Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 2 grudnia 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: sędzia Anna Żuława (spr.)

Sędziowie: Anna Janas, Arkadiusz Kucharski

Protokolant: sekr. sądowy Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 7 listopada 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K.

z udziałem

przeciwnika skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (...) spółki akcyjnej w B., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.;

zamawiającego Skarbu Państwa – Wojskowego Zarządu (...) w P.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2024 r.

(sygn. akt KIO 1947/24, KIO 1957/24)

1.  oddala skargę;

2.  zasądza od skarżącego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K. na rzecz przeciwnika skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (...) spółki akcyjnej w B., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. kwotę 3.600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

sędzia Anna Janas sędzia Anna Żuława sędzia Arkadiusz Kucharski

Sygn. akt XXIII Zs 131/24

UZASADNIENIE

Zamawiający Skarb Państwa – Wojskowy Zarząd (...) w P. prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: ustawa PZP) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą: „(...) „Budowa systemu ochrony kompleksu do obowiązujących przepisów i wymagań w kompleksie (...)” o numerze referencyjnym (...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 lutego 2024 roku pod numerem (...). Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy PZP.

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2024 roku wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. wobec:

1.  czynności badania i oceny ofert w postępowaniu,

2.  czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K.;

3.  zaniechania odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. sp. k.,

4.  zaniechania wezwania - (...) sp. z o.o. sp. k. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń,

5.  zaniechania wezwania (...) sp. z o.o. sp. k. do złożenia wyjaśnień.

Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. zarzucili zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. art. 118 ust. 2 ustawy PZP – przez zaniechanie odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. sp. k., pomimo że jest ona niezgodna z art. 118 ust. 2 ustawy PZP, gdyż (...) sp. z o.o. sp. k. o ile zamierza polegać na potencjale (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, o którym mowa w rozdziale VII ust. 1 pkt 5) Specyfikacji Warunków Zamówienia, o tyle jednocześnie nie zamierza powierzyć (...) sp. z o.o. wykonania robót w zakresie infrastruktury teletechnicznej, które są elementem tegoż warunku, co powoduje, że zakres podwykonawstwa (...) sp. z o.o. i udostępnionych przez ten podmiot zasobów jest znacznie węższy, niż zakres robót budowlanych wskazany w ramach wspomnianego warunku udziału w postępowaniu;

2.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP w zw. z art. 123 ustawy PZP w zw. z art. 122 ustawy PZP w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy PZP – przez zaniechanie wezwania (...) sp. z o.o. sp. k. do samodzielnego wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, o którym mowa w rozdz. VII ust. 1 pkt 5) Specyfikacji Warunków Zamówienia, pomimo że (...) sp. z o.o. sp. k. nie potwierdził spełnienia tych warunków przy pomocy (...) sp. z o.o. z powodu, który opisano w poprzednim zarzucie, zaś po upływie terminu składania ofert (...) sp. z o.o. sp. k. nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby w szerszym niż dotychczas zakresie [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z punktu 1.];

3.  art. 122 ustawy PZP – przez zaniechanie zażądania, aby (...) sp. z o.o. w zakreślonym terminie zastąpił (...) sp. z o.o. innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, o którym mowa w rozdz. VII ust. 1 pkt 5) Specyfikacji Warunków Zamówienia [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z punktów 1. lub 2.];

4.  art. 128 ust. 1 ustawy PZP – przez zaniechanie wezwania (...) sp. z o.o. sp. k. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, pomimo że złożony przez (...) sp. z o.o. sp. k. JEDZ jest niekompletny, zawiera błędy i nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu;

5.  art. 128 ust. 4 ustawy PZP – przez zaniechanie wezwania (...) sp. z o.o. sp. k. do złożenia wyjaśnień w zakresie treści podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń;

6.  art. 223 ust. 1 ustawy PZP – przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści oferty i innych dokumentów i oświadczeń;

7.  art. 239 ust. 1 ustawy PZP – przez wybór oferty (...) sp. z o.o. sp. k., pomimo że nie jest najkorzystniejsza;

8.  art. 16 pkt 1 ustawy PZP – przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1.  unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty;

2.  powtórzenia badania i oceny ofert;

3.  odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. sp. k.

Wskazane powyżej odwołanie zostało zarejestrowane pod sygn. akt KIO 1947/24.

Także w dniu 3 czerwca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki akcyjnej z siedzibą w B., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., wobec zaniechań zamawiającego Wojskowego Zarządu (...) w P. polegających na:

1.  zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. sp. k. jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, który to warunek został określony w rozdz. VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze Specyfikacji Warunków Zamówienia;

2.  ewentualnie wobec pkt 1 zaniechaniu wezwania (...) sp. z o.o. sp. k. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze Specyfikacji Warunków Zamówienia (zarzut ewentualny);

3.  zaniechaniu odtajnienia załączników przedłożonych wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny z dnia 26 kwietnia 2024 roku, złożonych przez (...) sp. z o.o. sp. k., a zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa;

4.  ewentualnie względem pkt 3 zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez (...) sp. z o.o. sp. k. jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut ewentualny);

5.  zaniechaniu udostępnienia odwołującym uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o.,

6.  ewentualnie wobec pkt 5 zaniechaniu udostępnienia odwołującym wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. (zarzut ewentualny).

Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) sp. z o.o. zarzucili zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP – przez zaniechanie odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. sp. k. jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, o którym mowa w rozdz. VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze Specyfikacji Warunków Zamówienia;

2.  art. 128 ust. 1 ustawy PZP – przez zaniechanie wezwania (...) sp. z o.o. sp. k. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze Specyfikacji Warunków Zamówienia [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z punktu 1.];

3.  art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: uznk) oraz w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy PZP – przez zaniechanie odtajnienia załączników do wyjaśnień ceny oferty z 26 kwietnia 2024 roku, które (...) sp. z o.o. sp. k. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa;

4.  art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP – przez zaniechanie odrzucenia złożonej przez (...) sp. z o.o. sp. k. oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z punktu 3.];

5.  art. 18 ust. 1-3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 uznk oraz w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy PZP – przez zaniechanie udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny oferty złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o.;

6.  art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 uznk oraz w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy PZP – przez zaniechanie udostępnienia wyjaśnień ceny oferty złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 5.].

Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) sp. z o.o. wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1.  unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia badania i oceny ofert;

2.  odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. sp. k. na podstawie przepisów wskazanych w ramach zarzutu z punktu 1.;

3.  wezwania (...) sp. z o.o. sp. k. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych [żądanie alternatywne w stosunku do punktu 1.];

4.  odtajnienia załączników do wyjaśnień ceny oferty (...) sp. z o.o. sp. k. z 26 kwietnia 2024 roku;

5.  odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. sp. k. na podstawie przepisów wskazanych w ramach zarzutu z punktu 4. [żądanie alternatywne w stosunku do punktu 4.];

6.  udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny oferty złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o.;

7.  udostępnienia wyjaśnień ceny oferty złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. [żądanie alternatywne w stosunku do punktu 6.].

Wskazane odwołanie zostało zarejestrowane pod sygn. KIO 1957/24.

Zamawiający uwzględnił zarzuty dwa zarzuty odwołania wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) sp. z o.o., a mianowicie:

- zaniechanie odtajnienia załączników przedłożonych wraz z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny z dnia 26 kwietnia 2024 roku, złożonymi przez (...) sp. z o.o. sp. k., a zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa,

- zaniechanie udostępnienia odwołującym uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...)sp. z o.o.

Zamawiający nie uwzględnił pozostałych zarzutów zawartych w przedmiotowym odwołaniu o sygn. KIO 1957/24, wnosząc o jego oddalenie w pozostałym zakresie.

Ponadto Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o. zarejestrowanego pod sygn. KIO 1947/24.

(...) sp. z o.o. sp. k. w pismach procesowych z 24 czerwca 2024 roku wniósł o oddalenie obu odwołań.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 1 lipca 2024 roku w sprawach połączonych zarejestrowanych pod sygn. akt KIO 1947/24 oraz sygn. akt KIO 1957/24 po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2024 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 czerwca 2024 roku przez:

A.  wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. – sygn. akt KIO 1947/24

B.  wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. z siedzibą w B., (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. – sygn. akt KIO 1957/24

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „(...) „Budowa systemu ochrony kompleksu do obowiązujących przepisów i wymagań w kompleksie (...) prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Wojskowy Zarząd (...) w P. przy udziale uczestników:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. z siedzibą w B., (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. – po stronie odwołującego dla sygn. akt KIO 1947/24

B. (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. – po stronie zamawiającego dla sygn. akt KIO 1957/24

C. (...) sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w K. – po stronie zamawiającego dla sygn. akt KIO 1947/24 i KIO 1957/24

w punkcie pierwszym umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutów z punktów 2.3.-2.6. na str. 2. (pkt V. VIII. na str. 11.-26.) odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1957/24;

w punkcie drugim uwzględniła odwołania w taki sposób, że nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty złożonej przez (...) sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w K. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy PZP’

w punkcie trzecim oddaliła odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1947/24 w zakresie zarzutów z pkt 5)-6) na str. 3 (pkt V.25.-29. na str. 16.-19.);

zaś w punkcie czwartym kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Zamawiającego.

Dokonując ustaleń stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza w pierwszej kolejności wskazała, że według rozdziału VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze Specyfikacji Warunków Zamówienia wykonawca spełnia warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował minimum 2 (dwie) roboty budowlane o wartości minimum 20 mln zł brutto każda, w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną.

Zamawiający w rozdziale IX pkt 3) Specyfikacji Warunków Zamówienia zażądał złożenia wraz z ofertą wypełnionej i podpisanej tabeli elementów ryczałtowych, sporządzonej z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 1.1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, w którym wyodrębniono 4 podstawowe zakresy robót, tj. kolejno: roboty budowlane, roboty sanitarne, roboty elektryczne i roboty teletechniczne.

Zgodnie z ustaleniami dokonanymi przez Krajową Izbę Odwoławczą w kosztorysie ofertowym (...) sp. z o.o. sp. k. wycenił w kwotach netto: samo ogrodzenie z bramami – na blisko 7,7 mln zł, prace przygotowawcze do budowy ogrodzenia – na ok 4,5 mln zł, teletechnikę – na 9,6 mln zł, roboty elektryczne służące zapewnieniu prądu dla teletechniki – ok. 3 mln zł, a łącznie wycena tych prac stanowi ok. 90% ceny oferty.

Zamawiający określił zatem zakres rzeczowy (branżowy) robót budowalnych, w których wykonywaniu wymagał od wykonawców doświadczenia, jako dotyczących wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną, których wartość wynosiła co najmniej 20 mln zł. Takie doprecyzowanie warunku ma fundamentalne znaczenie, gdyż z jednej strony wskazuje na przedmiot referencyjnych robót budowalnych, a z drugiej strony ich wymaganą wartość.

Ustalono, że w celu wykazania spełniania powyższego warunku (...) sp. z o.o. sp. k. powołał się w całości na zasoby (...) sp. z o.o., przedkładając zobowiązanie i inne dokumenty tego podmiotu trzeciego.

(...) sp. z o.o. sp. k. w pkt (...) formularza ofertowego wskazał, że podwykonawcom zamierza powierzyć następujące części zamówienia: 1) roboty budowlane – (...) sp. z o.o., 2) roboty sanitarne i elektryczne – nieznanemu na etapie sporządzania oferty podwykonawcy. Izba wywiodła z tego, że (...) sp. z o.o. nie będzie wykonywać prac w zakresie infrastruktury teletechnicznej objętych warunkiem udziału z rozdziału VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Powyższe oświadczenie (...) sp. z o.o. sp. k. Izba uznała za spójne z oświadczeniem (...) sp. z o.o., które w następujący sposób wypełniło wzór zobowiązania do udostępnienia zasobów z załącznika nr 6 do Specyfikacji Warunków Zamówienia co do:

• rodzaju udostępnionych zasobów – doświadczenie w zakresie realizacji 2 (dwóch) robót budowlanych o wartości minimum 20 mln zł brutto każda;

• rodzaju i zakresu powierzonych do wykonania robót budowlanych lub czynności oraz charakteru, w jakim podmiot będzie brał udział w postępowaniu (np. podwykonawca) – wykonanie robót budowlanych w charakterze podwykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że doświadczenie, jakie zostało udostępnione, dotyczy jedynie części warunku, co prawda robót budowalnych, ale nie takich, jakie są wymagane, skoro (...) sp. z o.o. pominęło kluczową w treści warunku frazę w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną.

Dalej Izba ustaliła, że (...) sp. z o.o. sp. k. złożył wykaz robót, w którym wskazał dwie pozycje, następująco wypełniając rubryki, w których należało według wzoru kolejno podać: (1) nazwę zamówienia, nazwę i adres zamawiającego, (2) termin realizacji (rozpoczęcie i zakończenie), (3) przedmiot zamówienia – opis zamówienia z podaniem informacji o zakresie wykonywanych prac, (4) wartość zrealizowanej inwestycji:

1. (1) (...) Sp. z o.o. ul. (...) L. (2) Od 03/2020 do 04.2021 (3) Budowa zakładu (...) (...) przy ul. (...) w L. przez generalnego wykonawcę (...) Sp. z o.o. wraz z ogrodzeniem, infrastrukturą teletechniczną, niezbędną infrastrukturą techniczną i komunikacją w tym infrastrukturą towarzyszącą, (wodno-kanalizacyjną, sanitarną) wraz z bramami i placami manewrowo-odstawczymi. Wykonawca oświadcza, że wykazywana robota budowlana w zakresie prac obejmowała wykonanie ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną (4) 22.502.731,00 zł brutto.

2. (1) Gmina T. (2) Od 10/2018 do 06/2020 (3) Budowa Zespołu Szkół (...) w T., ul. (...). W skład zadania inwestycyjnego wchodziło: wykonanie ogrodzenia, wykonanie infrastruktury teletechnicznej, budowa trzykondygnacyjnego budynku dydaktycznego (z wewnętrzną instalacją gazową), budowa pełnowymiarowej hali sportowej z widownią, budowa boiska wielofunkcyjnego, zagospodarowanie terenu (w tym budowa ciągów pieszo - jezdnych, miejsc postojowych na ok. 100 miejsc, placów, chodników, murów oporowych, boisk wielofunkcyjnych, bieżni, zbiornika retencyjnego o poj. V=100m3) oraz infrastruktura sanitarna i elektryczna. Wykonawca oświadcza, że wykazywana robota budowlana w zakresie prac obejmowała wykonanie ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. (4) 44.671.988,00 zł brutto.

Skoro wpisanie powyższych wartości miało na celu wykazanie spełniania warunku, musiało dotyczyć prac w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną.

Tymczasem Izba dokonała ustaleń, że wartości robót referencyjnych w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną są wielokrotnie mniejsze, gdyż każde z przedsięwzięć dotyczyło przede wszystkim budowy dużych rozmiarów obiektów budowlanych wraz z infrastruktura towarzyszącą.

Zgodnie z ustaleniami faktycznymi dokonanymi przez Izbę z załączonych do powyższego wykazu robót referencji wynika bowiem odpowiednio:

1. Budowa w formule (...) zakładu (...) (...) (o powierzchni użytkowej wynoszącej 7.619,45 m2) wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną i komunikacyjną, w tym z miejscami postojowymi (łączna powierzchnia dróg, placów i parkingów o nawierzchni z kostki brukowej wynosząca 5.956,24 m2) – o łącznej wartości netto 18.294.903,64 zł.

2. Budowa zespołu szkół (...) (o powierzchni użytkowej budynku dydaktycznego wraz z salą sportową wynoszącej 5.578,65 m2) wraz z budową ciągów pieszo-jezdnych, miejsc postojowych, placów, chodników, murów oporowych, boisk wielofunkcyjnych, bieżni, zbiornika retencyjnego oraz wewnętrznej instalacji gazowej – o łącznej wartość brutto 44.671.988,79 zł.

Dodatkowo w odniesieniu do tych przedsięwzięć podniesiono odpowiednio:

1. W kosztorysie ofertowym (...) sp. z o.o. wyceniło prace związane z wykonaniem ogrodzenia na 131.763,93 zł, a roboty teletechniczne również na poziomie odbiegającym od wymaganej wartości min. 20 mln zł brutto.

Gmina T. potwierdziła, że wykonane przez (...) sp. z o.o. roboty w zakresie ogrodzenia i infrastruktury teletechnicznej przedstawiały wartość mniejszą niż 20 mln zł brutto.

2. W przypadku budowy zakładu (...), biorąc pod uwagę całość zrealizowanych prac projektowych i wykonawczych, niemożliwe jest, aby wartość prac związanych z wykonaniem ogrodzenia wraz z infrastruktura teletechniczną wyniosła ok. 90% wartości całości.

Następnie Izba ustaliła, że zamawiający określił w Specyfikacji Warunków Zamówienia, że:

1) o udzielenie tego zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 i art. 109 ust. 1 pkt 1, 3, 4, 5, 7 i 8 ustawy PZP oraz art. 7 ust. 1 pkt 1-3 Ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (patrz rozdział VII);

2) żąda na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia złożenia wraz z ofertą Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), tj. aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia w formie jednolitego dokumentu, sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE;

3) informacje zawarte w powyższym oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania (patrz rozdział IX pkt 1).

Zamawiający zamieścił na platformie zakupowej stosowny formularz JEDZ.

Złożony wraz z ofertą przez (...) sp. z o.o. sp. k. JEDZ nie zawierał w części III lit. C dotyczącej podstaw wykluczenia związanych z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 i 6 oraz art. 109 ust. 1 pkt 3, 4, 5, 7 i 8 ustawy PZP.

Izba stwierdziła, że jednocześnie brak wystąpienia tych podstaw wykluczenia w odniesieniu do (...) sp. z o.o. sp. k. nie wynikał z żadnego innego dokumentu, nie licząc informacji z KRS w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP.

Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołań Izba w pierwszej kolejności wskazała, że zamawiający dnia 24 czerwca 2024 roku w odpowiedzi na odwołanie o sygn. KIO 1957/24 uwzględnił zarzuty dotyczące: po pierwsze – zaniechania odtajnienia załączników do wyjaśnień ceny oferty z 26 kwietnia 2024 roku, które (...) sp. z o.o. sp. k. zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa, po drugie – zaniechania udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny oferty złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. Z kolei (...) sp. z o.o. sp. k. i wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. jako przystępujący po stronie Zamawiającego oświadczyli do protokołu na posiedzeniu 25 czerwca 2024 roku, że nie zgłaszają w tym zakresie sprzeciwu.

Ponieważ kolejne zarzuty w stosunku do tych uwzględnionych przez Zamawiającego zostały postanowione jako ewentualne, Izba stwierdziła, że również w ich zakresie postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.

Izba przytoczyła art. 522 ust. 4 ustawy PZP, który wskazuje, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. Zamawiający zaś wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.

Stąd Krajowa Izba Odwoławcza działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy PZP – orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji.

Krajowa Izba Odwoławcza pierwszej kolejności zaznaczyła, że rozumienie zarówno warunku udziału w postępowaniu, stanowiącego element treści oświadczenia woli zamawiającego adresowanego do wykonawców, jak i oświadczeń i dokumentów złożonych przez (...) sp. z o.o. sp. k. (wśród których jest również jednostronne zobowiązanie będące oświadczeniem woli (...) sp. z o.o.), adresowanych do zamawiającego, zostało przez Izbę ustalone z uwzględnieniem art. 65 § 1 k.c. Zgodnie z tym przepisem, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 ustawy PZP, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Innymi słowy wynikające z art. 65 § 1 k.c. dyrektywy interpretacyjne wskazują na konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli.

Izba wskazała na brzmienie kluczowego dla rozpoznawanych spraw warunku udziału w postepowaniu: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował minimum 2 (dwie) roboty budowlane o wartości minimum 20 mln zł brutto każda, w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną [rozdział VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze IDW, przy czym zamieszczona w Wykazie wykonanych zamówień z załącznika nr 7 trawestacja tego postanowienia nie zawiera ostatniego przecinka – co jednak w żaden sposób nie zmienia jego znaczenia].

Jak podała Izba, rozumienie wskazanego warunku okazało się być sporne w zakresie, w jakim mowa jest o wartościowym określeniu skali referencyjnych robót.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej z powyższej przytoczonego brzmienia postanowienia IDW jednoznacznie wynikało, że wymagany od każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie tego zamówienia minimalny poziom zdolności zawodowej został sprecyzowany przez wskazanie robót budowlanych polegających na wykonaniu ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną o wartości nie mniejszej niż 20 mln zł, co najmniej dwukrotnie należycie wykonanych. Innymi słowy minimalne wymagane doświadczenie miało wynikać z dwukrotnego należytego wykonania robót budowlanych dotyczących ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną, o skali tych robót wyrażającej się wartością równą lub większą niż 20 mln zł.

Natomiast forsowana przez zamawiającego i przystępującego (...) sp. z o.o. sp. k. koncepcja, jakoby wartość 20 mln zł miała odnosić się do skali wykonanych robót budowlanych wszystkich branż, jeżeli tylko ich zakres obejmował m.in. wykonanie ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną, niezależnie od wartości tych ostatnich prac, w ocenie Izby nie znalazła oparcia nie tylko z punktu widzenia wykładni językowej powyżej przywołanego postanowienia, ale z uwagi na okoliczności, w jakich warunek został określony.

W odpowiedzi na odwołanie przystępujący (...) sp. z o.o. sp. k. zestawił kwotę 20 mln zł, o której mowa w warunku, z ceną swojej oferty wnoszącą 25.484.485,00 zł, twierdząc, że „prace ogrodzeniowe” mają w niej udział na poziomie 35%, a ponadto co prawda łącznie wycenił na 9.613.328,55 zł roboty teletechniczne, jednak nie wszystkie dotyczą ogrodzenia.

Przystępujący (...) sp. z o.o. sp. k. podniósł, że doszło do ogromnej rozbieżności pomiędzy cenami wszystkich ofert a ubruttowioną wartością szacunkową, gdyż ta ostatnia oparta była na błędnym założeniu, że do wykonania jest 13.883,86 m.b. ogrodzenia typu 4, podczas gdy powinno być 2256,00 m.b., co przy koszcie wybudowania 1 m.b. na poziomie 1500 zł/m2 daje różnicę 16,5 mln zł netto [patrz pkt 3.8. w piśmie procesowym odnośnie drugiego odwołania].

Zgodnie z ustaleniami Krajowej Izby Odwoławczej wartość tego zamówienia została ustalona przez zamawiającego 31 sierpnia 2023 roku na 49.421.950,00 zł, czyli po powiększeniu o kwotę podatku od towarów i usług (VAT) 60.788.998,50 zł, co zostało podane przez zamawiającego przed otwarciem ofert 9 kwietnia 2024 roku jako kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia.

Izba ustaliła, że podstawą ustalenia powyższych wartości według protokołu postępowania był dokument pn. (...) (tzw. (...)). Z zawartego tam tabelarycznego zestawienia „rodzajów grup kosztów” wynika, że na te kwoty składają się następujące – jak to określono – „rodzaje grup kosztów” (w nawiasie z VAT): lp. 2. „Przygotowanie terenu i przyłączenia obiektów do sieci” – 3.489.620,00 zł (4.292.230,00 zł), lp. 3. – „Budowa obiektów podstawowych (roboty budowlane)” – 25.320.030,00 zł (31.143.640,00 zł), lp. 4. „Instalacje” – 20.328.030,00 zł (25.003.470,00 zł), lp. 6. „Wyposażenie” – 284.280,00 zł (349.660,00 zł).

Jednakże Izba dokonała ustaleń, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w tym przedmiary robót, oraz kosztorysy inwestorskie oparte są na innej systematyce, polegającej na wyszczególnieniu czterech głównych branż robót: budowlanej, sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej (obejmującej elektroniczne systemy zabezpieczeń i kanalizację kablową). Przede wszystkim taki podział znalazł też odzwierciedlenie w lit. A-D „Tabeli elementów ryczałtowych” (załącznik nr 1.1. do SWZ), w której każdy z wykonawców miał dokonać wyceny wyszczególnionych w niej pozycji, których suma to cena oferty.

W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający – pomimo że został do tego zobowiązany – zaniechał przedstawienia kompletnej dokumentacji właśnie w zakresie ustalania wartości szacunkowej zamówienia, tj. dopiero na odrębne wezwanie na rozprawie złożył wspomniane (...) oraz kosztorys inwestorski i przedmiary, ale te dwa ostanie wyłącznie w zakresie branży budowlanej i w wersji po usunięciu wspomnianego błędu co do długości ogrodzenia, jako załączniki do pisma z 11 kwietnia 2024 roku w sprawie sposobu jego usunięcia.

Dalej Izba podała, że zamawiający złożył również „Notatkę” z 16 kwietnia 2024 roku, w której odnotowano, że ceny wszystkich pięciu złożonych ofert ( (...) 25.484.485,00 zł, Konsorcjum (...) – 25.940.700,00 zł, Konsorcjum (...) – 33.144.037,59 zł, (...) –36.553.829,40 zł, (...) – 36.759.085,26 zł) zostały wycenione znacząco poniżej wyceny, na której polegał zamawiający (60.788.998,50 zł). Zidentyfikowano również przyczynę w postaci wspomnianego już zawyżenia (de facto ponad sześciokrotnego) długości ogrodzenia typu 4, co przełożyło się na różnicę pomiędzy kosztorysem – jak to określono – „załączonym do przetargu” a kosztorysem skorygowanym wynoszącą 17.267.435,15 zł, czyli brutto 21.238.945,23 zł. Jak to podsumowano, wartość według skorygowanego kosztorysu wynosi 32.154.514,85 zł, co daje 39.550.053,27 zł brutto, co zostało uznane za podstawę do oceny złożonych ofert.

Za oczywiste Izba uznała, że przy określaniu warunku dotyczącego zdolności technicznej wykonawcy punktem odniesienia dla zamawiającego mogły być tylko kwoty wynikające z pierwotnego oszacowania, które przecież nie mogło już formalnie ulec zmianie po otwarciu ofert, podobnie jak opis warunku udziału w postępowaniu.

Jak uznała Izba, zamawiający miał zresztą okazję zmienić w stosownym czasie ów warunek w kierunku jego złagodzenia, i to na długo przed upływem terminu składania ofert, jednak nie przychylił się do wniosku, odnotowanego jako pytanie nr (...), w którym wykonawca zwracał się właśnie o obniżenie wartości robót budowlanych w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą techniczną z 20 mln zł na 9 mln zł. W ocenie Izby zadane pytanie dodatkowo potwierdza jednoznaczność sformułowania warunku co do określenia jako punktu odniesienia dla minimalnej wymaganej wartości wyłącznie prac związanych z wykonaniem ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną.

Izba zwróciła uwagę, że zaledwie tydzień później, w odpowiedzi na pytanie nr (...) zamawiający potwierdził prawidłowość podanej w przedmiarze na 13.833,86 m.b. całkowitej długości ogrodzenia typu 4. Co prawda dwa dni później, dzięki pytaniu nr (...), w którym wykonawca zwrócił uwagę na rozbieżność pomiędzy opisem a rysunkami w dokumentacji projektowej, zamawiający zreflektował się, że prawidłowa długość wynosi 2.256,00 m.b. (nie wliczając furtek i bram). Nie odniósł tego jednak do oszacowania wartości zamówienia i określenia warunku udziału, pomimo że wykonawca zwracał również uwagę na fakt, że zgłaszane przez niego rozbieżności powodują ogromne różnice w wycenie.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie danych zawartych we wspomnianych notatce i poprawionym kosztorysie z 16 kwietnia 2024 roku można stwierdzić, że nawet po tak dużej zmianie w ramach piętnastu pozycji składających się na (...) w „Tabeli elementów ryczałtowych” zdecydowanie największy udział wartościowy ma poz. (...). Przy czym pierwotnie została ona oszacowana w kosztorysie inwestorskim aż na 24.660.929,13 zł (30.332.942,83 zł z VAT), zaś w poprawionym kosztorysie razem dział (pkt) (...)opiewa na wartość 7.393.493,98 zł netto, przy łącznej wartości wszystkich robót objętych tym kosztorysem wynoszącej 10.324.921,67 zł netto.

Z kolei na podstawie „Tabeli elementów ryczałtowych” złożonych ofert Izba wywiodła, że wycena poz. (...) z (...) i (...) łącznie stanowi ok. 2/3 (lub nawet więcej) ceny każdej z tych ofert: (...) 25.484.485,00 zł (w tym poz. (...)7.697.876,30 zł, (...) 9.613.328,55 zł), Konsorcjum (...) – 25.940.700,00 zł (w tym poz. (...)7.294.813,80 zł, (...) 11.861.456,46 zł), Konsorcjum (...) – 33.144.037,59 zł (w tym poz. (...)11.744.331,50 zł, (...) 12.144.974,53 zł), (...) – 36.553.829,40 zł (w tym poz. (...) 11.255.243,18 zł, (...) 14.821.660,72 zł), (...) – 36.759.085,26 zł (w tym poz. (...) 12.225.826,63 zł, (...) 17.749.123,46 zł).

Reasumując Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stanął na stanowisku, że powyższa analiza dowodzi, że ustalona na 20 mln zł wartość brutto robót budowlanych w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną jako element wymaganego minimalnego poziomu zdolności zawodowej do wykonania tego zamówienia była oczywiście proporcjonalna i adekwatna do przedmiotu zamówienia, jaki mógł być brany pod uwagę przez zamawiającego na podstawie wiedzy o skali i wartości robót w tych branżach, którą miał przy określaniu warunków udziału w postępowaniu na potrzeby ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Natomiast w opinii Izby forsowana przez zamawiającego i przystępującego (...) sp. z o.o. sp. k. koncepcja, nie dość, że nie znajduje oparcia w wykładni językowej i abstrahuje od powyższych okoliczności, zmierza de facto do odstąpienia od określenia minimalnego poziomu wymaganej zdolności zawodowej w odniesieniu do robót, które stanowią istotę tego zamówienia, czyli dotyczących wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną.

Kolejno Izba ustaliła, że w celu wykazania posiadania wymaganego dla wykonania tego zamówienia poziomu zdolności zawodowej (co najmniej dwukrotnego należytego wykonania robót budowlanych w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną o wartości nie mniejszej niż 20 mln zł), czyli wykazania spełniania warunku udziału w tym postępowaniu z rozdziału VII ust. 1 pkt 5) IDW, a także wskazania zakresu, w jakim wykona to zamówienie przy pomocy podwykonawców, (...) sp. z o.o. sp. k. przedstawił następujące informacje w dokumentach składających się na złożoną przez niego ofertę.

Po pierwsze, (...) sp. z o.o. sp. k. w swoim JEDZ potwierdził, że w celu spełnienia tego warunku polega na zdolności zawodowej innego podmiotu.

Po drugie, w odrębnym JEDZ (...)sp. z o.o. z siedzibą w T. opisało w kontekście posiadania takiej zdolności: 1) budowę na rzecz (...) sp. z o.o. od 1 marca 2020 roku do 29 kwietnia 2021 roku zakładu (...)wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną i komunikacją, w tym z miejscami postojowymi, w miejscowości L., o wartości 22.502.731,00 zł; 2) budowę na rzecz Gminy T. od 1 października 2018 roku do 30 czerwca 2020 roku Zespołu Szkół (...) wraz z budową ciągów pieszo-jezdnych, miejsc postojowych, placów, chodników, murów oporowych, boisk wielofunkcyjnych, bieżni, zbiornika retencyjnego o poj. V=100 m3 oraz wewnętrznej instalacji gazowej, o wartości 44.671.988 zł.

Po trzecie, w sporządzonym na formularzu z załącznika nr (...)do IDW (...)sp. z o.o. zobowiązało się na potrzeby realizacji tego zamówienia do oddania na rzecz (...) sp. z o.o. sp. k. doświadczenia w zakresie dwukrotnej realizacji robót budowlanych, o wartości minimum 20 mln zł brutto każda, deklarując wykonanie robót budowlanych w charakterze podwykonawcy.

Po czwarte, w ramach oferty sporządzonej na formularzach z załączników nr (...) i (...) do IDW (...) sp. z o.o. sp. k. wskazał spośród czterech głównych zakresów robót wyszczególnionych w „Tabeli elementów ryczałtowych” roboty budowlane jako część tego zamówienia, którą zamierza powierzyć (...) sp. z o.o. jako podwykonawcy. Poza tym wskazując, że także roboty sanitarne i roboty elektryczne powierzy bliżej niesprecyzowanemu podwykonawcy. Tylko roboty teletechniczne nie zostały podane jako część zamówienia, która będzie przedmiotem podwykonawstwa.

Jak ustaliła Izba na późniejszym etapie postępowania, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (pismem z 7 maja 2024 roku) do złożenia podmiotowych środków dowodowych, (...) sp. z o.o. sp. k. załączył do pisma z 15 maja 2024 roku m.in. sporządzony na formularzu z załącznika nr (...) do IDW (...), w którym – po stwierdzeniem w brzmieniu: Wykaz zamówień potwierdzający posiadane doświadczenie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował minimum 2 (dwie) roboty budowlane o wartości minimum 20 mln zł brutto każda w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną – zawarło analogiczne informacje odnośnie zdolności zawodowej (...) sp. z o.o., co uprzednio wskazane w JEDZ (...) sp. z o.o., przy każdej z obu pozycji wykazu dodając następujące stwierdzenie: Wykonawca oświadcza, że wykazywana robota budowlana w zakresie prac obejmowała wykonanie ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną.

Zgodnie z ustaleniami Izby (...) sp. z o.o. sp. k. załączył dodatkowo odpowiednio „List referencyjny” z 7 marca 2022 roku i „Poświadczenie wykonanych robót budowlanych” z 18 czerwca 2020 roku, w których odpowiednio (...) sp. z o.o. z siedzibą w L. i Gmina T. potwierdziły należyte wykonanie na ich rzecz robót budowlanych opisanych odpowiednio w poz. 1. i 2. „Wykazu wykonanych zamówień”.

Reasumując, wszechstronna analiza złożonej oferty i załączonych do niej dokumentów powinna w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej doprowadzić zamawiającego do wniosku, że o ile (...) sp. z o.o. zadeklarowało posiadanie i udostępnienie doświadczenia spełniającego warunek z rozdziału VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze IDW, o tyle jednocześnie ograniczyło swój udział w wykonaniu zamówienia tylko do robót budowlanych, o których mowa w lit. „A” „Tabeli elementów ryczałtowych”. Taki też zakres podwykonawstwa (...) sp. z o.o., czyli bez branży teletechnicznej z lit. „D” Tabeli elementów ryczałtowych”, określił w treści oferty (...) sp. z o.o. sp. k. Dodatkowo w ramach złożonych na odrębne wezwanie podmiotowych środków dowodowych (...) sp. z o.o. sp. k. potwierdził, że doświadczenie (...) sp. z o.o. spełnia warunek udziału, w tym odnośnie wymaganego minimalnie poziomu zdolności.

Zgodnie z ustaleniami Izby na podstawie powyższych informacji zamawiający pozytywnie zweryfikował spełnianie przez (...) sp. z o.o. sp. k. warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII ust. 1 pkt 5) IDW, czemu dał wyraz wybierając ofertę (...) sp. z o.o. sp. k. jako najkorzystniejszą.

Z kolei przystępujący (...) sp. z o.o. sp. k. przyznał w toku rozprawy, że żadne z robót budowlanych wskazanych w „Wykazie wykonanych zamówień” nie obejmowały swoim zakresem wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną o wartości co najmniej 20 mln zł. Co więcej, ponieważ na rozprawie nie zostały zaprzeczone okoliczności podniesione w drugim odwołaniu, za przyznane Izba uznała, że wartość tych robót, a tym samym ich skala była wręcz marginalna.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są zasadne.

Przechodząc do analizy zarzutów zawartych w odwołaniu o sygn. KIO 1957/24, Izba podała, że w aktualnym stanie prawnym podstawa wykluczenia z 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP wprost określa, że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego może nastąpić w wyniku niedbalstwa, a nawet lekkomyślności wykonawcy. Natomiast przypisanie wykonawcy winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne dla wykluczenia z powołaniem się na art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP.

Izba stanęła na stanowisku, że przystępujący (...) sp. z o.o. sp. k. , w zakresie powyżej ustalonym, przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, zatem została wypełniona pierwsza z przesłanek koniecznych dla zastosowania podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP.

Druga przesłanka dotyczy tego, aby przedstawienie informacji wprowadzającej w błąd było zawinione przez wykonawcę, przy czym art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP wymaga co najmniej wystąpienia rażącego niedbalstwa, natomiast według art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP wystarczająca jest lekkomyślność.

Jak wskazywała Izba, spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia co do zasady badane jest na podstawie oświadczeń własnych wykonawców, co służy usprawnieniu i przyspieszeniu czynności zamawiającego. Jednocześnie wskazuje, że właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest przedstawianie w tych oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy.

Stąd Izba uznała, że przedstawienie przez przystępującego (...) sp. z o.o. sp. k. w wykazie robót, czyli szczegółowym oświadczeniu własnym, w jaki sposób spełnia warunek udziału określony w tym postępowaniu przez zamawiającego, stanowi rażące naruszenie tego wzorca. Co więcej, przystępujący (...) sp. z o.o. sp. k. nawet w toku postępowania odwoławczego nie był w stanie przyznać, że wprowadził zamawiającego w błąd, twierdząc, że działał w dobrej wierze i przy dochowaniu należytej staranności. Wobec tego zachowanie przystępującego (...) sp. z o.o. sp. k. Izba oceniła jako nie tylko rażąco niedbałe naruszenie podstawowych reguł obowiązujących wykonawcę uczestniczącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale jako działanie w zamiarze wprowadzenia zamawiającego w błąd.

Trzecią i ostatnią przesłanką, która musi łącznie wystąpić z poprzednimi, jest to, aby wprowadzenie w błąd dotyczyło informacji, które co najmniej mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.

Izba wywiodła, iż w okolicznościach tej sprawy nastąpiło skuteczne wprowadzenie w błąd zamawiającego, który na podstawie oświadczeń przystępującego (...) sp. z o.o. sp. k. wybrał jego ofertę, zatem przesłanka ta została wypełniona.

W kontekście zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP Izba podała, że przekazanie nieprawdziwej czy wprowadzającej w błąd informacji, która mogła mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu, nie można w tym trybie zastępować informacją prawdziwą. Jeżeli wykonawca winny jest wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem w zakresie istotnych dla tego postępowania informacji, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie zawiera błąd dotyczący braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie wręcz potwierdza spełnianie warunku, tyle że za pomocą informacji, która w rzeczywistości wprowadzała w błąd. Stąd wykluczenie za złożenie nieprawdziwych informacji w oświadczeniach na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie musi się wiązać z odrzuceniem oferty jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego tych warunków.

W rezultacie Izba uznała, że przystępujący (...) sp. z o.o. sp. k. nie może zostać wezwany do zastąpienia nierzetelnych oświadczeń takimi, które rzeczywiście potwierdzą spełnianie warunku udziału w postępowaniu.

Kolejno odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. art. 118 ust. 2 ustawy PZP zawartego w odwołaniu o sygn. KIO 1947/24, Izba wskazała, że wezwanie do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego stanowiłoby niedopuszczalną w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych ingerencję w treść oferty, jej uzupełnienie. Natomiast oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. O ile oświadczenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o tyle nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego, czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie. Tym bardziej nie można dokonywać zmiany treści oferty na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego.

Stąd Izba w ustalonych powyżej okolicznościach stwierdziła, że zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty przystępującego (...) sp. z o.o. sp. k. na postawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy PZP.

Przechodząc do rozpoznania zarzutu z pkt 4. petitum i pkt IV uzasadnienia odwołania o sygn. KIO 1947/24 Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że złożony wraz z ofertą JEDZ (...) sp. z o.o. sp. k. rzeczywiście w części III dotyczącej podstaw wykluczenia nie zawiera lit. C dotyczącej podstaw związanych z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi. Oznacza to, że (...) sp. z o.o. sp. k. w ogóle nie złożył oświadczenia co do tego, czy zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 3, 4, 5, 7, 8 ustawy PZP, pomimo że zamawiający w rozdziale VIII ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia przewidział zastosowanie tych przepisów na potrzeby niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia.

Zamawiający w toku postępowania w ogóle nie odniósł się do tych faktów, więc na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy PZP Izba uznała je za przyznane, zwłaszcza że zostały potwierdzone przez przystępującego (...) sp. z o.o. sp. k. w piśmie procesowym z 24 czerwca 2024 roku dotyczącym pierwszego odwołania.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut jest zasadny.

Rozważając zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Izba wskazała, że zamawiający naruszył powyższą normę, gdyż zamiast wezwać do uzupełnienia JEDZ w powyżej wskazanym zakresie, wybrał ofertę (...) sp. z o.o. sp. k., de facto bez zbadania, czy przystępujący (...) sp. z o.o. sp. k. nie podlega wykluczeniu na podstawie szeregu obowiązujących w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia podstaw wykluczenia.

Następnie dokonując analizy zarzutu z pkt 5. i 6. petitum i pkt V uzasadnienia odwołania – KIO 1947/24 Izba uznała, że w tych zarzutach poprzestano na wskazaniu i przytoczeniu przepisów art. 128 ust. 4 ustawy PZP i art. 233 ust. 1 ustawy PZP, w pkt V uzasadnienia odwołania zostały rozwinięte pod wspólną nazwą Wyjaśnienia w zakresie realnego wykorzystania potencjału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Sprecyzowano tam zarzut zaniechania wezwania (...) sp. z o.o. sp. k. na podstawie art. 128 ust. 4 i art. 223 ust. 1 ustawy PZP do wyjaśnienia, w jaki sposób przy planowanym podziale zadań oraz przy braku spełniania przez (...) sp. z o.o. wymagań Instrukcji bezpieczeństwa przemysłowego zostanie zapewnione realne wykorzystanie deklarowanych zasobów, zarówno własnych (...) sp. z o.o. sp. k. (kluczowy personel), jak i udostępnianych przez (...) sp. z o.o. (wiedza i doświadczenie), które wzajemnie się przenikają (w szczególności kluczowy personel z ramienia (...) sp. z o.o. sp. k. powinien być zaangażowany we wszystkie prace, również te wykonywane przez (...) sp. z o.o. i pozostałych podwykonawców). Ponadto, w sytuacji gdy (...) sp. z o.o. nie spełnia wymagań Instrukcji, nie jest możliwe jego realne zaangażowanie jako podwykonawcy, gdyż nie będzie miało dostępu do informacji koniecznych dla realizacji powierzonej mu części zamówienia.

Z jednej strony uzasadnienie zarzutu polega na takim prezentowaniu okoliczności faktycznych co do określonych przez zamawiającego na str. 9 Specyfikacji Warunków Zamówienia warunków udziału w postępowaniu co do zdolności zawodowej i technicznej wykonawcy do przestrzegania ochrony informacji niejawnych, jakby obowiązek wykazania ich spełniania dotyczył również (...) sp. z o.o. jako podwykonawcy. Tymczasem zacytowane postanowienie, które określa wymaganie posiadania przez pracowników skierowanych przez wykonawcę do realizacji tego zamówienia poświadczenia bezpieczeństwa upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą tajności „zastrzeżone” (lub pisemnego upoważnienia kierownika jednostki organizacyjnej) oraz zaświadczenia stwierdzającego odbycie przeszkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych, odnosi się do wyszczególnionego powyżej kluczowego personelu budowlanego. W odwołaniu przemilczano, że wykazaniu spełnienia tego warunku służył formularz z załącznika nr 2 do IDW „Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia”, gdzie w tabeli w odniesieniu do każdej z wymaganych funkcji (tj. kierownika budowy, kierownika robót elektrycznych, kierownika robót sanitarnych, kierownika robót telekomunikacyjnych, geodety i montażysty systemów alarmowych) ostatnia kolumna została przewidziana na wpisanie danych identyfikujących poświadczenie bezpieczeństwa (lub stosowne upoważnienie) oraz zaświadczenie o przeszkoleniu.

Natomiast fakt wykazania przez (...) sp. z o.o. sp. k. bezpośredniego dysponowania odpowiednimi osobami w zakresie wspomnianego kluczowego personelu budowlanego nie był sporny. Podobnie jak bezpośrednie dysponowanie przez (...) sp. z o.o. sp. k. osobami na stanowiska bezpośrednio związane z przestrzeganiem reżimu ochrony informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” oraz posiadanie przez (...) sp. z o.o. sp. k. zdolności technicznej do przesyłania i przetwarzania takich informacji – co jest przedmiotem drugiego zacytowanego warunku.

Jak podkreśliła Izba niesporne również było, że wyłącznie w odniesieniu do spełniania powyższych warunków udziału w postępowaniu związanych z ochroną informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” zamawiający wyłączył możliwość polegania na potencjale i zasobach podmiotów trzecich, co podniósł przystępujący (...) sp. z o.o. sp. k. Podobnie jak brak zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku wykonania kluczowych zadań bez udziału podwykonawców.

Z drugiej strony zarzut zasadza się na zaprzeczonym przez przystępującego twierdzeniu, że (...) sp. z o.o. jako podwykonawca nie będzie w stanie spełnić wymagań „Instrukcji bezpieczeństwa przemysłowego” w trakcie realizacji umowy w sprawie tego zamówienia. Przystępujący temu zaprzeczył, a odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. – na których z mocy art. 534 ust. 2 ustawy PZP spoczywał ciężar wykazania tego – nie wykazali w tym zakresie żadnej inicjatywy dowodowej. W szczególności nic nie wniosło do sprawy zacytowanie w odwołaniu wybranych postanowień Instrukcji.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut był niezasadny.

Zgodnie z pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.

Z kolei według zd. 1 ustawy pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.

Podniesione dla uzasadnienia zarzutów naruszenia art. 125 ust. 4 ustawy PZP i art. 223 ust. 1 ustawy PZP okoliczności co najwyżej wskazują na powzięcie przez odwołujących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. wątpliwości co do sposobu, w jaki (...) przy udziale (...) sp. z o.o. jako podwykonawcy zapewni przestrzeganie reżimu ochrony informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” przy wykonywaniu robót w oparciu o dokumentację częściowo objętą taką klauzulę. Nie wskazuje to jednak na naruszenie przez zamawiającego przywołanych przepisów, z których co do zasady wynika uprawnienie, nie obowiązek, wyjaśniania dokumentów lub treści oferty.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, odpowiednio:

1) art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy PZP w sprawie sygn. akt KIO 1947/24,

2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w sprawie sygn. akt KIO 1957/24

– miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy PZP – orzekła, jak w punkcie drugim sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego w obu sprawach, na które złożyły się uiszczone wpisy od odwołań oraz uzasadnione koszty odwołujących z tytułu wynagrodzenia pełnomocników (udokumentowane złożonymi do akt fakturami VAT), orzeczono w punkcie trzecim sentencji stosownie do wyniku spraw na podstawie art. 557 ustawy PZP w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 i ust 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), tj. obciążając nimi w całości Zamawiającego, również w pierwszej sprawie, uznając, że przemawia za tym waga głównego zarzutu, którego uwzględnienie spowodowało uczynienie zadość najdalej idącemu spośród żądań odwołania.

Zrelacjonowany powyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżył przystępujący (...) sp. z o.o. sp. k. w części, a zatem odnośnie do punktu drugiego w którym Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania w taki sposób, że nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty złożonej przez (...) sp. z o.o. sp. k. Zaskarżonemu wyrokowi skarżący zarzucił naruszenie:

- art. 554 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, polegające na niezasadnym uwzględnieniu odwołań, a w konsekwencji błędnym zastosowaniu przytoczonej w sentencji wyroku podstawy prawnej i przyjęciu, iż zamawiający winien był odrzucić ofertę złożoną przez (...) sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w K. z uwagi na to, iż oferta ta winna podlegać wykluczeniu z postępowania z uwagi na wprowadzenie w błąd zamawiającego co do spełniania warunku udziału w postępowaniu dopuszczając się rzekomo w tym zakresie co najmniej rażącego niedbalstwa bądź też lekkomyślności, co miało mieć istotny wpływ na podjęcie decyzji przez zamawiającego, gdy tymczasem w zakresie wymogów stawianych w postępowaniu, jakim było określenie kluczowego warunku poprzez wykazanie przez oferenta, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował minimum dwie roboty budowlane o wartości 20 milionów zł brutto każda, w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą techniczną, odnoszenie wymagania wartości do prac związanych wyłącznie z budową ogrodzenia i teletechniki jest bezzasadne, bowiem warunkiem zamówienia było wykonanie dwóch robót o wartości min. 20 min zł, albowiem z treści warunku nie wynika, ażeby wartość (min. 20 min zł) miałaby odnosić się stricte i wyłącznie do wartości wykonanego ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną, zaś Krajowa Izba Odwoławcza dokonała w tej sferze błędnych ustaleń faktycznych prowadzących w rezultacie do wadliwego zastosowania określonego w ustawie trybu, a nadto wywód Krajowej Izby Odwoławczej przyjęty w uzasadnieniu skarżonego wyroku jest tylko polemiką z istotą tego zapisu specyfikacji warunków zamówienia, które prawidłowo zostało zinterpretowane przez skarżącego zgodnie z regułami wykładni gramatycznej, zaś ów wywód sprowadza się jedynie do supozycji odnośnie do przesłanek wykluczenia, gdzie trudno wskazać z uwagi na określone brzmienie zapisów specyfikacji w jaki sposób skarżący miał wprowadzić w błąd zamawiającego;

- art. 554 ustawy PZP w zw. z art. 559 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy PZP, polegające na niezasadnym uwzględnieniu odwołań, a w konsekwencji błędnym zastosowaniu przytoczonej w sentencji wyroku podstawy prawnej i przyjęciu, iż Zamawiający winien był odrzucić ofertę złożoną przez (...) sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w K. z uwagi na to, że jest ona niezgodna z przepisami prawa, skoro w istocie mając na względzie lapidarność uzasadnienia w tym względzie, sprowadzającego się de facto do przytoczenia orzecznictwa, określona subsumpcja jest nieuprawniona i nie znajduje odzwierciedlenia w realiach sprawy, a nadto sentencja wyroku oraz treść uzasadnienia nie wskazuje, na ile owa przesłanka jest samodzielna względem przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, na ile zaś w stosunku do niej akcesoryjna, zaś uzasadnienie w tej części nie zawiera w istocie wskazania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia;

- art. 531 ustawy PZP w zw. z art. 559 ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie oceny dowodów w sposób dowolny, a nie swobodny wyrażający się w sposobie w jaki została dokonana ocena dowodów z dokumentów dotyczących skarżącego, albowiem z uwagi na zakres dokumentów, jaki podlegał ocenie, mając na względzie ustalenia wyrażone na str. 29-31 uzasadnienia wyroku odnośnie do posiadania wymaganego dla wykonania zamówienia, wnioski winny być w tej sferze odmienne;

ewentualnie skarżący podniósł zarzut naruszenia:

- art. 128 ust. 1 ustawy PZP wyrażające się w błędnym niezastosowaniu w realiach niniejszej sprawy, gdyż mając na uwadze ewentualne wątpliwości odnośnie do wykładni zapisów specyfikacji warunków zamówienia oraz przedłożone przez skarżącego dokumenty na spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zasadne było nakazanie zamawiającemu wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń w miejsce sankcji unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty złożonej przez (...) sp. z o.o. sp.k.

Mając na uwadze powyższe skarżący (...) sp. z o.o. sp. k. wniósł o uwzględnienie skargi, a zatem zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie odwołań w zakresie, w jakim Krajowa Izba Odwoławcza je uwzględniła, a w ślad za tym orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego, w tym kosztach zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych. Względnie zaś jako wniosek ewentualny wniesiono o zmianę zaskarżonego wyroku i nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a wobec tego w konsekwencji zobowiązanie zamawiającego do wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ustawy PZP do uzupełnienia lub poprawienia odpowiednich oświadczeń i dokumentów.

Ponadto skarżący (...) sp. z o.o. sp. k. wniósł o zasądzenie kosztów postępowania wywołanego wniesieniem skargi, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, jak również kosztów uiszczonej opłaty skarbowej.

Zamawiający Skarb Państwa – Wojskowy Zarząd (...) w P. wniósł o uwzględnienie skargi w całości oraz zasądzenie od przeciwników skargi kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego liczonych według norm przepisanych.

Przeciwnicy skargi wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. w odpowiedzi na skargę wnieśli o jej oddalenie jako bezzasadnej oraz obciążenie skarżącego kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę przeciwnicy skargi wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) sp. z o.o. wnieśli o jej oddalenie w całości jako bezzasadnej oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwników skargi w sprawie KIO 1957/24 kosztów zastępstwa procesowego przed Sądem wraz z opłatą skarbową od pełnomocnictwa według norm przepisanych

W ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: (...) o numerze referencyjnym (...) umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta na dzień wydania wyroku w przedmiotowym postępowaniu skargowym przez Sąd Zamówień Publicznych.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

W ocenie Sądu Okręgowego skarga wykonawcy (...) sp. z o.o. sp. k. nie była zasadna.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy PZP stosuje się odpowiednio również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę uwzględnienia odwołań złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) sp. z o.o. oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o., jak i wywody prawne zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba Odwoławcza w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny wyjaśniła podstawy uwzględnienia odwołań w niniejszej sprawie. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Sąd Okręgowy zarzuty skarżącego (...) sp. z o.o. sp. k. ocenia jako wyłącznie polemiczne, wynikające z niezadowolenia strony skarżącej z wydanego w sprawie odwoławczej rozstrzygnięcia.

W ocenie Sądu Okręgowego punktem wyjścia dla przedmiotowych rozważań należy uczynić brzmienie warunku udziału w postępowaniu, według którego: „wykonawca spełni warunek, jeśli wykaże, w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował minimum 2 (dwie) roboty budowlane o wartości minimum 20 mln zł brutto każda, w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną” (rozdział VII ust. 1 pkt 5 tiret pierwsze IDW). Sąd Okręgowy podziela w całości ocenę Krajowej Izby Odwoławczej, iż warunek ten został określony w sposób jednoznaczny. Wykładnia językowa bez wątpienia nakazuje odczytywać go w ten sposób, iż od każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagany był minimalny poziom zdolności zawodowej polegający na wykonaniu robót budowlanych polegających na wykonaniu ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną o wartości nie mniejszej niż 20 mln zł, przy tym co najmniej dwukrotnie należycie wykonanych.

Interpretacja forsowana przez skarżącego (...) sp. z o.o. sp. k., że należało wskazać na roboty budowlane o wartości nie mniejszej niż 20 mln zł – bez względu na wielkość udziału w tych robotach budowlanych prac związanych z wykonaniem ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną, w żaden sposób się nie broni. Użyte słowo „w zakresie” nie stanowi synonimu słowa „w tym” – jak próbuje wywieść skarżący. Zgodzić należy się w pełni, że skoro zamawiający określił w warunku literalnie „zakres” robót referencyjnych, co także koreluje z wartością szacunkową zmówienia, to z całą pewnością nie robił tego po to, aby wykonawcy mogli wykazać się jakimkolwiek innym zakresem robót, z marginalnym jedynie udziałem robót w zakresie ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną.

Dla powyższej oceny nie bez znaczenia pozostaje również okoliczność, iż na pytanie numer (...)z 13 marca 2024 roku, w którym wnioskowano o dokonanie korekty określonej przez zamawiającego zdolności technicznej i zawodowej, tj. wartości robót budowlanych w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną z 20 mln zł każda na 9 mln zł każda, zamawiający nie wyraził zgody. Przedmiotowe pytanie wykonawcy i odpowiedź zamawiającego brzmiały następująco:

„Pytanie nr (...)

Wykonawca wnioskuje o dokonanie korekty określonej przez Zamawiającego zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wartości robót budowlanych w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą techniczną z 20 mln każda na 9 mln każda

Odpowiedź

Zamawiający nie wyraża zgody na dokonanie korekty warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.”

Bez wątpienia zatem wobec tak zadanego pytania zamawiający miał możliwość dokonania korekty, także w odniesieniu do zakresu robót. Przede wszystkim jednak tak zadane pytanie jednoznacznie wskazywało na to, jak rozumiany jest warunek udziału w postępowaniu przez wykonawców.

W istocie zatem jedynie skarżący podnosi odmienny sposób interpretacji. Nie znajduje przy tym oparcia w orzecznictwie, na które powołuje się skarżący, według którego w przypadku wątpliwości interpretacyjnych w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, powinny one być tłumaczone na korzyść wykonawcy, albowiem w ocenie Sądu Okręgowego takie wątpliwości interpretacyjne nie występują. Wątpliwości nie miał przy tym żaden z pozostałych uczestników postępowania.

Sąd Okręgowy uznał bowiem, że postanowienie zawarte w rozdziale VII ust. 1 pkt 5 tiret pierwsze SWZ jest jednoznaczne, jasne, obiektywnie precyzyjne i nie wymaga interpretacji. Wykładnia literalna ma tutaj niewątpliwie pierwszeństwo.

Nie budzi wątpliwości pogląd, że treść Specyfikacji Warunków Zamówienia jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe stwierdzić należy, iż zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikająca z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert ( wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 kwietnia 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs 22/21).

Skoro zatem literalne brzmienie warunku zawartego w rozdziale VII ust. 1 pkt 5 tiret pierwsze SWZ było jednoznaczne, nie będzie miała zastosowania zasada, że wątpliwości interpretacyjne wykładamy na korzyść wykonawców. W przedmiotowej sprawie, w ocenie Sądu Zamówień Publicznych, brzmienie warunku nie było nieprecyzyjne i jego literalne brzmienia nie pozostawiało pola do czynienia wielości interpretacji.

Dodatkowo należy wskazać na tego typu argumenty, iż charakter inwestycji wykonywanej dla Wojskowego Zarządu Infrastruktury wskazuje również na jednoznaczne rozumienie tego warunku albowiem chodzi o zapewnienie bezpieczeństwa. Za trafny należy także uznać argument, iż wymóg ograniczony do doświadczenia w zakresie robót budowlanych za min. 20 mln zł w istocie spełniałaby na tyle znaczna ilość wykonawców, że w zasadzie byłby on pozbawiony jakiegokolwiek sensu, jeśli nie wręcz – pozorny.

Ponadto zamawiający w rozdziale IX pkt 3) Specyfikacji Warunków Zamówienia zażądał złożenia wraz z ofertą wypełnionej i podpisanej tabeli elementów ryczałtowych, sporządzonej z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 1.1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, w którym wyodrębniono 4 podstawowe zakresy robót, tj. kolejno: roboty budowlane, roboty sanitarne, roboty elektryczne i roboty teletechniczne.

Jak wynika z ustaleń Krajowej Izby Odwoławczej, które Sąd Okręgowy uznał za prawidłowe, na podstawie danych zawartych w notatce z dnia z 16 kwietnia 2024 roku, w której zidentyfikowano zawyżenie długości ogrodzenia typu 4 w dokumentach zamówienia oraz na podstawie poprawionego kosztorysu także z 16 kwietnia 2024 roku można stwierdzić, że nawet po tak dużej zmianie w ramach piętnastu pozycji składających się na (...) w „Tabeli elementów ryczałtowych” zdecydowanie największy udział wartościowy ma poz. 5. (...). Przy czym pierwotnie została ona oszacowana w kosztorysie inwestorskim aż na 24.660.929,13 zł (30.332.942,83 zł z VAT), zaś w poprawionym kosztorysie poz. (...) opiewa na wartość 7.393.493,98 zł netto, przy łącznej wartości wszystkich robót objętych tym kosztorysem wynoszącej 10.324.921,67 zł netto.

Powyższe zatem wskazuje, iż tak znaczny udział pozycji dotyczącej ogrodzenia uzasadniał skonstruowanie przedmiotowego warunku w sposób wskazany w rozdziale VII ust. 1 pkt 5 tiret pierwsze SWZ, tj. poprzez wymaganie wykazania się dwiema robotami budowlanymi o wartości minimum 20 mln zł brutto każda, w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną.

Zgodzić się przy tym należy ze stanowiskiem Izby, iż takie skonstruowanie warunku udziału w postępowaniu znajdowało uzasadnienie w pierwotnym kosztorysie inwestorskim, na podstawie którego zamawiający tworzył dokumentację postępowania, w tym ogłoszenie czy postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia. Istotnie biorąc pod uwagę skorygowany kosztorys z dnia 16 grudnia 2024 roku przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu wskazany w rozdziale VII ust. 1 pkt 5 tiret pierwsze SWZ może jawić się jako nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jednakże ta wątpliwość powinna zostać rozstrzygnięta w ramach ewentualnego odwołania, jakie mogli złożyć wykonawcy na postanowienia zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Skoro środek ochrony prawnej nie został w tym zakresie złożony to w ramach przedmiotowego postępowania, kiedy poza tym, że zarzuty w tym zakresie nie zostały podniesione, to jeszcze minął termin ustawowy na wniesienie odwołania co do postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, kwestia ta nie może być przedmiotem rozważań w ramach tego postępowania skargowego przed Sądem Zamówień Publicznych.

Kolejno poza sporem pozostaje okoliczność, iż zobowiązanie (...) sp. z o.o. do użyczenia potencjału zawiera ograniczony zakres udostępnianych zasobów. W dokumencie JEDZ (...)sp. z o.o. podało wprawdzie nazwy referencyjnych zamówień, ale nie potwierdziło, że ich zakres obejmował każdorazowo roboty budowlane o wartości 20 mln zł brutto każda, w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. Powyższa okoliczność nie jest w przedmiotowej sprawie kwestionowana.

W odrębnym JEDZ (...)sp. z o.o. z siedzibą w T. opisało w kontekście posiadania zdolności wskazanej w rozdziale VII ust. 1 pkt 5 tiret pierwsze SWZ: 1) budowę na rzecz (...) sp. z o.o. od 1 marca 2020 roku do 29 kwietnia 2021 roku zakładu (...)wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną i komunikacją, w tym z miejscami postojowymi, w miejscowości L., o wartości 22.502.731,00 zł; 2) budowę na rzecz Gminy T. od 1 października 2018 roku do 30 czerwca 2020 roku Zespołu Szkół (...) wraz z budową ciągów pieszo-jezdnych, miejsc postojowych, placów, chodników, murów oporowych, boisk wielofunkcyjnych, bieżni, zbiornika retencyjnego o poj. V=100 m3 oraz wewnętrznej instalacji gazowej, o wartości 44.671.988 zł.

Następnie jednak na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych to skarżący zawarł analogiczne informacje jak w JEDZ-u (...) sp. z o.o., dodając jednak, iż wykazywana robota budowlana w zakresie prac obejmowała wykonanie ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną, pomimo że (...) sp. z o.o. takiego oświadczenia w JEDZ-u nie złożyło. Powyższe jednakowoż, w ocenie Sądu Okręgowego, świadczy o tym, iż skarżący zdawał sobie sprawę, jak istotne z punktu widzenia Specyfikacji Warunków Zamówienia jest doświadczenie w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną, dopiero zaś na użytek przedmiotowego postępowania próbuje to doświadczenie marginalizować.

Kolejno trzeba wskazać, iż skarżący polegał na potencjale (...) sp. z o.o., jednocześnie Tabela elementów ryczałtowych zawierała jedynie odniesienie do robót budowlanych – które zgodnie ze wskazaniem skarżącego miało wykonywać (...) sp. z o.o., robót sanitarnych i elektrycznych, które miały zostać powierzone nieznanemu podwykonawcy, brak jest natomiast odniesienia do prac w zakresie infrastruktury teletechnicznej. Skoro tabela miała być wypełniona według tych wszystkich pozycji, to nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia twierdzenie, iż (...) sp. z o.o. miało wykonać wszelkie roboty budowlane, rozumiane także jako teletechniczne. Nic nie stało bowiem na przeszkodzie, aby znalazło to odzwierciedlenie w tabeli. W świetle powyższego nasuwa się jednak jednoznaczny wniosek, iż pozostawienie tej pozycji tabeli bez wypełnienia pozostaje spójne z oświadczeniami (...) sp. z o.o. zawartymi w JEDZ-u, które wyraźnie wskazywało jedynie na doświadczenie w zakresie robót budowlanych o wartości 20 mln zł każda.

Tymczasem wartości robót referencyjnych w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną były w ramach wskazanych przez (...) sp. z o.o. inwestycji o wiele mniejsze, gdyż każde z przedsięwzięć dotyczyło przede wszystkim budowy dużych rozmiarów obiektów budowlanych wraz z infrastruktura towarzyszącą.

Wskazania wymaga za Krajową Izbą Odwoławczą, że z załączonych do powyższego wykazu robót referencji wynika odpowiednio:

1. Budowa w formule „zaprojektuj i wybuduj” zakładu produkcyjnego namiotów oraz akcesoriów kempingowych (o powierzchni użytkowej wynoszącej 7.619,45 m2) wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną i komunikacyjną, w tym z miejscami postojowymi (łączna powierzchnia dróg, placów i parkingów o nawierzchni z kostki brukowej wynosząca 5.956,24 m2) – o łącznej wartości netto 18.294.903,64 zł (22.502.731 zł brutto).

2. Budowa zespołu szkół (...) (o powierzchni użytkowej budynku dydaktycznego wraz z salą sportową wynoszącej 5.578,65 m2) wraz z budową ciągów pieszo-jezdnych, miejsc postojowych, placów, chodników, murów oporowych, boisk wielofunkcyjnych, bieżni, zbiornika retencyjnego oraz wewnętrznej instalacji gazowej – o łącznej wartość brutto 44.671.988,79 zł.

Z całą pewnością zatem wskazane przez (...) sp. z o.o. inwestycje nie obejmowały robót ogrodzenia z infrastrukturą teletechniczną o wartości 20 mln zł każda.

Powyższe w ocenie Sądu Zamówień Publicznych prowadzi zatem do jednoznacznych wniosków, iż po pierwsze skoro skarżący w swoim JEDZ potwierdził, że w celu spełnienia przedmiotowego, wskazanego na wstępie warunku, polega na zdolności zawodowej innego podmiotu, zaś wymienione rodzaje robót w tabeli elementów ryczałtowych nie wypełniały całego zakresu robót objętego zamówieniem, to tym samym oferta nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.

Dodatkowo Sąd Zamówień Publicznych ocenił zaoferowanie przez wykonawcę samodzielnie niespełniającego warunku udziału dotyczącego doświadczenia, który zamierzał polegać w tym zakresie na zasobach innego podmiotu, realizacji przez ten podmiot przedmiotu zamówienia w węższym zakresie, niż jest to wymagane według tego warunku, za naruszenie art. 118 ust. 2 ustawy PZP. Podmiot trzeci, który udostępnia zdolności (doświadczenie) wymagane do realizacji usługi, miałby bowiem wykonywać tę usługę w zakresie nieodpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu. Skoro zatem oferta została złożona z naruszeniem art. 118 ust. 2 ustawy PZP, zaistniała przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którą zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy.

W rezultacie podnoszony w skardze zarzut naruszenia art. 554 ustawy PZP w zw. z art. 559 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy PZP okazał się chybiony.

Zasadnie również uznała Izba, iż wezwanie do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego stanowiłoby niedopuszczalną w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych ingerencję w treść oferty, jej uzupełnienie. Natomiast oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Jak słusznie zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza, o ile oświadczenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o tyle nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego, czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie. Tym bardziej nie można dokonywać zmiany treści oferty na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego.

Nadto biorąc pod uwagę art. 122 ustawy PZP należy podkreślić, że po upływie terminu na składanie ofert w postępowaniu obowiązuje zasada niezmienności treści oferty, w tym co do istotnych jej elementów, w tym przypadku co do sposobu realizacji umowy. Innymi słowy ustawodawca dopuszcza zmianę podmiotu udostepniającego zasoby, ale przy uwzględnieniu ograniczeń wynikających z art. 123 ustawy PZP. Dotyczą one zarówno czasu – uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego przysługuje do upływu terminu składania ofert, jak i zakresu – uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w zakresie, który wykonawca wskazał na etapie składania ofert.

Co jednak istotniejsze, oświadczenie skarżącego, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu, pomimo jednoznacznego oświadczenia (...) sp. z o.o., stanowiło w istocie wprowadzenie w błąd zamawiającego, co także musiało skutkować wykluczeniem skarżącego z postępowania. Sąd Okręgowy podziela przy tym ugruntowane już stanowisko orzecznicze, iż wykonawca nie może zostać wezwany do zastąpienia nierzetelnych/nieprawdziwych oświadczeń takimi, które rzeczywiście potwierdzą spełnianie udziału w postępowaniu (KIO 1947/24).

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że przesłanka wykluczenia, zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, dotyczy wprowadzenia w błąd zamawiającego przy wykazywaniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Dotyczy więc stricte informacji odnoszących się do sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu. Przepis ma o tyle istotne znaczenie, że właśnie ten zakres informacji badany jest w postępowaniu na podstawie oświadczeń. Z tej perspektywy bardzo istotne jest nałożenie na wykonawców odpowiedniej sankcji za złożenie nieprawdziwych oświadczeń, na podstawie których zamawiający będzie dokonywał weryfikacji sytuacji podmiotowej wykonawców ( Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, 2023 r.).

Błąd to rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Może on polegać na fałszywym wyobrażeniu istnienia pewnych okoliczności lub cech stanu rzeczy, które w rzeczywistości nie występują, lub na nieświadomości występujących w rzeczywistości okoliczności. Wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego. Ponadto wprowadzenie w błąd musi nastąpić w sposób zawiniony. Dalej, wprowadzenie w błąd powinno być także oceniane przez skutek, który wykonawca mógł wywołać, tj. decydujący wpływ na podjęcie lub możliwość podjęcia przez zamawiającego błędnej decyzji ( vide Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie II, pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza).

Zdaniem Sądu Zamówień Publicznych Krajowa Izba Odwoławcza zasadnie uznała, że przedstawienie przez skarżącego (...) sp. z o.o. sp. k. w wykazie robót, czyli szczegółowym oświadczeniu własnym, w jaki sposób spełnia warunek udziału określony w tym postępowaniu przez zamawiającego, stanowiło rażące naruszenie właściwego wzorca postępowania wykonawcy, jakim jest przedstawianie w oświadczeniu JEDZ informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. Ponadto skarżący (...) sp. z o.o. sp. k. nawet w toku postępowania odwoławczego nie był w stanie przyznać, że wprowadził zamawiającego w błąd, twierdząc, że działał w dobrej wierze i przy dochowaniu należytej staranności. Wobec tego zachowanie skarżącego (...) sp. z o.o. sp. k. Izba słusznie oceniła jako nie tylko rażąco niedbałe naruszenie podstawowych reguł obowiązujących wykonawcę uczestniczącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale jako działanie w zamiarze wprowadzenia zamawiającego w błąd. Kolejno podkreślić należy, że wskazanie spornych informacji miało istotny wpływ na wynik postępowania albowiem przyczyniło się do wyboru oferty skarżącego jako najkorzystniejszej. Spełnione zostały zatem wszystkie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP.

W konsekwencji zaktualizowała się przesłanka odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP.

Tym samym zarzut naruszenia art. 554 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP okazał się nietrafny.

Skarżący przedstawił także zarzut naruszenia art. 531 ustawy PZP w zw. z art. 559 ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie oceny dowodów w sposób dowolny, a nie swobodny wyrażający się w sposobie w jaki została dokonana ocena dowodów z dokumentów dotyczących skarżącego.

Przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie (art. 531 ustawy PZP). O tym, jakie fakty są istotne dla rozstrzygnięcia sprawy przesądzają opisane w odwołaniu okoliczności faktyczne sprawy związane z naruszonymi przez zamawiającego przepisami prawa materialnego. Można więc powiedzieć, że o tym, czy dana okoliczność (fakt) jest istotna, a tym samym powinna być dowodzona, przesądza to, czy jest ona doniosła z perspektywy mogącej mieć zastosowanie normy prawa materialnego ( P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 531). Natomiast uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa (art. 559 ust. 2 ustawy PZP).

Wskazany zarzut znajduje jednak swoje odzwierciedlenie wyłącznie w petitum skargi, gdyż skarżący w żaden sposób nie rozwija tego wątku w dalszej części pisma. W szczególności nie jest wiadomym, które konkretnie dokumenty dotyczące skarżącego zostały błędnie ocenione, i na czym wadliwość tej oceny polegała. Obowiązkiem skarżącego było natomiast wskazanie faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, dowodów mających te fakty wykazać, a w końcu przyczyn wadliwości oceny tychże dowodów dokonanej przez Krajową Izbę Odwoławczą. Skarżący powyższego nie dokonał skutecznie zatem zarzut naruszenia art. 531 ustawy PZP w zw. z art. 559 ust. 2 ustawy PZP należało ocenić jako nietrafny.

Także zarzut ewentualny w zakresie naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie przez zamawiającego był niezasadny i należało go uznać za nienależycie uargumentowany.

Wskazać bowiem należy, że w sytuacji przesądzenia, że doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd niemożliwym będzie zastąpienie informacji nieprawdziwych właściwymi, a zatem nie aktualizuje się obowiązek zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP.

Skoro zatem oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu bez względu na złożenie, uzupełnienie lub poprawienie JEDZ, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, to wbrew twierdzeniom skarżącego nie doszło do naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP przez Zamawiającego w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Dodatkowo podkreślenia wymaga, że wykonawca nie może również, z powołaniem się na art. 122 ustawy PZP zastąpić jednego podmiotu trzeciego innym – sytuacja taka byłaby dopuszczalna, gdyby to wykonawca samodzielnie zorientował się, że przekazał zamawiającemu nieprawdziwe informacje, co do doświadczenia podmiotu trzeciego, zanim sam zamawiający odkryje ten fakt. Niedopuszczalne jest bowiem zastąpienie informacji nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacjami prawdziwymi w sytuacji, gdy wykonawca zostanie "przyłapany" przez zamawiającego ( tak też wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3 lipca 2024 roku, sygn. akt XXIII Zs 49/24; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2022 roku, sygn. akt KIO 1854/22).

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania zasadności zarzutów podniesionych przez skarżącego, co na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP musiało skutkować oddaleniem skargi jako bezzasadnej.

Sąd Okręgowy o kosztach postępowania skargowego orzekł stosownie do treści art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu i tym samym obciążył skarżącego (...) sp. z o.o. sp. k. kosztami postępowania w całości jako stronę przegrywającą.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez przeciwników skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) sp. z o.o. sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego ich radcy prawnego w kwocie 3 600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.).

Natomiast koszty poniesione przez przeciwników skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego ich adwokata w kwocie 3 600,00 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1964 z późn. zm.).

Stosownie do treści art. 98 § 1 ¹ k.p.c. koszty zostały przyznane wraz odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

W konsekwencji Sąd Okręgowy winien zasądzić od skarżącego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K. na rzecz przeciwników skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki akcyjnej w B., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz przeciwników skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. kwoty po 3.600,00 zł tytułem kosztów postępowania skargowego wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

Mając powyższe na względzie Sąd Zamówień Publicznych orzekł jak w sentencji wyroku.

Sędzia Anna Janas Sędzia Anna Żuława Sędzia Arkadiusz Kucharski