Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 stycznia 2025 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: Sędzia Anna Krawczyk (referent)

Sędziowie: Sylwia Paschke

Aleksandra Komór

Protokolant: sekretarz sądowy Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 29 stycznia 2025 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S.,

zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad, w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział w B.,

przystępujących po stronie zamawiającego wykonawców działających w ramach konsorcjum: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. i (...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

na skutek skargi odwołującego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 14 sierpnia 2024 r. sygn. akt KIO 2437/24

1.  skargę oddala;

2.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad koszty postępowania skargowego – zastępstwa procesowego w kwocie 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego od dnia uprawomocnienia się tego punktu wyroku do dnia zapłaty.

Sylwia Paschke Anna Krawczyk Aleksandra Komór

Sygn. akt XXIII Zs 129/24

UZASADNIENIE

Zamawiający - Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad poprzez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w B. prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: ustawa PZP) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pod nazwą „Usługi utrzymania estetyki pasów drogowych i obiektów inżynierskich dróg krajowych na terenie Oddziału w B. w podziale na 6 części: Część I. Rejon w A., Część II. Rejon w B., Część III. Rejon w B., Część IV. Rejon w Ł., Część V. Rejon w S., Część VI. Rejon w Z.” o numerze (...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 marca 2024 roku pod numerem Dz.U. S: 51/2024 150124-2024.

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2024 roku Odwołujący (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. wniósł odwołanie w zakresie Części IV. Rejon w Ł. , w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP poprzez wybór oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. pomimo, iż oferta ta podlegała odrzuceniu i jako taka nie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą,

2.  art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o., pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawcy ci nie złożyli wyjaśnień, które można uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ustawy PZP, względnie złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a tym samym wskazani Wykonawcy nie wykazali, że ich oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a ponadto zaoferowana przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. cena jest rażąco niska, tzn. jest to cena niepozwalająca na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia,

3.  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. pomimo, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia wynikającymi z pkt 2.1.6.4 (str. 14 lit. a) Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Tom III Specyfikacji Warunków Zamówienia tj. obowiązkiem posiadania przez Konsorcjum (spółki wchodzące w skład Konsorcjum) aktualnej koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia wydanej przez ministra spraw wewnętrznych, zważywszy na samodzielne realizowanie przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. przedmiotu zamówienia, w szczególności w zakresie ochrony obiektów i mienia na terenie Miejsc Obsługi Podróżnych.

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; odrzucenie oferty złożonej przez tychże Wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP; powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

W trakcie posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławcza z udziałem stron Odwołujący(...) sp. z o.o. oświadczył, że cofa zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 3) dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. pomimo, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia wynikającymi z pkt 2.1.6.4 (str. 14 lit. a) Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Tom III Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 14 sierpnia 2024 roku w sprawie zarejestrowanej pod sygn. akt KIO 2437/24 po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2024 roku w Warszawie wniesionego odwołania: w punkcie pierwszym umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w punkcie 3 odwołania; w punkcie drugim oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie, zaś w punkcie trzecim kosztami postępowania obciążyła Odwołującego (...) sp. z o.o.

Z pisemnego uzasadnienia wyroku wynika, że Krajowa Izba Odwoławcza za niezasadny uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP.

Jak ustaliła Izba, dnia 17 maja 2024 roku Zamawiający wezwał Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie jej wyliczenia. W treści ww. wezwania Zamawiający zażądał wyjaśnień i dowodów w szczególności w zakresie: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

Zgodnie z ustaleniami Izby Zamawiający wskazał, że cena oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. złożonej w postępowaniu wynosiła 39.694.338,42 zł i była niższa o 45% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień na 9 pytań, tj.:

„1) czy Wykonawca ujął w kalkulacji całodobowe utrzymanie czystości w budynkach sanitariatów na MOP-ach?,

2) czy Wykonawca ujął w kalkulacji konieczność całodobowej ochrony nieruchomości MOP?

3) czy Wykonawca ujął w kalkulacji konieczność utrzymania MOP-ów w okresie zimowym w tym odśnieżanie i likwidację śliskości nawierzchni dróg na terenie MOP i ciągów pieszych?

4) czy Wykonawca ujął w kalkulacji minimum 2 osobowy skład zespołu pracowników w brygadzie patrolowo-interwencyjnej?

5) czy Wykonawca ujął w kalkulacji posiadanie minimum 1 mobilnej przyczepy VMS?

6) czy Wykonawca ujął w kalkulacji koszt posiadania na drogach dwujezdniowych pojazdów bezpośrednio zabezpieczających pracowników doposażonych w elementy energochłonne lub równoważne, zamontowane na nich lub doczepione jako przyczepki posiadające odpowiednią ocenę techniczną wystawioną w kraju producenta przez akredytowaną jednostkę badawczą uznaną w UE zgodnie z Zarządzeniem nr 18 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 26 lipca 2022 r.?

7) czy Wykonawca ujął w kalkulacji ilość brygad patrolowo-interwencyjnych gwarantujących realizację poleceń Zamawiającego w określonym przez Zamawiającego czasie reakcji?

8) czy Wykonawca ujął w kalkulacji konieczność zimowego utrzymania obiektów inżynierskich?

9) czy Wykonawca ujął w kalkulacji konieczność zebrania i usunięcia skoszonej trawy w miejscowościach?”

Zamawiający wyjaśnił, że ocena wyjaśnień ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. będą w stanie zrealizować zamówienie. Zaznaczył, że przedstawione przez Wykonawców wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawcy muszą dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawcy mają zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Ponadto Zamawiający zwrócił się o przesłanie wszelkich informacji oraz dowodów, które Wykonawcy uznają za istotne na temat sposobu obliczenia ceny zamówienia i jednocześnie Zamawiający zaznaczył, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcach oraz że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Kolejno Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że dnia 4 czerwca 2024 roku w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. wskazali m. in., że cena pochodzi z przyjętej technologii, faktycznych kosztów oraz doświadczenia Wykonawców, którzy w ubiegłych latach realizowali oraz nadal realizują kontrakt; kosztorys został oparty o wiedzę i doświadczenie nadal trwającej, tej samej umowy z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad w B.; w kalkulacji stawki roboczogodziny uwzględnione zostały wszystkie koszty ponoszone przez pracodawcę, w tym składki na ZUS i ubezpieczenia; zatrudniają pracowników na umowę o pracę z wynagrodzeniem co najmniej minimalnym stosując się do określonych rozporządzeń zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy; kalkulacja cenowa jest zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę czy też minimalnej stawki godzinowej prace będą wykonywane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa ochrony środowiska, a oferta uwzględnia wszelkie koszty z tym związane. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. udzielili odpowiedzi na pytania Zamawiającego:

- na Pytanie nr 1 - że w kalkulacji ujęte zostało całodobowe utrzymanie czystości w budynkach sanitariatów na MOP-ach, a fakt ten przedstawiony jest w kosztorysie szczegółowym dołączonym do wyjaśnień;

- na Pytanie nr 2 - że w kalkulacji została ujęta całodobowa ochrona nieruchomości, zaś dla potwierdzenia realności przyjęcia tego kosztu oraz faktu, że Wykonawca ma świadomość o konieczności całodobowej ochrony została dołączona faktura wystawiona na ww. zakres w nadal trwającym kontakcie dotyczącym utrzymania MOP na terenie Rejonu S.;

- na Pytanie nr 3 - że w kalkulacji ujęte zostały odśnieżanie i likwidacja śliskości nawierzchni dróg na terenie MOP-ów oraz ciągach pieszych w okresie zimowym;

- na Pytanie nr 4 - że kalkulacja kosztorysowa zakłada dwuosobowy skład zespołu pracowników w brygadzie patrolowo-interwencyjnej;

- na Pytanie nr 5 - że kalkulacja kosztorysowa zakłada posiadanie mobilnej przyczepy VMS;

- na Pytanie nr 6 - że w kalkulacji oferty ujęte zostały wszelkie zabezpieczenia, komponenty elementów energochłonnych, przyczepki wraz z inną dodatkową profilaktyką zabezpieczającą pracowników posiadające odpowiednią ocenę techniczną w kraju producenta przez akredytowaną jednostkę badawczą uznaną w UE zgodnie z Zarządzeniem nr 18 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 26 lipca 2022 roku;

- na Pytanie nr 7 - że kalkulacja kosztorysowa zakłada ilości brygad patrolowo -interwencyjnych gwarantujących realizację poleceń Zamawiającego w określonym czasie;

- na Pytanie nr 8 - że w kalkulacji cenowej w pozycji „bieżącego utrzymania obiektów mostowych w czystości" został uwzględniony koszt konieczności zimowego utrzymania obiektów inżynierskich, a szczegółowa kalkulacja ww. pozycji oparta jest na materiale i sprzęcie niezbędnym do wykonania zimowego utrzymania obiektów inżynierskich;

- na Pytanie nr 9 - że konieczność zebrania i usunięcia skoszonej trawy w miejscowościach jest uwzględniona w pozycjach dot. koszenia i zgrabiania trawników, a w kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych przedstawiona jest powyższa kwestia.

Dalej Izba referowała, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. załączyli przykładowe faktury, które świadczą o uwzględnieniu kosztów materiałów i usług, a które poświadczają ujęcie kosztów i wykorzystanie ich w takim samym nadal trwającym kontrakcie prowadzonym przez nich na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w B.; załączyli kalkulację szczegółową dla każdej pozycji z kosztorysu ofertowego oraz podsumowanie kosztorysów (zestawienia RMS). Wyjaśnili, że posiadają własne biuro oraz bazę w obrębie m. B. oraz w m. D., co wpłynęło na znaczące skrócenie dojazdów oraz minimalizację przestojów w pracy i co pozwoliło zoptymalizować koszty wykonania robót; pojazdy oraz sprzęt niezbędny do wykonania zamówienia są własnością (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o.; spółki Konsorcjum posiadają podpisane umowy ramowe z (...) S.A., które zapewniają stałe rabaty od cen rynkowych, a płatność jest z odroczonym terminem płatności; wszystkie stawki zostały skalkulowane w oparciu o dotychczasowe doświadczenie.

Izba ustaliła, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. załączyli dokumenty potwierdzające, że spółka (...) sp. z o.o. posiada decyzję na zbieranie odpadów jak i wpis do rejestru BDO. Wyjaśnili, że na utylizacje odpadów spółka(...)sp. z o.o. ma podpisane umowy ramowe z firmami na terenie całej Polski oraz że wszystkie koszty związane z wykonywaną działalnością, koszty pracownicze jak i inne koszty związane z kontraktem (np. koszty utrzymania biura, sprzętu, odpadów) zostały ujęte w zaoferowanej cenie. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. wyjaśnili także, że mają wypracowaną technikę pracy przy prowadzeniu tego kontraktu bazującą na własnym sprzęcie, a przede wszystkim na osobach, które są zatrudnione na podstawie umowy o pracę oraz że w kalkulacji cenowej uwzględnione zostały terminy obowiązywania umowy, zakres obowiązków wynikający z dokumentacji zamówienia, a także niespodziewane wydatki. Do pisma z dnia 4 czerwca 2024 roku załączone zostały następujące dowody/dokumenty:

1) 7 faktur, tj. nr (...) z dnia 29 marca 2024 roku wystawioną przez (...) na kwotę 1 115,36 zł netto za materiały i środki czystości, nr (...) z dnia 8 maja 2024 roku wystawioną przez (...) sp. z o.o. sp. k. na kwotę 54 393,55 zł netto za bezpośrednią ochronę MOP (...) i MOP (...), nr (...) z dnia 30 kwietnia 2024 roku wystawioną przez (...) na kwotę 16 814,28 zł netto za usługi utrzymania estetyki pasów drogowych dróg krajowych Oddział w B. Rejon w A. wraz z pełnieniem pogotowia, nr (...) z dnia 31 marca 2024 roku wystawioną przez (...) na kwotę 16 806,36 zł netto za usługi utrzymania estetyki pasów drogowych dróg krajowych Oddział w B. Rejon w A. wraz z pełnieniem pogotowia, nr (...)z dnia 8 lutego 2024 roku wystawioną przez Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. na kwotę 11 100,00 zł netto za sól drogową, nr (...) z dnia 12 stycznia 2024 roku wystawioną przez Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. na kwotę 3 700,00 zł netto za sól drogową, nr (...) z dnia 29 lutego 2024 roku wystawioną przez (...) na kwotę 5 414,60 zł netto za zbieranie zwierzyny z dróg należących do Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Rejon w A.;

2) kalkulacja szczegółowa dla każdej pozycji z kosztorysu ofertowego;

3) decyzja z dnia 25 kwietnia 2016 roku wydaną przez Starostę (...) o zezwoleniu (...) sp. z o.o. na prowadzenie zbierania odpadów;

4) pismo Marszałka Województwa (...) z dnia 15 lutego 2018 roku w przedmiocie otrzymania przez (...) sp. z o.o. numeru rejestrowego w rejestrze podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami;

5) pierwsza strona umowy na przyjęcie odpadów na składowisko nr (...)z dnia 20 kwietnia 2022 roku zawartą pomiędzy (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o.;

6) pierwsza strona umowy nr (...) o wydanie i używanie (...) z dnia 20 sierpnia 2021 roku zawartej pomiędzy (...) S.A. i (...) sp. z o.o., na której w pkt 5.1. brak jest informacji o wysokości udzielonego rabatu (pole to zostało zanonimizowane).

Krajowa Izba Odwoławcza przytoczyła treść przepisu art. 224 ust. 6 ustawy PZP zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Na podstawie przytoczonych okoliczności Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego złożyli wyjaśnienia w wyznaczonym terminie. Ponadto Wykonawcy udzielili odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania. Zdaniem Izby z treści zadanych pytań wynikało, że Zamawiający oczekiwał potwierdzenia, czy Wykonawcy ujęli w kalkulacji określone przez Zamawiającego elementy zamówienia. Wykonawcy zapewnili Zamawiającego, iż ujęli w kalkulacji określone przez Zamawiającego elementy zamówienia i dodatkowo załączyli szczegółową kalkulację. Zatem w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. uczynił zadość wymaganiu Zamawiającego.

Izba stanęła na stanowisku, że treść zadanych pytań nie wskazywała na konieczność udzielenia szerszych wyjaśnień, jak oczekiwałby tego Odwołujący. Wyobrażenia i wnioski wysuwane przez Odwołującego co do zakresu odpowiedzi, jakiej powinni udzielić Przystępujący na pytania zadane przez Zamawiającego, w ocenie Izby wykraczają daleko poza treść i zakres pytań Zamawiającego.

Jak uznała Krajowa Izba Odwoławcza, nie było zatem konieczności, aby Przystępujący składali szersze wyjaśnienia niż były wymagane w treści zapytania. Tym bardziej, że Wykonawcy ci przedstawili szczegółową kalkulację. Gdyby Zamawiający miał wątpliwości, miał możliwość zadania dodatkowych pytań.

W opinii Izby istotne znaczenie miała okoliczność, że Odwołujący nie wykazał, aby wyjaśnienia złożone przez Przystępujących były niewystarczające. Nie wykazał, aby cena zaoferowana przez Przystępujących była nierealna – tak co do jej całości, jak i istotnych elementów kosztowych zamówienia. Zdaniem Izby, Przystępujący odnieśli się do wszystkich pytań sformułowanych przez Zamawiającego, a także przedstawili szczegółową kalkulację, obejmującą koszty elementów zamówienia. Fakt, że wyjaśnienia nie prezentują się tak idealnie, jak oczekiwałby tego Odwołujący, czy być może powinny zawierać jeszcze więcej szczegółów, rozbicia poszczególnych stawek, nie oznacza, że są niewystarczające do uznania prawidłowości kalkulacji i realności ceny.

Następnie Izba Przywołała także art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP stanowiący, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba podkreśliła, że to na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania, że zaoferowana przez Przystępujących cena, czy znaczący koszt zamówienia są nierealne. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący nie wykazał takiej okoliczności. Tym bardziej, że nierzadko wartości przyjmowane przez Odwołującego do kalkulacji ceny poszczególnych elementów były niższe niż przyjęte przez Przystępujących lub bardzo zbliżone, na co wskazywali Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a także Przystępujący w piśmie procesowym. Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, że wbrew twierdzeniu Odwołującego, wystarczającym było przedstawienie informacji o wysokości składki roboczogodziny. Nie było niezbędne rozbicie stawki roboczogodziny na poszczególne elementy. Izba podzieliła stanowisko, że podanie przez wykonawcę przyjętej wysokości stawki roboczogodziny, która jest zgodna lub wyższa niż wynikająca z przepisów Rozporządzenia obowiązującego na moment składania oferty, jest wystarczające dla udowodnienia, że koszty pracownicze zostały ustalone na odpowiednim poziomie.

Jak stwierdziła Izba, wysokość stawki, przewidziana przez Przystępujących, przewyższa wysokość stawki dla najniższej wysokości wynagrodzenia za pracę. Odwołujący nie wykazał, aby przyjęta przez Przystępujących stawka roboczogodziny była niezgodna z przepisami. Już ten fakt potwierdza, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.

Za spóźniony i w związku z tym pozostający bez rozpoznania Krajowa Izba Odwoławcza uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP dotyczący sposobu zatrudnienia pracowników przez Przystępujących (opisany na stronie nr 10 pisma procesowego złożonego przez Odwołującego w trakcie posiedzenia z udziałem stron). Zarzut ten nie został podniesiony przez Odwołującego w treści odwołania, zatem podnoszenie go na późniejszym etapie postępowania odwoławczego Izba uznała za zarzut przedstawiony po upływie terminu na jego przedstawienie.

Zamawiający sformułował pytanie: Czy Wykonawca ujął w kalkulacji całodobowe utrzymanie czystości w budynkach sanitariatów na MOP-ach? Przystępujący udzielił odpowiedzi na powyższe pytanie. W opinii Izby Odwołujący nie wykazał, aby udzielona odpowiedź była nieprawidłowa.

Jak wskazywali w trakcie rozprawy z udziałem stron Zamawiający i Przystępujący, Zamawiający nie narzucił w wymaganiach Specyfikacji Warunków Zamówienia sprzętu, jaki miałby zostać wykorzystany do zimowego utrzymania, w szczególności sprzętu ZUD. Zamawiający w treści zadanego pytania nie wymagał szczegółowego przedstawienia kosztów w zakresie pracy takiego sprzętu. Odwołujący w trakcie rozprawy przywołał punkt 2.1.6.2 18 e (str. 11) dokumentu OPZ estetyka: „W ramach zimowego utrzymania MOP-ów Wykonawca zrealizuje poniższe czynności: Podjęcie działań związanych z usuwaniem skutków niekorzystnych zjawisk atmosferycznych (śnieg, gołoledź, itp.) nastąpi nie później niż 60 minut od momentu wystąpienia zjawiska (niezależnie od pory dnia i nocy we wszystkie dni tygodnia). Za podjęcie działań uważa się fizyczne rozpoczęcie pracy na MOP-ie (czas reakcji, mobilizacji operatorów sprzętu ZUD oraz innych osób biorących udział w zimowym utrzymaniu, wymagany czas załadunku sprzętu w materiały do zwalczania śliskości zimowej – wlicza się do wymaganego czasu rozpoczęcia działań, o których mowa w punkcie powyżej, tzn. łączny czas wykonania wszystkich tych czynności nie może być dłuższy niż 60 minut)”. Izba stanęła na stanowisku, że przywołany punkt nie wskazuje żadnego konkretnego sprzętu, a odnosi się jedynie do wytycznych prac ludzi, podjęcia działania przez osoby fizyczne.

Przystępujący wyjaśnili, że do utrzymania zimowego dróg wliczane są schody, kładki nad drogą, które nie mogą zostać odśnieżone za pomocą ciężkiego sprzętu w postaci pługa, a do odśnieżenia niezbędna jest praca poszczególnych osób oraz narzędzia w postaci np. odśnieżarek ręcznych, łopat. Wyjaśnił także, że przewidział w kalkulacji takie elementy, jak piach, sól, które są niezbędne do utrzymania dróg, kładek, schodów, czy usunięcia pozostałości po płużeniu.

Izba uznała, że Odwołujący pominął specyfikę zadań, przedstawiając bardziej wyśrubowane wymagania Zamawiającego dotyczącego sprzętu.

Zamawiający sformułował pytanie: Czy wykonawca ujął w kalkulacji minimum 2 osobowe składy zespołu pracowników brygadzie patrolowo - interwencyjnej? Izba zważyła, że treść pytania Zamawiającego nie odnosiła się do konieczności wskazania konkretnej ilości brygad. Zamawiający oczekiwał potwierdzenia, że wykonawca uwzględnił w kalkulacji wymagania opisane w OPZ. Nie sposób zatem dopatrzeć się nieprawidłowości, czy niewystarczających wyjaśnień. Zamawiający wyjaśnił, że nie wnikał w kwestie organizacyjne Wykonawcy.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. przewidzieli czasochłonność na poziomie 300 motogodzin i 600 roboczogodzin osobowego czasu pracy. Okoliczność podnoszona przez Odwołującego, że Odwołujący nie ma możliwości weryfikacji, czy sformułowania zarzutu co do prawidłowości przyjętej pracochłonności, w ocenie Izby nie oznacza, że przewidziana przez Przystępujących wartość jest nieprawidłowa.

Zgodnie z zapatrywaniami Izby przedstawione przez Odwołującego twierdzenia wskazują, że to Odwołujący przyjął nieprawidłowe założenia i wnioski. Wbrew twierdzeniu Odwołującego przedstawionemu w trakcie rozprawy z udziałem stron, Zamawiający nie oczekiwał świadczenia pracy przez osoby wchodzące w skład zespołu pracowników brygady patrolowo – interwencyjnej przez osiem godzin w ciągu dnia, ale zapewnienie patrolu przez te osoby raz dziennie we wskazanym przez Zamawiającego przedziale czasu. Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący przewidzieli nieprawidłową czasochłonność, czy zaoferowali kwotę, która nie jest wystarczająca dla zapewnienia patrolu. Zamawiający wymagał spełnienia czasów reakcji, a nie określonej ilości brygad. Z pewnością Odwołujący nie wykazał, że przyjęta przez Przystępujących czasochłonność jest nieprawidłowa, a cena/koszt rażąco niska.

Przystępujący w kalkulacji przewidział także stawki za przyczepę VMS oraz pojazdy zabezpieczające pracowników. W opinii Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący nie wykazał, aby przyjęte wartości były nieprawidłowe, czy niewystarczające do realizacji zmówienia.

Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uznał twierdzenia Odwołującego o braku złożonych wyjaśnień, czy zaniżonym koszcie w odniesieniu do zadania dotyczącego zebrania i usunięcia skoszonej trawy za niewiarygodne, biorąc pod uwagę okoliczność, że przyjęta do kalkulacji przez Odwołującego stawka jest dwa i pół razy niższa niż stawka zaoferowana przez Przystępujących. Dla Izby nie było jasne na jakiej podstawie Odwołujący wysnuł wniosek, że stawka zaoferowana przez Przystępujących jest rażąco niska. Jeżeli Odwołujący potwierdził, że w zaoferowanej przez niego stawce za usługę koszenia i zebrania trawy w wysokości 0,12 zł ujął wszystkie koszty, których wymagał Zamawiający, to oczywiste jest, że Przystępujący w zaoferowanej stawce 0,53 zł ujęli wymagania Zamawiającego niezbędne do zrealizowania tej usługi.

Również w tym zakresie Izba zważyła, że Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący przewidzieli nieprawidłową stawkę dla zrealizowania zamówienia.

W konsekwencji, za niezasadny został również uznany przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP poprzez wybór oferty Przystępujących.

Izba przywołała art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.

Zdaniem Izby ofertą z najkorzystniejszą ceną, niepodlegającą odrzuceniu, była oferta Przystępujących, zaś dokonując wyboru oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. Zamawiający nie naruszył art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP.

O kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy PZP oraz art. 574 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.

Od wyroku KIO skargę wywiódł odwołujący (...) sp. z o.o. w części, tj. w zakresie pkt 2 (w którym Izba oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie) oraz w zakresie pkt 3 (w którym Izba kosztami postępowania obciążyła (...) sp. z o.o.). Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na treść wydanego orzeczenia, tj.:

1.  art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego i dokonania jego oceny sprzecznej z zasadami logiki, doświadczenia życiowego i wskazań wiedzy, tj.:

1)  Specyfikacji Warunków Zamówienia, w której Zamawiający w sposób szczegółowy opisał swoje wymagania i przedstawił informacje w zakresie realizacji zamówienia (również) w odniesieniu do elementów zamówienia objętych wezwaniem do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy PZP, które dawały jasną i czytelną podstawę do prawidłowego skalkulowania ceny, a następnie jej wyjaśnienia,

2)  wezwania z dnia 17 maja 2024 roku do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy PZP, w którym Zamawiający czytelnie, komunikatywnie, niedwuznacznie, prosto, przystępnie, zdecydowanie i zrozumiale nawet dla nieprofesjonalisty (oprócz obowiązków wynikających z Prawa zamówień publicznych nałożonych na wykonawcę) (i) zażądał wyjaśnień, w tym złożenia dowodów - w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia; (ii) zażądał wyjaśnień w szczególności w zakresie: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, prawa pracy i zabezpieczenia społecznego; (iii) zażądał wyjaśnień w zakresie 9 pytań odnoszących się do poszczególnych elementów zamówienia; (iv) wskazał, że ocena wyjaśnień ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana była rzetelnie i czy w związku z tym wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie; (v) podniósł, że przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia; (vi) zwrócił się o przesłanie wszelkich informacji oraz dowodów, które wykonawca uzna za istotne na temat sposobu obliczenia ceny zamówienia; (vii) pouczył, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy; (viii) pouczył, że odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu,

3)  wyjaśnień rażąco niskiej ceny Uczestników z dnia 4 czerwca 2024 roku wraz z załączonymi dowodami złożonych na wezwanie Zamawiającego,

co w konsekwencji doprowadziło Izbę do błędnego przyjęcia, że (i) Uczestnicy nie byli zobowiązani na podstawie Prawa zamówień publicznych i kategorycznego wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia wszystkich elementów zamówienia objętych treścią wezwania i złożenia adekwatnych dowodów potwierdzających realność i rynkowość ceny, a jedynie potwierdzenia lub zapewnienia, że Uczestnicy ujęli w kalkulacji określone przez Zamawiającego elementy zamówienia oraz że treść zadanych pytań nie wskazywała na konieczność udzielenia szerszych wyjaśnień, (ii) Uczestnicy na wezwanie Zamawiającego złożyli wyjaśnienia i uzupełnili je adekwatnymi dowodami w postaci kalkulacji, które były wystarczające do uznania prawidłowości kalkulacji i realności ceny i obalały domniemanie rażąco niskiej ceny, (iii) wystarczającą informacją było przedstawienie przez Uczestników wysokości stawki roboczogodziny (zgodnej lub wyższej „niż wynikająca z przepisów Rozporządzenia obowiązującego na moment składania oferty”) dla udowodnienia, że koszty pracownicze (w tym koszty wynikające z prawa pracy i zabezpieczenia społecznego) zostały ustalone na odpowiednim poziomie, podczas gdy (i) samo potwierdzenie i zapewnienie Uczestników o uwzględnieniu danych elementów zamówienia w cenie, a także kalkulacja ceny nie poparta szczegółowymi wyjaśnieniami, założeniami i dowodami nie dają podstaw do uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, że oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia, że cena skalkulowana była rzetelnie, a tym samym, że Uczestnicy obalili domniemanie rażąco niskiej ceny, (ii) akceptacja wyjaśnień rażąco niskiej ceny w powyższym zakresie stanowiłaby wypaczenie i zniekształcenie całej procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny - skoro bowiem wystarczające jest ogólne oświadczenie Uczestników, to bez znaczenia pozostają regulacje Prawa zamówień publicznych oraz orzecznictwo powstałe na tym tle, (ii) Uczestnicy nie zadośćuczynili wezwaniu Zamawiającego, tj. nie złożyli należytych wyjaśnień i dowodów, które można uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ustawy PZP, względnie złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a tym samym Uczestnicy nie wykazali, że ich oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, (iii) zaaprobowanie rozumowania Izby - iż wystarczającą informacją było przedstawienie wysokości stawki roboczogodziny, by udowodnić, że cena uwzględnia koszty pracownicze - prowadzi do wniosków nie do zaakceptowania na gruncie prawa pracy i zabezpieczenia społecznego;

2.  art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego i dokonania jego oceny z pominięciem istotnej części tego materiału, tj. przedłożonej przez Skarżącego na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2024 roku kalkulacji (szczegółowego wyliczenia stawki 1 roboczogodziny uwzględniającej przepisy dotyczące kosztów pracy, a także przepisy prawa pracy i zabezpieczenia społecznego), co w konsekwencji doprowadziło Izbę do błędnego przyjęcia, że (...) sp. z o.o. nie wykazał, aby przyjęta przez Uczestników stawka roboczogodziny była niezgodna z przepisami oraz że wysokość stawki przewidziana przez Uczestników przewyższa wysokość stawki dla najniższej wysokości wynagrodzenia za pracę, podczas gdy z przedstawionej przez (...) sp. z o.o. szczegółowej kalkulacji wynika, że Uczestnicy w ustalonej przez siebie stawce nie uwzględnili w sposób prawidłowy minimalnych kosztów pracy, a także przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, co ponadto zostało potwierdzone przez Uczestników jak i Zamawiającego (a w ślad za nimi przez Izbę) i winno skutkować ustaleniem, że cena zaoferowana przez Uczestników nie pozwoli na pokrycie kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, tj. związanych z koniecznością zatrudnienia osób wykonujących przedmiot zamówienia na podstawie umowy o pracę;

3.  art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego i dokonania jego oceny sprzecznej z zasadami logiki, doświadczenia życiowego i wskazań wiedzy, tj. wyjaśnień rażąco niskiej ceny Uczestników z dnia 4 czerwca 2024 roku wraz z załączonymi dowodami i dokonania ich oceny z pominięciem istotnej części tego materiału, tj. w zakresie jakim:

1)  Specyfikacja Warunków Zamówienia poprzez opis przedmiotu zamówienia wymagała uwzględnienia w cenie kosztów związanych z użyciem sprzętu ZUD do zimowego utrzymania MOP-ów,

2)  Specyfikacja Warunków Zamówienia poprzez opis przedmiotu zamówienia wymagała uwzględnienia w cenie dla brygad patrolowo-interwencyjnych kosztów związanych z zapewnieniem i użyciem przez te brygady mobilnych przyczep VMS oraz pojazdów bezpośrednio zabezpieczających pracowników doposażonych w elementy energochłonne lub równoważne, zamontowane na nich lub doczepione jako przyczepki posiadające odpowiednią ocenę techniczną wystawioną w kraju producenta przez akredytowaną jednostkę badawczą uznaną w UE zgodnie z Zarządzeniem nr 18 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 26 lipca 2022 roku oraz zwielokrotnieniem tych kosztów (sprzętu) w zależności od ilości przyjętych brygad patrolowo-interwencyjnych,

3)  Specyfikacja Warunków Zamówienia poprzez opis przedmiotu zamówienia wymagała uwzględnienia w cenie kosztów związanych z użyciem sprzętu ZUD, a także kosztów zakupu środków odmrażających zapobiegających szronieniu do zimowego utrzymania obiektów inżynierskich,

4)  Specyfikacja Warunków Zamówienia poprzez opis przedmiotu zamówienia wymagała uwzględnienia w cenie kosztów związanych z utylizacją skoszonej trawy w miejscowościach,

co w konsekwencji doprowadziło Izbę do błędnego przyjęcia, że Uczestnicy należycie wyjaśnili i ujęli ww. koszty w piśmie z dnia 4 czerwca 2024 roku i w cenie oraz że w tym zakresie złożyli Zamawiającemu adekwatne dowody przy piśmie z dnia 4 czerwca 2024 roku.

Skarżący (...) sp. z o.o. zarzucił również naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez brak nakazania odrzucenia oferty Uczestników pomimo, że Uczestnicy nie złożyli wyjaśnień, które można uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ustawy PZP, względnie złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a tym samym Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. nie wykazali, że ich oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a ponadto zaoferowana przez tychże Wykonawców cena jest rażąco niska, tzn. jest to cena niepozwalająca na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.

Z uwagi na powyższe zdaniem Skarżącego, zaistniały poważne podstawy, by z wyżej wskazanych powodów wyciągać wobec Uczestników konsekwencje w postaci odrzucenia złożonej przez nich oferty, czego Izba zaniechała.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty Skarżący (...) sp. z o.o. wniósł o:

I.  na podstawie art. 588 ust. 2 ustawy PZP - zmianę zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części poprzez uwzględnienie odwołania (...) sp. z o.o. i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenie oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, 3) powtórzenie czynności badania i oceny oferty i obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego;

II.  na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy PZP - zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

III.  na wypadek zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przed dniem wydania orzeczenia kończącego postępowanie w niniejszej sprawie, jeżeli umowa zostanie zawarta w okolicznościach dopuszczonych w przepisach Prawa zamówień publicznych, na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 588 ust. 2 ustawy PZP, wniesiono o zmianę zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części poprzez stwierdzenie naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Przeciwnika Skargi.

W odpowiedzi na skargę Zamawiający wniósł o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie od Skarżącego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów procesu wraz z podwyższonymi kosztami zastępstwa procesowego na podstawie § 15 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych z dnia 22 października 2015 roku (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1935).

Uczestnicy Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. w odpowiedzi na skargę wnieśli o jej o oddalenie w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania skargowego według norm przepisanych.

Jak wynika z dokumentacji zamówienia oraz oświadczeń złożonych na rozprawie przez tutejszym Sądem, w dniu 2 stycznia 2025 roku Zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego z Wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. w ramach postępowania pod nazwą: „Usługi utrzymania estetyki pasów drogowych i obiektów inżynierskich dróg krajowych na terenie Oddziału w B. w podziale na 6 części: Część IV. Rejon w Ł.”.

Na rozprawie skargowej przed Sądem Zamówień Publicznych w dniu 29 stycznia 2025 roku skarżący wniósł o nieuwzględnienie wniosku Zamawiającego o wielokrotność stawki zastępstwa procesowego oraz o nieuwzględnienie wniosku Uczestników o koszty, bowiem nie są oni stroną postępowania skargowego. Z kolei Uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Sąd Okręgowy postanowił pominąć wnioski dowodowe Skarżącego, Zamawiającego oraz Uczestników. W kwestii innych spraw rozpatrywanych czy to przez Krajową Izbę Odwoławczą czy to przez Sąd Zamówień Publicznych wskazania wymaga, że nie mają one znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, albowiem w naszym porządku prawnym nie mamy do czynienia z prawem precedensowym, rozstrzygnięcia te nie miały też charakteru prejudykatu dla niniejszej sprawy. Dlatego też powoływanie się na wyroki zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jaki i Sądu Zamówień Publicznych wydawane w innych sprawach o być może odmiennym stanie faktycznym jest bezpodstawne.

W zakresie zaś wniosku dowodowego Zamawiającego dotyczącego wyliczenia porównawczego cen oferowanych przez Skarżącego oraz Uczestników, Sąd Okręgowy potraktował go jako prezentację stanowiska Zamawiającego – bowiem wyliczenia strony nie są dowodem.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

W ocenie Sądu Okręgowego skarga Wykonawcy (...) sp. z o.o. nie była zasadna.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę oddalenia odwołania złożonego przez Wykonawcę (...) sp. z o.o., jak i co do zasady wywody prawne zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez Skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba Odwoławcza w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny wyjaśniła podstawy oddalenia odwołania w niniejszej sprawie. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy co do zasady podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Jedynie uzupełniająco należy dodać, że z dokumentacji zamówienia wynika, iż pismem z 26.04.2024 r. zamawiający opublikował informację o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - Część IV: 72 142 813,26 PLN.

Z dokumentacji zamówienia wynika, iż na podstawie ofert otwartych 26 kwietnia 2024 roku stwierdzono, że na część IV złożono następujące oferty nie podlegające odrzuceniu, w zakresie ceny:

- (...) nr (...) Cena –
44 458 068,42 zł,

- Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe (...) (...) P. Cena – 59 310 800,70 zł,

- (...) Sp. z o.o. ul. (...) (...) W. Cena – 45 275 774,83 zł,

- Konsorcjum firm: (...) Sp. z o.o. – (...)Konsorcjum ul. (...) lok. (...), (...)-(...) W. (...) ul. (...) lok. (...) (...)-(...) W. Cena – 39 760 758,42 zł (uczestnicy niniejszego postępowania),

- (...) Sp. z o.o. S., ul. (...), (...)-(...) R. Cena - 40 217 745,69 zł (odwołujący i skarżący w niniejszym postępowaniu).

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego (dokumentacja zamówienia to część dokumentów postępowania, nie podległa dopuszczeniu jako dowód), ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy PZP stosuje się odpowiednio również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

W tym miejscu wskazania wymaga, iż w związku z zawarciem umowy przez Zamawiającego z wyłonionymi dla części IV zamówienia Wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. w dniu 2 stycznia 2025 roku stało się aktualne żądanie Skarżącego zawarte w skardze na taką ewentualność stwierdzenia na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 588 ust. 2 ustawy PZP przez Sąd Okręgowy naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych . Wprawdzie w tym żądaniu nie sprecyzowano. których przepisów Skarżący żąda uznania naruszenia, jednakże z uwagi na fakt, że w zarzutach skargi sformułowano, które to przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zostały naruszone przez zamawiającego w ocenie skarżącego odwołującego, zatem w tym zakresie Sąd Okręgowy w Warszawie uznał, że rozpoznanie skargi jest możliwe.

Kluczowym zarzutem skargi był zarzut naruszenia prawa materialnego czyli art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez brak nakazania odrzucenia oferty konsorcjum Uczestników pomimo, że Uczestnicy Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. nie złożyli wyjaśnień, które można uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ustawy PZP.

Jak stanowi art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Stosownie zaś do art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy PZP w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Badając ofertę pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu, zamawiający weryfikuje zaoferowaną cenę lub koszt w kontekście wyjaśnień wykonawcy. Nie jest możliwe odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu może nastąpić wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego mającego na celu obalenie domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu.

Jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień – przy czym za niezłożenie wyjaśnień w rozumieniu art. 224 ust. 6 ustawy PZP należy uznać również złożenie wyjaśnień lakonicznych – lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie doprowadziły do obalenia tego domniemania, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP ( Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wyd. II, Warszawa 2023, s. 722).

Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, należy wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza zasadnie uznała, że wyjaśnienia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. wykazały bezzasadność podejrzenia rażąco niskiej ceny, zamawiający miał prawo uznać wyjaśnienia za wyczerpujące, a stanowisko odwołującego ocenić w świetle interesu w uzyskaniu zamówienia w ramach konkurencji – wobec ceny bardzo zbliżonej do ceny zaoferowanej przez konsorcjum.

Sąd Okręgowy uznał, że nie było podstaw do uznania pojawiającego się w toku całego postępowania odwoławczego jak i postępowania skargowego stanowiska Skarżącego wskazującego, że Uczestnicy nie złożyli w ogóle wyjaśnień, a gdyby uznać, że złożono wyjaśnienia to były one lakoniczne i nie spełniały kryteriów, które umożliwiałyby Zamawiającemu stwierdzenie obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w ofercie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o.

Wskazać należy z całą stanowczością, że ocena wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zależy od tego jak zostało skonstruowane wezwanie przez Zamawiającego. Zaś kształt takiego wezwania jest podyktowany specyfiką danego zamówienia, co determinuje na jakie elementy Zamawiający kładzie w wezwaniu większy nacisk żądając wprost złożenia dowodów na wykazanie określonych okoliczności, a jakie pozycje zostaną potraktowane jako wykazane gdy wykonawca złoży tylko zapewnienia i wyjaśnienia bez dowodów.

Zarówno w trakcie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, a także na rozprawie skargowej oraz w pismach składanych w toku postępowania skargowego wybrzmiewało, że zakres informacji, których Zamawiający żądał w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to były pytania, na które Zamawiający oczekiwał jednoznacznej odpowiedzi: tak lub nie – co wynikało z ich konstrukcji, albowiem były to pytania zamknięte. Na każe z tych pytań Uczestnicy odpowiedzieli, dodatkowo składając co do całości swojej oferty cenowej szczegółowy kosztorys.

Wbrew temu co przedstawiał Skarżący, że Uczestnicy na okoliczności zadanych pytań nie złożyli dowodu, wskazać należy, że Zamawiający nie żądał dowodów dla wykazania wszystkich okoliczności dotyczących odpowiedzi na każde z zadanych pytań. Zamawiający nie zażądał konkretnych dowodów w odniesieniu do poszczególnych pytań. Oczekiwał odpowiedzi, a jednocześnie wskazał, że wykonawca może również złożyć ewentualnie dowody i inne wyjaśnienia, które w ocenie wykonawcy uprawdopodobnią zamawiającemu, że cena nie jest rażąco niska.

W związku zaś z zarzutami dotyczącymi niewykazania kwestii rozliczania wynagrodzenia i zabezpieczenia społecznego pracowników wykonujących usługi z zakresie objętym zamówieniem publicznym, nie do końca wiadomo jakich dokumentów żądał Skarżący. Absurdalne byłoby oczekiwanie złożenia wszystkich umów, wszystkich faktur i wszystkich umów o pracę albowiem składa się to na całościowe koszty funkcjonowania przedsiębiorstwa.

W realiach przedmiotowej sprawy Zamawiający uznał, że wyjaśnienia i przedstawione dowody oraz zaprezentowane przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. okoliczności wpływające na podaną przez nich cenę, są wystarczające, a jednocześnie nie pozostają one gołosłowne. Złożony kosztorys nie składał się z jednej strony z ogólnikowymi pozycjami, lecz był to szczegółowy dokument obrazujący sposób skonstruowania ceny w sposób holistyczny. Przedstawione dowody i dokładnie rozpisany kosztorys przeczą zatem zarzutowi o gołosłowności wyjaśnień. W ocenie Sądu Okręgowego w takich okolicznościach jedynie wykazanie w postępowaniu skargowym przez Skarżącego, że poszczególne pozycje są nierealne mogłyby prowadzić do tego, że Sąd oceniłyby, że zamawiający bezpodstawnie uznał, że obalono domniemanie, że występuje rażąco niska cena. W trakcie postępowanie odwoławczego Zamawiający wyjaśnił, że ocenił część IV zamówienia jako przeszacowaną z uwagi na ceny zaoferowane przez wszystkich oferentów, w tym odwołującego. W ocenie Sądu Okręgowego wobec przystąpienia przez zamawiającego do procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny, kwestie przeszacowania nie mają znaczenia o tyle, że wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wyjaśnień, mają jednak znaczenie dla możliwości oceny wyjaśnień wszystkich wykonawców przez pryzmat możliwej do zaoferowania rynkowej, nie dumpingowej ceny – w tym również dla rozłożenia ciężaru dowodu na etapie postępowania odwoławczego i skargowego.

Przepis art. 224 ust. 5 ustawy PZP wskazujący, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy dotyczy procedury wszczętej przez zamawiającego i to do niego należy ocena, czy ciężarowi temu wykonawca sprostał. Oczywiście dopuszczalne jest kwestionowanie przez innych wykonawców zasadności uznania za wystarczające wyjaśnień i uznania wyjaśnień konkurenta za wystarczające i wiarygodne – co ma miejsce w tym przypadku, jednak w ocenie Sądu Okręgowego w Warszawie – w razie złożenia wyjaśnień, kalkulacji oraz odpowiedzi na wszystkie zadane pytania, gdy zamawiający uznał je za wystarczające, inny wykonawca, kwestionując zasadność takiej decyzji winien postawić konkretne, sprecyzowane i udowodnione tym razem przez siebie zarzuty, że cena konkurenta jest jednak rażąco niska – wskazany w art. 224 ust. 5 PZP ciężar dowodu jest nałożony na wykonawcę wobec zamawiającego w trakcie procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny, udźwigniecie ciężaru ocenia zamawiający.

W postępowaniu odwoławczym i skargowym wszczętym przez konkurującego wykonawcę nie wystarczy wskazać na swoje niezadowolenie z decyzji zamawiającego, należy postawić konkretne zarzuty, podważyć złożone wyjaśnienia i dowody (co zresztą przed tutejszym Sądem w innych postępowaniach zdarzało się) – w tym zakresie ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy podważającym kwestionowane, ale złożone i uznane przez zamawiającego za wyczerpujące wyjaśnienia - zgodnie z ogólnymi regułami dowodzenia (art. 6 k.c. stanowiący, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, który stanowi, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Nie wystarczy niezadowolenie odwołującego i skarżącego z zastosowanej – jak w sprawie niniejszej – innej metodologii składanych wyjaśnień i sporządzonej kalkulacji, niż zastosowana przez niego samego. Winien on twierdzić i wykazać te twierdzenia, które pozycje kalkulacji konsorcjum nie są realne do spełnienia, które wyjaśnienia wykonawcy są nieprawdziwe – szczególnie w przypadku, gdy zaoferowana przez niego cena jest niemal identyczna jak cena kwestionowanego konsorcjum wykonawców. W takim bowiem przypadku mamy do czynienia z próbą przekonywania Zamawiającego, KIO i Sądu, że cena przyjętej oferty jest rażąco niska (czyli niemożliwa przy założeniu rynkowych stawek usług i materiałów oraz kosztów pracy do osiągniecia bez rezygnacji z zysku albo nawet z założeniem straty), ale tylko wybranego wykonawcy, a nasza cena wprawdzie niemal identyczna ceną rażąco niską nie jest.

Takiego stanowiska i takiej możliwości wykluczyć in limine nie można – ale jak wskazano, tylko przy wykazaniu – dowodami - przez konkurenta, że cena wykonawcy wybranego jest rażąco niska (sprzedaż towarów i usług następuje poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztu zakupu w celu eliminowania innych przedsiębiorców).

Gdyby przyjąć, tak jak to uczynił Skarżący, możliwość kwestionowania ceny przez konkurentów w ogólności - bez odnoszenia się do poszczególnych pozycji i bez konieczności udowadniania niemożności świadczenia usług lub sprzedaży towaru po zaoferowanej cenie, to w każdym postępowaniu każdy wykonawca kwestionowałby w sposób ogólny cenę konkurenta wskazując, że jest rażąco niska i żądając od Zamawiającego odrzucenia takiej oferty, podnosząc ogólnikowe argumenty za tym i domagając się nie wiadomo jakich „dowodów” od konkurencyjnego wykonawcy. Natomiast wykonawca musiałby przedstawiać chyba wszystkie księgi dotyczące prowadzenia swojej działalności, faktury, umowy, przedstawiać szczegółowe bilanse i rozliczenia dla wykazania każdej pozycji. Można sobie wyobrazić niekończące się żądanie od innego wykonawcy co do wykonawcy którego oferta została wybrana żądanie składania dokumentów, wyjaśnień, wszystkich ksiąg prowadzonego przedsiębiorstwa poprzez twierdzenie, że złożone wyjaśnienia nie są wystarczające.

Przepis art. 224 ust. 5 ustawy PZP nie taki ma cel. Celem jest wyeliminowaniem ryzyka przez Zamawiającego, że zamówienie uzyska podmiot, który stosuje ceny dumpingowe, aby zdobyć zamówienie, zatem z naruszeniem prawa innych wykonawców do dostarczania towarów i świadczenia usług odpłatnie, z zyskiem z funduszy publicznych.

Skoro wszystkie oferty cenowe złożone na część IV odbiegały mocno od szacowanej – na korzyść zamawiającego (a więc też środków publicznych), a oferta konsorcjum i odwołującego skarżącego są niemal pod tym względem identyczne, przy niewykazaniu przez skarżącego niemożliwości wykonania zamówienia przez konsorcjum wykonawców bez naruszenia zasad uczciwej konkurencji – odwołujący/ skarżący nie zasługuje na ochronę prawną w postaci uwzględnienia skargi.

W ocenie Sądu Okręgowego gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawsze Zamawiający i to on wyjaśnia wątpliwości
w zakresie ceny zgodnie z procedurą przewidzianą w Prawie zamówień publicznych. Zamawiający znając specyfikę danego zamówienia adekwatnie dobiera środki, jakimi należy wyjaśniać podejrzenie rażąco niskie ceny – stosując te same kryteria wobec wszystkich wykonawców objętych tę procedurą. Jeżeli wszystkie wyjaśnienia, dowody i okoliczności oraz złożone kalkulacje wszystkich wykonawców ocenia jednakowo, należy uznać, iż ma prawo do oceny samodzielnie czy wykonawcy obalili domniemanie rażąco niskiej ceny. Inny wykonawca kwestionując przyjęte wyjaśnienia konkurenta, a również podlegając z tego samego powodu procedurze wyjaśniania rażąco niskiej ceny, musi wykazać, że w przypadku konkurenta istnieją inne okoliczności, które niewątpliwie świadczą o naruszających uczciwą konkurencję metodach.

Skarżący powinien udowodnić dlaczego poszczególne kategorie w tym kosztorysie szczegółowym, który przedstawili Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia są nierealne - nie wystarcza w tym zakresie gołosłowne zarzuty i odnoszenie kalkulacji do sporządzonej przez siebie dotyczącej własnego przedsiębiorstwa. Zabrakło więc po stronie skarżącej podniesienia konkretnych zarzutów co do konkretnych pozycji kosztorysu i ich wykazania dowodami.

Z ustawy Prawo zamówień publicznych jasno wynika, że w przypadku wszczęcia przez zamawiającego procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny czy to w wyniku tego, że cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy PZP, albo od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (art. 223 ust. 2), czy to wskutek tego, że zamawiający ocenia, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów (art. 224 ust 1 ustawy PZP) – ciężar udowodnienia, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy, którego oferty dotyczą wyjaśnienia.

Wykonawcy odpowiedzieli na zadane przez Zamawiającego pytania, przedstawili dowody, które uznali za adekwatne oraz wyjaśnili poprzez sporządzenie szczegółowego kosztorysu jak cenę obliczyli, a Zamawiający wyjaśnienia uznał za wystarczające, w takim wypadku na Skarżącym spoczywał nie tylko obowiązek podniesienia zarzutów co do poszczególnych pozycji kosztorysu, ale i ciężar udowodnienia wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie konkurenta. Tego w przedmiotowej sprawie zabrakło, a zarzuty do orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej nie były zatem należycie uargumentowane.

Na marginesie wskazania wymaga, że uzasadnienie Krajowej Izby Odwoławczej było prawniczo niepoprawne w pewnych obszarach (nielogiczne), albowiem to że niektóre pozycje cenowe Odwołującego – aktualnie Skarżącego były tożsame z wyceną tych pozycji przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. nie oznacza, że nie mamy do czynienia z ceną rażąco niską, albowiem ceny te przedstawiły odrębne podmioty. Jednakże nie zmienia to faktu, że Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo ustaliła stan faktyczny oraz prawidłowo ustaliła, że to Zamawiający ocenia czy złożone wyjaśnienia oraz przedstawione dowodowy i sposób rozumowania wykonawcy zostały tak przedstawione, że ta cena jest uzasadniona – w tym w aspekcie właśnie podobieństwa obu cen.

Na marginesie wskazać należy, że Sąd Zamówień Publicznych nie podziela zapatrywań Uczestników, że w zasadzie nie było przesłanek do wszczęcia procedury wyjaśniającej przewidzianej w art. 224 ustawy PZP w sytuacji, gdy Zamawiający doszedł do przekonania, że przeszacował wartość zamówienia. Wskazać bowiem należy, iż skoro Zamawiający podjął decyzję, iż będzie wyjaśniał ceny i że są do tego przesłanki, to należy oceniać wyjaśnienia wykonawców w ramach podjętej procedury. Oceniając wyjaśnienia wszystkich wykonawców Zamawiający może założyć, że wyjaśnienia wszystkich wykonawców nie muszą być tak bardzo szczegółowe z uwagi na to, że przeszacował wartość zamówienia. Jednakże wyjaśnienia te powinny być złożone i ta procedura powinna być przeprowadzona zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych.

Sąd Okręgowy nie zgadza się również i ze Skarżącym, że w wypadku przeszacowania zamówienia jedyna drogą jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Sądu nie wykazano bowiem żadnej z ustawowych przesłanek unieważnienia postępowania w szczególności zawartych w art. 255 ustawy PZP. Wskazać bowiem należy, że przedmiotowy stan sprawy to sytuacja, w której Zamawiający ze względu na wystąpienie stosownych przesłanek już podjął decyzję o przeprowadzeniu procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny od Skarżącego i od Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. Wyjaśnienia zostały złożone i Zamawiający je ocenił.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego chodzi o to, żeby nie zostały wybrane oferty z cenami, za które rzeczywiście nie da się wykonać danego zamówienia. Jeżeli zatem Skarżący zaoferował cenę bardzo zbliżoną do kwestionowanej jako rażąco niska, to tym bardziej w ocenie Sądu Okręgowego na nim ciążył obowiązek wykazania, że poszczególne pozycje kosztorysu Uczestników, których oferta została uznana za najkorzystniejszą były niemożliwe do zrealizowania. Nie zostało tutaj wykazane, które z poszczególnych pozycji są nierealne lub zostały w sposób niewłaściwy przez Uczestników podane.

Podsumowując, w realiach przedmiotowej sprawy w ocenie Sądu Zamówień Publicznych brak jest podstaw do stwierdzenia, aby zaskarżone orzeczenie naruszało przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie przepisów nakazujących Zamawiającemu odrzucenie oferty, która zawiera rażąco niską cenę, albowiem nie zostało wykazane przez Skarżącego, iż oferta Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. zawierała rażąco niską cenę.

W rezultacie nie zasługiwał na aprobatę zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP.

Skarżący przedstawił także szereg zarzutów naruszenia przepisów postępowania w kontekście naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego i dokonania jego oceny sprzecznej z zasadami logiki, doświadczenia życiowego i wskazań wiedzy.

Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 ustawy PZP). Ustalony stan rzeczy to taki, który znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym ocenionym wedle reguł wyrażonych w art. 542 ustawy PZP i reguł dowodowych ustanowionych w oddziale 6 rozdziału 2 działu IX Prawa zamówień publicznych. Postępowanie dowodowe w postępowaniu odwoławczym służy zgromadzeniu dowodów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Skład orzekający ocenia wiarygodność oraz moc każdego z dowodów odrębnie według własnego uznania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy PZP). Należy wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza ma swobodę w ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, natomiast zarzut naruszenia tego uprawnienia może być usprawiedliwiony tylko wówczas, gdyby Izba zaprezentowała rozumowanie sprzeczne z regułami logiki bądź doświadczeniem życiowym. Dlatego też dla skuteczności tego zarzutu nie wystarcza stwierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych, odwołujących się do stanu faktycznego, który w przekonaniu Skarżących odpowiada rzeczywistości. Konieczne jest zatem wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie w tym zakresie. Dlatego też należy wskazać jakie kryteria oceny zostały naruszone przy ocenie konkretnych dowodów uznając brak wiarygodności i mocy dowodowej. Natomiast nie jest wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjęła Izba wadze, doniosłości poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena Izby.

Sąd Zamówień Publicznych w stosunku do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej jest zobowiązany do oceny czy postawiony przez Skarżącego zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP wykazuje, że Izba uchybiła zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego. Jedynie to bowiem może być przeciwstawione uprawnieniu Izby do dokonywania swobodnej oceny dowodów.

Skarżący Wykonawca (...) sp. z o.o. w przedmiotowej sprawie nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania przyczyn dyskwalifikujących rozumowanie Krajowej Izby Odwoławczej i ustalenia przez nią dokonane. Skarżący nie wskazał jakie zasady wnioskowania oraz logicznego rozumowania zostały przez Krajową Izbę Odwoławczą naruszone i jaki to miało wpływ na treść ustaleń. Zarzuty naruszenia przepisów postępowania miały zatem jedynie wymiar polemiczny.

Zarówno postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia, jak i treść wezwania z dnia 17 maja 2024 roku do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy PZP oraz treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny Uczestników z dnia 4 czerwca 2024 roku wraz z załączonymi dowodami wskazują na to, iż ofertę złożoną przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo oceniła jako ofertę, która nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia Wykonawców czynią zadość wezwaniu Zamawiającego, tym samym obalając domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny z art. 224 ust. 2 ustawy PZP. Jeszcze raz w tym miejscu podkreślenia wymaga, iż ocena wyjaśnień wykonawcy winna być oceniania ściśle przez pryzmat wezwania zamawiającego.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej dokonując wykładni wyjaśnień Uczestników w sposób prawidłowy kierował się ogólnie przyjętą zasadą, iż wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie mogą być oceniane w oderwaniu od treści wezwania zamawiającego. W konsekwencji nie można dopatrywać się nieprawidłowości lub braków wyjaśnień Wykonawców w takim zakresie, w jakim nie byli oni wezwani przez Zamawiającego.

Skarżący bezzasadnie wskazywał, iż Uczestnicy nie uwzględnili w wycenie kosztu sprzętu ZUD i z powyższego wysuwał wniosek, iż cena Uczestników jest rażąco niska. W tym względzie, Skarżący powoływał się na jedno zdanie zawarte w punkcie (...)OPZ, z którego miałby wynikać obowiązek wykorzystania do zimowego utrzymania MOPów sprzętu ZUD, a który brzmi: ,,e) Podjęcie działań związanych z usuwaniem skutków niekorzystnych zjawisk atmosferycznych (śnieg, gołoledź, itp.) nastąpi nie później niż 60 minut od momentu wystąpienia zjawiska (niezależnie od pory dnia i nocy we wszystkie dni tygodnia). Za podjęcie działań uważa się fizyczne rozpoczęcie pracy na MOP-ie (czas reakcji, mobilizacji operatorów sprzętu ZUD oraz innych osób biorących udział w zimowym utrzymaniu, wymagany czas załadunku sprzętu w materiały do zwalczania śliskości zimowej - wlicza się do wymaganego czasu rozpoczęcia działań, o których mowa w punkcie powyżej, tzn. łączny czas wykonania wszystkich tych czynności nie może być dłuższy niż 60 minut".

Jak słusznie jednak dostrzegła Krajowa Izba Odwoławcza, z postanowienia tego nie wynika, jaki konkretnie sprzęt jest wymagany dla potrzeb zimowego utrzymania MOPów. Postanowienie to reguluje jedynie wytyczne prac podejmowanych przez osoby fizyczne, nie nakłada natomiast na wykonawców konieczności angażowania sprzętu ZUD. Ponadto dokumentacja postępowania nie definiowała pojęcia: „sprzęt ZUD”. Zamawiający w toku rozprawy potwierdził, iż operator łopaty, ręcznej odśnieżarki oraz innego rodzaju ręcznego sprzętu jest również operatorem sprzętu ZUD.

Skład orzekający słusznie dał wiarę Zamawiającemu, autorowi dokumentów zamówienia, który jednoznacznie potwierdził, iż nie narzucił w wymaganiach Specyfikacji Warunków Zamówienia sprzętu, jaki miałby zostać wykorzystany do zimowego utrzymania, w szczególności sprzętu ZUD. Wymóg zastosowania konkretnego sprzętu w zakresie zimowego utrzymania MOPów nie wynika bowiem z pkt (...)OPZ, ani SST dla utrzymania MOPów ((...)). W tym drugim dokumencie wyraźnie przy tym wskazano, iż „Dobór sprzętu powinien być dostosowany do przedmiotu i warunków prac".

Należało przy tym uwzględnić stanowisko Uczestników, którzy wskazywali na specyfikę utrzymania zimowego MOPów i brak możliwości zastosowania w tym zakresie ciężkiego sprzętu (np. pługa). Jak wskazywali Uczestnicy, zimowe utrzymanie MOPów odbywa się głównie przy pomocy sprzętu ręcznego (odśnieżarek lub łopat).

Przechodząc zaś do zarzutu w zakresie kosztu brygad patrolowo-interwencyjnych Skarżący sformułował zarzut, iż Uczestnicy w sposób niewystarczający wyjaśnili Zamawiającemu w kalkulacji swojej wyceny ten koszt, nie podając ilości zaangażowanych brygad.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż nie pytał o ilość brygad jaką Uczestnicy mają zadysponować do realizacji umowy, ale o to czy w cenie ujęto ilość brygad gwarantujących realizację poleceń Zamawiającego w określonym przez niego czasie reakcji. Uczestnicy nie tylko potwierdzili ujęcie kosztu brygad, ale również przedstawili założenia do ich wyliczenia, wskazując na przyjęcie zaangażowania na poziomie 600 roboczogodzin i 300 motogodzin pracy brygady.

Słusznie więc Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła w wyroku, iż wyjaśnienia Uczestnika w tym względzie są wystarczające, a nawet wykraczają poza poziom wymagany w wezwaniu przez Zamawiającego.

Skarżący jednak kwestionuje powyższe wyliczenia, powołując się na postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia, z których ma wynikać, iż zakładana przez Uczestników ilość roboczogodzin i motogodzin dla brygady nie jest wystarczająca. Jednakże, ani z treści odwołania, ani treści skargi nie można wywnioskować, z jakich powodów ilość ta miałaby być niewystarczająca.

Krajowa Izba Odwoławcza również w tym zakresie słusznie dała wiarę Zamawiającemu, autorowi dokumentów zamówienia, który jednoznacznie potwierdził, iż „nie oczekiwał świadczenia pracy przez osoby wchodzące w skład zespołu pracowników brygady patrolowa - interwencyjnej przez osiem godzin w ciągu dnia, ale zapewnienie patrolu przez te osoby raz dziennie we wskazanym przez Zamawiającego przedziale czasu". Jak podkreśliła Izba Zamawiający wymagał spełniania czasów reakcji, a nie określonej ilości brygad.

Kolejno wskazania także wymaga, że Zamawiający w wezwaniu nie oczekiwał od wykonawców szczegółowych wyjaśnień w zakresie kosztów sprzętu i materiałów wykorzystywanych do zimowego utrzymania obiektów inżynierskich. Zamawiający, jak słusznie ustaliła Izba, wymagał jedynie potwierdzenia, że koszt zimowego utrzymania obiektów inżynierskich został ujęty w kalkulacji ceny.

Zwrócenia uwagi wymaga także, iż koszt utylizacji trawy nie wzbudzał wątpliwości u Zamawiającego. W treści wezwania Zamawiający oczekiwał jedynie potwierdzenia, czy Uczestnicy ujęli w kalkulacji konieczność zebrania i usunięcia skoszonej trawy w miejscowościach. Uczestnicy potwierdzili powyższą okoliczność zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego, co zostało prawidłowo uznane przez Izbę za wyczerpującą odpowiedź w tym zakresie. Dodatkowo Uczestnicy zarówno w piśmie, jak i podczas rozprawy odwoławczej potwierdzili, iż koszt utylizacji trawy zawarli w koszcie pośrednim do koszenia z uwagi na fakt, że jest on w zasadzie pomijalny. Skoszoną trawę można bowiem za darmo oddać do biogazowni lub po przywiezieniu na bazę jest ona odbierana przez firmę, z którą Uczestnik ma podpisaną umowę.

W konsekwencji zarzuty naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP należało uznać za całkowicie bezzasadne.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania zasadności zarzutów podniesionych przez Skarżącego, co na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP musiało skutkować oddaleniem skargi jako bezzasadnej.

Sąd Okręgowy o kosztach postępowania skargowego orzekł stosownie do treści art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu i tym samym obciążył Skarżącego (...)sp. z o.o. kosztami postępowania w całości jako stronę przegrywającą.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez Przeciwnika Skargi Zamawiającego – Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. sprowadzają się do kwoty wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 3 600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.). Brak było podstaw do przyznania wielokrotności tej stawki stosownie do postanowień zawartych w § 15 wskazanego Rozporządzenia. Zamawiający uzasadniał to żądanie wartością przedmiotu zamówienia, a także nakładem pracy. Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, że jeżeli prawodawca chciałby uzależnić wysokość wynagrodzenia pełnomocnika od wartości zamówienia publicznego to zapewne wyraziłby to wprost w Rozporządzeniu. Zaś nakład pracy pełnomocnika Zamawiającego w ocenie Sądu Okręgowego był typowy dla tego rodzaju spraw i nie ujawniły się żadne okoliczności, aby nakład pracy pełnomocnika uznać za ponadprzeciętny. Nadto sprawa nie należała do zawiłych albowiem w ramach skarg na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej tematyka rażąco niskiej ceny pojawia się stosunkowo często. Dodatkowo należy podkreślić, że pełnomocnik Zamawiającego pomimo, iż został prawidłowo powiadomiony o terminie rozprawy skargowej przed Sądem Zamówień Publicznych nie stawił się.

Stosownie do treści art. 98 § 1 ¹ k.p.c. koszty zostały przyznane wraz odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził od (...) sp. z o.o. w S. na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad koszty postępowania skargowego – zastępstwa procesowego w kwocie 3 600 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego od dnia uprawomocnienia się punktu drugiego wyroku do dnia zapłaty.

Wniosek Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. co do zasądzenia na ich rzecz zwrotu kosztów postępowania skargowego, nie zasługiwał na uwzględnienie, bowiem w ocenie Sądu Wykonawcy ci nie byli stroną tego postępowania w rozumieniu art. 589 ust. 1 ustawy PZP. Z tego zaś przepisu wynika, że orzeczenie o kosztach w ramach postępowania skargowego dotyczy wyłącznie stron postępowania, a contrario nie dotyczy wykonawców, którzy byli tylko przystępującymi na etapie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Oznacza to ustawową niedopuszczalność żądania zwrotu kosztów przez uczestników postępowania nie będących stronami sporu. W tym zakresie Sąd Okręgowy podziela pogląd prawny co do tego, iż postępowanie inicjowane skargą do sądu jest postępowaniem dwustronnym, opartym na strukturze typu procesowego. Stroną postępowania jest: skarżący (którym może być również zamawiający) oraz przeciwnik skargi (odwołujący się wykonawca albo zamawiający). Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie dają podstawy do konstruowania postępowania ze skargi jako postępowania, w którym występuje mnogość stron. W konsekwencji nie ma dostatecznego argumentu na rzecz poglądu, że przeciwnikiem skargi jest także wykonawca, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie przeciwnika skargi. Wykonawca, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego staje się uczestnikiem tego postępowania. Byłoby też nadmiernym uproszczeniem przyjmowanie, że jest on interwenientem ubocznym w postępowaniu skargowym. Zgłoszenie przystąpienia podyktowane jest interesem prawnym i finansowym wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienie, niekoniecznie tożsame z interesem prawnym strony, do której przystępuje. Przystępujący wykonawca działał we własnym interesie i zajmuje samodzielną pozycję w postępowaniu. Nie jest więc tylko pomocnikiem strony, do której przystąpił (uchwała Sądu Najwyższego z 24 lutego 2009 roku, sygn. akt III CZP 147/08); konsorcjum mogło zgłosić przez swoich członków interwencję uboczną i gdyby nie została ona skutecznie oprotestowana – miałby prawo zbliżone do prawa strony. Sąd Okręgowy nie miał zatem podstaw do zasądzenia na rzecz Uczestników kosztów postępowania skargowego w oparciu o odpowiednio stosowany art. 107 k.p.c., bowiem nie złożyli oni w tej sprawie interwencji ubocznej. Przystępujący po stronie Zamawiającego jako zainteresowani wynikiem sprawy mogli brać udział w postępowaniu skargowym i składać swoje wyjaśnienia, prezentować stanowisko, jednakże w ocenie Sądu Okręgowego w takim przypadku koszty postępowania skargowego nie są im należne. Dlatego też ograniczono rozstrzygnięcie o kosztach postępowania do kosztów zastępstwa procesowego Zamawiającego, jak wyżej.

Na marginesie zresztą - regulacja art. 107 k.p.c. który stanowi, że interwenient uboczny, do którego nie mają zastosowania przepisy o współuczestnictwie jednolitym, nie zwraca kosztów przeciwnikowi strony, do której przystąpił; Sąd może jednak przyznać od interwenienta na rzecz wygrywającego sprawę przeciwnika strony, do której interwenient przystąpił, zwrot kosztów wywołanych samoistnymi czynnościami procesowymi interwenienta; Sąd może także przyznać interwenientowi koszty interwencji od przeciwnika obowiązanego do zwrotu kosztów daje jedyne możliwości, a nie nakłada obowiązku przyznawania interwenientowi albo od niego kosztów procesu – - w składzie Sądu Okręgowego w Warszawie rozpoznającym niniejszą skargę czyni to bardzo wyjątkowo.

Mając powyższe na względzie Sąd Zamówień Publicznych orzekł jak w sentencji wyroku.

Sylwia Paschke Anna Krawczyk Aleksandra Komór