przyczyn nienależytego wykonania umowy. Kwestie te będą przedmiotem badania przez Sąd”

2) błędnym przyjęcie, że kara umowna naliczona wykonawcy umowy, w tym Skarżącemu, za cały okres opóźnienia w wykonaniu robót objętych umową M. tj. za okres od 24 stycznia 2022r. a 16 czerwca 2024r. w łącznej wysokości 9 960 000, 00 zł stanowi o niewykonaniu, nienależytym wykonaniu, długotrwałym nienależytym wykonaniu ww. umowy z przyczyn objętych odpowiedzialnością wykonawcy w tym Skarżącego w sytuacji gdy kara ta zastrzeżona została w umowie jako kara za opóźnienie nie zaś zwlokę w wykonaniu umowy a gm. M. M., która naliczyła tę karę w odpowiedzi na pytanie Przeciwnika Skargi o to „Czy niewykonanie, nienależyte wykonanie bądź też długotrwałe nienależyte wykonanie umowy zastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy" stwierdziła że „Całokształt sprawy jest bardzo złożony. Roszczenia zamawiającego są zróżnicowane. Zamawiającemu trudno jest jednoznacznie wyrazić pogląd co do przyczyn nienależytego wykonania umowy. Kwestie te będą przedmiotem badania przez Sąd” nie potwierdzając tym samym, że nie dotrzymanie terminu wykonania Umowy w całości było następstwem przyczyn leżących po stronie wykonawcy, w tym Skarżącego a ponadto wykonawca na etapie realizacji zgłaszał szereg niezależnych od siebie przeszkód w realizacji, których tak wystąpienia jak i wpływ na termin wykonania w ogóle nie zostały wzięte pod uwagę w zarażonym wyroku

3) nie ustalenie, czy kara umowna naliczona za opóźnienie w wykonaniu robót objętych umową M. miała charakter odszkodowawczy oraz jaką szkodę w zw. z nieterminowym wykonaniem umowy poniósł Zamawiający gm. m. M. wobec błędnej wykładni art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy pzp polegającej na przyjęciu, że w pojęciu odszkodowania mieszczą się również ustalone w umowie w oparciu o art. 483 §1 kc kary umowne z tytułu nie wykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego

4) błędne uznanie, że w zakresie robót objętych umową M. leżało wykonanie systemu pomiaru czasu pływaka podczas gdy umowa M. przewidywała jedynie wykonanie preinstalacji dla tego systemu a w konsekwencji również błędne ustalenie przez Krajowa Izbę Odwoławczą, że nie wykonanie tego systemu stanowiło nienależyte wykonanie umowy, w wyniku którego gm. m. M. zleciła podmiotowi trzeciemu dostawę i montaż tego systemu jako wykonawstwo zastępcze - podczas gdy gm. m. M. nawet nie twierdził, że zleciła wykonawstwo zastępcze a tym bardziej, ze było to wykonawstwo zastępcze w rozumieniu art.479 lub 480 kc, jak też błędne uznanie, że było to niewykonanie istotnych obowiązków wynikających z umowy w znacznym stopniu w sytuacji gdy wartość tego systemu to 189 075, 60 zł a wartość Umowy to 140 755 694, 67 zł. a system nie warunkował możliwości użytkowania obiektu, co potwierdziła Państwową Inspekcja Nadzoru Budowlanego wydając przed jego wykonaniem tj. 4 października 2022r. pozwolenie na użytkowanie obiektu.

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego tj.

I art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy pzp poprzez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie polegające na:

Umowa C.

1) uznaniu, że Skarżący podlega wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu z powodu nienależytego wykonania umowy z 16 grudnia 2016r. z gm. Czernica (nr (...)) podczas gdy przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp ma zastosowanie do sytuacji gdy wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależyte wykonał albo długotrwale nienależycie wykonał istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszej umowy o zamówienie publiczne co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady a w analizowanym stanie faktycznym:

(i) gm. Czernica wykonywała uprawnia z tytułu udzielonej gwarancji na wykonane roboty, która to gwarancja nie jest objęta dyspozycja art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy pzp

(ii) nie zostało wykazane, a jest przedmiotem postępowania sądowego toczącego się przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu, że w robotach Skarżącej wykonanych w ramach umowy w C. ujawniły się wady objęte odpowiedzialnością Skarżącej a nie uszkodzenia będące wynikiem zaniechania obowiązków związanych z utrzymaniem obiektu co dopiero mogłoby stanowić o nienależytym wykonaniu obowiązków z przyczyn leżących po stronie Skarżącego

(iii) nawet jeśli są to wady objęte odpowiedzialnością Skarżącej, to wadom tym czy uszkodzeniom nie można przypisać charakteru znacznego niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków umownych, w rozumieniu art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy pzp, biorąc pod uwagę zakres robót objętych umową, koszt wykonawstwa zastępczego czy też możliwość użytkowania obiektów pomimo ujawnionych wad.

Umowa S.

2) uznaniu, że Skarżący podlega wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu z powodu nienależytego wykonania umowy z 29 września 2017r. zawartej pomiędzy Skarżącym, jako członkiem Konsorcjum firm będących wykonawca umowy, a (...) S.A. na realizację zadania pn. „Budowa i modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul. (...) w S. od ul. (...) do drogi ekspresowej (...)” podczas gdy przepis ten ma zastosowanie do sytuacji gdy wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależyte wykonał albo długotrwale nienależycie wykonał istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszej umowy o zamówienie publiczne co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady a:

(iv) w analizowanym stanie faktycznym (...) S.A. żądały usunięcia wad w wykonanych robotach (niewłaściwa jakość masy zalewowa) w ramach uprawnień z tytułu udzielonej gwarancji a w konsekwencji w związku z ich nie usunięciem naliczyły Skarżącemu karę umowną na podstawie §13 ust 1 lit d) ww. Umowy za opóźnienie w usunięciu wady w okresie gwarancji, które to wykonywanie uprawnień w ramach gwarancji nie jest objęte dyspozycja art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy pzp

(v) odszkodowanie o którym mowa w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy pzp obejmuje jedynie kary umowne o charakterze odszkodowawczym co Izba pominęła błędnie wykładając treść przepisu w sytuacji gdy po pierwsze kara umowa naliczona przez (...) S.A. za opóźnienie w usunięciu wad nie ma takiego charakteru wobec wystąpienia przeciwko Skarżącemu z powództwem o nakazanie usunięcia ww. wad, co jak ustaliła Izba jest przedmiotem sporu sądowego toczącego się przed Sądem Okręgowym w Katowicach pod sygn. XIII GC 17/24, po drugie zgodnie z umową okres gwarancji ulega wydłużeniu o nas trwania napraw gwarancyjnych, po trzecie sam Zamawiający (...) nie stwierdza takiej szkody mówiąc, że nie jest w stanie oszacować szkody powstałej w wyniku usunięcia wad w okresie gwarancji.

Umowa M.

1) uznaniu, że Skarżący podlega wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu z powodu nienależytego wykonania umowy z 18 października 2018r. (nr (...)) zawartej pomiędzy Skarżącym, jako członkiem Konsorcjum firm wykonawczych a gm. m. M. - Miejskim Ośrodkiem Sportu i Rekreacji na realizację zadania np. „Zaprojektowanie i budowa hali sportowej na terenie MOSIR przy ul. (...) w M.” (umowa M.) podczas gdy przepis art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy pzp ma zastosowanie do sytuacji gdy wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależyte wykonał albo długotrwale nienależycie wykonał istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszej umowy o zamówienie publiczne co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, a w analizowanym stanie faktycznym: nie wykonanie umowy w terminie było następstwem szeregu okoliczności nie objętych odpowiedzialnością wykonawcy co do którym również gm. m. M. nie potwierdza że były one objęte odpowiedzialnością wykonawcy a Skarżący wraz z pozostałymi wykonawcami tworzącymi konsorcjum realizujące roboty objęte umową złożył do Sądu Okręgowego w Rzeszowie pozew przeciwko gm. m. M. o zapłatę 36 624 188, 68 zł (sygn. akt sprawy VI GC 12/23) w którym m.in kwestionuje zasadność naliczenia kar umownych i żąda zwrotu kosztów realizacji robót w wydłużonym terminie wykonania.

2) uznaniu, że pojęciem odszkodowania w rozumieniu art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy pzp objęte są ustalone w umowie w oparciu o art. 483 §1 kc kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania pieniężnego podczas gdy zakres tego pojęcia jest węższy bo obejmuje jedynie kary umowne o charakterze odszkodowawczym, co spowodowało, że Krajowa Izba Odwoławcza w zaskarżonym wyroku uznała za objęte dyspozycją tego przepisu kary naliczone przez gm. m. M. za cały okres opóźnienia w wykonaniu umowy umowne bez dokonywania oceny jaki charakter miały te kary i czy Zamawiający poniósł szkodę, którą miałyby rekompensować

3) uznaniu, że podstawę do zastosowania art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy pzp stanowi fakt, że wykonawca Umowy, w tym Skarżący, skorzystał z gwarancji zapłaty złożonej przez gm. m. M. w oparciu o żądanie wykonawcy skierowane na podstawie art. 649 (1) kc, podczas gdy przepis art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy mówi o nie wykonaniu lub nienależytym wykonaniu po pierwsze istotnych po drugie zobowiązań z umowy o zamówienie publiczne które doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi.

4) Uznaniu, że podstawę do zastosowania art 109 ust 1 pkt 7 ustawy pzp stanowiło zlecenie podmiotowi trzeciemu wykonawstwa zastępczego w zakresie dostawy i montażu pomiaru czasu pływaka w oparciu o inną, i nie określoną, podstawę prawną niż art. 479 i 480 kc, podczas gdy, gdyby nawet do tego doszło to nie było wykonawstwo zastępcze o którym mówi art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy pzp.

II Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 111 pkt. 4 ustawy pzp poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że:

1) Skarżący podlega wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu z powodu nienależytego wykonania umowy z 16 grudnia 2016r. z gm. Czernica (nr (...)) podczas gdy przepis ten jeśli ma zastosowanie to przez okres 3 lat od daty zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia wykonawcą a rzekoma wada w robotach Skarżącego została ujawniona przez gn. Czernica przed upływem tego czasu tj. 13 grudnia 2019r.

2) Skarżący podlega wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu z powodu nienależytego wykonania umowy z 29 września 2017r. zawartej pomiędzy Skarżącym, jako członkiem Konsorcjum firm będących wykonawca umowy, a (...) S.A. na realizację zadania pn. „Budowa i modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul. (...) w S. od ul. (...) do drogi ekspresowej (...)” z podczas gdy przepis ten jeśli ma zastosowanie to przez okres 3 lat od daty zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia wykonawcą a rzekoma wada w robotach Skarżącego została ujawniona, przez jak ustaliła Izba, i zgłoszona Skarżącemu pismem z 1 września 2020r.

III. Naruszenie art. 128 ust 4 w zw. z art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy pzp, poprzez błędną wykładnię polegająca na uznaniu, że skoro przepis ten mówi o możliwości wezwania do wyjaśniania treści dokumentów to nie można mówić o jego naruszeniu gdy zamawiający ma podstawy aby powziąć uzasadnione wątpliwości co do jego treści.

IV. Naruszenie art. 110 ust 2 w zw. z art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy pzp poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że warunkiem skorzystania z procedury samooczyszczenia jest „uznanie deliktu z art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy pzp a tylko w przypadku uznania deliktu poprzez „przyznanie się do winy" możliwe jest zastosowanie procedury samooczyszczenia” podczas gdy zastosowanie procedury samooczyszczenia opisanej w art. 110 ust 2 ustawy pzp wymaga podlegania wykluczeniu w okolicznościach opisanych w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy pzp, który z kolei nie wymaga „przyznania się do winy”, a w konsekwencji błędna ocena że w analizowanym stanie faktycznym przepis ten nie może mieć zastosowania.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uwzględnienie w całości odwołania oraz zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania skargowego.

Przeciwnik skargi wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania skargowego.

Sąd Okręgowy zważył co następuje :

Skarga była, w przeważającej części, zasadna.

Poniżej Sąd odniesie się do zarzutów skargi z uwzględnieniem faktu, że zarzuty te mimo, iż literalnie sformułowane w wielu punktach i podpunktach to w istocie koncertują się (zarówno na poziomie przepisów postępowania jak i prawa materialnego) na podstawowej kwestii, tj. na negowaniu czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania w trybie art. 109 ust 1 pkt 7 pzp.

Oznacza to, że przedstawienie przez Sąd oceny wyżej wskazanej czynności zamawiającego samo w sobie stanowić będzie komentarz do zarzutów skargi.

Dlatego zdaniem Sądu nie ma potrzeby, aby literalnie odnosić się do każdego punktu i podpunktu skargi, wystarczające jest skomentowanie zasadniczej tezy skarżącego, czyli jego przekonania o tym, że zamawiający nie wykazał, ażeby w stosunku do skarżącego zaistniały przesłanki z art. 109 ust 1 pkt 7 pzp uzasadniające jego wykluczenie z postępowania i w konsekwencji odrzucenie jego oferty.

Tę, generalną tezę skargi, Sąd podziela, co determinowało wynik postępowania skargowego.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

W świetle dyrektywy 2014/24/UE zamawiający musi wykazać, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. Jako przykład nienależytego wykonywania umowy ustawodawca unijny podaje znaczące wady dostarczonego produktu, które spowodowały jego niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, niemniej jednak zamawiający w zakresie każdej konkretnej umowy zobowiązany jest każdorazowo sprecyzować, co zostało niewykonane lub nienależycie wykonane i jakie okoliczności przesądzają o tym, że to niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało charakter znaczący lub uporczywy, a zatem było istotne dla realizacji umowy. Ponadto niezależnie od wykazania istotności zachowania wykonawcy, zamawiający musi jeszcze wykazać, że wskazane niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w ogóle nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Rolą zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp, przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw. samooczyszczenia lub skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej.

Powyższe, generalne założenia przy stosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp znajdują też potwierdzenie w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie konsekwentnie podkreśla się, że to zamawiający zobowiązany jest wykazać zaistnienie przesłanek zastosowania przepisów stanowiących podstawę wykluczenia z postępowania (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2023 r., KIO 1118/23).

Trafnie też wskazuje się, że na tle zobowiązań kontraktowych mogą pojawić się spory co do interpretacji zapisów umownych czy dokumentacji stanowiącej podstawę realizacji umowy. Strony mogą dokonywać odmiennej oceny zaistniałych okoliczności faktycznych czy prawnych. Z kolei wykluczenie może mieć miejsce wyłącznie w przypadku obiektywnego stwierdzenia, że wszystkie przesłanki wykluczenia miały miejsce. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Zamawiający musi wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że zamawiający musi wykazać, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. Zamawiający nie może ograniczać się do ogólnych twierdzeń odnoszących się do niewłaściwej realizacji zamówienia, winien sprecyzować, które konkretnie zlecenia nie były wykonane przez wykonawcę, dlaczego nie zostały wykonane i w oparciu, o które konkretne postanowienia umowne zamawiający uznał nieprawidłową realizację zamówienia przez wykonawcę. Daleko idące konsekwencje prawne i faktyczne wpływające na status wykonawcy, winny znaleźć szczegółowe odzwierciedlenie w czynnościach zamawiającego ( por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2023 r., KIO 427/23).

Sąd Okręgowy podziela też pogląd prawny z innego orzeczenia KIO (wyrok z dnia 28 marca 2022 r., KIO 665/22), w którym słusznie podkreślono, iż wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że zamawiający musi wykazać, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. Rolą zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w przepisie przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw. samooczyszczenia lub skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej.

Odnosząc to do realiów niniejszej sprawy należy stwierdzić, że pismo zamawiającego z 14.06.2024 r., w ramach którego dokonał on wykluczenia skarżącego, nie spełnia wymogów wyżej przytoczonych.

Porównując treść tego pisma do treści pism pochodzących od Gminy C., (...) S.A. w C. i MOSiR M. należy stwierdzić, że jest ono tylko powieleniem informacji tam przedstawionych.

Istotne jest przy tym, że wskazane wyżej pisma od Gminy C., (...) S.A. w C. i MOSiR M. nie są sporządzone wg. żadnej uporządkowanej metodologii, gdzie konkretne stwierdzenia powinny być poparte konkretnymi dokumentami źródłowymi, ale jest to tylko luźny opis problemów jakie zaistniały we współpracy każdego z tych podmiotów ze spółką (...).

Ważne jest też to, iż do żadnego z wyżej powołanych pism (od Gminy C., (...) S.A. w C. i MOSiR M.) nie zostały dołączone jakiekolwiek załączniki, które potwierdzałby tezy w tych pismach wyrażone.

Równocześnie z każdego z tych pism wynika, że spółka (...) nie uznała swojej odpowiedzialności za problemy zaistniałe w ramach tych trzech inwestycji i że każdy z tych trzech przypadków znalazł swój finał w sporze przed sądem powszechnym i żaden z tych procesów jeszcze się nie zakończył.

Niewątpliwym jest też to, iż wszystkie zastrzeżenia jakie były zgłaszane względem B. przez Gminę C., (...) S.A. w C. i MOSiR M. dotyczyły kwestii o charakterze technicznym do rozstrzygnięcia których niezbędna jest wiedza specjalna.

Zarówno problemy z nawierzchnią placu zabaw i boiska (Gmina C.) oraz „masą zalewową” torowiska ( (...) S.A. w C.) jak i w szczególności rozliczne sporne kwestie techniczne przy inwestycji w M. nie są możliwe do jednoznacznego rozstrzygnięcia bez posiadania wiedzy specjalnej z zakresu, którego dany problem dotyczy.

W konsekwencji Sąd uznaje za trafne zarzuty skargi co do tego, że KIO w sposób nieuprawniony ustaliła zaistnienie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp opierając się wyłącznie na deklaracjach wskazanych wyżej trzech wcześniejszych zamawiających, mimo, że jest oczywistym, iż skoro każdy z tych podmiotów jest w toku sporu sądowego z B., to same oświadczenia jednej ze stron takiego sporu nie mogą być miarodajną podstawą do ustalenia rzeczywistego stanu rzeczy.

Znamienne jest przy tym, że jeden z zamawiających (z M.) sam oświadczył (str. pierwsza jego pisma z 11.06.2024 r.), że przyczyny zwłoki (która była podstawą do obciążenia B. karami umownymi) były : „zawiłe i złożone” oraz, że : „całokształt sprawy jest bardzo złożony, roszczenia zamawiającego są zróżnicowane, zamawiającemu trudno jest jednoznacznie wyrazić pogląd co do przyczyn nienależytego wykonania umowy, kwestie te będą przedmiotem badania przez sąd” (str. ostatnia jego pisma z 11.06.2024 r.).

Powyższe oznacza, że nawet sam zamawiający nie miał pewności co do tego czy i w jakim zakresie można przypisać B. definitywną odpowiedzialność za określone problemy zaistniałe na tej inwestycji (M.).

Zdaniem Sądu wynika stąd, że zarówno co do tego przypadku (M.) jak co do dwóch pozostałych ( (...) S.A. w C.) nie ma wystarczających podstaw, aby uznać, że mogą one stanowić podstawę do wykluczenia B. w trybie art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp, gdyż brak jest pewności co do zaistnienia nawet pierwszej, zasadniczej przesłanki wymaganej przez ten przepis : nienależyte wykonanie umowy.

W tym kontekście bezprzedmiotowe jest już analizowanie pozostałych koniecznych przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp.

Skrótowo jedynie można nadmienić, że co do Gminy C. wątpliwym jest dla Sądu także zaistnienie przesłanki „w znacznym stopniu/zakresie” ponieważ realizowana tam przez B. inwestycja dotyczyła budowy Zespołu Szkolno-Przedszkolnego, zaś zastrzeżenia tam ostatecznie podnoszone były związane jedynie z nawierzchnią boiska i placu zabaw. Nawet pobieżne porównanie zakresu przedmiotowego prac B. w odniesieniu do obu wyżej wymienionych elementów tej inwestycji wyraźnie wskazuje, że trudno uznać, ażeby ziściła się w tym przypadku wzmiankowana wyżej przesłanka „w znacznym stopniu/zakresie”.

Sąd z pełnym zrozumieniem podchodzi do troski zamawiającego o sprawny przebieg planowanej przez niego inwestycji.

Równocześnie jednak Sąd pozostaje w przekonaniu, że obowiązkiem każdego zamawiającego, który decyduje się na skorzystanie z tak radyklanej instytucji pzp jak art. 109 ust. 1 pkt 7 tej ustawy jest wysoka staranność nie tylko przy analizie danego przypadku, ale też przy przygotowaniu decyzji o wykluczeniu.

Zdaniem Sądu taka decyzja powinna nie tylko zostać poprzedzona zgromadzeniem dokumentacji źródłowej, która pozwalałaby zamawiającemu na podjęcie rzetelnej decyzji, ale też sama decyzja (tj. pismo) powinno być sporządzone wg. wyjątkowo starannej metodologii, w ramach której odrębnie powinna być opisana każda z przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp, której zaistnienie zamawiający stwierdza i co ważne każdej z tych przesłanek powinny być przyporządkowane konkretne dokumenty źródłowe, które potwierdzałyby jej zaistnienie. W przypadku kwestii specjalistycznych wskazanym byłoby też odwołanie się do ewentualnych ekspertyz prywatnych, które uwiarygadniałby przyjętą przez zamawiającego ocenę problemów technicznych danego przypadku.

Zdaniem Sądu im bardziej złożona jest materia danego przypadku tym bardziej precyzyjne, konkretne powinno być uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy w trybie art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp.

W tej sprawie decyzja zamawiającego (pismo z 14.06.2024) nie spełnia tych wymogów.

Zdaniem Sądu uzasadnienie tej decyzji zamawiającego jest w istocie nieweryfikowalne, ponieważ błędna jest sama metodologia przyjęta przez zamawiającego.

Jak już to wyżej zaznaczono, w przekonaniu Sądu, każda przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp powinna być odrębnie opisana i do każdej z tych przesłanek powinny być wyraźnie przyporządkowane konkretne dokumenty źródłowe, w oparciu o które zamawiający przyjął, że ta przesłanka zaistniała.

Tymczasem opisywana decyzja zamawiającego została uzasadniona tylko w ten sposób, że zamawiający po prostu powielił stanowiska jakie otrzymał od trzech wcześniejszych zamawiających (Gmina C., (...) S.A. w C. i MOSiR M.).

Co istotne te powielone pisma to również tylko luźny tekst : opis problemów w kontraktach z B., ale poszczególnym problemom nie są tam przyporządkowane żadne konkretne dokumenty źródłowe.

Przy takiej, zdaniem Sądu nieprawidłowej, metodyce zamawiającego nie ma podstaw, aby ustalić, że zamawiający wykazał przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp.

Dlatego dotyczące tej kwestii zarzuty skargi były trafne.

Z przyczyn wyżej wskazanych Sąd, na podstawie art. 588 ust. 2 pzp, orzekł jak w pkt I uzasadnianego wyroku.

W kontekście uwzględnienia przez Sąd wyżej opisanego zarzutu podstawowego bezprzedmiotowe stały się zarzuty ewentualne, dlatego ich komentowanie jest zbędne.

Co do żądania zawartego w skardze to Sąd uwzględnił je w takim zakresie jaki był adekwatny do rodzaju czynności zamawiającego, która była objęta odwołaniem. Co do pozostałych żądań objętych skargą zostały one oddalone w pkt II wyroku (art. 588 ust. 1 pzp).

Na rozprawie 23.10.2024 r. Sąd pominął dowód dołączony do odpowiedzi na skargę (mapka), uznając, że mógł on zostać przedstawiony już w postępowaniu przed KIO, dlatego obecnie dowód ten był spóźniony (art. 381 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 pzp ).

Dokonana przez Sąd zmiana pkt 1 wyroku KIO determinowała zmianę rozstrzygnięcia co do kosztów postępowania odwoławczego, o czym orzeczono w pkt III na podstawie art. 589 ust. 2 pzp. Po wyroku Sądu odwołujący jest wygrywającym postępowanie odwoławcze w przeważającej części, dlatego należą mu się pełne koszty tamtego postępowania, tj. 10 000 zł - opłata od odwołania oraz 3 600 zł wynagrodzenia pełnomocnika (art. 575 pzp w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania).

W pkt IV uzasadnianego wyroku Sąd zasądził koszty postępowania skargowego na rzecz skarżącego : opłata od skargi - 30 000 zł i wynagrodzenie pełnomocnika - 3 600 zł. Podstawą prawną był w tym zakresie art. 589 ust. 1 pzp w zw. z § 14 ust. 2a pkt. 1 Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.

Anna Janas Arkadiusz Kucharski Anna Żuława