Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 31 stycznia 2025 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: sędzia Sylwia Paschke (spr.)

Sędziowie: Małgorzata Siemianowicz -Orlik

Aleksandra Komór

Protokolant: sekr. sąd. Weronika Banach

po rozpoznaniu na rozprawie

w dniu 22 stycznia 2024 r. w Warszawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego Gminy K.

odwołującego Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w N.

przystępującego po stronie zamawiającego(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K.

ze skargi zamawiającego Gminy K.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 24 lipca 2024 r., sygn. akt: KIO 2336/24

1.  oddala skargę,

2.  zasądza od Gminy K. na rzecz Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w N. 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasądzono, do dnia zapłaty.

sędzia Małgorzata Siemianowicz-Orlik sędzia Sylwia Paschke sędzia Aleksandra Komór

S ygn. akt XXIII Zs 127/24

UZASADNIENIE

Zamawiający Gmina K. prowadził na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: ustawa PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na roboty budowlane pod nazwą (...) o numerze referencyjnym (...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 maja 2024 roku pod numerem (...).

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2024 roku wpłynęło odwołanie Wykonawcy Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w N. wobec:

- zaniechania przez Zamawiającego dokonania odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. mimo, iż Wykonawca ten nie obalił domniemania ceny rażąco niskiej,

- niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty złożonej przez Wykonawcę (...)sp. z o.o. mimo, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez błędne uznanie, iż wyjaśnienia złożone przez (...) sp. z o.o. w piśmie z dnia 18 czerwca 2024 roku stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, obalają podejrzenie ceny rażąco niskiej, podczas gdy ich treść jest ogólnikowa, nie poparta żadnymi dowodami, nie pozwalająca na weryfikację prawidłowej kalkulacji ceny oferty tego Wykonawcy;

2.  art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) sp. z o.o., mimo że Wykonawca nie udowodnił swoimi wyjaśnieniami, że cena jego oferty nie jest rażąco niska;

3.  art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem w/w przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych;

4.  art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP i art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, w szczególności w wobec błędnego i niezgodnego z przepisami ustawy wyboru oferty (...) sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu oraz zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez (...) sp. z o.o. i tym samym zaniechanie wyboru złożonej przez Odwołującego oferty jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

- unieważnienia czynności wyboru oferty (...)sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu;

- odrzucenia oferty złożonej przez (...) sp. z o.o. z uwagi na to, że Wykonawca ten nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wyjaśnienia, że jego oferta nie zawiera ceny lub kosztu rażąco niskich i w konsekwencji zawiera rażąco niską cenę;

- dokonania ponownej oceny ofert oraz ponowienia wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe (...) sp. z o.o. wskazał, że oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert, zaraz za ofertą Wykonawcy (...) sp. z o.o. Zatem w razie uwzględniania odwołania i odrzucenia oferty sklasyfikowanej na miejscu pierwszym i wybranej jako najkorzystniejsza, Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, wobec czego interes prawny do wniesienia odwołania był bezsprzeczny. Poprzez zaniechanie Zamawiającego polegającego na nieodrzuceniu oferty (...) sp. z o.o., mimo iż ta zawiera rażąco niską cenę, Odwołujący nie miał możliwości, ażeby udzielone zostało mu zamówienie. Jednocześnie brak odrzucenia oferty (...)sp. z o.o. powoduje stratę w postaci utraconych korzyści Odwołującego i stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający Gmina K. pismem z dnia 19 lipca 2024 roku złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca (...) sp. z o.o. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez (...) sp. z o.o. po stronie Zamawiającego.

Pismem z dnia 17 lipca 2024 roku Wykonawca (...) sp. z o.o. wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 24 lipca 2024 roku w sprawie zarejestrowanej pod sygn. akt KIO 2336/24 po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2024 roku przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe (...) sp. z o.o. z siedzibą w N. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę K. przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – Wykonawcy (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. w punkcie pierwszym uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu Gminie K.: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Wykonawcy (...) sp. z o.o. z siedzibą w K., powtórzenie czynności badania i oceny ofert, zaś w punkcie drugim kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego Gminę K..

W uzasadnieniu orzeczenia Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Izba ustaliła, iż stan faktyczny pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego nie był sporny, w szczególności nie kwestionowali oni treści wezwania (...) sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 14 czerwca 2024 roku, a także treści wyjaśnień (...) sp. z o.o. z dnia 18 czerwca 2024 roku.

W ocenie Izby zarówno stanowisko Zamawiającego, jak i Przystępującego (...) sp. z o.o. opierało się na błędnym założeniu, iż w niniejszej sprawie wystąpiły okoliczności oczywiste.

Jak wskazała Izba ustawodawca wprost wyraził, że zamawiający jest zwolniony z obowiązku wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, jeżeli wskazane rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych, niewymagających wyjaśnienia. Zamawiający nie powinien wszczynać procedury wyjaśniającej, jeżeli „na pierwszy rzut oka”, bez konieczności dokonywania analizy podobnych sytuacji dostrzeże zdarzenia i fakty, które natychmiastowo uzna za przyczyny rozbieżności bez potrzeby potwierdzenia tego faktu przez wykonawcę. Innymi słowy, stwierdzenie, że rozbieżności są rezultatem oczywistych okoliczności powinno spowodować przekonanie, że w zaoferowanej cenie przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany w sposób zgodny z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający, nabierając podejrzeń co do rażąco niskiej ceny z uwagi na przekroczenie o minimum 30% mierników, zawsze powinien mieć na względzie, czy rozbieżności w cenach nie wynikają z okoliczności oczywistych. Izba podkreśliła, że zaistniałych w postępowaniu faktów i zdarzeń nie należy interpretować rozszerzająco, gdyż ogólną zasadą wynikającą z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP jest obowiązek wezwania w celu wyjaśnienia rozbieżności w cenie.

Zdaniem Izby z powyższym nie korespondują jednak stanowiska procesowe prezentowane przez Zamawiającego i (...) sp. z o.o. Jak bowiem wskazywał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający: „przesłanką przeprowadzonych czynności w kierunku wyjaśnienia RNC, w obliczu zaoferowanych cen ofertowych – obiektywnie niskich w stosunku do wartości szacunkowej robót budowalnych – był fakt, iż Zamawiający nie znalazł uprzednio [we własnym zakresie] owych „oczywistych okoliczności” usprawiedliwiających ewentualne zaniechanie obliga ustawowego [art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp]. Uznano zatem, iż zasadnym jest wszczęcie ww. procedury wobec wszystkich wykonawców, zgodnie z dyspozycją ww. przepisu” oraz że: „Kluczową dla prawidłowej oceny postępowania jest okoliczność, iż [dopiero] w następstwie otrzymanych pisemnych wyjaśnień złożonych przez wszystkich wezwanych Wykonawców, Zamawiający powziął [wiarygodną] wiedzę odnośnie do obecnie panującej w Polsce sytuacji rynkowej/cenowej w obszarze robót budowlanych, a mianowicie tendencję spadków cen robót budowalnych”. Zamawiający również w trakcie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą konsekwentnie

podkreślał, że: „Dla Zamawiającego nie mogło być oczywiste, nie mógł sam dojść do przekonania, że widocznie jego kosztorys jest zawyżony”. Natomiast Wykonawca (...) sp. z o.o. także dodawał, że obiektywne okoliczności istnieją pomimo wystosowania wezwania przez Zamawiającego.

W ocenie Izby wyraźnie widać, co potwierdził zresztą Zamawiający, że ewentualne okoliczności oczywiste, jakie stały zdaniem Zamawiającego za utrzymaniem w postępowaniu oferty (...) sp. z o.o., zostały stwierdzone dopiero po uzyskaniu wyjaśnień od wszystkich wykonawców. Izba ponownie podkreśliła, że okoliczności oczywiste muszą być stwierdzone przez zamawiającego natychmiastowo bez potrzeby potwierdzenia tego faktu przez wykonawcę i same w sobie mają stanowić powód odstąpienia przez zamawiającego od wszczynania procedury wyjaśniającej. Obowiązek wykazania wystąpienia oczywistych okoliczności pozwalających odstąpić od wezwania do wyjaśnień spoczywa na stronie, która na zaistnienie tych okoliczności się powołuje, tj. na zamawiającym. W opinii Izby w tym stanie faktycznym Zamawiający błędnie przyjął, że okoliczności, które być może mogły być uznane w odpowiednim czasie (tj. przed skierowaniem wezwań do wyjaśnień) za oczywiste, następczo będą uzasadnieniem dla przyjętej przez (...) sp. z o.o. ceny bez zważania przede wszystkim na samą treść wyjaśnień. Uzupełniająco Izba wskazała, że pomimo wezwania wszystkich pięciu wykonawców do wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, żaden z nich nie zakwestionował faktu wezwania w drodze odwołania do Izby, powołując się, że takie wezwanie było bezzasadne, gdyż zachodziły okoliczności oczywiste. Tym samym dla Izby nie było akceptowalnym stanowisko, że do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w tym przypadku wystarczyły okoliczności, uznane przez Zamawiającego za oczywiste, których istnienie zostało stwierdzone dopiero do przeprowadzonej procedurze wyjaśniającej.

Krajowa Izba Odwoławcza zaznaczyła, że skoro Zamawiający nie był świadomy przeszacowania wartości zamówienia i wezwał Wykonawcę (...)sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, to w razie ewentualnego braku wykazania przez Wykonawcę, że cena oferty nie jest rażąco niska w stosunku do wartości zamówienia, Zamawiający broniąc wybranej oferty nie może skutecznie powołać się na przeszacowanie podczas postępowania odwoławczego.

Kolejno Izba stwierdziła, że w przypadku skierowania przez zamawiającego wezwania, wykonawca jest zobowiązany do udzielenia wyjaśnień, gdyż to na wykonawcy właśnie spoczywa ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przy czym, nawet jeżeli żądanie zamawiającego zostało wystosowane przy braku ustawowych przesłanek, wykonawca zobowiązany jest do odpowiedzi. Powyższe prowadzi do wniosku, że aby uniknąć odrzucenia oferty, wykonawca w każdym przypadku musi odnieść się do wezwania zamawiającego, nawet gdyby finalnie okazało się ono niezasadne, gdyż zamawiający omyłkowo lub niepotrzebnie wszczął procedurę wyjaśniającą. To bowiem wyjaśnienia wykonawcy stanowią podstawę do oceny przez zamawiającego, czy cena oferty jest rażąco niska, czy też nie.

Jak wywodziła Izba oceniając wyjaśnienia wykonawcy, w pierwszej kolejności istotnym jest, aby wpłynęły one w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, wynikającym z treści wezwania. Rzecz jasna sam fakt udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę w wyznaczonym przez zamawiającego terminie nie jest wystarczający dla ewentualnego uniknięcia odrzucenia oferty. Koniecznym jest bowiem, aby wykonawca pamiętał o dołożeniu należytej staranności przy ich konstruowaniu, co należy rozumieć jako odniesienie się do wszystkich kwestii poddanych pod wątpliwość przez zamawiającego. Chodzi tu przede wszystkim o przedstawienie konkretnych informacji, pozwalających później zamawiającemu na realną weryfikację wyceny. Dla wypełnienia obowiązku przez wykonawcę nie wystarczy zatem, aby ograniczył się on wyłącznie do ogólnych stwierdzeń, że w zaoferowanej cenie wykona zamówienie. Przy czym, co do zasady, same wyjaśnienia nie są wystarczające, bowiem ustawodawca przesądził, że muszą być one poparte dowodami zostawiając jednocześnie wykonawcy swobodę w ich doborze.

Przechodząc zatem do samej treści wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę (...) sp. z o.o. w dniu 18 czerwca 2024 roku Izba zwróciła uwagę, iż zasadniczo Zamawiający, jak i (...) sp. z o.o. nie podjęli polemiki z Odwołującym co do twierdzeń, że wyjaśnienia są ogólnikowe, pozbawione skonkretyzowanych danych i dowodów, na podstawie których Zamawiający mógłby ocenić rzetelność kalkulacji zaoferowanej ceny, koncentrując się na już wspominanej kwestii zaistnienia okoliczności oczywistych. (...) sp. z o.o. kwestionował przede wszystkim samą zasadność wezwania przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, powołując się na zaistnienie okoliczności oczywistych. Wykonawca (...) sp. z o.o. miał zatem możliwość powołania się na te okoliczności przed Izbą, niemniej jednak nie skorzystał ze środka odwoławczego w odpowiednim terminie. Natomiast Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie fragmentarycznie odnosił się do samych wyjaśnień (...) sp. z o.o., wskazując, że: „Nie bez znaczenia jest również posiadanie przez tego wykonawcę własnej bazy transportowo-sprzętowej opisanej w wyjaśnieniach oraz posiadanie sprawdzonych podwykonawców i dostawców, którzy poza rzetelnością i wysokim poziomem świadczonych usług oferują spółkom konkurencyjne ceny w stosunku do cen, jakie proponowałyby podmiotom mniej znanym, u których mogłoby istnieć ryzyko związane z utratą płynności finansowej”. Ponadto Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał, że „wszyscy (…) pracownicy są zatrudnieni na umowę o pracę, co powoduje, iż wszyscy otrzymują co najmniej minimalne wynagrodzenia, zaś oferta została skalkulowana powyżej owej minimalnej płacy, również po uwzględnieniu jej podwyżki od lipca 2024.”oraz, że „planowany zysk założono z przedmiotowej inwestycji na poziomie 15%”. Finalnie Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Wykonawcy (...) sp. z o.o. nie budzą wątpliwości pomimo nieprzedłożenia szczegółowej kalkulacji, co w istocie nie może stanowić dostatecznej podstawy dla odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy PZP. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza zasadnie zatem sam Zamawiający zauważył, iż (...) sp. z o.o. nie zastosował się do treści wezwania z dnia 14 czerwca 2024 roku. Zamawiający wymagał bowiem wprost, aby wyjaśnienia obejmowały: „przedstawienie sposobu wyliczenia ceny odnosząc się do zakresu robót przedstawionego w harmonogramie rzeczowo-finansowym np. kosztorys, inne wyliczenia, kalkulacje”. Zarazem Zamawiający poinformował, że: „Wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty powinny wskazywać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Zamawiający oczekuje precyzyjnych wyjaśnień i dowodów które pozwoliłyby uzasadnić, iż przy zaoferowanej cenie Wykonawca jest w stanie osiągnąć zysk w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Przypominamy, że podanie ogólnych informacji o przedsiębiorstwie nie zastąpi szczegółowego wyjaśnienia w zakresie wymaganym przez zamawiającego”. Zamawiający przy tym słusznie przypomniał wykonawcy, że: „obowiązek udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy”, a: „Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”.

W kontekście powyższego, za niezrozumiałą Izba uznała pozytywną weryfikację przez Zamawiającego tak złożonych przez Wykonawcę (...) sp. z o.o. wyjaśnień. Skoro więc Zamawiający i (...)sp. z o.o. nie próbowali wykazać, iż wyjaśnienia (...) sp. z o.o. były same w sobie wystarczające dla obalenia domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny, Izba wskazała, że wyjaśnienia (...) sp. z o.o. były lakoniczne, nieodnoszące się w pełni do treści wezwania, niepoparte żadnym dowodem. W ocenie Izby, istnienia okoliczności, na które powoływał się Zamawiający jako uzasadniające nieodrzucanie oferty (...) sp. z o.o., Zamawiający nie mógł stwierdzić po samej tylko lekturze wyjaśnień otrzymanych od (...) sp. z o.o. Ponownie potwierdził to sam Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie: „w następstwie otrzymanych pisemnych wyjaśnień złożonych przez wszystkich wezwanych Wykonawców, Zamawiający powziął [wiarygodną] wiedzę odnośnie do obecnie panującej w Polsce sytuacji rynkowej/cenowej w obszarze robót budowlanych, a mianowicie tendencję spadków cen robót budowalnych”, jak również, że: „dokonał powyższego rozstrzygnięcia na podstawie racjonalnego i wszechstronnego rozważenia wszystkich okoliczności postępowania, w szczególności mając na względzie otrzymane wyjaśnienia oraz wyżej wskazane „realia rynkowe” – w istocie ujawnione i potwierdzone przez samych wykonawców”, a także, że: „po dokonaniu wnikliwej analizy złożonych przez Wykonawców wyjaśnień doszedł do przekonania [w odniesieniu do wszystkich 5 ofert], że są one wiarygodne i wystarczające w kontekście RNC”. Wyraźnie zatem Zamawiający podkreślał, że za uznaniem, iż zaoferowana przez (...) sp. z o.o. cena nie jest rażąco niska, stała analiza wyjaśnień uzyskanych od wszystkich wykonawców, a nie tylko od samego Wykonawcy (...)sp. z o.o. Przy czym Izba zwróciła uwagę, iż z treści wyjaśnień (...) sp. z o.o. absolutnie nie wynika, że za wyceną stały podane przez Zamawiającego okoliczności. Jednakże podanej przez danego wykonawcę ceny nie mogą uzasadniać wyjaśnienia złożone przez innych wykonawców, czy kalkulacja innego wykonawcy (którą Odwołujący złożył jako dowód). Krajowa Izba Odwoławcza w konsekwencji uznała, iż na podstawie wyjaśnień złożonych przez (...) sp. z o.o., Zamawiający nie miał obiektywnych możliwości stwierdzić, iż cena zaoferowana przez (...) sp. z o.o. nie jest rażąco niska, a to właśnie treść tych wyjaśnień, co już wyżej podkreślano, jest decydująca dla rozstrzygnięcia.

Izba w rezultacie stwierdziła, że zarzut numer 1 zasługiwał na uwzględnienie.

Tym samym Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej doszedł do przekonania, że oferta (...) sp. z o.o. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, gdyż złożone wyjaśnienia przez Wykonawcę (...) sp. z o.o. nie uzasadniały podanej w ofercie ceny, a to oznacza, że zarzut numer 2 również się potwierdził.

W konsekwencji, przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych (...) sp. z o.o. jako wystarczających dla obalenia domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty (...) sp. z o.o., doprowadziło zdaniem Izby do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wobec czego także zarzuty numer 3 i numer 4 zasługiwały na uwzględnienie.

O kosztach postępowania Krajowa Izba Odwoławcza orzekła stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 ustawy PZP, art. 574 ustawy PZP i art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Zrelacjonowany powyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżył w całości Zamawiający Gmina K. zarzucając:

1)  błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający na uznaniu:

a)  jakoby w niniejszej sprawie nie zachodziła oczywista okoliczność w postaci przeszacowania zamówienia - podczas, gdy z przebiegu postępowania (szczególnie z zestawienia złożonych ofert) wynika, że owo przeszacowanie było obiektywnie oczywiste, a jedynie Zamawiający nie dostrzegł go przed wezwaniem wykonawców do złożenia wyjaśnień,

b)  jakoby zamawiający miał nie dostrzec oczywistego przeszacowania zamówienia na etapie oceny ofert - mimo, iż w postępowaniu wykazano, iż właśnie na etapie oceny ofert Zamawiający dostrzegł tę okoliczność (a więc stan faktyczny niniejszej sprawy różni się w sposób istotny od sprawy rozstrzyganej powołanym w orzeczeniu wyrokiem z 7 lutego 2018 roku do sygn. akt KIO 131/18),

c)  jakoby wyjaśnienia Wykonawcy (...)sp. z o. o. miały być ogólnikowe i pozbawione danych i dowodów, na których Zamawiający mógłby ocenić rzetelność kalkulacji zaoferowanej ceny - mimo, iż z okoliczności całej sprawy, a zwłaszcza z różnicy między cenami oferowanymi przez innych wykonawców wynika, że treść wyjaśnień była dostatecznie precyzyjna aby kalkulację ceny uznać za rzetelną,

d)  jakoby oferta (...) sp. z o. o. miała zawierać rażąco niską cenę a Zamawiający miał naruszyć zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wybór oferty (...) sp. z o. o. - podczas gdy z okoliczności sprawy wynika, że ta oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny lecz cenę niewiele odbiegającą od cen większości wykonawców a wymogi konkurencji i równego traktowania wykonawców zostały spełnione;

2)  naruszenie przepisów postępowania, a to art. 542 ust. 1 ustawy PZP poprzez nienależytą ocenę dowodów, a to dokumentów postępowania w postaci informacji z otwarcia ofert i treści wyjaśnień Wykonawcy (...) sp. z o. o. - polegającą na pominięciu okoliczności, iż spośród pięciu wykonawców żaden nie zaoferował ceny równej wartości przedmiotu zamówienia założonej przez Zamawiającego zaś najniższa spośród oferowanych cen była niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert jedynie o 19,78 %; to naruszenie miało istotny wpływ na treść skarżonego orzeczenia, gdyż skutkowało pominięciem przez Izbę istotnych elementów stanu faktycznego sprawy, mających wpływ na to, jak należało ocenić wyjaśnienia wykonawców składane na wezwanie Zamawiającego;

3)  naruszenie prawa materialnego, a to art. 224 ust. 6 ustawy PZP i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na dokonaniu oceny treści wyjaśnień wykonawcy w oderwaniu od całokształtu stanu faktycznego w postępowaniu, w tym treści innych ofert - podczas gdy treść ustawy wskazuje, iż ocenie podlega to, czy wyjaśnienia pozwalają uzasadnić podaną w ofercie cenę lub koszt, a więc ich treść musi być oceniana na tle całokształtu sprawy, w tym i cen podanych przez innych wykonawców;

4)  naruszenie prawa materialnego, a to art. 224 ust. 6 ustawy PZP, art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP oraz art. 239 ust. 1 ustawy PZP, z art. 16 pkt 1 ustawy PZP i art. 17 ust. 2 ustawy PZP - w zw. z art. 554 ust. 1 ustawy PZP - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na uwzględnieniu odwołania z uwagi na stwierdzenie naruszenia tych przepisów mimo, iż Zamawiający nie naruszył żadnej z zawartych w tych przepisach norm;

5)  naruszenie przepisów postępowania, a to art. 554 ust. 1 ustawy PZP poprzez orzeczenie o uwzględnieniu odwołania, które winno było zostać oddalone.

Wskazując na powyższe zarzuty Zamawiający wniósł o:

1)  zmianę skarżonego orzeczenia poprzez orzeczenie o oddaleniu odwołania Wykonawcy Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego (...) sp. z o. o. i o zasądzeniu od tegoż Wykonawcy na rzecz Zamawiającego Gminy K. kwoty 3.600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania stosownie do wniosku złożonego na posiedzeniu dnia 22 lipca 2024 roku;

2)  zasądzenie od Przeciwnika Skargi - Wykonawcy Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego (...)sp. z o.o. - na rzecz Skarżącego Zamawiającego kosztów postępowania skargowego według norm przepisanych, w szczególności kosztów zastępstwa procesowego.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

W ocenie Sądu Okręgowego skarga Zamawiającego Gminy K. nie była zasadna.

Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, zatem Sąd na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy PZP stosuje się odpowiednio również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczył się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę uwzględnienia odwołania złożonego przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe (...) sp. z o.o., jak i wywody prawne zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez Skarżącego Zamawiającego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba Odwoławcza w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny wyjaśniła podstawy uwzględnienia odwołania w niniejszej sprawie. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Kluczowym zarzutem skargi był zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na dokonaniu oceny treści wyjaśnień Wykonawcy (...) sp. z o. o. w oderwaniu od całokształtu stanu faktycznego w postępowaniu.

Jak stanowi art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Stosownie zaś do art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy PZP w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Poza sporem pozostaje kwestia, że wiedza Zamawiającego o cenach złożonych ofert i ich rozbieżności w odniesieniu do wartości szacunkowej zamówienia powinna istnieć już od chwili otwarcia ofert. Zamawiający jednak nie uznał z tą chwilą, że wartość szacunkowa zamówienia została przez niego zawyżona i nie uznał, że zaistniały okoliczności oczywiste, zwalniające z obowiązku wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie podejrzenia ceny rażąco niskiej w ich ofertach. Co więcej, Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do wyjaśnień w zakresie zaoferowanych cen. Oznacza to zatem, że nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie z okolicznościami oczywistymi, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP. Okoliczności oczywiste umożliwiające odstąpienie od wezwania do udzielenia wyjaśnień można odnosić jedynie bowiem do zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast, bez dokonywania analizy podobnych sytuacji. (wyrok KIO z dnia 28 kwietnia 2022 r., KIO 983/22) Przepis ustawy wskazuje na okoliczności oczywiste, nie wymagające wyjaśnienia. Rację ma zatem przeciwnik skargi, że okoliczności wymagające objaśnień innych podmiotów, czy też pogłębionej analizy – przestają być okolicznościami oczywistymi.

Ponadto, po przeprowadzonej analizie wyjaśnień ofert Zamawiający ograniczył się jedynie do stwierdzenia o zawyżeniu kosztorysu inwestorskiego w odniesieniu do wartości rynkowych. Poza gołosłownymi twierdzeniami o zawyżeniu wartości szacunkowej zamówienia, Zamawiający nie przedłożył w tym zakresie żadnych dowodów na potwierdzenie wystąpienia takiego zawyżenia, nie sprecyzował, jakie argumenty podnoszone przez poszczególnych Wykonawców w składanych wyjaśnieniach przekonały go, iż wartość zamówienia jest zawyżona, czego samodzielnie wcześniej nie mógł stwierdzić, nie przedstawił żadnych dowodów o jaką wartość została zawyżona wartość szacunkowa zamówienia. Co więcej, nawet przy skorygowanej przez Zamawiającego wartości do 4 517 065,97 zł, nadal na Zamawiającym spoczywał obowiązek wynikający z art. 224 ust. 2 PZP wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej w odniesieniu do wszystkich wykonawców, w tym Przystępującego i przeciwnika skargi.

Oczywistym jest zatem, że u podstaw skargi Zamawiającego leży niewłaściwe założenie, że w sprawie zaistniały obiektywne okoliczności, polegające na zawyżeniu wartości szacunkowej, co implikowało dalsze błędne tezy dotyczące wystarczalności wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, czy braku przesłanek do wystąpienia do wykonawców w przedmiocie wyjaśnień ceny rażąco niskiej.

Zamawiający w tak ustalonym stanie faktycznym próbuje przekonać, że posiadał uprawnienie do samodzielnej zmiany podjętej decyzji. Jednakże wystosowanie wezwań do wyjaśnień odnośnie podejrzenia ceny rażąco niskiej, jest czynnością faktyczną, której nie można cofnąć. Ewentualnie unieważnienie, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, zasadą jawności i przejrzystości postępowania wymagałoby stosownego oświadczenia ze strony Zamawiającego skierowanego do wszystkich wykonawców o odstąpieniu od wymagania złożenia wyjaśnień lub odstąpienia od oceny już złożonych wyjaśnień oraz podania przyczyn zmiany wcześniejszej decyzji. Czynność taka podlegałaby kontroli w ramach postępowania odwoławczego.

Rację ma poza tym przeciwnik skargi, że Zamawiający nie przedstawił żadnych dokumentów komisji przetargowej, pozwalających na przyjęcie, że Zamawiający zrewidował swoje wcześniej podjęte decyzje.

Należy zgodzić się ze stanowiskiem Izby prezentowanym w przedmiotowej sprawie, iż Zamawiający błędnie przyjął, że okoliczności, które być może mogły być uznane w odpowiednim czasie (tj. przed skierowaniem wezwań do wyjaśnień) za oczywiste, następczo będą uzasadnieniem dla przyjętej przez (...)

(...) sp. z o.o. ceny bez zważania przede wszystkim na samą treść wyjaśnień. Jednakże wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana.

Wskazać także należy, iż skoro Zamawiający podjął decyzję, iż będzie wyjaśniał ceny i że są do tego przesłanki, to należy oceniać wyjaśnienia wykonawców w ramach podjętej procedury.

Badając ofertę pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu, Zamawiający weryfikuje zaoferowaną cenę lub koszt w kontekście wyjaśnień wykonawcy. Nie jest możliwe odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu może nastąpić wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, mającego na celu obalenie domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu.

Jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień – przy czym za niezłożenie wyjaśnień w rozumieniu art. 224 ust. 6 ustawy PZP należy uznać również złożenie wyjaśnień lakonicznych – lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie doprowadziły do obalenia tego domniemania, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP ( Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wyd. II, Warszawa 2023, s. 722).

Niezależnie od tego, czy była podstawa do wezwania do rażąco niskiej ceny, czy też podstawa taka już w trakcie trwania procedury wyjaśniającej okazała się wątpliwa, to jeżeli została już uruchomiona procedura wyjaśnienia rażąco niskiej ceny to wykonawca powinien dostosować się do czynności Zamawiającego jako gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodzenia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W przypadku gdy wezwanie dotyczy ceny oferty, wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny. Zgodnie bowiem z ust. 5 komentowanego przepisu to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena (lub koszt) nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. „Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy PZP. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione" ( wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 marca 2021 roku, sygn. akt KIO 600/21).

Natomiast wyjaśnienia, które złożył Wykonawca (...) sp. z o.o. nie wskazują, czy jego cena jest rażąco niska, czy też nie. Mając na względzie, że różnica w cenie ofert między (...) sp. z o.o. a przeciwnikiem skargi to aż 450 000 zł to trudno uznać, aby tak lakonicznymi wyjaśnieniami Wykonawca (...) sp. z o.o. obalił domniemanie rażąco niskiej ceny. Cena oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego to 2 245 951,09 zł, cena przeciwnika skargi to 2 693 381,18 zł, cena kolejnego wykonawcy to 2 890 500,00 zł , kolejnego 2 996 280,00 zł, a najwyższa oferta to 3 171 851,21 zł. Rozbieżności cen ofert złożonych w postępowaniu, poza ofertą (...) sp. z o.o., są nieznaczne. Oferta (...) sp. z o.o. odbiegała znacznie od średniej arytmetycznej pozostałych cen ofert złożonych w postępowaniu (24 %), a złożone wyjaśnienia nie obaliły domniemania, że oferta zawiera cenę rażąco zaniżoną. Powyższa okoliczność z tej właśnie przyczyny nie mogła stanowić odstępstwa od konieczności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Zresztą cena oferty Wykonawcy nie wpisuje się nawet w rynkową wartość przedmiotu zamówienia (4 517 065,97 zł) , a zatem domniemanie rażąco niskiej ceny nie jest zbyt daleko idące, a w konsekwencji oznacza, że istniały podstawy do wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny.

Jeżeli wykonawca zostaje wezwany do złożenia wyjaśnień w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny to powinien zastosować się do tego wezwania i swój obowiązek spełnić. A tego obowiązku Zamawiający wymagał bowiem wprost, aby wyjaśnienia obejmowały: „przedstawienie sposobu wyliczenia ceny odnosząc się do zakresu robót przedstawionego w harmonogramie rzeczowo-finansowym np. kosztorys, inne wyliczenia, kalkulacje”. Wystosowane przez Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień nie miało zatem charakteru ogólnego. Zamawiający skonkretyzował, jakich wyjaśnień oczekuje. Tym samym Wykonawca nie miał prawa do przedstawienia tylko takich okoliczności, które w jego ocenie stanowiły podstawę do zaoferowania ceny wskazanej w ofercie.

Oczywiście Zamawiający podkreślał, że za uznaniem, iż zaoferowana przez (...)sp. z o.o. cena nie jest rażąco niska, stała analiza wyjaśnień uzyskanych od wszystkich wykonawców, a nie tylko od samego Wykonawcy (...) sp. z o.o., ale w obliczu powyższych rozważań należało uznać takie podejście za nieprawidłowe. To wyjaśnienia wykonawcy wezwanego powinny stanowić podstawę oceny czy wystąpiła rażąco niska cena.

Słusznie zatem wywodziła Krajowa Izba Odwoławcza, iż w przypadku skierowania przez zamawiającego wezwania, wykonawca jest zobowiązany do udzielenia wyjaśnień, gdyż to na wykonawcy właśnie spoczywa ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przy czym, nawet jeżeli żądanie zamawiającego zostało wystosowane przy braku ustawowych przesłanek, wykonawca zobowiązany jest do odpowiedzi. Powyższe prowadzi do wniosku, że aby uniknąć odrzucenia oferty, wykonawca w każdym przypadku musi odnieść się do wezwania zamawiającego, nawet gdyby finalnie okazało się ono niezasadne, gdyż zamawiający omyłkowo lub niepotrzebnie wszczął procedurę wyjaśniającą (czego i tak nie można stwierdzić w przedmiotowym postępowaniu). To bowiem wyjaśnienia wykonawcy stanowią podstawę do oceny przez zamawiającego, czy cena oferty jest rażąco niska, czy też nie.

Podsumowując, wyjaśnienia złożone przez (...) sp. z o.o. w piśmie z dnia 18 czerwca 2024 roku stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego nie obalają podejrzenia ceny rażąco niskiej, albowiem ich treść jest ogólnikowa, nie poparta żadnymi dowodami, nie pozwalająca na weryfikację kalkulacji ceny oferty tego Wykonawcy, tym samym Wykonawca nie udowodnił swoimi wyjaśnieniami, że cena jego oferty nie jest rażąco niska.

W rezultacie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP należało uznać za nienależycie uargumentowany.

Skarżący zarzucił także naruszenie art. 224 ust. 6 ustawy PZP, art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP oraz art. 239 ust. 1 ustawy PZP, z art. 16 pkt 1 ustawy PZP i art. 17 ust. 2 ustawy PZP - w zw. z art. 554 ust. 1 ustawy PZP - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na uwzględnieniu odwołania z uwagi na stwierdzenie naruszenia tych przepisów mimo, iż Zamawiający nie naruszył żadnej z zawartych w tych przepisach norm.

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty i proporcjonalny (art. 16 ustawy PZP).

Zamawiający powinien jednakowo traktować wszystkich wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania środków dyskryminujących wykonawców i powinien stosować jedną miarę do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, co nie oznacza obowiązku jednakowej oceny wykonawców, jednakże zasady obowiązujące w ramach badania i oceny wykonawców muszą być takie same ( A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 16).

Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy PZP).

Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (art. 239 ust. 1 ustawy PZP).

Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP).

Mając na względzie poczynione powyżej rozważania prawne należało uznać, że nie doszło do naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy PZP, art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP oraz art. 239 ust. 1 ustawy PZP, z art. 16 pkt 1 ustawy PZP i art. 17 ust. 2 ustawy PZP - w zw. z art. 554 ust. 1 ustawy PZP przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Zamawiający bowiem dokonując oceny wyjaśnień Wykonawców w ramach procedury z art. 224 ust. 2 ustawy PZP powinien koncentrować się na złożonych przez każdego z wezwanych wykonawców wyjaśnieniach z osobna nie zaś na okolicznościach niezwiązanych stricte ze złożonymi wyjaśnieniami danego wykonawcy. Przepis art. 224 ust. 5 ustawy PZP wskazujący, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy dotyczy procedury wszczętej przez zamawiającego i to do niego należy ocena, czy ciężarowi temu wykonawca sprostał. Oczywiście dopuszczalne jest kwestionowanie przez innych wykonawców zasadności uznania za wystarczające wyjaśnień i uznania wyjaśnień konkurenta za wystarczające i wiarygodne. Wskazany w art. 224 ust. 5 ustawy PZP ciężar dowodu jest nałożony na wykonawcę wobec zamawiającego w trakcie procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny, udźwigniecie ciężaru ocenia zamawiający.

Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo oceniła, że Zamawiający niezasadnie uznał, że Wykonawca (...) sp. z o. o. sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Tym samym rozstrzygnięcie Izby w sposób pełny uwzględniało zasadę równego traktowania wykonawców, nakazując ocenę złożonych wyjaśnień zgodnie z dyrektywą zawartą w art. 16 pkt 1 ustawy PZP dotyczącą równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji. Zmiana zasad oceny wyjaśnień złożonych w trybie procedury z art. 224 ust. 2 ustawy PZP w trakcie przeprowadzania procedury wyjaśniającej byłaby niewątpliwie sprzeczna z przywołaną zasadą.

Natomiast wobec uznania, że wyjaśnienia zostały przez Zamawiającego nieprawidłowo ocenione, spowodowało to niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych wybranie jako najkorzystniejszej oferty, która winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP.

Tym samym Izba zasadnie uwzględniła odwołanie stosownie do treści art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP.

Skarżący przedstawił także zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę orzeczenia oraz naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP poprzez nienależytą ocenę dowodów.

Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 ustawy PZP). Ustalony stan rzeczy to taki, który znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym ocenionym wedle reguł wyrażonych w art. 542 ustawy PZP i reguł dowodowych ustanowionych w oddziale 6 rozdziału 2 działu IX Prawa zamówień publicznych. Postępowanie dowodowe w postępowaniu odwoławczym służy zgromadzeniu dowodów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Skład orzekający ocenia wiarygodność oraz moc każdego z dowodów odrębnie

według własnego uznania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy PZP). Należy wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza ma swobodę w ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, natomiast zarzut naruszenia tego uprawnienia może być usprawiedliwiony tylko wówczas, gdyby Izba zaprezentowała rozumowanie sprzeczne z regułami logiki bądź doświadczeniem życiowym. Dlatego też dla skuteczności tego zarzutu nie wystarcza stwierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych, odwołujących się do stanu faktycznego, który w przekonaniu Skarżącego odpowiada rzeczywistości. Konieczne jest zatem wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie w tym zakresie. Dlatego też należy wskazać jakie kryteria oceny zostały naruszone przy ocenie konkretnych dowodów uznając brak wiarygodności i mocy dowodowej. Natomiast nie jest wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjęła Izba wadze, doniosłości poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena Izby.

Skarżący Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania przyczyn dyskwalifikujących rozumowanie Krajowej Izby Odwoławczej i ustalenia przez nią dokonane. Skarżący nie wskazał jakie zasady wnioskowania oraz logicznego rozumowania zostały przez Krajową Izbę Odwoławczą naruszone i jaki to miało wpływ na treść ustaleń. Zarzuty naruszenia przepisów postępowania miały zatem jedynie wymiar polemiczny.

Wskazać należy, że Izba nie kwestionowała, iż doszło do przeszacowania wartości zamówienia, jednakże okoliczność ta nie mogła zostać uznana za obalającą podejrzenie rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty (...)sp. z o. o., albowiem Zamawiający winien dokonać oceny wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo podkreśliła, że z zaistniałych w postępowaniu faktów i zdarzeń nie należy interpretować rozszerzająco, gdyż ogólną zasadą wynikającą z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP jest obowiązek wezwania w celu wyjaśnienia rozbieżności w cenie.

Należy wskazać za Izbą, iż pomimo wezwania wszystkich pięciu wykonawców do wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, żaden z nich nie zakwestionował faktu wezwania w drodze odwołania do Izby, powołując się, że takie wezwanie było bezzasadne, gdyż zachodziły okoliczności oczywiste. Tym samym Sąd Zamówień publicznych zgodził się, że nie było akceptowalnym stanowisko, że do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w tym przypadku wystarczyły okoliczności, uznane przez Zamawiającego za oczywiste, których istnienie zostało przez niego stwierdzone dopiero po przeprowadzonej procedurze wyjaśniającej, ale finalnie nie wykazane, jakie wartości wpłynęły na zawyżenie kosztorysu Zamawiającego. Skoro Zamawiający wszczął przedmiotową procedurą to zgodnie z jej wytycznymi powinien ocenić złożone wyjaśnienia w szczególności w oparciu o art. 224 ust. 5 ustawy PZP.

Także ocena dowodów w szczególności wyjaśnień Wykonawcy (...)sp. z o. o. została dokonana przez Izbę prawidłowo, istotnie bowiem nie czyniły zadość wezwaniu Zamawiającego. Na konieczność przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu oferty, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Prawo zamówień publicznych nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza stanowisko prezentowane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. Jednakże w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawca nie przedstawił dowodów na poparcie wyjaśnień, nie wykazując ich prawidłowego skonstruowania.

Reasumując, także zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie były trafne.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania zasadności zarzutów podniesionych przez Skarżącego, co na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP musiało skutkować oddaleniem skargi jako bezzasadnej.

Sąd Okręgowy o kosztach postępowania skargowego orzekł stosownie do treści art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu i tym samym obciążył Skarżącego Zamawiającego kosztami postępowania w całości jako stronę przegrywającą.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez Przeciwnika Skargi Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe (...) sp. z o.o. sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 3 600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.).

Stosownie do treści art. 98 § 1 ¹ k.p.c. koszty zostały przyznane wraz odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził od Gminy K. na rzecz Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w N. 3 600 zł tytułem kosztów postępowania skargowego z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasądzono, do dnia zapłaty.

Mając powyższe na względzie, Sąd Zamówień Publicznych orzekł jak w sentencji wyroku.

sędzia Małgorzata Siemianowicz-Orlik sędzia Sylwia Paschke sędzia Aleksandra Komór