Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 4 kwietnia 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:	Sędzia Sądu Okręgowego Natalia Zientara
Protokolant:	Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 4 kwietnia 2024 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

ze skargi:

zamawiającego (...) spółki akcyjnej w W.

z udziałem:

wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3293/23

oddala skargę,

zasądza od zamawiającego (...) spółki akcyjnej w W. na rzecz wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. kwotę 5 417,00 zł (pięć tysięcy czterysta siedemnaście złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania skargowego.

sędzia Natalia Zientara

sygn. akt XXIII Zs 131/23

29 kwietnia 2024 r.

UZASADNIENIE

Zamawiający (...) spółka akcyjna w W. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości przekraczającej progi unijne, którego przedmiotem jest opracowanie dokumentacji projektowej i pełnienie nadzoru autorskiego dla określonego zadania.

W dniu 3 listopada 2023 r. podmiot ubiegający się o pozyskanie zamówienia (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodność z przepisami ustawy – Prawo zamówień publicznych czynności zamawiającego, polegających na:

- czynności wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8
Pzp, co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a) Pzp,

- czynności wyboru oferty wykonawcy (...) jako najkorzystniejszej,

- zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

a. art. 109 ust 1 pkt 7 Pzp poprzez bezzasadne przyjęcie, że w stosunku do odwołującego zachodzi przesłanka określona w tym przepisie, co skutkowało wykluczeniem odwołującego z postępowania i odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, podczas gdy brak było ku temu podstaw,

b. art. 109 ust 1 pkt 8 Pzp poprzez bezzasadne przyjęcie, że w stosunku do odwołującego zaistniała przesłanka określona w tym przepisie, co skutkowało wykluczeniem odwołującego z postępowania i odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, podczas gdy brak było ku temu podstaw.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty (...) jako najkorzystniejszej;

2. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;

3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;

4. dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego.

W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) Pzp, zgodnie z którym zamawiający zobligowany jest do odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Podstawą wykluczenia były art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp mimo niespełnienia przesłanek tych przepisów.

Zamawiający uznał, że podstawa wykluczenia odwołującego określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp wynika z nienależytego wykonania przezeń, działającego w konsorcjum z (...), umowy z zamawiającym z 1 września 2020 roku na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla określonej inwestycji (dalej: umowa IK). Doprowadziło to do wypowiedzenia tej umowy przez zamawiającego 30 grudnia 2021 roku w zakresie niewykonywanej części usług i ewentualnego odstąpienia od niej z przyczyn leżących po stronie konsorcjum oraz nałożenia na konsorcjum kar umownych. Zdaniem odwołującego, realizacja umowy IK przestała być celowa dla zamawiającego, więc usiłował zakończyć ją przed czasem, unikając konsekwencji prawnych i finansowych. Ponadto wykluczenie odwołującego z postępowania, o które chodzi w tej sprawie, stanowi w jego przekonaniu element strategii procesowej zamawiającego na potrzeby sporu sądowego, dotyczącego roszczeń odwołującego, wynikających z przedterminowego zakończenia umowy IK.

Odwołujący opisał przebieg umowy IK. Wyjaśnił, że jej przedmiotem było pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla inwestycji polegającej na rozbudowie (...) S.A. w Ś., w ramach której wydzielone zostały trzy podprojekty: (...) ((...)), (...) ((...)) i (...) ((...)). Do obowiązków inżyniera kontraktu należało zarządzanie realizacją inwestycji w ramach umów wykonawczych, w tym m.in. nadzór nad przygotowaniem dokumentacji, weryfikacja i zatwierdzanie dokumentacji projektowej przygotowanej przez wykonawcę robót, a także nadzór nad prawidłowością wydatkowania środków publicznych z punktu widzenia kwalifikowalności wydatków do dofinansowania ze środków UE. Jednakże zamawiający nie dostosował umów wykonawczych w zakresie harmonogramów i terminów do umowy IK, a postanowienia tych umów były wzajemnie sprzeczne. Ponadto zamawiający zbyt późno wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia na wybór inżyniera kontraktu. Umowy wykonawcze rozpoczęły się zanim inżynier kontraktu przystąpił do pracy. Doprowadziło to do braku należytej współpracy zamawiającego, w tym braku wsparcia z jego strony przy egzekwowaniu od wykonawcy należytej jakości robót oraz braku płatności na rzecz odwołującego. Zamawiający, chcący z przyczyn biznesowych zakończyć umowę IK, zaczął zarzucać konsorcjum brak prawidłowej realizacji tej umowy. Jednocześnie wstrzymał zatwierdzanie raportów miesięcznych, stanowiących podstawę do wystawienia faktur, co wstrzymało wypłatę wynagrodzenia konsorcjum. Ponadto budował strukturę mającą zastąpić konsorcjum w oparciu o byłych pracowników lub współpracowników konsorcjum. Odwołujący podkreślił, że przedłożył polisę ubezpieczeniową zamawiającemu, a jego konsorcjant nie miał obowiązku dostarczania osobnej polisy, więc okoliczność nieprzedłożenia polisy, jako uchybienie mające uzasadniać wykluczenie, ma charakter fasadowy. Odwołujący wskazał, że nie kwestionuje skuteczności wypowiedzenia umowy IK, ale uznaje, że nie nastąpiło ono z ważnych powodów (art. 746 § 1 k.c.), co skutkuje powstaniem po stronie odwołującego znaczących roszczeń finansowych, których zamierza dochodzić na drodze sądowej. Skoro wszystkie okoliczności zakończenia realizacji umowy IK są sporne, zamawiający nie ma podstaw by z góry przesądzić wynik sporu. Wykluczenie z postępowania, o które chodzi w tej sprawie, ma w ocenie odwołującego wywołać wrażenie, że roszczenia cywilne odwołującego są bezzasadne.

Odwołujący wskazał, że zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia go z postępowania, przedstawił zarzuty mające stanowić podstawę wypowiedzenia umowy IK, a w celu ich wykazania przedstawił jedynie wyrwane z kontekstu, pojedyncze pisma, w znakomitej większości przygotowane przez zamawiającego w związku z realizacją umowy IK i zawierające jego stanowisko. Odwołujący zakwestionował je i zarzucił, że to zamawiający był nielojalny przy wykonywaniu tamtej umowy.

Odwołujący wywiódł, że omawiana podstawa wykluczenia jest niezależna od tego, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy jest zawinione przez wykonawcę. Zamawiający musi jednak wykazać, że nastąpiło ono z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Nie obejmuje to przyczyn, za które żadna ze stron umowy nie odpowiada. Tymczasem zamawiający nie wykazał, że z przyczyn leżących po stronie odwołującego doszło do nienależytego wykonania lub niewykonania umowy IK, które miałoby doprowadzić do jej wypowiedzenia. Bezsporne jest, że zamawiający wypowiedział umowę IK, jednak odwołujący kwestionuje każdą z przedstawionych podstaw wypowiedzenia i stoi na stanowisku, że nastąpiło ono bez ważnych przyczyn.

Gdy chodzi o przesłankę wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, odwołujący wskazał, że załączył do JEDZ dokument pod nazwą Informacja Wykonawcy, w którym opisał wszystkie umowy w sprawie zamówienia publicznego zakończone przed czasem, pomimo tego, że nie zostały zakończone z przyczyn leżących po jego stronie. W dniu 5 września 2023 r. uzupełnił tę Informację o informację o odstąpieniu przez (...) sp. z o.o. od określonej umowy z dnia 23 lipca 2021 roku zawartej z odwołującym. Przyczyną zastosowania przez zamawiającego w tym postępowaniu art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp było rzekome zatajenie przez odwołującego na etapie składania podmiotowych środków dowodowych informacji o wcześniejszym odstąpieniu przez (...) od ww. umowy. Jednak zdaniem odwołującego, fakt odstąpienia od umowy przez (...) nie może stanowić podstawy wykluczenia go z postępowania, o które chodzi w tej sprawie. Tym samym odwołujący w żaden sposób nie wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, a oświadczenia składane w tym zakresie w niniejszym postępowaniu były zgodne z prawdą. Odwołujący zaznaczył, że zamawiający również nie wykluczył go z powodu samego odstąpienia przez (...) (tj. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp), ale z powodu rzekomego wprowadzenia w błąd (tj. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp). Tymczasem Pzp nie obliguje wykonawcy do ujawniania informacji o umowach zakończonych przed czasem, które nie wypełniają przesłanek wykluczenia, ani do składania aktualizacji informacji o zaistnieniu wobec niego możliwych podstaw do wykluczenia z postępowania. W konsekwencji, Pzp nie przewiduje ustawowych terminów na dokonanie aktualizacji takich dokumentów, jak złożona przez odwołującego Informacja Wykonawcy. Tym samym, odwołujący dokonał akutalizacji z własnej woli i celem dochowania najwyższej staranności. Aktualizacja Informacji Wykonawcy nie została złożona w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, a z niezależnej inicjatywy odwołującego, w dniu 5 września 2023 r., a więc jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej, przez co nie miała wpływu na wynik postępowania. Czas aktualizacji zależał przede wszystkim od okresu niezbędnego do uzyskania stanowiska (...) co do możliwości ujawnienia informacji o odstąpieniu. Ponadto odwołujący zaznaczył, że prowadzi obecnie z (...) mediację, w wyniku której zatwierdzona została ostateczna treść ugody, a obecnie trwa procedura jej podpisywania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości i wywiódł, że art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp opiera się na art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r., który upoważnia zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, jeżeli wykazywał on znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wcześniejszego rozwiązania tamtej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. W myśl motywu 101 preambuły do ww. dyrektywy, instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wykluczania wykonawców, którzy okazali się nierzetelni. Poważne wykroczenie zawodowe może poddać w wątpliwość uczciwość wykonawcy, a tym samym sprawić, że nie będzie on odpowiedni, by uzyskać zamówienie publiczne. Mając na uwadze fakt, że instytucja zamawiająca będzie odpowiadać za skutki swojej ewentualnie błędnej decyzji, instytucje zamawiające powinny również zachować możliwość uznania, że doszło do poważnego wykroczenia zawodowego, gdy - przed wydaniem ostatecznej i wiążącej decyzji o istnieniu obowiązkowych podstaw wykluczenia - mogą one wykazać za pomocą dowolnych środków, że dany wykonawca naruszył swoje obowiązki. Instytucie te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie. Z powyższego zdaniem zamawiającego wynika, że uzależnienie możliwości zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy od oceny spornej sytuacji przez Sąd nie ma uzasadnienia na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych. Zamawiający może wykazać za pomocą dowolnych środków, że dany wykonawca naruszył swoje obowiązki. Nie musi to zatem być wyrok sądu, ani ugoda. Omawiana podstawa wykluczenia jest niezależna od tego, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy było zawinione przez wykonawcę, wystarczy że przyczyna leży po stronie wykonawcy. Podstawa ta dotyczy wszelkich umów zawartych w trybie zamówienia publicznego, czyli także łączących wykonawcę z innymi zamawiającymi, a nie tylko tych zawartych uprzednio pomiędzy danym wykonawcą a zamawiającym prowadzącym postępowanie.

Umowa IK nie została wykonana w całości, a stopień jej niewykonania i nienależytego wykonania był istotny i skutkował wypowiedzeniem umowy. Przy ocenie, czy stopień niewykonania lub nienależytego wykonania był „znaczny”, należy wziąć pod uwagę zarówno kryteria jakościowe, takie jak brak wymaganej staranności lub stopień wadliwości usługi, jak i ilościowe, biorąc pod uwagę zakres niewykonanych lub nienależycie wykonanych świadczeń oraz rozmiar wynikłych stąd szkód. W niniejszej sprawie przed wykluczeniem odwołującego i odrzucenia jego oferty, zamawiający wykazał jakiego modelu prawidłowego postępowania wymagał od niego na gruncie postanowień umowy IK, a także, które z zachowań odwołującego odbiegały od przyjętego wzorca. W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający wykazał ww. okoliczności.

Zarzuty odwołującego dotyczące utraty zainteresowania zamawiającego wykonaniem umowy IK przez odwołującego jako inżyniera kontraktu, braku współpracy, nierealizowania płatności na rzecz inżyniera kontraktu i budowania struktury mającej na celu zastąpienie konsorcjum przy pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu zamawiający uznał za gołosłowne i bezpodstawne. Zamawiający podkreślił, że wielokrotnie podejmował próby mające na celu pomóc odwołującemu należycie wykonywać umowę IK, przykładowo:

- prowadził rozmowy na szczeblu zarządów stron umowy, podczas których padały zapewnienia co do zamiaru wdrożenia działań naprawczych, co nigdy nie nastąpiło;

- odbywał codzienne odprawy z inżynierem kontraktu, podczas których przedstawiciele zamawiającego m.in. weryfikowali plan działań inżyniera i wykonanie planów z poprzednich dni/okresów oraz przypominali mu o tym co powinno być zrobione danego dnia, czy tygodnia;

- zawiesił realizację zadań inżyniera kontraktu na Projekcie (...), co skutkowało ograniczeniem zakresu obowiązków spoczywających na odwołującym;

- „oderwał” płatności wynagrodzenia inżyniera kontraktu od zatwierdzenia jego raportów (zgodnie z art. 10.5 umowy IK, do faktury VAT inżynier kontraktu zobowiązany był załączyć zatwierdzony raport miesięczny).

Co do braku dostosowania przez zamawiającego harmonogramów wynikających z umów wykonawczych do harmonogramów z umowy IK, zamawiający wskazał, że umowy wykonawcze składały się na treść umowy IK, stanowiły one bowiem załącznik H do umowy IK, a w art. 1.6 Umowy lK. określono hierarchię dokumentów. Wskazano, że dokumenty te należy traktować jako wzajemnie objaśniające i uzupełniające się, zaś na potrzeby interpretacji umowy IK przyjmuje się, że w przypadku rozbieżności pomiędzy dokumentami, pierwszeństwo będą miały dokumenty znajdujące się wyżej na liście. Zamawiający podkreślił przy tym, że odwołujący pełnił funkcję inżyniera kontraktu (samodzielnie, tj. poza konsorcjum z (...)) bezpośrednio przed zawarciem umowy IK, na podstawie umowy z dnia 27 lipca 2020 r. na pełnienie funkcji Przejściowego Inżyniera Kontraktu (tzw. umowy PIK).

Nienależyte wykonywanie umowy IK przez odwołującego potwierdza zdaniem zamawiającego jego korespondencja kierowana do odwołującego od grudnia 2020 r. do stycznia 2022 r., wskazująca na zakres, wagę, negatywne skutki dla zamawiającego, a także zawierająca wezwania do należytego wykonania umowy IK.

Zamawiający podkreślił, że brak dostarczenia polisy zgodnie z art. 13.1 umowy IK był tylko jednym z argumentów. Inżynier kontraktu zobowiązany był do ubezpieczenia w zakresie wszystkich ryzyk opisanych w umowie IK na warunkach określonych w art. 13 umowy IK. W szczególności, zobowiązany był w terminie 14 dni od dnia podpisania umowy IK przedłożyć zamawiającemu polisę albo polisy ubezpieczeniowe lub inne dokumenty potwierdzające zawarcie umowy ubezpieczenia w stosunku do wszystkich członków konsorcjum występującego jako inżynier kontraktu. Pomimo szeregu wezwań zamawiającego, inżynier do dnia złożenia wypowiedzenia nie przedłożył polisy ubezpieczeniowej konsorcjanta (...), spełniającej kryteria z art. 13 umowy.

W ocenie zamawiającego, odwołujący wskazując na „nielojalne działania zamawiającego” usiłuje wykazać przyczynienie się zamawiającego do rozwiązania umowy, aby podważyć podstawę jej rozwiązania „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”.

Co do podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, zamawiający podkreślił, że odwołujący celowo zataił informację, iż w dniu 22 czerwca 2023 r. (...) sp. z o.o. odstąpił od umowy z odwołującym z powodu zwłoki odwołującego jako wykonawcy. Odwołujący bowiem, wezwany przez zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, w dniu 25 lipca 2023 r. wskazał na aktualność JEDZ, chociaż wiedział już o wypowiedzeniu umowy przez (...). Zamawiający uznał, że informacja dotycząca wypowiedzenia umowy przez (...) sp. z o.o. miała istotny wpływ na podejmowane przez niego czynności związane z oceną ofert, w tym badanie podstaw do wykluczenia, ponieważ składając wyjaśnienia odwołujący kwestionował okoliczności mogące skutkować wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Wyrokiem z 21 listopada 2023 r. (KIO 3293/23) Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy (...) sp. z o.o. w W. i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a ponadto obciążyła zamawiającego kosztami postępowania (k. 64 wyrok KIO).

W uzasadnieniu Izba wywiodła, że obydwa zarzuty odwołania są zasadne.

Co do Zarzutu I, Izba ustaliła, że zamawiający w punkcie XI SWZ przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący w dokumencie JEDZ udzielił odpowiedzi twierdzącej na pytanie, czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Jednocześnie odwołujący nie przedsięwziął środków w celu samooczyszczenia. Natomiast załączył do JEDZ dokument pn. Informacja wykonawcy, w którym wskazał, że w celu rozwiania ewentualnych wątpliwości oraz uniknięcia ewentualnego zarzutu wprowadzenia w błąd informuje, że w ramach zamówienia na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla określonej inwestycji na podstawie umowy IK, zamawiający przekazał konsorcjum wykonawców w składzie (i) (...) sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz (ii) (...) (partner konsorcjum) oświadczenie z dnia 30 grudnia 2021 r. o wypowiedzeniu tej umowy, które zostało w całości zakwestionowane przez konsorcjum jako pozbawione jakichkolwiek podstaw faktycznych, prawnych lub kontraktowych. Odwołujący zastrzegł, że powyższy przypadek nie może stanowić podstawy wykluczenia (...) z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności, nie wypełnia przesłanek wykluczenia z postępowania określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Wykonawca poinformował m.in., że zamawiający złożył oświadczenie o wypowiedzeniu umowy, wskazując m.in. że konsorcjum nie dostarczyło w terminie polis ubezpieczeniowych (mimo że w rzeczywistości polisy były zawarte, a interes zamawiającego zabezpieczony), zarzucając konsorcjum rzekome działanie niezgodne z interesem zamawiającego, brak wystarczającej jakości lub treści przedkładanych przez konsorcjum dokumentów (raportów, opinii), brak nadzoru nad korespondencją, brak terminowości opiniowania dokumentacji projektowej oraz zmianę personelu bez zgody zamawiającego, z którymi to zarzutami wykonawca całkowicie się nie zgadza. Pismem z 31 grudnia 2021 r. oraz 4 stycznia 2022 r. konsorcjum zakwestionowało oświadczenie zamawiającego w całości, uznając wszystkie zarzuty za bezpodstawne. Wykonawca uznał, że zamawiający w oświadczeniu o wypowiedzeniu umowy usiłuje w sposób bezpodstawny przerzucić na konsorcjum odpowiedzialność za własne uchybienia. Ponadto wykonawca poinformował, że aktualnie trwa spór z zamawiającym co do roszczeń wynikających z umowy oraz że w postępowaniu o zawezwanie do próby ugodowej nie doszło do zawarcia ugody.

Pismem z 29 sierpnia 2023 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 128 ust 1 Pzp, do przedłożenia szczegółowego uzasadnienia wraz z dowodami, które wykażą, że nie podlega on wykluczeniu z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 109 ust.1 pkt 7 Pzp. Alternatywnie, w przypadku niemożności przedłożenia powyższego, do przedstawienia przedsięwziętych w celu samooczyszczenia środków wraz z ich opisem, zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 Pzp oraz do poprawienia oświadczenia JEDZ w tym zakresie. W odpowiedzi odwołujący wskazał, że umowa IK była realizowana na rzecz zamawiającego, zatem wszelkie okoliczności związane z jej realizacją i przedwczesnym zakończeniem są zamawiającemu znane oraz jest on w posiadaniu wszystkich dokumentów w tym zakresie. Ponadto odwołujący przedstawił informacje o przebiegu inwestycji, podtrzymując tezę, że umowa nie została zakończona przed czasem z przyczyn leżących po jego stronie.

Pismem z 24 października 2023 r. zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, w związku z nienależytą realizacją przez wykonawcę umowy IK. W uzasadnieniu wykluczenia zamawiający wskazał m.in., że zachowanie wykonawcy towarzyszące realizacji umowy IK w sposób rażący odbiegało od standardu świadczenia usług, jakiego należy oczekiwać od podmiotu profesjonalnego oraz od standardu podobnych podmiotów świadczących usługi, polegające na pełnieniu funkcji inżyniera kontaktu, a przede wszystkim uchybiało wymaganiom zamawiającego, określonym w umowie. Co więcej, zachowanie i uchybienia, których dopuścił się wykonawca dalece odbiegały od minimalnego miernika należytej staranności, którego można oczekiwać od podmiotu profesjonalnego. W ocenie zamawiającego wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie, w sposób nienależyty wykonywał swoje obowiązki wynikające z umowy (opisane szczegółowo w uzasadnieniu wypowiedzenia). Zarówno skala, charakter oraz uporczywość uchybień, których dopuścił się wykonawca, nagminne ignorowanie uwag zamawiającego, które poparte były wymogami umowy, skala i elementarny charakter błędów podczas wykonywania opracowań (raportów, opinii), objętych przedmiotem umowy, dopuszczanie się zwłoki w szczególności w zakresie opiniowania dokumentacji, znaczące opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy, w tym zagrażające terminowemu ukończeniu procesu inwestycyjnego rodzące po stronie zamawiającego ryzyko zasadnych roszczeń dot. wydłużenia czasu realizacji inwestycji oraz poniesienia dodatkowych kosztów na rzecz wykonawców, świadczą o nienależytym wykonaniu umowy w znacznym stopniu oraz w sposób istotny i długotrwały. Wykonawca nie tylko nie zrealizował istotnej części umowy (umowa miała obowiązywać przez 48 miesięcy, natomiast została zakończona po upływie niespełna 16 miesięcy), ale również w sposób długotrwały nienależycie wykonywał umowę w okresie jej obowiązywania. Co więcej, realizacja usługi dotyczyła projektu o istotnym i strategicznym znaczeniu dla bezpieczeństwa energetycznego Rzeczypospolitej Polskiej (…). [Ponadto] Projekt był dofinansowany ze środków Europejskiego Funduszu Regionalnego (…), a jego nieterminowa realizacja obarczona ryzykiem utraty przyznanej dotacji bądź jej części. (...) Nienależyte wykonywanie umowy doprowadziło do wypowiedzenia przez zamawiającego umowy IK ze skutkiem natychmiastowym (…) i ewentualnego odstąpienia od tej umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy oraz nałożenia na wykonawcę kar umownych, które należy rozumieć jako „odszkodowanie” w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Co istotne, wykonawca do tej pory nie zakwestionował w postępowaniu sądowym ani podstaw faktycznych ani podstaw prawnych wypowiedzenia ani odstąpienia (…).

Zamawiający wskazał następujące okoliczności towarzyszące wykonaniu umowy IK:

1. Ciężkie naruszenie umowy polegające na niedostarczeniu zamawiającemu dokumentów potwierdzających zawarcie polisy ubezpieczeniowej zgodnie z art. 13 Umowy IK.

Obowiązek przedłożenia polis obejmował przedłożenie dokumentów potwierdzających zawarcie umów ubezpieczenia dotyczących wszystkich członków konsorcjum występującego jako inżynier kontraktu. Pomimo szeregu wezwań zamawiającego, do dnia złożenia wypowiedzenia wykonawca nie przedłożył polisy ubezpieczeniowej konsorcjanta (...), spełniającej kryteria opisane w art. 13 Umowy.

2. Działania sprzeczne z interesem zamawiającego, w tym zagrażające terminowemu kończeniu procesu inwestycyjnego, co skutkowało utratą przez zamawiającego zaufania do inżyniera:

- brak wystarczającej jakości lub treści przedkładanych przezeń dokumentów, w tym raportów miesięcznych, raportów z prowadzonych inspekcji, jak i opinii inżyniera dotyczących przedkładanych przez wykonawcę dokumentów, w tym brak przedstawiania istotnych zagadnień lub ustaleń, brak spójności stanowiska inżyniera, ograniczanie się do oceny zagadnień o znaczeniu jedynie formalnym, jak i brak prawidłowości formułowanych ocen;

- przyjęcie przez inżyniera marży wykonawcy (w ramach szacowania wartości Zmiany dotyczącej stanowiska cumowniczego) w wysokości pięciokrotnie wyższej niż przewiduje to kontrakt, tj. 15% zamiast 3%;

- przedłożenie zamawiającemu jako aktualnej, wyceny dotyczącej Zmiany, przekazanej zamawiającemu rok wcześniej, po uprzedniej jej zmianie jedynie w zakresie daty;

- brak podejmowania przez inżyniera działań celem skierowania na drogę procedury Zmiany, zgodnie z klauzulą 13.2 Warunków Kontraktu lub odrzucenia bez rozpatrywania, formalnie lub nieformalnie, wniesionych propozycji technicznych wykonawcy zmierzających do Zmiany wymagań programu funkcjonalno-użytkowego (PFU), a w konsekwencji również przede wszystkim do obniżenia kosztów po stronie wykonawcy, co mogło doprowadzić do naruszenia interesów zamawiającego m.in. poprzez poniesienie wyższych kosztów realizacji inwestycji pomimo faktycznego ich obniżenia;

- brak wiedzy inżyniera odnośnie pochodzenia poszczególnych Zmian, w szczególności powodujących zmniejszenie wartości kontraktowej robót, pomimo bezpośredniego udziału inżyniera kontraktu w podejmowanych ustaleniach, lub rekomendowanie zamawiającemu podjęcia działań niezgodnych z Umowami Wykonawczymi w odniesieniu do ww. Zmian, wbrew interesowi zamawiającego;

- nieprawidłowe zastosowanie skutkiem wykładni postanowień Umów Wykonawczych w zakresie obowiązków inżyniera kontraktu, dokonanej w sposób pomijający zasady wykładni wynikające z przepisów prawa i prowadzący do nieznajdującego uzasadnienia wniosku, zgodnie z którym inżynier nie ma obowiązku, ani możliwości działania w obszarze dotyczącym procedowania Zmian, w szczególności w razie niewypełnienia przez wykonawcę wszystkich wymagań kontraktowych, co doprowadziło do paraliżu we wprowadzaniu Zmian, w tym niezbędnych z technicznego punktu widzenia, czy rekomendowania przez wykonawcę odrzucenia korzystnych dla zamawiającego Zmian;

- brak merytorycznej oceny Propozycji Zmian również w zakresie, w jakim wykonawca uzasadniał lub przedstawiał szczegółowe kalkulacje odnośnie do wpływu danej Zmiany na inne prace;

- dokonywanie zmiany w personelu kontraktu bez uzyskania uprzedniej zgody zamawiającego zgodnie z wymaganiami art. 7.1.6 umowy IK, w tym poprzez faktyczne odsuwanie od wykonywania zadań przed złożeniem wniosku o wyrażenie wymaganej zgody, jak i zgłaszanie zamawiającemu nowych członków personelu kontraktu do pełnienia określonych funkcji od określonego momentu pomimo braku faktycznego ich powierzenia bądź wykonywania przez te osoby w deklarowanym terminie, co dotyczy również kierownika/specjalisty ds. zmian i roszczeń (change and claim manager), tj. kluczowego członka personelu, którego zadeklarowana w ofercie dostępność stanowiła kryterium oceny ofert w postępowaniu, w wyniku którego zawarto umowę z wykonawcą;

- brak sprawowania należytego nadzoru nad obiegiem korespondencji (zarówno wewnątrz konsorcjum, jak i w komunikacji na zewnątrz z zamawiającym i wykonawcą);

- brak terminowości opiniowania Dokumentacji Projektowej, który doprowadził do powstania znaczących opóźnień;

- niewywiązywanie się z deklaracji wdrożenia kolejnych planów naprawczych;

- prowadzenie negocjacji w złej wierze w przedmiocie aneksu do umowy IK, bez woli ostatecznego jego zawarcia.

3. Zwłoka w realizacji usług inżyniera kontraktu, w szczególności w zakresie opiniowania dokumentacji.

Od rozpoczęcia współpracy terminowość i jakość realizowanych przez inżyniera usług, m.in. w zakresie opiniowania Dokumentacji Projektowej były niezadowalające. Pomimo wezwań i rozmów, realizacja tych usług nie poprawiły się, a opóźnienia narastały z przyczyn leżących po stronie inżyniera kontraktu. Poprawy nie przyniosło także zawieszenie przez zamawiającego od dnia 4 stycznia 2021 r. realizacji usług w zakresie Projektu (...), które zwolniło inżyniera kontraktu z konieczności realizacji wielu obowiązków, umożliwiając mu zwiększenie nakładu pracy na realizację usług w pozostałym zakresie.

Od początku 2021 r. zamawiający prowadził z inżynierem rozmowy, mające na celu wypracowanie porozumienia, które pozwoliłoby:

- przyspieszyć wychodzenie z zaległości przez inżyniera, zapobiec powstawaniu kolejnych,

- rozstrzygnąć kwestię roszczeń zamawiającego o zapłatę kar umownych,

- uregulować wszelkie rozliczenia z inżynierem.

Rozmowy te nie przyniosły jednak rezultatów. W kolejnych miesiącach występowały liczne, niejednokrotnie znaczne, zaległości, a jakość świadczonych usług nadal była bardzo niska. Zagrażało to terminowemu ukończeniu przedsięwzięcia i rodziło po stronie zamawiającego ryzyko konieczności dodatkowej zapłaty na rzecz wykonawcy. Mając na uwadze licznie występujące zaległości, w tym w istotnych dla zamawiającego obszarach, w dniu 3 grudnia 2021 r. zamawiający wezwał inżyniera do nadrobienia wszelkich zaległości w terminie 14 dni. Zakreślony w wezwaniu termin upłynął bezskutecznie z dniem 20 grudnia 2021 r. W rezultacie po stronie zamawiającego zaktualizowało się także uprawnienie do odstąpienia od umowy IK na podstawie art. 491 § 2 k.c., z którego również skorzystał.

Na potwierdzenie swoich twierdzeń zamawiający załączył do informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania następujące dowody:

- Załącznik nr 1: pismo z 9 grudnia 2020 r., którym zamawiający wezwał konsorcjum do skoordynowania prac pomiędzy konsorcjantami, z uwagi na odnotowywane przypadki, gdzie obie strony konsorcjum wyrażały odmienną opinię w korespondencji e-mail, w trakcie spotkań, uwagach do dokumentów kierowanych do wykonawców, a także zwracał uwagę na ponowne zgłoszenie nieprawidłowej oceny w zakresie doboru ciśnienia projektowego pomimo wcześniejszych wyjaśnień tej kwestii między inżynierem a zamawiającym i uzgodnieniu wspólnego, odmiennego niż przekazane wykonawcy, stanowiska w tej sprawie;

- Załącznik nr 2: pismo z 16 grudnia 2020 r. - wezwanie do sprostowania uwag dotyczących określonych schematów, z uwagi na odniesienie się przez inżyniera najprawdopodobniej do dokumentacji dot. innego Projektu;

- Załącznik nr 3: pismo z 17 grudnia 2020 r. - wezwanie do wyjaśnienia braku uwzględnienia uwag w (...) dla określonych schematów, zgłoszonych przez zamawiającego, a nawet konsorcjanta tj. (...), oraz przekazania do wykonawcy roboczych wersji arkuszy;

- Załącznik nr 4: pismo z 18 grudnia 2020 r., dotyczące wątpliwości co do podstaw akceptacji określonego dokumentu;

- Załącznik nr 5: pismo z 10 czerwca 2021 r., dotyczące zmiany lokalizacji ramion rozładunkowych, z zastrzeżeniami do przekazanego projektu „Życzenia o Przedstawienie Propozycji Zmiany”;

- Załącznik nr 6: pismo z 21 października 2021 r., wystosowane w związku z pojawieniem się kolejnych powiadomień o roszczeniach sformułowanych w oparciu o zarzuty dotyczące sposobu i terminowości wykonywania obowiązków przez inżyniera kontraktu;

- Załącznik nr 7: pismo z 26 października 2021 r., dotyczące oczomyjki - brak oceny merytorycznej określonej Propozycji Zmiany;

- Załącznik nr 8: pismo z 26 października 2021 r. dotyczące Propozycji Zmiany nr 004 - brak oceny merytorycznej Propozycji Zmiany m.in. co do jej zakresu, jak i prawidłowości i spójności określenia w niej przez wykonawcę wszystkich istotnych konsekwencji wynikających z wprowadzenia Zmiany, w tym w zakresie listy dokumentów, które powinny być zmienione, czy odnośnie braku możliwości określenia wpływu Zmiany na pewność ruchową i koszty eksploatacji;

- Załącznik nr 9: pismo z 29 grudnia 2021 r., dotyczące jakości raportów inżyniera kontraktu za 2021 r. lub ich kolejnych rewizji, w których wykazano nierzetelność inżyniera w opracowywaniu tych dokumentów;

- Załącznik nr 10: pismo z 16 listopada 2021 r., dotyczące stwierdzonych nieprawidłowości w działaniach inżyniera kontraktu związanych z inspekcjami prac spawalniczych, w tym zawartości merytorycznej raportów z inspekcji wykonanych przez inżyniera kontraktu u podwykonawcy;

- Załącznik nr 11: pismo z 22 listopada 2021 r., dotyczące Propozycji Zmiany nr (...) - wskazujące na niską jakość dokumentów, zarówno ich zawartości merytorycznej, jak i formy;

- Załącznik nr 12: pismo z 20 października 2021 r., dotyczące zmiany materiału marek (płyt) - rekomendacja inżyniera odrębnego rozpatrywania związanej Zmiany w odrębnym trybie, czyli bez uwzględnienia jej wpływu na wysokość oszczędności do podziału między zamawiającym a wykonawcą realizującym rozbudowę Terminala (...);

- Załącznik nr 13: pismo z 24 listopada 2021 r. w sprawie procedowania Zmian powodujących zmniejszenie wartości kontraktowej robót, które zostały wprowadzone z pominięciem wymogów dot. procedowania Zmian wynikających z rozdziału 13 Warunków Kontraktu i Instrukcji Zarządzania Zmianami;

- Załącznik nr 14: pismo z 5 listopada 2020 r. w sprawie odsunięcia dotychczasowego Dyrektora Projektu bez wymaganej zgody zamawiającego, niemal z dnia na dzień oraz bez jednoczesnego zastąpienia go osobą o porównywalnej wiedzy i kwalifikacjach, dedykowanej wyłącznie potrzebom Programu Rozbudowy;

- Załączniki nr 15 i 16: pisma z 13 sierpnia 2021 r. oraz z 13 września 2021 r. w sprawie odmowy wyrażenia zgody na zmianę (na osobę niespełniającą wymagań dla tego stanowiska) kierownika ds. planowania, kontroli kosztów i raportowania (controling manager) i przywrócenia Pani J. J. do rzeczywistego wykonywania tej funkcji;

- Załączniki nr 17 i 18: pisma z 30 kwietnia 2021 r. oraz z 17 czerwca 2021 r. w sprawie braku koordynacji prac inżyniera kontraktu w istotnym obszarze scalania uwag pochodzących od zamawiającego i (...) przez (...), celem przekazania ich do wykonawcy, co ponownie skutkowało m.in. przekazywaniem niespójnych ocen/uwag lub pomijaniem zasadnych uwag zamawiającego lub członka konsorcjum;

- Załącznik nr 19: pismo inżyniera do wykonawcy z 24 września 2021 r., do którego inżynier przekleił bezrefleksyjnie lub bez zapoznania się z całością przygotowanego przez zamawiającego materiału do wykorzystania przez inżyniera w wystąpieniu do wykonawcy w sprawie projektu wykonawczego dla estakady dojazdowej, skutkiem czego przekazał do wykonawcy zastrzeżenia zamawiającego sformułowane w tym materiale w odniesieniu do nieterminowego zgłaszania przez inżyniera uwag do poszczególnych rewizji projektu wykonawczego estakady;

- Załącznik nr 20: pismo z 18 stycznia 2021 r., zawierające wezwanie do należytego wykonywania umowy przez inżyniera w związku z 3-tygodniowym opóźnieniem w ocenie rewizji 5 harmonogramu przedłożonego w ramach realizacji Projektu Zbiornik;

- Załącznik nr 21: pismo z 22 stycznia 2021 r., dotyczące niewywiązywania się z deklaracji wdrożenia kolejnych planów naprawczych.

W wywodzie prawnym Izba przyznała, że nie jest uprawniona do przejmowania roli sądu cywilnego i orzekania o wzajemnych roszczeniach stron umowy. Wskazała jednak, że bez wątpienia zadaniem Izby jest ocena zaskarżonej w odwołaniu czynności zamawiającego. Izba dokonuje więc oceny realizacji wcześniejszej umowy realizowanej przez wykonawcę, ale nie w takim stopniu i zakresie oraz z takim skutkiem, jak to robi sąd powszechny. Ocena Izby dokonywana jest bowiem wyłącznie na kanwie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, w kontekście określonej w ustawie i w SWZ przesłanki wykluczenia wykonawcy, a przyjęcie stanowiska o braku kognicji Izby w tym zakresie prowadziłoby do tego, że stosowanie przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp pozostawałoby na etapie postępowania o udzielenie zamówienia poza jakąkolwiek kontrolą prawną. Izba nie poszukuje samodzielnie faktów wpisujących się w przesłankę wykluczenia, ale ocenia - na podstawie dowodów przedstawionych przez strony i zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu - czynność zamawiającego, co sprowadza się przede wszystkim do zbadania, czy zamawiający wykluczając wykonawcę z postępowania ustalił i wykazał istnienie okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje możliwość wykluczenia.

Izba podkreśliła, że to na zamawiającym stosującym wobec wykonawcy sankcję wykluczenia z postępowania ciąży obowiązek wykazania, że ziściły się wszystkie przesłanki warunkujące takie wykluczenie, tj. że wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie oraz że nastąpiło to z przyczyn leżących po jego stronie i skutkowało m.in. odstąpieniem od umowy. Zamawiający w tej sprawie z tego obowiązku się nie wywiązał. Zamawiający, wykluczając odwołującego z postępowania, przedstawił szereg twierdzeń i powołał liczne dowody, mające potwierdzać zasadność wykluczenia. Jednak twierdzenia zamawiającego to głównie wypowiedzi ocenne, prezentujące jego własne opinie na temat przebiegu spornej inwestycji. Ponadto zamawiający jest podmiotem będącym w sporze cywilnoprawnym z wykonawcą (o czym świadczy próba ugodowa oraz wystąpienie przez odwołującego z pozwem o zapłatę), zatem oceny te siłą rzeczy dokonywane są z perspektywy strony takiego sporu, będącej zainteresowaną jego korzystnym dla siebie zakończeniem. Powyższe nie świadczy oczywiście samo w sobie o braku wartości merytorycznej takich twierdzeń - skoro zamawiający ma obowiązek zbadać, czy zaistniały przesłanki wykluczenia, i uzasadnić swoją decyzję, to trudno odmówić mu możliwości formułowania własnych wniosków. Niemniej same tego rodzaju oceny, bez udowodnienia w sposób niebudzący wątpliwości obiektywnego istnienia okoliczności przewidzianych w podstawie prawnej wykluczenia, są niewystarczające, a biorąc pod uwagę, że zamawiający był stroną spornej umowy, a obecnie pozostaje w sporze z jej drugą stroną, mogą wywoływać dodatkowe wątpliwości.

Izba wskazała, że dowody załączone przez zamawiającego do informacji o wykluczeniu to przede wszystkim kierowana przez niego do wykonawcy korespondencja, która nie może mieć większej wartości dowodowej niż powoływana przez odwołującego jego korespondencja w sprawie. Dowody w sprawie obejmują szereg sporządzonych przez strony pism i stanowisk, o równorzędnej i jednocześnie niewystarczającej wartości dowodowej. Biorąc pod uwagę charakter, skalę i stopień skomplikowania inwestycji oraz rodzaj podnoszonych przez zamawiającego zastrzeżeń, Izba stwierdziła, że ocena, czy wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał umowę i że nastąpiło to z przyczyn leżących po jego stronie, wymagała wiadomości specjalnych. Przykładowo dotyczy to jakości merytorycznej sporządzonych raportów, procedowania, decyzji i wyceny w zakresie Zmian, wdrażania planów naprawczych czy przyczyn nieterminowej realizacji określonych czynności. Nie jest możliwe bez dysponowania wiadomościami specjalnymi ustalenie, czy zdarzenia, na które powołuje się zamawiający, wpłynęły na realizację umowy w stopniu znacznym oraz czy nastąpiło to - i w jakim zakresie - z przyczyn, za które odpowiada wykonawca. Każda z tych okoliczności wymaga odrębnej oceny, z uwzględnieniem wiedzy specjalistycznej. Po dokonaniu analizy poszczególnych zdarzeń, konieczne byłoby dokonanie zbiorczej oceny wszystkich tych okoliczności i ich wpływu na realizację kontraktu jako całości.

Zamawiający powinien był dołożyć staranności, aby przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp zostały ustalone w sposób obiektywny i niebudzący wątpliwości. Tymczasem nie zasięgnął opinii prywatnej, a w postępowaniu odwoławczym nie wnosił o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłych. Izba podkreśliła, że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny, a wskazywanie dowodów należy do strony, która z określonych okoliczności wywodzi skutki prawne (art. 534 ust. 1 Pzp). Izba nie jest zobowiązana ani uprawniona do przejmowania inicjatywy dowodowej i dążenia do wykazania tez prezentowanych przez jedną ze stron postępowania. Nie przeczy temu możliwość przeprowadzenia dowodu z urzędu, przewidziana w art. 534 ust. 2 ustawy, którą należy traktować wyjątkowo.

Izba uznała, że zamawiający nie wykazał, że zaistniały wszystkie okoliczności skutkujące wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Co więcej, ze stanowiska zamawiającego wynika, że wystarczającą podstawą faktyczną wykluczenia jest jego subiektywne przekonanie o nienależytej realizacji zamówienia przez wykonawcę z przyczyn leżących po jego stronie i w konsekwencji brak woli kontynuowania współpracy z tym wykonawcą w kolejnych inwestycjach. Zamawiający wskazał podczas rozprawy, że celem art. 109 ust 1 pkt 7 Pzp jest eliminacja z postępowania podmiotów, z którymi zamawiający ma złe doświadczenia i do których nie ma zaufania, z czym Izba się nie zgadza. Celem tego przepisu jest bowiem eliminacja z postępowania takich wykonawców, co do których istnieją dowody, że dopuścili się wykroczeń zawodowych ściśle w tym przepisie określonych.

Co do Zarzutu 2 Izba wskazała, że zamawiający w punkcie XI SWZ przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Odwołujący w dokumencie JEDZ i załączonej do niego informacji nie poinformował o rozwiązaniu umowy realizowanej na rzecz (...) sp. z o.o. W dniu 5 września 2023 r. odwołujący przekazał zamawiającemu aktualizację dokumentu pn. Informacja wykonawcy, w którym poinformował, że w ramach realizacji przez niego na rzecz zamawiającego (...) sp. z o.o. określonej umowy z 23 lipca 2021 r., zamawiający w dniu 22 czerwca 2023 r. odstąpił od umowy w części niewykonanej wobec rzekomej zwłoki wykonawcy w wykonaniu części świadczenia. Wykonawca oświadczył, że kwestionuje powyższe odstąpienie w całości, a (...) sp. z o.o. nie przesłał noty obciążeniowej dotyczącej kar umownych, nie potrącił kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy ani nie zrealizował uprawnień z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Odwołujący zaznaczył, że powyższe odstąpienie nie może stanowić podstawy wykluczenia go z postępowania, nie doszło bowiem do nienależytego wykonania umowy po stronie wykonawcy, a (...) realizował zamówienie należycie i zgodnie z umową. Podkreślił, że opisane okoliczności nie wypełniają przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp.

Zamawiający wykluczył odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp i w konsekwencji odrzucił jego ofertę w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. W uzasadnieniu tej czynności wskazał, że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa zataił przed zamawiającym informację, w dniu 25 lipca 2023 r. na etapie składania podmiotowych środków dowodowych oraz potwierdzania aktualności JEDZ, o wcześniejszym odstąpieniu przez (...) sp. z o.o. od umowy z 23 lipca 2021 r. zawartej z tym wykonawcą z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający wskazał, że ww. informacja została mu przekazana dopiero niejako „przy okazji”, po wezwaniu wykonawcy pismem z 29 sierpnia 2023 r. do uzupełnienia i/lub poprawienia dokumentu JEDZ w odniesieniu do innej kwestii. Zamawiający stwierdził, że o umyślnym działaniu lub co najmniej rażącym niedbalstwie wykonawcy świadczy fakt, że jest on świadomy, czemu dawał wyraz w treści przedkładanych zamawiającemu pism, najnowszego orzecznictwa nakazującego bardzo restrykcyjne podejście do wypełniania JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia, tj. wie, że musi w tej sekcji wskazać wszystkie umowy, które nie zostały przez niego zrealizowane (a nie tylko takie, które z perspektywy wykonawcy kwalifikują go do wykluczenia z postępowania). Zdaniem zamawiającego wykonawca, zatajając informację o rozwiązanej umowie z (...) sp. z o.o., uniemożliwił mu powzięcie informacji w tym zakresie w najwcześniejszym możliwym terminie.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Izba wskazała, że dokument JEDZ nie służy przedstawianiu całej historii kontraktowej wykonawcy, w tym wszelkich zdarzeń, w których realizacja umowy napotkała jakiekolwiek trudności. Wykonawca zobowiązany jest podać w tym dokumencie informacje na temat takich nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów, które mogą skutkować wykluczeniem z postępowania. W oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w ww. przepisie, to w formularzu JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp okoliczności. Ponieważ pytanie w dokumencie JEDZ służy weryfikacji istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, niezasadne jest założenie, że w odpowiedzi na to pytanie należy przedstawiać wszelkie zdarzenia zaistniałe w toku realizacji wszelkich umów, bez względu na to, czy wyczerpują one znamiona działań uzasadniających wykluczenie. Zatem w sytuacji, gdy zamawiający nie wykaże, że w przypadku realizacji danej umowy miały miejsce zdarzenia wypełniające przesłanki wykluczenia związane z nienależytą realizacją obowiązków przez wykonawcę, to nie może twierdzić, że oświadczenie wykonawcy w dokumencie JEDZ stanowiło informację wprowadzającą w błąd. Skoro zamawiający nie próbował nawet wykazać, że odwołujący w związku z przebiegiem realizacji umowy z (...) podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 Pzp, to nie ma podstaw twierdzić, że nie informując w dokumencie JEDZ o rozwiązaniu tej umowy wprowadził zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie wykluczając odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 Pzp zamawiający niejako sam potwierdził, że nie doszło i nie mogło dojść do wprowadzenia go w błąd.

W tej sytuacji bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje kwestia tego, czy odwołujący mógł informację o odstąpieniu przez (...) od umowy przedstawić wcześniej. Informacja ta była obojętna z punktu widzenia podstaw wykluczenia z postępowania. Nie mogła ona bowiem prowadzić do zastosowania sankcji wobec odwołującego, o czym świadczy to, że zamawiający, mimo powzięcia wiedzy o fakcie odstąpienia od umowy przez (...) sp. z o.o., nie wykluczył wykonawcy z tego powodu. Skoro nie była to informacja, którą wykonawca miał obowiązek podać w JEDZ, nie wprowadził on zamawiającego w błąd składając oświadczenie o aktualności tego dokumentu. Późniejsze przekazanie informacji w tym zakresie należy uznać za nieobowiązkowe i podyktowane jedynie ostrożnością wykonawcy.

Wobec powyższego wykluczenie odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należy uznać za niezasadne.

Stosownie do wyniku postępowania, Izba obciążyła jego kosztami zamawiającego na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Skargę od tego wyroku wniósł zamawiający, zaskarżając go w całości i zarzucając naruszenie:

1. art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp przez uwzględnienie odwołania, chociaż powinno ono podlegać oddaleniu, co doprowadziło do stwierdzenia, iż po stronie skarżącej doszło do naruszenia przepisów prawa regulujących prowadzenie postępowania w sprawie zamówienia publicznego, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy skarżąca była uprawniona do wykluczenia i odrzucenia oferty przeciwnika skargi, a zatem do naruszeń prawa nie doszło, a wybór najkorzystniejszej oferty był prawidłowy;

2. art. 553 Pzp polegające na zaniechaniu przez KIO jego zastosowania i oddalenia odwołania i w konsekwencji uwzględnienie odwołania (...) sp. z o.o.;

3. art. 552 ust. 1 Pzp poprzez wadliwą ocenę stanu faktycznego sprawy i dokonanie niewłaściwej oceny materiału dowodowego polegające na uznaniu, że skarżący nie dopełnił czynności należytego zbadania przesłanek dotyczących wykluczenia przeciwnika skargi podczas gdy z materiału dowodowego wynika jasno, że samo rozstrzygniecie - Informacja o wyborze, zawiera bardzo szczegółowe uzasadnienie oparte o zdarzenia faktyczne i ich ocenę, co skutkowało wadliwym uznaniem zasadności odwołania złożonego przez przeciwnika skargi;

4. art. 552 ust. 1 Pzp poprzez brak wszechstronnego rozważenia zgromadzonego materiału dowodowego polegający na braku dokonania przez KIO jakichkolwiek ustaleń faktycznych odnośnie do oceny „istotności” naruszenia zawartej pomiędzy stronami umowy IK oraz skutków tego zdarzenia względem rozstrzygnięcia przetargu co skutkowało wadliwym uznaniem zasadności odwołania złożonego przez przeciwnika skargi;

5. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. bezzasadne uznanie, że w stosunku do odwołującego nie zachodzi przesłanka określona w tym przepisie, a zatem nie powinno dojść do wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, podczas gdy bezspornie zaszły ku temu podstawy;

6. art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w stanie sprawy, tj. bezzasadne uznanie, że w stosunku do odwołującego nie zachodzi przesłanka określona w tym przepisie, a zatem nie powinno dojść do jego wykluczenia z postępowania i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, podczas gdy zaszły ku temu podstawy;

7. art. 16 ust. 1 i 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp poprzez uznanie, iż postępowanie nie zostało przeprowadzone w sposób nienaruszający zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny podczas gdy bezspornym jest, że zamawiający dochował ustalonych przez siebie zasad określonych w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia a jego decyzje były oparte o ustalenia własne poczynione we własnej sprawie dotyczącej nienależytego wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego jaką skarżący zawarł z przeciwnikiem skargi w stosunku do innego zamówienia oraz którą rozwiązał w oparciu o rzeczywiste i podane przeciwnikowi skargi precyzyjnie argumenty i przyczyny, a dodatkowo oparte o przesłanki co do których przeciwnik skargi nie złożył żadnych wiarygodnych wyjaśnień (rozwiązanie umowy z (...));

8. art. 17 ust. 2 w z w. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp poprzez uznanie, iż postępowania nie przeprowadzono w sposób nienaruszający obowiązku udzielania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp - zamawiający dochował ustalonych przez siebie zasad w SWZ, a jego decyzje były oparte o ustalenia własne poczynione we własnej sprawie dotyczącej nienależytego wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego jaką skarżący zawarł z przeciwnikiem skargi w stosunku do innego zamówienia oraz którą rozwiązał w oparciu o rzeczywiste i podane przeciwnikowi skargi precyzyjnie argumenty i przyczyny a dodatkowo oparte o przesłanki co do których przeciwnik skargi nie złożył żadnych wiarygodnych wyjaśnień (rozwiązanie umowy z (...)).

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie odwołania, rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 589 ust. 2 Pzp oraz zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przy zastosowaniu trzykrotności stawki wynagrodzenia pełnomocnika.

W uzasadnieniu skargi skarżący wywiódł, pozostawał do dnia 30 grudnia 2021 r. stroną umowy zawartej w dniu 1 września 2020 r. z konsorcjum firm: (...) sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz (...) (członek konsorcjum) na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla określonej inwestycji. Umowa ta została rozwiązana przez skarżącego z uwagi na jej nienależyte wykonywanie przez przeciwnika skargi, tj. z winy wykonawców. Fakt, że przeciwnik skargi kwestionuje podstawy wypowiedzenia może być przedmiotem oceny przez niezależny skład sędziowski, jednak do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia tego sporu fakt wypowiedzenia umowy przed datą jej realizacji pozostaje wiążący dla skarżącego. Nie ma przy tym znaczenia kwestia, czy wypowiedzenie nastąpiło z ważnego powodu czy nie, bo jest bez znaczenia dla skuteczności wypowiedzenia (por.: wyrok z 20 kwietnia 2023 r.; sygn. akt KIO 974/23). Skarżący podkreślił, że gdyby postąpił inaczej, stanowiłoby to jawne złamanie zasad postępowania określonych w dokumentacji przetargowej. Zamawiający musiał przestrzegać zasad, które sam ustanowił. Argumenty dotyczące braku wyciągnięcia konsekwencji wobec przeciwnika skargi w postaci kar umownych czy wszczęcia procesu zmierzającego do ich uzyskania nie mogą być brane pod uwagę również ze względu na fakt, że najprawdopodobniej żadne prawomocne rozstrzygnięcie w tym zakresie nie mogłoby zapaść w tym czasie, w którym podejmowana była decyzja co do rozstrzygnięcia postępowania. Skarżący podkreślił, że to nie wykonawca jest uprawniony do oceny określonych informacji przez pryzmat przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż ocena taka mieści się w kompetencjach zamawiającego jako gospodarza postępowania. Skarżący posiadał informacje dodatkowe dotyczące nienależytego wykonania przez przeciwnika skargi innego kontraktu, z (...) sp. z o.o. Bez względu na ocenę przeciwnika skargi, również i to zdarzenie musiało być zakwalifikowane jako uzasadniające wykluczenie. Samo przekazanie informacji w tym przedmiocie przez przeciwnika skargi na tak późnym etapie musiało zostać przez skarżącego zinterpretowane jako zatajenie informacji, a nie jak błędnie wskazała Izba - wprowadzenie zamawiającego w błąd.

Art. 16 Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Art. 17 ust. 2 Pzp wskazuje zaś, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie jest spowodowanie szkody. Jeżeli doszło do przedwczesnego rozwiązania umowy, zapłaty kary umownej albo kary ustawowej lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, nie trzeba wykazywać szkody. Wystąpienie szkody oraz jej rozmiar może mieć jednak wpływ na ocenę zaistnienia przesłanki znaczącego naruszenia zobowiązania. W niniejszym przypadku wszystkie przesłanki wynikające z tego przepisu zostały spełnione. Przeciwnik skargi długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy, co doprowadziło do jej wypowiedzenia przez skarżącego i w konsekwencji znacznego stopnia niewykonania kontraktu (umowę rozwiązano po 16 miesiącach z 48 na jakie była zawarta). Wobec tego skarżący był uprawniony do wykluczenia wykonawcy. Wskazana podstawa wykluczenia została przewidziana przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 109 ust. 2 Pzp). Nie zaszły przesłanki do rezygnacji z wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 3 Pzp. Zamawiający nie mógł zrezygnować z tej przesłanki wykluczenia, a nieskorzystanie z niej zaważyłoby negatywnie na całym postępowaniu. Zawarcie umowy o zamówienie publiczne z wykonawcą, który podlega wykluczeniu jest przesłanką do unieważnienia takiej umowy (por. art 457 ust. 1 pkt 1 Pzp). Wobec wypowiedzenia umowy IK, było dla skarżącego oczywiste i niewymagające ponownego oceniania, że przeciwnik skargi nie może uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sugerowanie przez KIO, że potrzebne były opinie biegłego należy ocenić jako niecelowe i prowadzące do kontroli zdarzeń, których zasadność może być przedmiotem oceny przez sąd powszechny, a nie KIO. Dopuszczenie do tego rodzaju praktyk stałoby w istotnej sprzeczności z zakresem działania KIO, którym jest rozpoznawanie odwołań w związku z naruszeniem przez zamawiających przepisów postępowania. Stanowisko KIO jest sprzeczne z art. 473 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 513 ust. 1 pkt 1 Pzp. W tym zakresie Izba nie jest uprawniona do badania prawidłowości działań zamawiających po zawarciu umowy, a nawet jeśli przyjąć, że decyzja uprzednia skarżącego o wypowiedzeniu innej umowy, stroną której był skarżący i przeciwnik skargi, ma wpływ na obecnie toczące się postępowanie, to nie może ona podlegać jakiejkolwiek kontroli co do jej zasadności czy przesłanek z uwagi nie tylko na to, że skutek w postaci niewykonania tej umowy już nastąpił, ale umowa ta nie została wykonana z winy przeciwnika skargi. Oczekiwanie wykonywania dodatkowych ekspertyz jest nadmiarowe i pozostaje bez znaczenia dla faktu wypowiedzenia umowy. Jedynie skutecznie zawarta ugoda pomiędzy stronami lub orzeczenie właściwego sądu mogłyby znieść faktyczne konsekwencje wypowiedzenia. Skarżący już raz dokonał oceny wykonywania przez przeciwnika skargi spornej umowy i podjął wiążącą decyzję co do rozwiązania umowy przed upływem okresu na jaki została zawarta. Już sam ten fakt czynił działanie skarżącego dotyczące wykluczenia przeciwnika skargi uprawnionym. Wbrew zatem stwierdzeniom Izby postępowanie zostało przeprowadzone w sposób nienaruszający zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Odmawiając zamawiającemu prawa do wykazania za pomocą dowolnych środków, że dany wykonawca naruszył swoje obowiązki, stwierdziła, że zamawiający nie jest kompetentny do dokonania oceny sposobu realizacji zawartej z wykonawcą umowy, jednocześnie przyznając prawo w tym zakresie biegłemu. Taka ocena i wnioski nie znajdują potwierdzenia w przepisach prawa, ani ratio legis przepisu. Przesłanki wykluczenia zostały implementowane do Pzp z art. 57 ust. 4 lit. g ww. Dyrektywy, a w związku z tym powinny być interpretowane zgodnie z jej postanowieniami. Izba powinna wziąć pod uwagę wytyczne płynące z motywu 101 preambuły do tej Dyrektywy. Decyzja skarżącego o wykluczeniu była oparta o zaistniałe fakty i ich ocenę poczynioną we własnej sprawie dotyczącej nienależytego wykonywania przez przeciwnika skargi uprzednio zawartej ze skarżącym umowy w sprawie zamówienia publicznego jaką skarżący zawarł z przeciwnikiem skargi w stosunku do innego zamówienia oraz którą rozwiązał w oparciu o rzeczywiste i podane przeciwnikowi skargi precyzyjnie argumenty i przyczyny a dodatkowo oparta o przesłanki, co do których przeciwnik skargi nie złożył żadnych wiarygodnych wyjaśnień (rozwiązanie umowy z (...)).

Także przesłanka wykluczenia art. 109 ust 1 pkt 8 Pzp została przewidziana przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 109 ust. 2 Pzp). Nie zaszły przesłanki do rezygnacji z wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 3 Pzp. Podstawa wykluczenia dotyczy wyłącznie informacji, które były wymagane do weryfikacji braku podstaw wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Objęte nią są wymagane przez zamawiającego informacje zawarte w JEDZ, w podmiotowych środkach dowodowych oraz ewentualnych wyjaśnieniach dotyczących treści tych dokumentów. Bezsporne jest, że przeciwnik skargi w dokumencie JEDZ i załączonej do niego informacji nie poinformował o rozwiązaniu umowy realizowanej na rzecz (...), lecz uczynił to dopiero w dniu 5 września 2023 r. Izba zgodziła się, że wykonawca w dniu 25 lipca 2023 r. na etapie składania podmiotowych środków dowodowych oraz potwierdzania aktualności JEDZ, w wyniku umyślnego, zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa zataił przed zamawiającym ww. informację. Zdaniem skarżącego wykonawca uniemożliwił mu tym samym powzięcie informacji w tym zakresie w najwcześniejszym możliwym terminie. Skarżący zaznaczył, że nie ma podstaw do weryfikacji działań (...) jako zamawiającego co do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 Pzp.

Nie jest zasadne w świetle przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowisko Izby, że zamawiający zobowiązany był wykazać, że w przypadku realizacji danej umowy miały miejsce zdarzenia wypełniające przesłanki wykluczenia związane z nienależytą realizacją obowiązków przez wykonawcę. Nie ma też znaczenia, że wykonawca kwestionuje odstąpienie przez (...) sp. z o.o. od umowy z 23 lipca 2021 r. Zamawiający ustalił, że odstąpienie jest faktem oraz że przyczyną odstąpienia były, zdaniem (...), okoliczności zawinione przez odwołującego. Nie ma też podstaw do oceny działań innego zamawiającego, tj. (...). Na gruncie Pzp odwołania przysługują na czynności zamawiającego w danym postępowaniu, a zarzuty nie mogą prowadzić do oceny czynności innych zamawiających i ich weryfikacji, co stanowić może poważne zagrożenie dla pewności obrotu prawnego i niejasności sytuacji prawnej podmiotów uczestniczących w licznych przetargach (wyrok z dnia 31 marca 2023 r., sygn. akt KIO 744/23).

W związku z omawianą podstawą wkluczenia obowiązkiem wykonawcy jest udzielenie odpowiedzi na pytanie zawarte w JEDZ i sprowadza się do stwierdzenia, czy wystąpiły opisane w nim sytuacje. Jeśli doszło do takiej sytuacji, wykonawca powinien wskazać odpowiedź „tak” i ją opisać. Uzyskanie wiedzy przez zamawiającego służyć ma dokonaniu oceny sytuacji wykonawcy i podjęcia stosownych czynności w związku z wynikiem takiej oceny. Nawet w jeśli wykonawca nie uznaje się za podlegającego eliminacji, nadal ma obowiązek powiadomienia zamawiającego o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach.

Skarżący podkreślił, że przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 8 jest niezależna od tej z pkt 7 tego przepisu. Aby uznać, że wykonawca powinien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp nie jest niezbędne stwierdzenie istnienia przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wobec powyższego ocena KIO narusza art. 16 ust. 1 i 3 oraz 17 ust. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp, bowiem prowadzi do zakwestionowania prawidłowości zgodnych z tymi przepisami czynności skarżącego.

KIO dokonała także wadliwej oceny stanu faktycznego uznała bowiem, że skarżący nie dochował należytej staranności podejmując decyzję o wykluczeniu przeciwnika skargi i odrzuceniu jego oferty, pomimo:

1. bogatej korespondencji w sprawie wypowiedzenia umowy IK,

2. bogatej korespondencji dotyczącej odstąpienia przez (...) sp. z o.o. od określonej umowy,

3. korespondencji prowadzonej z przeciwnikiem skargi w toku postępowania na opracowanie dokumentacji projektowej i pełnienie nadzoru autorskiego w postępowaniu nr (...),

4. bardzo szczegółowego i popartego przykładami uzasadnienia decyzji skarżącego dotyczącej wyboru wykonawcy w postępowaniu nr (...).

Powyższe stanowi zdaniem skarżącego naruszenie art. 542 ust. 1 Pzp, tj. dokonanie przez Izbę dowolnej, a nie swobodnej oceny materiału dowodowego. KIO oparła się także o niepotwierdzone dokumenty w postaci projektu pozwu sądowego, który pozwala jedynie stwierdzić, że kwestie wypowiedzenia lub odstąpienia pozostają sporne. Do czasu jednak, do kiedy kwestie te nie zostaną rozstrzygnięte prawomocnym orzeczeniem na korzyść przeciwnika skargi fakt niewykonania przezeń zamówienia pozostaje niepodważalny i uprawnia skarżącego do wykluczenia przeciwnika skargi z postępowania o zamówienie publiczne.

Izba pominęła twierdzenia zamawiającego, nie odnosząc się do nich pomimo, iż stanowisko zamawiającego, odnotowane w protokole rozprawy, było zasadniczo odmienne od stanowiska odwołującego. Ponadto Izba, uciekając w rozważania oderwane od ratio legis naruszonych przepisów oraz postanowień SWZ, nie przeprowadziła ich właściwej wykładni.

W konsekwencji powyższych błędnych ustaleń KIO naruszyła art. 553 i 554 ust. 1 pkt 1 Pzp przez uwzględnienie odwołania, chociaż powinno zostać oddalone.

Przeciwnik skargi (...) sp. z o.o. wniósł odpowiedź na skargę domagając się jej oddalenia w całości i zasądzenia na swoją rzecz kosztów procesu. W uzasadnieniu swego stanowiska wywiódł, że KIO w sposób staranny i wystarczający przeprowadziła postępowanie dowodowe, dokonując kompleksowej i bezstronnej oceny dowodów. Sama możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza zasady swobodnej oceny dowodów. W postępowaniu skargowym stosuje się tożsame kryteria oceny dowodów, jakie wynikają z art. 233 § 1 k.p.c. Tym samym, podważenie ustaleń faktycznych Izby i dokonanej przez nią oceny materiału dowodowego może następować tylko poprzez argumenty natury jurydycznej i wykazanie jakie konkretnie kryteria oceny zostały naruszone przy ocenie konkretnych dowodów, uznając brak ich wiarygodności lub mocy dowodowej lub niesłusznie im ją przyznając, czego skarga nie zawiera.

Co do umowy IK, Izba słusznie uznała, że zamawiający nie wykazał, że wypowiedzenie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie (...). W szczególności, za wykazanie tej okoliczności nie można uznać przedstawienia własnych twierdzeń zamawiającego, zawartych w uzasadnieniu informacji o wykluczeniu wykonawcy lub w korespondencji kierowanej do (...). Izba prawidłowo stwierdziła, że ocena spornych okoliczności wymagała wiadomości specjalnych. Wywód skarżącego sprowadza się w istocie do tego, że każde wypowiedzenie umowy przez zamawiającego powinno automatycznie skutkować wykluczeniem danego wykonawcy z kolejnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, a KIO nie jest uprawniona do badania prawidłowości wykluczenia. Takie stanowisko skarżącego przeciwnik skargi uznał za oczywiście bezzasadne. KIO jest nie tylko uprawniona, ale i zobowiązana do tego, by zbadać, czy dana decyzja zamawiającego o wykluczeniu jest zgodna z Pzp. Przeciwnik skargi wskazał też, że przedłożył jako materiał dowodowy pozew, a nie projekt pozwu i podkreślił, że jedynym bezspornym faktem jest to, że zamawiający wypowiedział umowę IK. (...) natomiast stanowczo kwestionuje wszystkie podstawy wypowiedzenia, uznając że nastąpiło ono bez ważnych przyczyn.

Przeciwnik skargi wskazał również, że nie wypełnił przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Fakt odstąpienia przez (...) od umowy nie może stanowić podstawy wykluczenia (...) z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Potwierdził to sam zamawiający, który nie wykluczył wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 Pzp. Oznacza to co najmniej, że na moment podejmowania decyzji o wykluczeniu, zamawiający nie miał podstaw, aby stwierdzić, że wykonawca ten nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę z (...). Ponadto przeciwnik skargi nie wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i nie zataił takich informacji. (...) złożył na rozprawie przed KIO projekt ugody z (...). Ugoda ta została podpisana w dniu 17 listopada 2023 r. W Załączniku nr 3 (...) oświadczył, że konsorcjum w znacznym stopniu i zakresie należycie wykonało istotne zobowiązania wynikające z umowy oraz że konsorcjum realizując umowę nie przyczyniło się do powstania sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt. 5 oraz 7 Pzp. Sąd zatwierdził ugodę w całości, postanowieniem z dnia 18 grudnia 2023 r. Ponadto żaden przepis Pzp nie obliguje wykonawcy do ujawniania informacji o umowach zakończonych przed czasem, które nie wypełniają przesłanek wykluczenia, ani do składania aktualizacji informacji o zaistnieniu wobec niego możliwych podstaw wykluczenia z postępowania. Przeciwnik skargi nie na wezwanie, lecz z własnej woli, przedstawił zamawiającemu informację o wypowiedzeniu umowy przez (...) sp. z o.o. Aktualizacja została złożona bez zbędnej zwłoki, przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Twierdzenie zatem, że (...) liczył na wypaczenie decyzji skarżącego jest bezpodstawne.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd przyjmuje ustalenia faktyczne przedstawione przez Krajową Izbę Odwoławczą za prawidłowe, jakkolwiek uzupełniająco należy wskazać, że na mocy ugody przeciwnika skargi z (...) sp. z o.o. ten ostatni podmiot oświadczył, że konsorcjum, którego liderem był (...) sp. z o.o. w znacznym stopniu i zakresie należycie wykonało istotne zobowiązania wynikające z umowy z 23 lipca 2021 r., tj. nie przyczynił się do powstania sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. Ustalenie to nie było możliwe w postępowaniu przed KIO, ponieważ ww. zdarzenie nastąpiło już po wydaniu wyroku (k. 133 załącznik do ugody, k. 134 postanowienie o zatwierdzeniu ugody). Sąd ma jednak obowiązek orzekać według stanu aktualnego na chwilę zamknięcia rozprawy (art. 316 § 1 k.p.c.), zatem uwzględnia powyższą okoliczność, bowiem mieści się w zakresie argumentacji przeciwnika skargi, jakkolwiek nie zmienia oceny prawnej stanu faktycznego.

Sąd co do zasady podziela też ocenę prawną dokonaną przez KIO, z pewnymi zastrzeżeniami co do drugiej podstawy wykluczenia, co zostanie szczegółowo omówione w adekwatnej części rozważań prawnych.

W pierwszym rzędzie należy wskazać, że art. 109 ust. 1 Pzp dotyczy fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Charakter tej fakultatywności wynika z tego, że zamawiający może, lecz nie musi wskazywać tych przesłanek w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Niemniej jednak, w sytuacji gdy zamawiający przewiduje wykluczenie na podstawie którejkolwiek z okoliczności wymienionych w ust. 1, a następnie ona zaistnieje w postępowaniu, jest on obowiązany do wykluczenia każdego wykonawcy, wobec którego przesłanka ta się ziści (tak: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, publ. Lex/el. 2024). Innymi słowy, przesłanka fakultatywna nie musi być przewidziana w dokumentach zamówienia, ale jeśli została przewidziana, jej zastosowanie jest obligatoryjne. Jednakże zaistnienie takiej przesłanki podlega kontroli, zarówno przez KIO, jak i Sąd.

Wykładnia podstaw wykluczenia, w tym znaczenie przesłanek poszczególnych podstaw wykluczenia, musi nastąpić także w sposób niesprzeczny z prawem UE. Zgodnie z art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U.UE.L.2014.94.65 z dnia 28 marca 2014 r.) instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji [m. in.]:

c) jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość;

g) jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji;

h) jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59.

Zgodnie zaś z motywem 101 ww. Dyrektywy, instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wykluczania wykonawców, którzy okazali się nierzetelni, na przykład z powodu naruszeń obowiązków środowiskowych lub społecznych, w tym przepisów dotyczących dostępności dla osób niepełnosprawnych, lub innych form poważnych wykroczeń zawodowych, takich jak naruszenie reguł konkurencji lub praw własności intelektualnej. Należy sprecyzować, że poważne wykroczenie zawodowe może poddać w wątpliwość uczciwość wykonawcy, a tym samym sprawić, że nie będzie on odpowiedni, by uzyskać zamówienie publiczne, niezależnie od tego, czy dany wykonawca posiadałby poza tym techniczną i ekonomiczną zdolność do realizacji zamówienia. Mając na uwadze fakt, że instytucja zamawiająca będzie odpowiadać za skutki swojej ewentualnie błędnej decyzji, instytucje zamawiające powinny również zachować możliwość uznania, że doszło do poważnego wykroczenia zawodowego, gdy - przed wydaniem ostatecznej i wiążącej decyzji o istnieniu obowiązkowych podstaw wykluczenia - mogą one wykazać za pomocą dowolnych środków, że dany wykonawca naruszył swoje obowiązki, w tym obowiązki dotyczące płacenia podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, chyba że przepisy krajowe stanowią inaczej. Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy.

Natomiast w wyroku w sprawie C-267/18 Trybunał Sprawiedliwości zwrócił uwagę, że instytucja zamawiająca nie jest związana oceną innych instytucji zamawiających, w tym również uzasadnieniem odstąpienia od umowy. Każda instytucja zamawiająca w stanie faktycznym konkretnej sprawy ma swobodę oceny okoliczności, które mogą stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, a co za tym idzie – może samodzielnie decydować, czy w jej ocenie wykonawca jest rzetelny i wiarygodny.

Brak związania instytucji zamawiającej oceną innych instytucji zamawiających nie oznacza jednak wyłączenia kontroli sądowej (a wcześniej KIO), czy ocena dokonana przez daną instytucję w określonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie była arbitralna lub nieproporcjonalna.

Co do pierwszej podstawy wykluczenia:

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Dla zastosowania tej podstawy wykluczenia muszą zostać spełnione następujące przesłanki:

- wykonawca ubiegający się o zamówienie w danym postępowaniu nie wykonał, lub nienależycie wykonał, albo długotrwale nienależycie wykonywał inne zobowiązanie, wynikające z wcześniejszej umowy z zamówienia publicznego lub umowy koncesji,

- zobowiązanie niewykonane lub nienależycie wykonane/wykonywane było „istotne”,

- niewykonanie lub nienależyte wykonanie/wykonywanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,

- doszło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, naliczenia odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady,

- owo wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, naliczenie odszkodowania, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady było skutkiem nienależytego wykonania/wykonywania umowy lub jej niewykonania z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

W sprawie niniejszej poza sporem pozostaje fakt spełnienia trzech z tych przesłanek:

- zamawiający niewątpliwie złożył wykonawcy oświadczenie o wypowiedzeniu umowy,

- nastąpiło to w początkowej fazie wykonywania umowy, a więc umowa nie została wykonana w znacznym stopniu,

- zarzuty zamawiającego dotyczyły, przynajmniej częściowo, istotnych zobowiązań umownych – w szczególności odnosi się to błędów w dokumentacji i opóźnienia w wykonywaniu czynności, które jakoby były notoryczne i miały znaczną skalę.

Sporne jest natomiast, czy doszło do nienależytego wykonywania umowy przez wykonawcę, a więc czy zamawiający faktycznie wypowiedział ją z przyczyn leżących po stronie tegoż wykonawcy. Zamawiający wprawdzie w oświadczeniu o wypowiedzeniu umowy wskazał, że czyni to z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w postaci nienależytego wykonywania przezeń umowy. Wykonawca jednak zaprzeczył, by dopuścił się zarzucanych mu uchybień w realizacji zobowiązania. Powstaje zatem konieczność dokonania oceny, czy zamawiający słusznie uznał, iż wykonawca nienależycie wykonywał umowę – czyli czy zarzuty zamawiającego były prawdziwe i słuszne. Zdaniem wykonawcy zamawiający wypowiedział umowę, ponieważ stracił biznesowe zainteresowanie jej wykonaniem, a powoływane w wypowiedzeniu przyczyny są nieprawdziwe i stanowią pretekst.

Ciężar dowodu, że wypowiedzenie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, spoczywa na zamawiającym. Jednakże po pierwsze, nie musi udowadniać winy. Przyczyna niewykonania lub nienależytego wykonania/wykonywania nie musi być zawiniona, wystarczy by leżała po stronie wykonawcy. Po drugie, nie można zapominać, że instytucja zamawiająca nie jest związana oceną innych instytucji zamawiających, w tym również uzasadnieniem odstąpienia od umowy. Każda instytucja zamawiająca w stanie faktycznym konkretnej sprawy ma swobodę oceny okoliczności, które mogą stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, a co za tym idzie – może samodzielnie decydować, czy w jej ocenie wykonawca jest rzetelny i wiarygodny. Ocena ta jest autonomiczna, ale nie może być dowolna. Z drugiej strony nie może być tak, że wystarczy, aby wykonawca podlegający potencjalnie wykluczeniu wdał się w spór sądowy i zakwestionował przyczyny odstąpienia, aby nie można było stosować tej podstawy wykluczenia. Wreszcie wytyczne Dyrektywy 2014/24 nakazują, by możliwe było ustalenie podstawy wykluczenia przed wydaniem decyzji ostatecznej. Analogicznie należy potraktować sytuację, gdy wykonawca podlegający potencjalnemu wykluczeniu wda się w spór sądowy co do zasadności swojego wykluczenia w jakimś innym, wcześniejszym postępowaniu. Również i w takim przypadku musi istnieć możliwość oceny zasadności tego wcześniejszego wykluczenia zanim zapadnie wyrok w procesie cywilnym dotyczący tamtego sporu.

Biorąc za uwagę powyższe, Sąd w sprawie ze skargi na wyrok KIO musi ocenić, czy istnieją dowody wykazujące dostatecznie, że rozwiązanie w drodze wypowiedzenia wcześniejszej umowy z tym samym wykonawcą, zawartej w trybie zamówienia publicznego, było uzasadnione. Powyższe nie tylko mieści się w kognicji Sądu, a wcześniej KIO, ale jest wręcz obowiązkiem tych organów. W doktrynie nie budzi to wątpliwości. Wskazano w szczególności, że zamawiający musi wykazać, że do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy lub zasądzenia odszkodowania doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w znacznym stopniu, co oznacza, że zamawiający musi wykazać, iż wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle, albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. Ponadto niezależnie od wykazania istotności zachowania wykonawcy zamawiający musi jeszcze wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w ogóle nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Powody, dla których wykonawca nie wykonuje umowy lub nienależycie wykonuje umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa, lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy. Wykluczenie wykonawcy na omawianej podstawie wymaga zatem ustalenia, czy doprowadzenie do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania było konsekwencją niewykonania albo nienależytego wykonania w znacznym stopniu wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, z przyczyn leżących po jego stronie. W wyroku z 8 stycznia 2018 r. KIO 2711/17, LEX nr 2444900, aktualnym na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że zamawiający musi wykazać, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące (por. Nowicki Józef Edmund, Wiśniewski Piotr, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, wyd. V, publ. WKP 2023).

Zamawiający ciężarowi dowodu nie sprostał.

Należy podkreślić, że Sąd rozpoznaje skargę tylko w zakresie jej zarzutów i to tych zgłoszonych w skardze, a nie po terminie, w piśmie złożonym bez wezwania w toku postępowania skargowego. Sąd może zatem dokonać samodzielnej oceny materiału dowodowego, ale tylko w zakresie zarzutów skargi. Skarżący w skardze podniósł zarzuty albo o ogólnikowym charakterze, albo z gruntu chybione. I tak:

- W ocenie skarżącego fakt, że przeciwnik skargi kwestionuje podstawy wypowiedzenia może być przedmiotem oceny przez niezależny skład sędziowski, jednak do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia sporu fakt wypowiedzenia umowy przed datą jej realizacji pozostaje wiążący dla skarżącego – Sąd Okręgowy wskazuje, że fakt ten nie jest wiążący dla sądu w tym znaczeniu, że sąd w postępowaniu ze skargi na wyrok KIO może (musi) badać, czy wypowiedzenie było zasadnie dokonane z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, co wyjaśniono wyżej.

- Nieadekwatne jest odwołanie się skarżącego do wyroku KIO 974/23, bowiem stan faktyczny tamtej sprawy nie przystaje do stanu faktycznego tej sprawy. Tamten wyrok dotyczył sytuacji, gdy to wykonawca wypowiedział umowę zamawiającemu w innym, wcześniejszym postępowaniu, a następnie kolejny zamawiający z tego powodu odrzucił jego ofertę uznając, że wypowiedzenie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Ponadto fraza uzasadnienia, w myśl której KIO stwierdziła, że „przyczyna wypowiedzenia nie ma znaczenia”, dotyczyła skuteczności wypowiedzenia w świetle art. 746 k.c. KIO wskazała, że wypowiedzenie na gruncie art. 746 k.c. może nastąpić także bez ważnych przyczyn. W żadnym zakresie sformułowanie to nie odnosi się do podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W uzasadnieniu tegoż wyroku KIO potwierdziła, że zasadność wypowiedzenia musi udowodnić zamawiający. KIO wywiodła bowiem, że ciężar wykazania spornych okoliczności faktycznych spoczywał na zamawiającym, jako na tej stronie, która z faktu tego wyprowadzała skutek prawny, w postaci konieczności odrzucenia oferty odwołującego, jako podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przypomnienia wymagało również, że w świetle przepisu art. 534 ust. 1 Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Niezależnie od powyższego KIO wskazała, że zgodnie z art. 746 § 2 k.c. przyjmujący zlecenie może je wypowiedzieć w każdym czasie, ale jeśli nastąpiło to bez ważnego powodu, odpowiedzialny jest za szkodę. W świetle ww. przepisu, kwestia czy wypowiedzenie nastąpiło z ważnego powodu czy nie, jest bez znaczenia dla skuteczności wypowiedzenia. Wypowiedzenie to zatem było skuteczne w myśl art. 746 k.c. i nie zaszła przy tym nieważność oświadczenia jako pozornego (KIO 974/23). Niewątpliwie zatem ocena skuteczności wypowiedzenia na gruncie prawa cywilnego ma odrębny charakter od oceny przyczyn tegoż wypowiedzenia na gruncie przepisów prawa zamówień publicznych. Fakt zaś, że wypowiedzenie jest skuteczne, czego wykonawca ostatecznie nie kwestionował, nie oznacza jeszcze, że nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, w tym z powodu nienależytego wykonania/wykonywania przezeń umowy lub jej niewykonania.

- Argumenty dotyczące braku skutecznego nałożenia kar umownych czy odszkodowania nie są istotne w tej sprawie, ponieważ odwołujący został wykluczony konkretnie z powodu wypowiedzenia umowy z przyczyn leżących po jego stronie, a nie z powodu naliczenia kar lub odszkodowań. Oczywiście gdyby wykazano, że przyczyna wypowiedzenia leżała po stronie wykonawcy, to odrzucenie oferty byłoby zasadne, bez względu czy naliczono jakieś kary lub odszkodowania.

- Rację ma zamawiający, że to nie wykonawca jest uprawniony do oceny określonych informacji przez pryzmat przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż ocena taka mieści się w kompetencjach zamawiającego jako gospodarza postępowania. Powyższy pogląd koresponduje z niekwestionowaną linią doktrynalną, iż zamawiający posiada w tym zakresie autonomię, nie podważa to jednak prawa Sądu do oceny, czy wypowiedzenie nie było arbitralne, w tym czy nie naruszało zasady proporcjonalności. Ciężar dowodu dokonania właściwej oceny przyczyn wypowiedzenia spoczywa na zamawiającym. Wykonawca może w toku postępowania odwoławczego podnieść zarzut arbitralności i nieprawidłowości oceny zamawiającego, a wówczas zamawiający musi racje swe wykazać pod rygorem przegrania sporu i podważenia jego czynności.

- Zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego (przeciwnika skargi) z powodu rozwiązania umowy przez (...). Przyczyną wykluczenia na podstawie pkt 7 omawianego przepisu było wypowiedzenie wcześniejszej umowy tych samych stron, a nie wypowiedzenie umowy przez (...). W toku postępowania skargowego zamawiający nie może więc podawać nowych potencjalnych, ale nie wykorzystanych podstaw odrzucenia oferty (co zresztą także wskazano w wyroku KIO 974/23). Kwestia rozwiązania umowy przez (...) była wprawdzie podstawą odrzucenia oferty wykonawcy, ale w kontekście niepoinformowania zamawiającego przez wykonawcę o tej okoliczności we właściwym terminie, czyli art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp.

- Chybione jest twierdzenie, że Izba nie jest uprawniona do badania prawidłowości działań zamawiających po zawarciu umowy oraz, że nawet jeśli przyjąć, że decyzja uprzednia skarżącego o wypowiedzeniu innej umowy stroną której był skarżący i przeciwnik skargi ma wpływ na obecnie toczące się postępowanie, to nie może ona podlegać jakiejkolwiek kontroli (art. 473 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 513 ust. 1 pkt 1 Pzp). Działania zamawiającego po zakończeniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego nie mogą być przedmiotem odwołania, ale mogą być badane przesłankowo, jak wszelkie inne okoliczności (elementy stanu faktycznego) niezbędne do rozpoznania odwołania dotyczącego innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Okoliczność wypowiedzenia umowy IK jest faktem istotnym dla niniejszej sprawy i podlega ocenie KIO (a postępowaniu skargowym Sądu), zarówno pod względem formalnym, jak i merytorycznym.

- Sąd Okręgowy zgadza się z wywodem motywu 101 powoływanej w niniejszym uzasadnieniu Dyrektywy, w tym uważa za niebudzące wątpliwości, że zamawiający może racje swe wykazywać za pomocą dowolnych środków dowodowych (jakkolwiek sam motyw odnosi się do obligatoryjnych podstaw wykluczenia, przepisy polskiego Pzp i k.p.c. nie zawierają ograniczeń dowodowych, co uzasadnia wykładnię rozszerzającą motywu 101 także na fakultatywne podstawy wykluczenia). Problem w tym, że w tej sprawie zamawiający racji swych nie wykazał. Przesłanka wypowiedzenia umowy, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp ma charakter merytoryczny, a nie formalny. Oznacza to, że zamawiający powołujący się na tę przesłankę ma obowiązek wykazać po pierwsze, że oświadczenie woli określonej treści zostało złożone (i to nie budzi w tej sprawie wątpliwości), ale ponadto że zarzuty wobec wykonawcy są zasadne, a więc że przesłanka wypowiedzenia leżąca po stronie wykonawcy faktycznie zaistniała. Prawo do wykazywania okoliczności wykluczenia „wszelkimi środkami” nie oznacza prawa do arbitralności decyzji zamawiającego. Wykonawca może bronić się przed oceną zamawiającego, a więc kwestionować zaistnienie podstawy wykluczenia z postępowania. W takim wypadku zasadność wykluczenia ocenia ostatecznie właściwy organ orzeczniczy, to jest KIO lub Sąd, a nie – jak zarzucał skarżący – biegły sądowy. Opinia biegłego sądowego jest tylko jednym z dowodów, który organ orzecznicy poddaje ocenie w ramach swobodnej oceny dowodów. Badanie przesłanki wykluczenia nie ma na celu oceny kompetencji zamawiającego, lecz obiektywną ocenę określonego spornego faktu.

- Chybiony jest zarzut dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów przez KIO, w szczególności iż nie zweryfikowała ona zasadności argumentacji przeciwka skargi uchylając się od tej czynności i wyciągając negatywne dla skarżącego skutki w postaci uwzględnienia odwołania, przy czym oparła się o niepotwierdzone dokumenty w postaci projektu pozwu sądowego. KIO uznała po prostu, i słusznie, że ciężar dowodu spoczywa na zamawiającym, a w sprawie przedłożono w istocie korespondencję stron dotyczącą ich oceny zdarzeń. Nie ma potrzeby szczegółowego omawiania każdego dokumentu prywatnego z osobna. Dokumenty prywatne pochodzące od stron sporu są dowodem tego, że złożyły one określone oświadczenia, a nie, że oświadczenia te są zasadne.

- W tym kontekście wywód skarżącego, jakoby „decyzje zamawiającego były oparte o uprzednio już poczynione i doskonale znane przeciwnikowi skargi ustalenia skarżącego, oparte o zaistniałe fakty i ich ocenę poczynioną we własnej sprawie dotyczącej nienależytego wykonywania przez przeciwnika skargi umowy zawartej ze skarżącym w stosunku do innego zamówienia oraz którą rozwiązał w oparciu o rzeczywiste i podane przeciwnikowi skargi precyzyjne argumenty i przyczyny” jest ogólnikowy. Skarżący powinien wskazać konkretne okoliczności i dowody, które jego zdaniem zostały ocenione nienależycie lub nieocenione przez KIO wraz z logicznym wywodem, uzasadniającym jego stanowisko. Skarżący nie może oczekiwać, że Sąd sam będzie poszukiwał w dowodach argumentów na poparcie stanowiska skarżącego. W szczególności w postępowaniu skargowym na podstawie Pzp Sąd jest związany zakresem skargi, co oznacza, że nie poszukuje wszelkich możliwych uchybień KIO.

- Ponadto, co do analizy dowodów, należy wskazać, że Sąd nie może przy rozpoznaniu skargi oceniać wszelkich potencjalnych uchybień wykonawcy, jakie mógłby dostrzec samodzielnie na podstawie analizy wszystkich pism i dowodów. Sąd ogranicza się do zarzutów skargi, tym czasem w skardze zarzut dowolnej oceny dowodów jest bardzo ogólnikowy. Zamawiający zarzuca brak odniesienia się KIO do poszczególnych dowodów, ale sam nie przedstawił pełnego i kompletnego wywodu, które okoliczności miałyby wynikać z jakiego dowodu, nie przedstawił argumentacji, które dowody miały znaczenie dla sprawy i dlaczego, a zostały przez KIO potraktowane pobieżnie. To było rolą skarżącego i dopiero na podstawie skonkretyzowanych zarzutów Sąd mógłby dokonać analizy zarzutu. Konkretny fakt jest bowiem udowadniany konkretnym dowodem lub dowodami. To nie Sąd szuka we wszystkich złożonych dowodach informacji na poparcie tez strony, lecz strona wyjaśnia co i z czego wynika. Dopiero na takiej podstawie Sąd dokonuje samodzielnej oceny i może wyciągnąć własne wnioski, odmienne lub zgodne z tym, czego oczekuje skarżący. Sąd dokonuje przy tym oceny dowodów złożonych przez obie strony, w tym z uwzględnieniem okoliczności znanych z urzędu, doświadczenia życiowego i domniemań faktycznych.

- W tej sprawie najbardziej konkretnym twierdzeniem skarżącego podniesionym w skardze było wskazanie, że z treści dokumentów postępowania, a w szczególności SWZ i informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, że spełnione zostały przesłanki wykluczenia. Jest to i tak bardzo ogólne sformułowanie, ale odnosi się przynajmniej do konkretnych dokumentów. Sąd poddał więc badaniu zwłaszcza pismo dotyczące przyczyn odrzucenia oferty, w którym zamawiający omówił też przyczyny wypowiedzenia owej wcześniejszej umowy stron. KIO dokonała omówienia tego pisma, więc bezprzedmiotowe jest przytaczanie jego treści. Sąd doszedł do wniosku, że posiada za mało informacji i dokumentów (a nie twierdzeń), by uznać, że wypowiedzenie wcześniejszej umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Okoliczności powołane przez zamawiającego albo nie zostały dostatecznie wykazane, albo nie dotyczą uchybienia istotnemu obowiązkowi umownemu, a w każdym razie nie sposób ocenić powagi uchybienia.

- Ocena merytoryczna prawidłowości raportów inżyniera kontraktu, wprowadzania Zmian i innych błędów, których wykonawca miał się dopuścić w związku z badaniem dokumentów inwestycji, wymagałaby przedłożenia pełnej dokumentacji ich dotyczącej, a przy kopii pozwu przedłożono tylko wybrane dokumenty. Ani KIO, ani Sąd nie są w stanie określić, bez wiadomości specjalnych, czy inżynier kontraktu działał zgodnie nie tylko z umową, ale i sztuką, zważywszy że pewne kwestie były w umowie określone ogólnikowo. Żaden z organów orzeczniczych nie oceni, bez pomocy biegłego, czy raporty były dość szczegółowe i sporządzane zgodnie z zasadami obowiązującymi na rynku, zwłaszcza w świetle faktu, że oprócz miesięcznych były też raporty dzienne, a strony pozostawały w stałym kontakcie. Także metodyka pracy, waga uchybienia, jeśli do niego doszło, ocena poprawności wprowadzania Zmian czy ocena dokumentacji wykonawczej/technicznej zarówno w świetle umowy, jak i pewnego zwyczaju i zasad obowiązujących na rynku – wszystko to wymaga wiadomości specjalnych, a co więcej, kompletnej dokumentacji. Bez takiej kompletnej dokumentacji Sąd nie mógłby nawet dopuścić dowodu z opinii biegłego z urzędu, gdyby uznał to za zasadne (a nie uznał, skoro obie strony były reprezentowane przez profesjonalnych pełnomocników). Na podstawie przedłożonej umowy Sąd owszem, może dostrzec pewną nieprawidłowość w działaniu wykonawcy: nie zwołał on bowiem spotkania kick – off, a był to expressis verbis jego obowiązek umowny. Ponadto wykonawca nie przedstawił dowodu, dlaczego tego obowiązku nie wykonał. Jednak akurat to uchybienie nie było wcale powodem wypowiedzenia umowy IK. Oczywiste i nie wymagające opinii biegłego byłoby np. gdyby wykonawca w ogóle nie składał raportów. Bezsporne jest jednak, że je składał. Wobec tego Sąd nie znając treści raportów (dokumentów, a nie wyrwanych z kontekstu fragmentów), nie jest w stanie ocenić, czy były tak złej jakości, jak twierdzi zamawiający. Nie sposób oceniać wyrywków dokumentów. Nawet pozornie sprzeczne informacje (w jednej części raportu wskazano, że jest opóźnienie, a w innej, że nie ma opóźnienia) mogą być zawarte w różnych punktach, dotyczących różnych kwestii. Podobnie ocena wprowadzania Zmian wymagałaby pełnej dokumentacji i korespondencji stron, by ocenić, czy rzeczywiście wykonawca uchylał się od merytorycznej oceny, czy było to na danym etapie uzasadnione. Ewentualne jednostkowe uchybienia typu wpisanie wadliwej marży, czy przedłożenie błędnego/niepoprawionego dokumentu, nie świadczy o uporczywym, nienależytym wykonywaniu umowy ani o tym, że zachowanie wykonawcy towarzyszące realizacji umowy w sposób rażący odbiegało od standardu świadczenia usług tego rodzaju przez profesjonalistę. Nie może zatem uzasadniać tak daleko idących sankcji, jak wypowiedzenie umowy z winy wykonawcy. Nie można przy tym zapominać, że strony co do zasady zdefiniowały Ważne Uchybienia w art. 16 umowy i ani naruszenia co do raportów, ani co do procedowania Zmian, zasadniczo się w tym postanowieniu umownym nie mieszczą. Niezgodności z wymaganiami umowy IK polisy ubezpieczeniowej otrzymanej przez zamawiającego od wykonawcy nie wykazano. Tymczasem bezsporne jest, że zamawiający polisy dotyczące obu konsorcjantów otrzymał, tylko kwestionował treść polisy drugiego członka konsorcjum (a nie sam fakt jej otrzymania). Nie wykazano też niezgodnych z umową IK zmian personelu wykonującego tę umowę. Pani J. nie została ostatecznie odsunięta od kontraktu (a w każdym razie brak na to dowodów), a nazwisko drugiego pracownika pojawiło się dopiero na rozprawie.

- Również zarzuty dotyczące braku nadzoru nad korespondencją oraz opóźnień w wykonywaniu umowy nie są ani dostatecznie wykazane, ani nie wynika z nich, że były to uchybienia uporczywe, ciągłe lub poważne. Informacje o tych uchybieniach wynikają wyłącznie z pism samego zamawiającego kierowanych do inżyniera kontraktu (ponadto w pozwie dołączonym do akt niniejszej sprawy zawarta jest polemika przeciwnika skargi z tymi zarzutami). Ich ocena także wymaga wiedzy specjalistycznej, w tym w szczególności, jeśli w ogóle doszło do takiego uchybienia, czy było ono poważne, a co do opóźnień, także czy wynikały z przyczyn leżących po stronie inżyniera kontraktu (tj. przeciwnika skargi w tej sprawie), czy może zamawiającego, albo wykonawcy robót na tamtej inwestycji.

- Sąd i KIO posiadają dokumentację wykonania poprzedniej umowy niekompletną, najkompletniejszy jest w istocie sam pozew (kopia), ale oczywiście stanowi on ocenę dokonaną przez wykonawcę, a nie dowód zaistnienia określonych faktów. Co do podnoszonych w nim okoliczności wykonania umowy IK należy go wręcz traktować jako stanowisko procesowe, a nie dowód. Sąd nie dał mu bezkrytycznie wiary, rzecz w tym, że nie ma z czym zweryfikować twierdzeń zamawiającego, na którym spoczywał ciężar dowodu. Z tej przyczyny Sąd nie może uwzględnić skargi, a nie dlatego, że przyjął „wersję” wykonawcy. Sąd nie uznał, że zarzuty wykonawcy wobec zamawiającego są zasadne, Sąd uznał natomiast, że nie ma podstaw do uznania zarzutów zamawiającego wobec wykonawcy za zasadne. Innymi słowy, oddalenie skargi opiera się na braku dowodów ze strony zamawiającego, a nie na dowodach ze strony wykonawcy.

Podsumowując, przy takim materiale dowodowym, jaki przedstawiono w tej sprawie, wiadomo tylko, że strony mają poważny problem z wzajemną komunikacją. Nie sposób natomiast poczynić ustalenia, że wykonawca dopuszczał się takich uchybień istotnym obowiązkom umownym, że wypowiedzenie nastąpiło z poważnych przyczyn leżących po jego stronie. Sąd nie może stosować domniemań na niekorzyść wykonawcy. Może natomiast uznać, że zamawiający nie sprostał ciężarowi dowodu.

Co do drugiej podstawy wykluczenia:

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

W ocenie Sądu Okręgowego wykonawca dopuścił się w tym zakresie pewnego uchybienia. Wbrew wywodowi wykonawcy, nie musiał on uzyskiwać zgody (...) sp. z o.o. na ujawnienie okoliczności odstąpienia. Wskazanie potencjalnych podstaw wykluczenia powinno nastąpić w terminach przewidzianych w Pzp. Nie jest uzależnione od zgody innego kontrahenta na ich podanie. Okolicznością podlegającą ujawnieniu jest m. in. fakt wypowiedzenia wykonawcy ubiegającemu się o dane zamówienie umowy zawartej w wyniku wcześniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli wypowiedzenie to potencjalnie spełnia wymogi z pkt 7 powołanego przepisu. Nie ma przy tym znaczenia subiektywna ocena wykonawcy, czy wypowiedzenie było zasadne. Jeśli inny zamawiający złożył wykonawcy oświadczenie o wypowiedzeniu umowy, wskazując że czyni to z przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy, ze względu na nienależyte wykonanie/wykonywanie umowy czy na jej niewykonanie, to wykonawca powinien o tym poinformować zamawiającego bez względu na to, czy zgadza się z wypowiedzeniem. Może natomiast podjąć środki obronne, w szczególności zakwestionować zasadność wypowiedzenia. Ciężar dowodu, jak powiedziano, spoczywa na zamawiającym, który chce wykluczyć wykonawcę z danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Sąd zatem nie zgadza się z wywodem KIO, że wykonawca nie musiał informować zamawiającego o wypowiedzeniu umowy przez (...), skoro zamawiający nie próbował nawet wykazać, że odwołujący w związku z przebiegiem realizacji umowy z (...) podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 Pzp. Wykonawca zawsze powinien poinformować zamawiającego o przedterminowym rozwiązaniu umowy, gdy jako przyczynę rozwiązania wskazano przyczyny leżące po stronie wykonawcy, tj. gdy wg oświadczenia o wypowiedzeniu spełnione są przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 7. Niemniej art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi samoistną przesłankę fakultatywną wykluczenia. Zamawiający może wykluczyć wykonawcę tylko na tej podstawie, nie sięgając do podstawy z pkt 7 co do przemilczanej umowy. Nie pozbawia to jednak wykonawcy obrony, że rozwiązanie tamtej umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie. Wykonawca w tej sprawie podniósł taką właśnie argumentację. Aktualnie treść ugody z (...) wskazuje, że wykonawca nie dopuścił się niewykonania znacznej części umowy z przyczyn leżących po jego stronie, ale ocena ta nie była jeszcze pewna w momencie składania informacji o aktualności JEDZ (tj. w lipcu 2023 r.). Między stronami tamtej umowy trwał spór i negocjacje. Na tamtym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca powinien był powiadomić zamawiającego o wypowiedzeniu przez (...) sp. z o.o., mimo że kwestionował zasadność wypowiedzenia.

Ponadto nie ma racji zamawiający, że jest związany oceną innego zamawiającego i nie może samodzielnie podważyć jego oceny co do podstaw wykluczenia. Z cytowanego wyroku C-267/18 wynika okoliczność przeciwna. Zamawiający ma autonomię w ocenie podstaw wykluczenia, jakkolwiek w razie sporu, musi wykazać zasadność swojej oceny.

Mimo pewnego opóźnienia w przekazaniu informacji, stanowisko zamawiającego jest przejawem nadmiernego, nieproporcjonalnego formalizmu – nawet w świetle okoliczności, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowane w wysokim stopniu. Należy zważyć, że wykonawca chociaż z opóźnieniem, to jednak samodzielnie i dobrowolnie poinformował zamawiającego o wypowiedzeniu umowy przez (...). Zamawiający nie dowiedział się o tym z jakiegoś innego źródła, co by wskazywało na chęć ukrycia informacji. Co więcej, zamawiający przed podjęciem decyzji o wyborze ofert wiedział już o kwestii rozwiązania umowy z (...). Wprawdzie nie dowiedział się o tym, jak podkreślał, „w najwcześniejszym możliwym terminie”, jednak ostatecznie podjął decyzję wiedząc o tej okoliczności. Opóźnienie w samodzielnym przekazaniu ww. informacji było zatem działaniem nieprawidłowym w świetle Pzp, ale wykluczenie wykonawcy z postępowania z tego powodu, przy zaistniałej sekwencji zdarzeń, stanowi przejaw nadmiernego formalizmu i narusza zasadę proporcjonalności, której wymaga UE także przy stosowaniu tej fakultatywnej podstawy wykluczenia.

Skoro stan zatajenia informacji ustał przed dokonaniem oceny ofert w wyniku samodzielnego działania wykonawcy, czyli skoro on sam dobrowolnie usunął stan zatajenia, a uczynił to w taki sposób, że uchybienie to już nie może mieć wpływu na wynik postępowania, to nie ma podstawy do wykluczenia. Uchybienie to nie cechuje się bowiem, w świetle przytoczonych przepisów Dyrektywy dostateczną powagą (istotnością).

Dla porządku należy wskazać, że faktycznie zaniechanie wykonawcy należy ocenić jako zatajenie, a nie wprowadzenie w błąd. Wiedział on bowiem o wskazanej okoliczności, lecz świadomie jej nie podał. Nie ma znaczenia, jak wykonawca usprawiedliwia swoją postawę, znaczenie ma natomiast to, że w rozsądnym czasie usunął skutki tego zaniechania.

Ostatecznie zamawiający dokonał oceny ofert wiedząc już o wypowiedzeniu umowy przez (...) sp. z o.o., a wypowiedzenie to nie było przyczyną wykluczenia wykonawcy.

Co do zarzutów naruszenia art. 16 i 17 Pzp :

Art. 16 pkt 1 i 3 Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób m. in. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także proporcjonalny. Natomiast art. 17 ust. 2 Pzp stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Powołane przepisy mają charakter ogólny. W sprawie niniejszej skoro nie naruszono art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8, to nie naruszono też ww. norm ogólnych.

Mając powyższe na uwadze, wobec bezzasadności zarzutów skargi, Sąd orzekł zgodnie z art. 588 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania skargowego Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami tego postępowania w całości. Na koszty zasądzone na rzecz przeciwnika skargi złożyły się:

- wynagrodzenie pełnomocnika w osobie adwokata 5 400,00 zł (§ 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie, tekst jedn. Dz. U. 2023 r., poz. 1964 ze zm.),

- opłata skarbowa od pełnomocnictwa 17,00 zł.

Dlatego orzeczono jak w sentencji.

Sędzia Sądu Okręgowego Natalia Zientara