Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 listopada 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: sędzia Aleksandra Komór (spr.)

Sędziowie: Małgorzata Siemianowicz-Orlik

Jolanta Stasińska

Protokolant: Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 25 października 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

skarżącego – odwołującego, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B.

przeciwnika skargi – zamawiającego: (...) spółki akcyjnej w W.

uczestnika – przystępującego po stronie zamawiającego: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P.

uczestników – przystępujących po stronie odwołującego: (...) spółki akcyjnej w T., Konsorcjum wykonawców: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K., (...) w S. (Republika Korei)

na skutek skargi odwołującego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 1 sierpnia 2024 r. sygn. akt KIO 2480/24

1.  oddala skargę,

2.  zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B. na rzecz (...) spółki akcyjnej w W. 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasądzono, do dnia zapłaty, tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego.

Małgorzata Siemianowicz-Orlik Aleksandra Komór Jolanta Stasińska

Sygn. akt XXIII Zs 128/24

UZASADNIENIE

Zamawiający (...)spółka akcyjna w W. prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „Pzp”) postępowanie o uddzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: (...) pn.:(...) (znak postępowania: (...)). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 października 2024 r. pod numerem (...).

W dniu 15 lipca 2024 r. odwołanie w przedmiotowym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. i (...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w B. (dalej: „Odwołujący").

Odwołanie złożono wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego naruszających ustawę Pzp:

1.  zaniechanie odrzucenia oferty (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: (...)) z postępowania, z uwagi na fakt, że oferta (...) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

2.  wyboru oferty (...) jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp, art. 224 ust. 5 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) (będące skutkiem wadliwej oceny udzielonych wyjaśnień), pomimo że wykonawca ten udzielił wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a zatem nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co doprowadziło do nieuzasadnionego wyboru oferty złożonej przez (...) jako najkorzystniejszej w postępowaniu;

2.  art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niezłożenie wyjaśnień uzasadniających zaoferowaną cenę, co w konsekwencji stanowi przejaw prowadzenia postępowania z naruszeniem zasad ustawy Pzp, w szczególności zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1.  unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2.  powtórzenie czynności oceny i badania ofert;

3.  odrzucenie oferty (...);

4.  powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Nadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym.

W odpowiedzi na powyższe Zamawiający oraz (...) wnieśli (każdy z osobna) o oddalenie odwołania w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w stanowisku procesowym.

W wyroku z 1 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako KIO) oddaliła odwołanie oraz kosztami postępowania obciążyła odwołującego zaliczając w ich poczet 15 000 zł tj. uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania a także zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego 3600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Izba ustaliła i zważyła, że okoliczności faktycznie zaistniałe w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasadniczo nie były przedmiotem spory pomiędzy stronami i uczestnikami postępowania odwoławczego.

Niemniej wskazania wymagało, że zgodnie z informacją z otwarcia ofert z 30 listopada 2023 r. w postępowaniu złożono siedem ofert z cenami, tj.:

1.  Odwołujący – 65 123 764,50 zł brutto,

2.  (...) 97 626 576,00 zł brutto,

3.  (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - 68 019 000 zł brutto,

4.  (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - 72 164 100 zł brutto,

5.  (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - 138 990 000 zł brutto,

6.  (...) - 77 913 120,00 zł brutto,

7.  (...) 47 847 000 zł brutto.

Zamawiający 15 grudnia 2023 r. wezwał (...) do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny i istotnych części składowych ceny ofertowej tj. ceny w zakresie Fazy I, Fazy IA (prawo opcji) i Fazy II (prawo opcji), w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp. Pismem z 4 stycznia 2024 r. (...) udzielił wyjaśnień.

Kolejno zamawiający 24 stycznia 2024 r. ponownie wezwał (...) o wyjaśnienie informacji dot. biura w K. w zakresie realizacji nadzoru autorskiego przez pracowników tamtejszego oddziału w kontekście późniejszych informacji m.in. na temat przewagi konkurencyjnej powstałej z tytułu oszczędności na dietach czy też bliskiego miejsca zamieszkania pracowników od planowanej inwestycji. (...) udzielając odpowiedzi pismem z 30 stycznia 2024 r. wskazał, że powołanie się na biuro w K. było oczywistą omyłką pisarską, gdyż (...) posiada główne biuro w P..

Zamawiający 5 lipca 2024 r. dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej (pierwotny wybór został unieważniony 26 czerwca 2024 r.) dokonując wyboru oferty (...).

Izba przywołując fragmenty orzeczeń odnoszących się do oceny wyjaśnień wykonawcy z 1 marca 2018 r. (KIO 282/18) oraz 7 marca 2022 r. KIO 421/22) a także przytaczając treść art. 224 ust. 5 i 6 Pzp wskazała, że oba podniesione zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.

Izba zauważyła, że Odwołujący kwestionując przeprowadzoną przez Zamawiającego procedurę wyjaśniającą w zakresie zaoferowanej przez wykonawcę (...) ceny oferty, skoncentrował się przede wszystkim na fragmentarycznej części wyjaśnień (...). Kwestionowane przez Odwołującego fragmenty wyjaśnień były zdaniem Izby elementami dodatkowymi dla całokształtu wyjaśnień i nie stanowiły ich centralnej części. Odwołujący odniósł się tylko do pojedynczych zdań ze wstępu do wyjaśnień (...), punktów 1.1, 1.2 ppkt 13 i 1.3. Jednocześnie, Odwołujący niemal całkowicie zignorował pozostałą treść wyjaśnień (...) oraz załączone przez (...) dokumenty do tych wyjaśnień. W istocie polemika z wybiórczo przywołanymi fragmentami stanowiła przedstawienie subiektywnego komentarza. Zaś zasadniczo, prócz kosztów zaangażowania personelu projektowego odwołujący nie kwestionował głównej części wyjaśnień (...). Przy czym wywodzone wnioski nie uwzględniały okoliczności faktycznych w postaci dowodów załączonych przez (...) do wyjaśnień. Niewątpliwie, na co również wskazał Zamawiający, kalkulacja kosztów wskazana w wyjaśnieniach (...) w zakresie personelu dla Fazy 1 (zakres podstawowy), kosztów w trakcie procedury uzyskiwania decyzji administracyjnych (Opcja - Faza 1A) oraz kosztów w trakcie nadzorów autorskich (Opcja - Faza 2) została poparta dowodami w postaci oświadczeń zatrudnionych pracowników (1-3). Ponadto koszty terenowych prac geologicznych, koszty geodezji, koszty podziałów działek, koszty certyfikacji WE także zostały poparte ofertami podwykonawców. Na potwierdzenie kosztów zabezpieczenia NWK została załączona przez (...) umowa generalna z ubezpieczycielem, zaś w zakresie kosztów obsługi prawnej kontraktu - oświadczenie autora wyjaśnień. (...) w swojej kalkulacji założył zysk i rezerwę na poziomie ponad 18% ceny oferty. Uwzględniając powyższe w ocenie Izby niezasadnym było stanowisko Odwołującego, jakoby ujęte w dodatkowej części wyjaśnień okoliczności wpływające na oszczędności ceny ofertowej (...) nie były poparte żadnymi dowodami a przy tym co nie zostało zweryfikowane przez Zamawiającego.

Izba podkreśliła, że Odwołujący zakwestionował koszty zaangażowania personelu projektowego, które bezspornie były istotnym składnikiem cenotwórczym. Nadto załączył do odwołania dowody i analizę mające wykazać, że zarówno wskazane przez niego koszty (druga cenowo oferta) jak i koszty oferentów zewnętrznych drastycznie odbiegają od skrajnie niskich kosztów (...). Izba dostrzegła, że zaoferowane przez każdego z oferentów stawki odbiegają nie tylko od stawki przyjętej przez (...), lecz także od podanej w analizie porównawczej przez Odwołującego w swojej ofercie. To zaś w ocenie Izby prowadziło do pewnej sprzeczności w stanowisku Odwołującego. Dodała przy tym, że trudno na przykładzie branży srk wywieść, jaka jest metodyka obliczania kosztów dla danych branż przez Odwołującego, skoro z jednej strony powołuje się na ofertę podwykonawcy, a z drugiej w analizie przyjmuje widocznie niższą stawkę.

W ocenie Izby przedstawione przez Odwołującego wnioski nie mogły prowadzić do założenia, że wynikłe różnice w kosztach poszczególnych branż podanych przez (...) i Odwołującego, automatycznie świadczą o błędnej (zaniżonej) kalkulacji (...). Izba przy tym dostrzegła, że Odwołujący nie skonkretyzował, które elementy kalkulacji podanej przez (...) kwestionuje, a w szczególności nie zakwestionował liczby osób wskazanych przez (...), rodzaju wskazanego personelu, a także stawek poszczególnych pracowników.

W ramach przedstawionej analizy porównawczej, Odwołujący dokonał także analizy zaangażowania personelu wykazanego przez (...) dla wybranych branż w trakcie trwania FAZY I, przy czym Odwołujący zastrzegł, iż pominął wyliczenia dla FAZY 1A z uwagi na jej dużo mniejszy zakres. Niemniej wnioski Odwołującego odnosiły się w istocie do własnych założeń, których prawidłowość trudno z uwagi na przedstawioną argumentację, trudno było Izbie ocenić. Odwołujący przyjął sobie właściwe założenia odnośnie czasowego zaangażowania personelu i jedynie na podstawie stwierdzonych względem nich różnic w założeniach (...) kwestionował kalkulację tego wykonawcy. Izba za przekonujące w tym zakresie uznała argumenty podnoszone w piśmie procesowym przez (...).

W ocenie Izby przedstawiona przez Odwołującego analiza porównawcza kosztów personelu potwierdzać mogła jedynie różnice cenowe w tym zakresie pomiędzy Odwołującym a (...), niemniej nie wskazywała w sposób przekonujący dla Izby na rażąco niską cenę tych kosztów w ofercie (...). Zaznaczyła, że Zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśniającą, po której stwierdził, że złożone przez (...) wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami, obaliły domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Dodała przy tym, że badanie zaoferowanej ceny przez wykonawców i przedłożonych w tym celu wyjaśnień powinno być każdorazowo (to znaczy w każdym postępowaniu) poddane przez zamawiającego indywidualnym okolicznościom właściwym danemu postępowaniu, z tym oczywistym zastrzeżeniem, aby w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia do oferty każdego z wykonawców podchodzić z możliwie jednakowym poziomem wnikliwości, z uwagi na ogólne zasady wynikające z ustawy Pzp, w tym zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie miała na uwadze, że w zakresie obalenia domniemania rażąco niskiej ceny kosztów personelu, (...) do wyjaśnień załączył kilkadziesiąt oświadczeń zatrudnionych pracowników. To zaś stało w opozycji z twierdzeniami Odwołującego, że wyjaśnienia (...) były gołosłowne, lakoniczne, niepoparte dowodami, skoro w ocenie Izby sam Odwołujący miał świadomość, że w gruncie rzeczy kwestionuje jedynie fragmenty wyjaśnień. Co stanowiło dla Izby wystarczające przesłanki dla oddalenia stawianych zarzutów.

Odnosząc się zaś całościowo na przedłożone przez (...) wyjaśnienia, w ocenie Izby potwierdziły one, że zaoferowana cena nie zagraża należytemu wykonaniu przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zrealizowany został cel, na jaki zostały przedłożone. W świetle powyższego, brak było podstaw do stwierdzenia, że złożone wyjaśnienia, wraz z dowodami, nie potwierdziły, że cena oferty wykonawcę (...) nie jest ceną rażąco niską. W konsekwencji oba zarzuty odwołania podlegały oddaleniu.

Izba uznała zatem, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Skargę na powyższe orzeczenie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. i (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w B. (uprzednio odwołujący, tu: skarżący) zaskarżając powyższy wyrok w całości oraz zarzucając naruszenie:

1.  art. 542 ust. 1 Pzp oraz art. 552 ust. 1 Pzp, których naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę zebranego w toku postępowania odwoławczego materiału dowodowego, w szczególności całkowicie błędne uznanie, że znaczna, tj. % wyjaśnień zaoferowanej przez Uczestnika 1 ceny oferty jako zdaniem Izby „element dodatkowy" (czyt. całkowicie nieistotny) do wyjaśnień nie wymagał po stronie wykonawcy (Uczestnika 1) podjęcia jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej, tj. przedstawienia stosownych szczegółowych wyjaśnień w postaci kalkulacji oraz dowodów, co doprowadziło do błędnego uznania, że oferta Uczestnika 1 nie jest ofertą rażąco niską,

2.  art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp, poprzez nieprawidłową wykładnię tych przepisów wyrażającą się uznaniem, że wynikający z wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, a także z przepisów obowiązującego prawa, obowiązek przedstawienia takich wyjaśnień, które uzasadniają cenę zawartą w ofercie:

a.  nie oznacza konieczności szczegółowego wykazania i udowodnienia wszystkich kosztów realizacji prac objętych wezwaniem, w tym w szczególności tych uzasadniających obniżenie ceny oferty, a może być realizowany przez przedstawienie wyjaśnień opisowych nie zawierających żadnych konkretnych danych liczbowych (jakiejkolwiek kalkulacji) i bez żadnych dowodów potwierdzających okoliczności zawarte w wyjaśnieniach, do czego referują ww. przepisy pzp wskazujące na konieczny element przedstawienia dowodów;

b.  może być realizowany przez zawarcie w wyjaśnieniach blankietowych oświadczeń dot. sprzyjających warunków realizacji zamówienia wpływających na obniżenie zaoferowanej ceny bez skonfrontowania tych okoliczności z konkretnymi kalkulacjami i dowodami,

3.  art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp, art. 224 ust. 5 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Uczestnika 1 (będące skutkiem wadliwej oceny udzielonych wyjaśnień), pomimo że wykonawca ten udzielił wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, w tym nie udowodnił znaczącego obniżenia zaoferowanej ceny, a zatem nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co doprowadziło do nieuzasadnionego wyboru oferty złożonej przez Uczestnika 1 jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.

Wskazując na powyższe, Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie odwołania w całości i tym samym odrzucenie oferty uczestnika 1, ewentualnie z ostrożności procesowego, gdyby doszło do zawarcia umowy przed dniem wydania orzeczenia kończącego postępowania w niniejszej sprawie, jeżeli umowa zostanie zawarta w okolicznościach dopuszczonych w przepisach Pzp skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez stwierdzenie naruszenia przepisów Pzp i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego przeciwnika skargi. Nadto o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego oraz zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego kosztów procesu oraz kosztów postępowania przed KIO, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na powyższe zamawiający wniósł o oddalenie skargi oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Nadto w odpowiedzi na skargę wykonawca (...) wniósł o oddalenie skargi w całości oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego od skarżącego na swoją rzecz według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. i (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w B. w ocenie Sądu Okręgowego jako bezzasadna podlega oddaleniu.

Przed przystąpieniem do merytorycznej oceny podniesionych w skardze zarzutów wskazać należy, że Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczył się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Ponadto Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do zarzutów odwołania, jak i wywody, zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby prowadzące do przedmiotowego rozstrzygnięcia. Dostrzeżone przez Sąd Okręgowy nieliczne błędy w przedmiotowym uzasadnieniu wynikały w ocenie Sądu z obszerności zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i złożoności rozstrzyganej sprawy. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w skardze sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego, Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie zgromadzonego w sprawie dowody. Nadto w sposób szczegółowy przytaczając stosowną treść odpowiednich pism odnosiła się do omawianego w sprawie zakresu. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego, oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w podziela także zasadniczo argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Należy także wskazać, że Sąd Okręgowy dokonał wnikliwej analizy materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, motywów zaskarżonego orzeczenia, a także zarzutów i argumentacji podniesionych w przedmiotowej skardze. W konsekwencji żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny. W istocie zarzuty skarżącego sprowadzają się do tego, że KIO nieprawidłowo ustaliła, że wynikający z przepisów obowiązek udzielenia wyjaśnień na wezwanie zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny nie musi odnosić się do konieczności złożenia dowodów i konkretnych wyliczeń na potwierdzenie okoliczności związanych ze szczególną sytuacją wykonawcy, które jego subiektywnym zdaniem pozwoliły mu na wygenerowanie większych oszczędności a co za tym idzie złożenie bardziej konkurencyjnej oferty.

W szczególności, wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego. Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp). W niniejszej sprawie Izba, dokonała swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Izba w skarżonym wyroku prawidłowo ustaliła stan faktyczny, z którym skarżący w złożonej skardze co do zasady w ogóle nie polemizuje, ale wyłącznie w odmienny sposób dokonuje oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Dodać zaś należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym. W szczególności, że w niniejszej sprawie nie sposób zgodzić się ze skarżącym, że Krajowa Izba Odwoławcza błędnie uznała, że wykonawca (...) nie wykazał braku występowania rażąco niskiej ceny przedstawionej oferty. Zauważyć należy, iż KIO prawidłowo położyła nacisk na zawartą w art. 224 ust. 5 Pzp zasadę stanowiącą o ciężarze dowodu w zakresie wykazania braku rażąco niskiej ceny. Mimo, że to na wykonawcy (...), który złożył ofertę spoczywa obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, Izba prawidłowo wywiodła, że również skarżący (uprzednio odwołujący) podnosząc ten zrzut winien wykazać i udowodnić okoliczności będące jego podstawą tego zarzutu. Izba słusznie przy tym wskazała w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że wykonawca sprostał obowiązkowi wynikającemu z treści art. 224 ust. 5 Pzp.

Nadmienić przy tym należy, że także w postępowaniu skargowym jak wskazują na to zarzuty skargi, skarżący nie kwestionuje wyjaśnień, które zostały złożonego przez wykonawcę (...) a które wyjaśniają co do zasady, wszystkie elementy istotne kalkulacji ofertowej złożonej w niniejszym postępowaniu. Nie bez znaczenia przy tym była okoliczność, że skarga odnosiła się wszakże do dodatkowych elementów a to szczegółowo do wygenerowanych przez wykonawcę (...) oszczędności. Wyjaśnienia (...) są obszerne, precyzyjne, zawierają konkretne dane, liczby i co ważne odnoszące się do tego konkretnego postępowania. Istotą Wyjaśnień (...) jest ta część, która zawiera wyliczenia, wykazuje konkretne koszty wykonawcy i tego (...) nie kwestionuje (s. od 1 do 20). Natomiast od s. 21 do 26 zawarte są w pkt 2.1 do 2.14 są opisy generalnych okoliczności zwiększających konkurencyjność (...) i pozwalające na poczynienie pewnych oszczędności w realizacji zamówienia, a w konsekwencji możliwość zaoferowania niższej ceny, które stanowią odpowiedz na pytania zamawiającego i dlatego znalazły się także analogicznie w wyjaśnieniach (...) (...). Skarżący nie przypisał jednak tym ogólnym okolicznością żadnych wartości procentowych. (...) opisując te konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki (m.in. doświadczenie zdobyte w związku z zakończeniem realizacji podobnych zamówień, stały zespół, wyposażone biuro) wskazał szacunkową skalę ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny.

Skarżący kwestionuje jedynie ogólne czynniki, które pozwalają na wprowadzenie pewnych oszczędności, a ich opis stanowi oczywisty dodatek do wyliczeń. Zsumował on każdą szacunkową wartość procentową, jednak jest to wadliwe, albowiem oszacowane oszczędności nakładają się na siebie zakresami.

1.  Zatem należy stwierdzić że nie doszło do zaniżenia oferty (...) o prawie połowę, wyjaśnienia zostały poparte wyliczeniami i dowodami (w całym zakresie), a wskazywane przez (...) możliwości obniżenia ceny ofertowej odnosiły się do poziomu cen niedoświadczonych wykonawców, a nie ofert konkurencyjnych.

(...) zsumowała szacunkowe procentowe wartości, zarzucając brak wyjaśnienia obniżenia ceny oferty o 37 min zł, gdy w rzeczywistości do takiego obniżenia nie doszło.

Obok zarzutów wobec ogólnej części Wyjaśnień (...), (...) podniosła, zarzut przyjęcia przez (...) kosztów osobowych na zbyt niskim poziomie, kwestionuje wyłącznie nakłady czasowe. Do odwołania załączyła wyłącznie tabelę w której porównała koszty własne personelu dla poszczególnych branż z kosztami (...) co miało świadczyć o rażąco niskiej cenie w ofercie (...). Jednak samo porównanie nie wykazuje rażąco niskiej ceny wykonawcy, co wielokrotnie było podkreślane w orzecznictwie. Zatem zarzuty skargi w tym zakresie nie zostały wykazane.

W myśl art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, to wykonawca ma obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Również w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (art. 537 Pzp; tak: Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj, „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, wyd. IV). To wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. W przypadku niewykazania przez wykonawcę powyższych kwestii uzasadnione jest zaś przyjęcie, że oferta przez niego przedstawiona zawiera rażąco niską cenę lub koszty.

Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Wskazać również należy, że każdy dowód złożony w odpowiedzi na wezwanie podlega ocenie przez samego zamawiającego, który może uznać złożone dokumenty za niewystarczające lub niepotwierdzające okoliczności przez wykonawcę podnoszonych. Nie oznacza to jednak zupełnej dowolności w przygotowaniu wyjaśnień po stronie wykonawcy. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji oferty (wyrok KIO z 20 kwietnia 2017 r., KIO 681/17). Stąd wyjaśnienia dotyczące poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania określonego sprzętu, marże wykonawców, czy koszt zakupu określonych materiałów. Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, to zaś zostało zweryfikowane nie tylko przez zamawiającego ale także przez Izbę, której twierdzenia analizy i dowody nie przekonały to uznanie inaczej niż to zrobił uprzednio zamawiający, że oferta wykonawcy wskazuje zawiera rażącą niską cenę omawianych kosztów. Zgodzić należy się z Izbą, że okoliczność, że cena zaoferowana przez danego wykonawcę jest niższa od ceny zawartej w ofercie innego wykonawcy, może jedynie rodzić przypuszczenie, że zaoferowana przez danego wykonawcę cena jest rażąco niska, nie przesądza zaś automatycznie o jej odrzuceniu i może świadczyć o zaniżonej kalkulacji przez wykonawcę, którego cena oferty prezentowała niższą z wartości. Tym niemniej Zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśniającą, po której stwierdził, że złożone przez (...) wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami, obaliły domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Niewątpliwie w ocenie Sądu Okręgowego wyjaśnienia złożone przez wykonawcę (...) nie tylko są czytelne dla odbiorcy to również pozwalają na dokonanie stosownych wyliczeń w celu sprawdzenia poprawności dokonanych kalkulacji i co także istotne argumentacja co do oszacowanych oszczędności czy wyliczeń również jest w ocenie Sądu logiczna i zgodna z doświadczeniem życiowym jak i warunkami gospodarczymi. Można jedynie po krótce wskazać, że w ocenie Sądu Okręgowego zasadnym jest m.in. stwierdzenie, że stopniowe uwalnianie potencjału kadrowego da nie tylko możliwość płynnego przejścia i przystąpienia do realizacji dalszych zleceń ale do wygenerowania dodatkowych oszczędności, gdyż nie trzeba będzie przeznaczać na znalezienie, przyuczenie i zatrudnienie dodatkowego czasu i środków. Również mniejsza ilość podwykonawców niewątpliwie wpływa na ostateczną wysokość ceny. Zgodzić się przy tym należy, że lokalizacja biur wykonawcy również wpływa akurat w tym konkretnym postępowaniu na jego konkurencyjność.

Kwestionowanie na obecnym etapie omawianych wyjaśnień oraz ich rozmiaru jest sprzeczny ze złożonym w sprawie materiałem dowodowym. Omawiane kwestie co do wysokości kosztów nie są także atypowe czy też nie występujące w innych postępowaniach skargowych. Niewątpliwie jak wskazuje skarżący w treści wniesionej skargi elementy te mają wskazać na konkurencyjność złożonej oferty. Takie elementy jak umiejscowienie siedziby firmy, mieszka zamieszkania pracowników, doświadczenie w wykonywaniu innych projektów, własne zasoby, know-how, korzystanie z niewielkiej ilości podwykonawców niewątpliwie wpływają na realną możliwość przedstawienia oferty korzystniejszej. Niewątpliwie także dla Sądu Okręgowego pewien poziom oszczędności określony jest z pewnym szacunkiem a nie szczegółowo wyliczoną dokładnością. To wbrew stanowisko skarżącego wpływa tym bardziej na przeanalizowanie przez wykonawcę możliwości obniżenia ceny ofertowej. Ważne by były to możliwe szacunki a nie wprost oderwane do warunków gospodarczych.

Przy czym Sąd Okręgowy, tak jak uprzednio zamawiający jak i Izba, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie dopatrzył się nieuzasadnionego czy też bezwarunkowego zaniżenia ceny ofertowej względem innych ofert. Wręcz przeciwnie Sąd Okręgowy skrupulatnie przeanalizował załączone do akt wyliczenia i szacunki. Przy czym skarżący mimo kwestionowania np. nakładów czasowych jako przyjęcie na zbyt niskim poziomie nie wskazuje jakie byłyby w jego ocenie prawidłowe. Porównanie kosztów własnych personelu pomiędzy wykonawcami bez wyjaśnień i wskazania nieprawidłowości również nie może świadczyć, że jedna oferta zawiera rażąco niską ceną a druga nie. Twierdzeń w zakresie obniżenia przez wykonawcę w (...) ceny oferty o 48% w zasadzie skarżący nawet nie wyjaśnił a tym bardziej nie przedstawił wyliczeń wskazujących na ich niepoprawność. Zaś wyliczeniom złożonym przez (...) nie można zarzucić braku odpowiednich szacunków.

Podsumowując, należało uznać, że zarzuty skarżącego są wyłącznie polemiczne i opierają się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Dlatego też Sąd Okręgowy nie znalazł przyczyn dyskwalifikujących zaskarżone orzeczenie. Skarga jako bezzasadna podlegała oddaleniu.

Mając powyższe na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, Sąd Okręgowy orzekł jak w wyroku i na podstawie art. 588 ust. 1 PZP oddalił skargę.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 589 ust.1 PZP. Postępowanie to zostało w całości przegrane przez skarżącego to zasadnym było zasądzenie kosztów od tego podmiotu na rzecz przeciwnika skargi jako strony postępowania, którym w przedmiotowym postępowaniu był zamawiający. Na koszty poniesione przez przeciwnika skargi w toku postępowania skargowego składały się koszty wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 3 600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.)

Jednocześnie w ocenie Sądu Okręgowego brak było podstaw do zasądzenia kosztów postępowania skargowego na rzecz podmiotu przystępującego do sprawy po stronie zamawiającego tj. wykonawcy (...). Koszty postępowania – stosowanie do wyniku postępowania – ponoszą wyłącznie strony. Przystępujący nie jest stroną postępowania skargowego lecz uczestnikiem postępowania funkcjonującym zawsze po którejś ze stron (w tym wypadku po stronie przeciwnika skargi – zamawiającego).

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji wyroku.

Małgorzata Siemianowicz-Orlik Aleksandra Komór Jolanta Stasińska