Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 listopada 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: sędzia Anna Janas (spr.)

Sędziowie: Andrzej Kubica

Arkadiusz Kucharski

Protokolant: Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 6 listopada 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem zamawiającego (...) spółki akcyjnej w G.

z udziałem wykonawców po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie : (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G., (...) w M. (Hiszpania), (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.,

z udziałem odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (...) -Centrum Doradztwa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G., Biuro (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P.,

na skutek skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G., (...) w M. (Hiszpania), (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 2 sierpnia 2024 r. sygn. akt KIO 2379/24

I.  oddala skargę,

II.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G., (...) w M. (Hiszpania), (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz (...) -Centrum Doradztwa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G., Biura (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) wraz z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się niniejszego orzeczenia do dnia zapłaty, tytułem kosztów postępowania skargowego.

A ndrzej Kubica Anna Janas Arkadiusz Kucharski

Sygn. akt XXIII Zs 133/24

UZASADNIENIE

(...) spółka akcyjna z siedzibą w G. prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: ustawa PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowej (wraz ze wsparciem technicznym) i uzyskanie decyzji zezwalających na realizację przedsięwzięcia pod nazwą: „Rozwój infrastruktury transportowej w południowych dzielnicach G.” z podziałem na zadania” o numerze referencyjnym (...). Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 grudnia 2023 roku pod numerem (...).

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2024 roku wpłynęło odwołanie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) – Centrum Doradztwa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. oraz Biura (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. na czynności odrzucenia oferty Odwołujących oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) – Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o., Biuro (...) sp. z o.o. zarzucili naruszenie:

1)  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP przez uznanie, że oferta złożona przez Odwołujących podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że została złożona przez wykonawców niespełniających warunków udziału w postępowaniu,

2)  art. 16 ustawy PZP poprzez niedopuszczalną zmianę warunku udziału w postępowaniu dotyczącą doświadczenia wykonawcy poprzez nieuprawnione doprecyzowywanie jego brzmienia w zakresie narzuconej interpretacji sformułowania „długości całkowitej tunelu” (w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt iv Specyfikacji Warunków Zamówienia) po terminie składania ofert,

3)  art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP poprzez wybór oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. oraz (...) z siedzibą w M. (Hiszpania), która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

W rezultacie Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołujących,

3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołujących,

4. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

a także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołujących kosztów postępowania odwoławczego.

Odwołanie zostało zarejestrowane pod sygn. akt KIO 2379/24. Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpili:

- Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. oraz (...) spółka akcyjna z siedzibą w G.,

- Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...), (...) sp. z o.o.

Zamawiający wniósł o oddalenie wskazanego odwołania w całości.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) S.A., a także Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...), (...) sp. z o.o. wnieśli o oddalenie odwołania w całości.

W dniu 8 lipca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) S.A. na czynności odrzucenia oferty Odwołujących i wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechanie wykluczenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...), (...) sp. z o.o. oraz zaniechanie czynności wyboru oferty Odwołujących jako najkorzystniejszej.

Odwołujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) S.A. zarzucili naruszenie:

1)  art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP;

2)  art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP;

3)  art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP;

4)  art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy PZP;

5)  art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP,

ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu numer 5:

6)  art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP;

7)  art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. Rozdziałem VIII ust. 1 pkt 2 lit. c) pkt iv) SWZ w zw. Rozdziałem XIX ust. 1 pkt 2 SWZ;

8)  art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. Rozdziałem VIII ust. 1 pkt 2 lit. c) pkt iv) SWZ.

Odwołujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) S.A. wnieśli o nakazanie Zamawiającemu:

a. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...), (...) sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;

b. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) S.A.;

c. wykluczenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...), (...) sp. z o.o. z postępowania,

ewentualnie

w przypadku nieuwzględnienia zarzutu 5 i 6 odwołania, wezwanie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...).L., (...) sp. z o.o. do wymiany projektu referencyjnego wskazanego w Wykazie osób dla Projektanta w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w przypadku skutecznej wymiany tego projektu, pominięcie Doświadczenia nr 3 dla Projektanta w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli podczas przyznawania punktów tym Wykonawcom;

d. dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołujących,

a także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołujących zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

Odwołanie zostało zarejestrowane pod sygn. akt KIO 2412/24. Do tegoż postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...), (...) sp. z o.o.

Zamawiający wniósł o oddalenie wymienionego odwołania w całości.

Przystępujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...), (...) sp. z o.o. wnieśli o oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 2 sierpnia 2024 roku w sprawach połączonych zarejestrowanych pod sygn. akt KIO 2379/24 oraz pod sygn. akt KIO 2412/24 po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

- w dniu 8 lipca 2024 roku przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) – Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o. oraz Biura (...) sp. z o.o. (w postępowaniu o sygn. akt KIO 2379/24),

- w dniu 8 lipca 2024 roku przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) S.A. (w postępowaniu o sygn. akt KIO 2412/24),

w postępowaniu prowadzonym przez (...) S.A. przy udziale:

- Uczestnika po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2379/24 - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) S.A.,

- Uczestnika po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2379/24 oraz w postępowaniu o sygn. akt KIO 2412/24 - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. (...) oraz (...) sp. z o.o.

w punkcie pierwszym uwzględniła odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 2379/24 i nakazała (...) S.A. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) – Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o. oraz Biura (...) sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

w punkcie drugim kosztami postępowania o sygn. akt KIO 2379/24 obciążyła (...) S.A.;

w punkcie trzecim umorzyła postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2412/24 w zakresie zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 16 pkt 1) ustawy PZP oraz art. 109 ust. 1 pkt 10) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy PZP w zakresie zaniechania wykluczenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) z siedzibą w M. oraz (...) sp. z o.o.,

w punkcie czwartym oddaliła odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 2412/24 w pozostałej części,

zaś w punkcie piątym kosztami postępowania o sygn. akt KIO 2412/24 obciążyła Wykonawców wspólnie ubiegających cię o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) S.A.

Dokonując ustaleń stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt iv Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający określił, że:

„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności do należytego wykonania zamówienia:

b) w zakresie doświadczenia Wykonawcy: Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada niezbędne doświadczenie do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich piętnastu (15) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał:

iv. jedną (1) dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m. Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję o pozwoleniu na budowę lub decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej.”

W przytaczanym postanowieniu Specyfikacji Warunków Zamówienia zawarto m. in. następujące uwagi:

„Przez wykonanie dokumentacji projektowej (PB, PW, materiały do wniosku o wydanie decyzji ZRID) należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu.

Most / wiadukt / tunel – należy przez to rozumieć most lub wiadukt lub tunel w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518) lub Warunków technicznych dla kolejowych obiektów inżynieryjnych (Instrukcja Id-2 (D2) (...) S.A.)

Za Most / wiadukt / tunel Zamawiający uzna również most / wiadukt / tunel w rozumieniu uprzednio obowiązujących przepisów prawa, tj. rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.).”

Zgodnie z ustaleniami Izby w rozdziale X Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający postanowił:

„1. Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą:

1) oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, na formularzu JEDZ stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ. Powyższe oświadczenie nie jest podmiotowym środkiem dowodowym i stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe,

4. Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, zostanie wezwany do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, niżej wymienionych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia:

2) w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 SWZ:

c) wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich piętnastu (15) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy (wzór wykazu stanowi Załącznik nr 6 do SWZ).”

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że oferty w postępowaniu złożyło sześć podmiotów w tym: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) – Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o. oraz Biuro (...) sp. z o.o.; Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) S.A. oraz Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...)z siedzibą w M. oraz (...) sp. z o.o.

Jak podała Izba, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) – Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o. oraz Biuro (...) sp. z o.o. złożyli sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik numer 6 do Specyfikacji Warunków Zamówienia wykaz usług o treści „Przedstawiam/y wykaz wykonanych usług w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ”:

⚫

Przedmiot wykonanej usługi (opis zakresu usługi stosownie do wymaganego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ warunku udziału w postępowaniu):

Zamówienie pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: "Przebudowa ul. (...) wraz z budową tunelu" w ramach zadania pn.: "Prace na linii kolejowej W. (...)- G. (linia (...))”. W ramach w/w zamówienia wykonano dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego i długości ok. 130 m. Na podstawie w/w dokumentacji projektowej pozyskano decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej jedna (1) dokumentacja projektowa obejmująca projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m. Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję o pozwoleniu na budowę lub decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej.

⚫

Podmiot, na rzecz którego wykonano usługę: Urząd Miejski w P.;

⚫

Daty wykonania: od 28 maja 2015 roku do 12 sierpnia 2016 roku,

⚫

Dowody: Referencje z dnia 23 sierpnia 2016 roku.

Zamawiający przekazał Odwołującym Wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia (...) – Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o., Biuro (...) sp. z o.o. datowane na 11 czerwca 2024 roku pismo zatytułowane „Wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego” o treści „Zamawiający informuje mając na względzie udzielone wyjaśnienia, że z uzyskanych informacji i udostępnionych materiałów wynika, że w ramach zamówienia pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa ul. (...) wraz z budową tunelu” w ramach zadania pn.: „Prace na linii kolejowej W. (...)- G. (linia (...))” zaprojektowano konstrukcję budowlaną składającą się z trzech odrębnych obiektów, tj. wiaduktu kolejowego oraz dwóch wiaduktów drogowych. Z posiadanych przez Zamawiającego informacji i materiałów wynika zatem, że ww. konstrukcja nie jest tunelem w rozumieniu postanowień SWZ oraz nie spełnia postawionych w niej wymagań. (…) W obliczu przytoczonych argumentów Zamawiający stwierdza, iż Wykonawca dysponuje trzema odrębnymi obiektami inżynierskimi, gdzie żaden z nich nie stanowi tunelu. Powyższa okoliczność sprawia, iż nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (iv) SWZ. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do poprawienia „Wykazu usług” – Załącznik nr 6 do SWZ o zadanie potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu w przedmiotowym zakresie wraz z załączeniem dowodów określających, czy nowo wskazana usługa została wykonana należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy. Zauważyć przy tym należy, że przedłożone przez Wykonawcę podmiotowe środki dowodowe winny być w przedmiotowym zakresie spójne z treścią oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp”.

W odpowiedzi na ww. pismo Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) – Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o., Biuro (...) sp. z o.o. złożyli sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik numer 6 do Specyfikacji Warunków Zamówienia wykaz usług o treści „Przedstawiam/y wykaz wykonanych usług w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ”:

• Przedmiot wykonanej usługi (opis zakresu usługi stosownie do wymaganego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ warunku udziału w postępowaniu):

Zamówienie pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: "Przebudowa ul. (...) wraz z budową tunelu" w ramach zadania pn.: "Prace na linii kolejowej W. (...)- G. (linia (...))". W ramach w/w zamówienia wykonano dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego 12m i długości całkowitej ok. 130m. Na podstawie w/w dokumentacji projektowej pozyskano decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej.

• Podmiot, na rzecz którego wykonano usługę: Urząd Miejski w P.,

• Daty wykonania: od 28 maja 2015 roku do 12 sierpnia 2016 roku,

• Dowody: Referencje z dnia 23 sierpnia 2016 roku.

⚫

Przedmiot wykonanej usługi (opis zakresu usługi stosownie do wymaganego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ warunku udziału w postępowaniu):

PB, PW tunelu drogowego w ciągu al. (...) w R. wykonanego w technologii ścian szczelinowych z częściową płytą stropową, o szerokości światła poziomego 19,96 m, długości całkowitej 500 m oraz długości mierzonej od wlotu do wylotu tunelu: 108,39 m (zgodnie z rozporządzeniem MTiGM z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie). Na podstawie PB została wydana decyzja ZRID w ramach zadania: Opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowej na budowę wielopoziomowego skrzyżowania ulic: (...), al. (...), al. (...) (Rondo (...)) z odwodnieniem, oświetleniem i przebudową sieci kolidujących oraz uzyskaniem wszelkich niezbędnych decyzji administracyjnych (w tym decyzji ZRID).

• Podmiot, na rzecz którego wykonano usługę: Miejski Zarząd Dróg w R.,

• Daty wykonania: od 2 września 2019 roku do 4 sierpnia 2022 roku,

• Dowody: Referencje.

Kolejno Krajowa Izba Odwoławcza ustalił, że w dniu 28 czerwca 2024 roku (...) S.A. opublikował Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty gdzie wskazał, że za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu w świetle treści art. 239 ust. 1 ustawy PZP została uznana i wybrana oferta numer 2 złożona przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. (...)

Zamawiający, działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, poinformował, że odrzucił m. in. ofertę numer 1, złożoną przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - (...) - Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o., i Biuro (...) sp. z o.o. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał: „W związku z wątpliwościami, które pojawiły się w sprawie, Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do podmiotu, na rzecz którego było realizowane zamówienie pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa ul. (...) wraz z budową tunelu” w ramach zadania pn.: „Prace na linii kolejowej W. (...)- G. (linia (...))”, tj. do Urzędu Miasta P., celem weryfikacji informacji zawartych w przedstawionym wykazie usług.

Z uzyskanych przez Zamawiającego informacji i udostępnionych materiałów wynika, że w ramach zamówienia pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa ul. (...) wraz z budową tunelu” w ramach zadania pn.: „Prace na linii kolejowej W. (...)- G. (linia (...))” zaprojektowano konstrukcję budowlaną składającą się z trzech odrębnych obiektów, tj. wiaduktu kolejowego oraz dwóch wiaduktów drogowych. W obliczu przytoczonych przez Zamawiającego argumentów w treści „Wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego” z dnia 11.06.2024 r. Zamawiający stwierdził, iż zamówienie pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa ul. (...) wraz z budową tunelu” w ramach zadania pn.: „Prace na linii kolejowej W. (...)- G. (linia (...))” nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (iv) (...). W związku z tym Zamawiający, po uzyskaniu wcześniejszych wyjaśnień od Wykonawcy (na podstawie wezwania z dnia 15.05.2024 r.), wezwał Wykonawcę do poprawienia „Wykazu usług” - Załącznik nr 6 do SWZ o zadanie potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu w przedmiotowym zakresie wraz z załączeniem dowodów określających, czy nowo wskazana usługa została wykonana należycie. W odpowiedzi na wezwania Zamawiającego Wykonawca podtrzymał wyjaśnienia wskazane w piśmie nr (...) z dnia 23.05.2024 r. i wskazał, że przedstawione w „Wykazie usług" zadanie dotyczące zamówienia pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa ul. (...) wraz z budową tunelu" w ramach zadania pn.: "Prace na linii kolejowej W. (...)- G. (linia (...))" spełnia warunki udziału w postępowaniu, określone w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (iv) SWZ, dotyczące wykonania dokumentacji projektowej obejmującej projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m. Po dokonaniu ponownej analizy Zamawiający stwierdza, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym oferta przedmiotowego Wykonawcy podlega odrzuceniu.”

W uzasadnieniu merytorycznym podano: „Zamawiający w treści SWZ wskazał, iż poszczególne pojęcia użyte do właściwego opisu przedmiotu zamówienia oraz określenia warunków udziału w postępowaniu rozumiane będą zgodnie z definicjami przewidzianymi w aktach prawnych, tj. Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518), Warunkach technicznych dla kolejowych obiektów inżynieryjnych (Instrukcja ld-2 (D2) (...) S.A.). Ponadto Zamawiający przewidział, iż zastosowanie będą miały w przedmiotowym zakresie również definicje przewidziane w uprzednio obowiązującym akcie prawa, tj. Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.). 2. Zamawiający z pełną świadomością powołał się na definicje przewidziane konkretnymi wyżej wymienionymi, wskazanymi w SWZ aktami prawnymi. Przywołane akty prawne w obszarze definicji ściśle się pokrywają, jednocześnie w części wzajemnie się uzupełniając. W szczególności, aktualne Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych posiada bardziej rozbudowany słowniczek podstawowych pojęć i zwrotów definiujących oraz opisujących obiekt inżynierski - tunel. 3. Wykonawca w przesłanych wyjaśnieniach (pismo nr (...)) powołał się na definicje wynikające z Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie, które było obowiązującym aktem prawnym w okresie realizacji zamówienia wskazywanego przez Wykonawcę na okoliczność spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Poniżej wskazać należy wybrane kluczowe definicje sformułowane w ww. rozporządzeniu, na które powołał się Zamawiający w wezwaniu skierowanym do Wykonawcy, będące podstawą do dalszych analiz: §1 ust 2 „Do obiektów inżynierskich zalicza się: 1. Obiekty mostowe, 2. Tunele, 3. Przepusty 4. Konstrukcje oporowe. § 3 pkt. 1 „obiekcie mostowym - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej nad przeszkodą terenową, a w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę’’ §3 pkt. 2 „tunelu - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne“ §3 pkt. 3 „przepuście - rozumie się przez to budowlę o przekroju poprzecznym zamkniętym, przeznaczoną do przeprowadzenia cieków, szlaków wędrówek zwierząt dziko żyjących lub urządzeń technicznych przez korpus drogi" §3 pkt. 4 konstrukcji oporowej - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do utrzymywania w stanie stateczności uskoku naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych Z przytoczonych definicji jasno wynika, że obiekty mostowe (most, wiadukt, estakada, kładka), tunele, przepusty oraz konstrukcje oporowe stanowią odrębne obiekty inżynierskie w rozumieniu przywołanego rozporządzenia. 4. (…) Definicja długości całkowitej tunelu, w odniesieniu do obowiązujących aktów prawnych, na które powołuje się Zamawiający ma brzmienie: i) Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518) §1 pkt. 2 „długość tunelu - długość najdłuższego pasa ruchu mierzoną wzdłuż osi na całkowicie zabudowanej części tunelu” Definicja długości całkowitej tunelu, w odniesieniu do obowiązujących aktów prawnych odnośnie zakresu, treści i sposobu prowadzenia ewidencji dróg, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów: ii) Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestru numerów nadanych drogom, obiektom mostowym i tunelom (Dz. U. 2005 nr 67 poz. 582). Objaśnienia do wypełnienia wzoru nr 2- książka tunelu „ Wiersz 10. Długość całkowita tunelu głównego obiektu W wierszu tym podaje się długość całkowitą obiektu rozumianą jako odległość w rzucie poziomym mierzoną po osi jezdni lub ciągu komunikacyjnego między punktami przecięcia rzutów poziomych krawędzi stropu tunelu przy wlocie i wylocie z osią drogi. Przez tunel główny rozumie się tunel prowadzący drogę.” Z przytoczonych definicji legalnych, tj. definicji określonych w obowiązujących aktach prawnych, na które powołuje się Zamawiający w prowadzonym postępowaniu, w sposób jednoznaczny wynika, że długość tunelu stanowi całkowicie zabudowana część konstrukcji, tzn. taka, która posiada rodzaj stropu bądź sklepienia. Dodatkowo z przytoczonych definicji aktów prawnych wynika jednoznacznie, że pod pojęciem „tunel” prawodawca rozumie konstrukcję posiadającą strop bądź sklepienie czyli konstrukcję „górą” zamkniętą. Potwierdzeniem poprawności takiej interpretacji jest dodatkowo zapis Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestru numerów nadanych drogom, obiektom mostowym i tunelom (Dz. U. 2005 nr 67 poz. 582) Objaśnienia do wypełnienia wzoru nr 2- książka tunelu „Wiersz 14. Rodzaj konstrukcji W wierszu tym podaje się rodzaj konstrukcji obudowy tunelowej. Rozróżnia się następujące rodzaje schematów konstrukcyjnych: • sklepienie oparte na sztywnych ścianach, • sklepienie współpracujące ze ścianami opierającymi się na gruncie o właściwościach sprężystych, • obudowa w kształcie podkowy, w której sklepienie tworzy jednolitą całość ze ścianami, a cała konstrukcja współpracuje ze sprężystym gruntem, • obudowa o kształcie zamkniętym, • konstrukcja mostowa. (…). 5. W świetle przytoczonych definicji oraz dokonanych analiz i spostrzeżeń, tj. definicja tunelu, długości tunelu, konstrukcji tunelu oraz rozgraniczeń typów obiektów inżynierskich, Zamawiający uznaje, że części stanowiące zabudowaną część budowli tzn. posiadające rodzaj stropu bądź sklepienie stanowią tunel lub jego część w rozumieniu przywołanych aktów prawnych. Pomimo wyodrębnienia przez Wykonawcę oddzielnych obiektów inżynierskich (wiadukty) w dokumentacji projektowej, stanowiącej podstawę do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający w tym przypadku zastosował interpretację na korzyść Wykonawcy zgodnie z brzmieniem § 3 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie („tunelu - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo- rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne"). Części niezabudowane (nieposiadające stropu bądź sklepienia), a tym bardziej stanowiące odrębny rodzaj obiektu inżynierskiego (np. konstrukcje oporowe), nie mogą być uznane przez Zamawiającego, w świetle treści ww. warunku udziału i sformułowanych definicji poszczególnych istotnych w tym zakresie pojęć, za część tunelu niezależnie od miejsca ich występowania. 6. Tunel, o którym mowa w ww. warunku, należy w związku z opisanymi wyżej wymogami uznać za konstrukcję ciągłą tzn. posiadającą ciągłość jej głównych elementów konstrukcyjnych w szczególności strop bądź sklepienie. Brak ciągłości głównych elementów konstrukcji, zmiana rodzaju konstrukcji nośnej stropu, zmiana sposobu użytkowania z uwagi na występowanie innych obciążeń użytkowych oraz niezależne przekraczanie różnych rodzajów przeszkód należy natomiast uznać za osobne obiekty inżynierskie poprzez podział budowli na zabudowane, jednorodne i skończone części. 7. Należy również podkreślić, że w przesłanych wyjaśnieniach z dnia 18.06.2024 r. nr pisma (...) Wykonawca zgodził się z interpretacją Zamawiającego w sprawie definicji tunelu i jego długości całkowitej o czym niewątpliwie świadczy zapis „Wykonawca częściowo zgadza się z Zamawiającym, który w punkcie 6 uzasadnienia merytorycznego uznaje, że części „posiadające rodzaj stropu bądź sklepienie stanowią tunel lub jego część w rozumieniu przywołanych aktów prawnych". Wnioski Zamawiającego:

1. W obliczu przytoczonych argumentów oraz definicji Zamawiający stwierdza, iż Wykonawca w przypadku zadania pn. „Przebudowa ul. (...) w P. wraz z budową tunelu” dysponuje doświadczeniem w zaprojektowaniu trzech odrębnych obiektów inżynierskich, gdzie każdy z nich osobno spełnia definicję tunelu i posiada odpowiednio długość całkowitą: 11,13 m; 52,50 m oraz 14,03 m. Zamawiający tym samym stwierdza, że żaden wyodrębniony obiekt nie spełnia warunku długości całkowitej mającej wynosić co najmniej 100 m.

2. Wykonawca w odpowiedzi na „Wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego podmiotowego środka dowodowego” z dnia 15.05.2023 r. wskazał, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają większe doświadczenie w wymaganym zakresie i przedstawił doświadczenie (...) Sp. z o.o. w wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej dla realizacji zadania pn.: „Budowa wielopoziomowego skrzyżowania ulic (...), al. (...), al. (...) (Rondo (...))”. W przypadku podmiotowych środków dowodowych odnoszących się do przedstawionego dodatkowego zadania pn. „Budowa wielopoziomowego skrzyżowania ulic (...), al. (...), al. (...) (Rondo (...))” Zamawiający wskazuje na występowanie pełnej analogii w zakresie interpretacji i klasyfikacji rodzajów konstrukcji inżynierskich oraz ich długości całkowitych do zadania wskazanego w pkt. 1. Zamawiający stwierdza, że Wykonawca dysponuje doświadczeniem w zaprojektowaniu czterech odrębnych obiektów inżynierskich (co bezpośrednio wynika z pozyskanych opisów technicznych), gdzie każdy z nich osobno spełnia definicję tunelu. Zamawiający stwierdza, że żaden wyodrębniony obiekt nie spełnia warunku długości całkowitej mającej wynosić co najmniej 100 m.”

Mając powyższe na względzie Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, odrzucił ofertę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) – Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o. oraz Biuro (...) sp. z o.o., ponieważ jego zdaniem oferta została złożona przez tych Wykonawców nie spełniają warunków udziału w postępowaniu.

W dniu 12 sierpnia 2016 roku Starosta (...) wydał decyzję nr (...) o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej o treści „(…) I. Zezwalam na realizację inwestycji drogowej, w tym zatwierdził projekt budowlany obejmujący rozbudowę ul. (...) wraz z budową tunelu w P. w ramach zadania „Prace na linii kolejowej W. (...)- G. (linia (...)" w zakresie: - budowy tunelu pieszo-jezdnego na przedłużeniu ul. (...) i ul. (...) pod torami kolejowymi, ul. (...) i pod ul. (...) wraz z przepompownią ścieków i zadaszonymi schodami łączącymi chodnik w tunelu z chodnikami przy wiaduktach drogowych.” W decyzji wskazano, że zakres przedmiotowej inwestycji obejmuje: - budowę tunelu pieszo-jezdnego na przedłużeniu ul. (...) i ul. (...) pod torami kolejowymi ul. (...) i pod ul. (...) wraz z przepompownią ścieków.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w świetle art. 505 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującym Wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia (...) – Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o., Biuro (...) sp. z o.o. przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 ustawy PZP przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania.

W szczególności, zdaniem Izby, brak było podstaw do przyjęcia, jak podnosili Przystępujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...), (...) sp. z o.o., że „całe” odwołanie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) – Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o., Biuro (...) sp. z o.o. zostało złożone z uchybieniem terminów określonych w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP, wobec czego powinno zostać odrzucone jako spóźnione.

Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Izba nie miała wątpliwości, że w odwołaniu zarejestrowanym pod sygn. akt KIO 2379/24 jako „czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy” wskazano czynności odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) – Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o., Biuro (...) sp. z o.o. oraz wyboru oferty najkorzystniejszej – tym samym te czynności stanowiły czynności Zamawiającego stanowiące podstawę wniesienia odwołania. Za bezsporne Izba uznała, że informacja o tych czynnościach została przez Zamawiającego przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 28 czerwca 2024 roku, wobec czego termin na wniesienie odwołania na te czynności upływał 8 lipca 2024 roku. Odwołanie zostało w tym dniu wniesione, zatem nie sposób uznać, że zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Mając na uwadze treść zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a także całej treści tego odwołania, Izba zauważyła, że – po pierwsze - „argumentacja” Odwołujących, „będąca podstawą odwołania, a wskazana w pkt. 14 odwołania” nie jest jedyną argumentacją przedstawioną w tym odwołaniu, w którym przedstawiono szereg okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania, a po drugie – rzeczona argumentacja stanowi część argumentacji przedstawionej w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 ustawy PZP. Przystępujący nie przedstawił przy tym jakichkolwiek argumentów uzasadniających uznanie, iż argumentacja ta powinna skutkować stwierdzeniem, że odwołanie w sprawie KIO 2379/24 zostało wniesione po terminie określonym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP w zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP oraz art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP.

Przechodząc zatem do merytorycznego rozpoznania odwołania Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) – Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o., Biuro (...) sp. z o.o. zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba uznała, że zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP oraz art. 16 ustawy PZP były uzasadnione.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a art. 16 ustawy PZP stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.

Jak wskazała Izba, w świetle treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) – Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o., Biuro (...) sp. z o.o., zawartego w „Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” oraz treści odwołania należy stwierdzić, że pierwszorzędną kwestią dla oceny zgodności czynności odrzucenia oferty tych Odwołujących z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP było to, czy wykonując wskazane w złożonym przez nich wykazie usług „Zamówienie pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: "Przebudowa ul. (...) wraz z budową tunelu" w ramach zadania pn.: "Prace na linii kolejowej W. (...)- G. (linia (...))" wykonali oni dokumentację projektową trzech odrębnych tuneli, posiadających odpowiednio długość całkowitą: 11,13 m; 52,50 m oraz 14,03 m, czy - jak wskazano w ww. wykazie – jednego tunelu o długości całkowitej ok. 130 m, a w konsekwencji – czy Odwołujący spełniają warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt iv (...).

Izba uznała, że z postanowienia tego jednoznacznie wynika, iż przez użyte w określeniu ww. warunku udziału w Postępowaniu sfomułowanie „tunel” należy rozumieć tunel w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 roku w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych lub Warunków technicznych dla kolejowych obiektów inżynieryjnych (Instrukcja Id-2 (D2) (...)S.A.) lub rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie.

Izba nie miała wątpliwości, że w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt iv SWZ (ani w innym postanowieniu (...)) Zamawiający nie określił, w jaki sposób należy rozumieć użyte w określeniu warunku udziału w postępowaniu sfomułowanie „długość całkowita tunelu”, a także, iż w żadnym z ww. rozporządzeń nie określono, jak należy rozumieć to sformułowanie; w ww. rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 roku zdefiniowano natomiast sformułowanie „długość tunelu” - w § 4 pkt 2, zgodnie z którym „użyte w rozporządzeniu określenia oznaczają: długość tunelu - długość najdłuższego pasa ruchu mierzoną wzdłuż osi na całkowicie zabudowanej części tunelu”.

Izba podzieliła stanowisko Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) – Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o., Biuro (...) sp. z o.o., iż „Zarówno w treści ogłoszenia jak i w postanowieniach SWZ zamawiający powinien określić warunki udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny, obiektywny i niebudzący wątpliwości, a sama ocena kwalifikacji wykonawców powinna być oparta na jasnych i przejrzystych przesłankach, jakimi kierował się będzie zamawiający. W tym zakresie zamawiający jest uprawniony do wprowadzania pojęć/definicji, które pozwolą oferentom, ale przede wszystkim jemu samemu na prawidłową ocenę spełnienia określonego warunku udziału w postępowaniu.”

Krajowa Izba Odwoławcza w świetle art. 16 ustawy PZP, z którego wynika obowiązek prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i przejrzysty, stwierdziła, że jeżeli zamawiający chce, aby dane sformułowanie zawarte w informacji o warunku udziału w postępowaniu było rozumiane w określony sposób przy dokonywaniu oceny spełniania tego warunku (na przykład zgodnie z definicją zawartą w akcie prawnym), zobowiązany jest wskazać to w dokumentach zamówienia. W sytuacji, gdy tego nie uczyni, przyjęcie takiego rozumienia musi być uznane za nieprawidłowe.

Izba zauważyła, że wskazanie w dokumentach zamówienia, iż przez dane sformułowanie zawarte w informacji o warunku udziału w postępowania należy rozumieć w sposób określony w danym akcie prawnym, uprawnia (i zobowiązuje) zamawiającego do przyjęcia określonego w tym akcie prawnym rozumienia (definicji) tego samego sformułowania, a nie innego sformułowania – bez względu na to, jak bardzo są one do siebie zbliżone.

W konsekwencji za trafne Izba uznała stanowisko Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) – Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o., Biuro (...) sp. z o.o., że „w świetle literalnego brzmienia SWZ, a przede wszystkim w świetle literalnego brzmienia warunku dotyczącego doświadczenia w zakresie sporządzenia „dokumentacji projektowej obejmującej projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m” brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia wykładni SWZ przedstawionej przez Zamawiającego na etapie samego postępowania (uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego) odnośnie definicji „długości całkowitej tunelu”.

W sytuacji, gdy w dokumentach zamówienia w postępowaniu nie wskazano, że użyte w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt iv SWZ sfomułowanie „długość całkowita tunelu” należy rozumieć w sposób określony w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 roku w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestru numerów nadanych drogom, obiektom mostowym i tunelom czy w ww. rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 roku, ani że przez „długość całkowitą tunelu” należy rozumieć „długość tunelu” w rozumieniu § 4 pkt 2) ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r., zastosowanie przez Zamawiającego przy ocenie spełniania przez Odwołujących określonego w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt iv SWZ warunku udziału w postępowaniu rozumienia „długości całkowitej tunelu głównego obiektu” wynikającego z ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. czy „długości tunelu” określonego w § 4 pkt 2) ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r., w istocie skutkuje niedopuszczalną zmianą (uzupełnieniem) warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert, nie może być uznane za zgodne z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP.

W opinii Izby nie zasługuje również na aprobatę zawarte w uzasadnieniu faktycznego odrzucenia oferty Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) – Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o., Biuro (...) sp. z o.o., stanowisko, iż „z przytoczonych definicji legalnych, tj. definicji określonych w obowiązujących aktach prawnych, na które powołuje się Zamawiający w prowadzonym postępowaniu, w sposób jednoznaczny wynika, że długość tunelu stanowi całkowicie zabudowana część konstrukcji, tzn. taka, która posiada rodzaj stropu bądź sklepienia. Dodatkowo z przytoczonych definicji aktów prawnych wynika jednoznacznie, że pod pojęciem „tunel” prawodawca rozumie konstrukcję posiadającą strop bądź sklepienie czyli konstrukcję „górą” zamkniętą.”.

Jak wykazała Izba zgodnie z § 3 pkt 2) ww. rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 roku, „ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o tunelu - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne”. Stosownie zaś do § 4 pkt 23) ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 roku „użyte w rozporządzeniu określenia oznaczają: tunel - budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi przez przeszkodę lub pod przeszkodą”. Konieczne jest stwierdzenie, że Zamawiający nie wskazał, z których zawartych w tych przepisach sformułowań wynika (i to w sposób jednoznaczny), że tunel musi posiadać strop bądź sklepienie. Uzasadnieniem dla takiego wniosku nie może przy tym być przepis ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 roku (objaśnienia do wypełnienia wzoru nr 2 – książka tunelu), gdyż w dokumentach zamówienia nie wskazano, że będzie on brany pod uwagę przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt iv SWZ.

Zgodnie ze stanowiskiem Izby ocena spełniania przedmiotowego warunku przez Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) – Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o., Biuro (...) sp. z o.o. w zakresie wykonania wskazanego w złożonym przez nich wykazie usług „Zamówienia pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: "Przebudowa ul. (...) wraz z budową tunelu" w ramach zadania pn.: "Prace na linii kolejowej W. (...)- G. (linia (...))" powinna następować na podstawie rozumienia sformułowania „tunel” zawartego w ww. rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 roku, które było aktem prawnym obowiązującym w czasie jego wykonywania.

Izba zwróciła uwagę, że nie było kwestionowane przez Zamawiającego, że przedmiotowa dokumentacja projektowa obejmowała „konstrukcję” przeznaczoną do przeprowadzenia drogi pod przeszkodą terenową.

Izba zważając, że w § 3 pkt 2) ww. rozporządzenia nie ma mowy o stropie czy sklepieniu, oraz brak podstaw do uznania, że z treści tego przepisu wynika, iż w jego rozumieniu tunelem jest wyłącznie budowla posiadająca strop lub sklepienie, to, że „konstrukcja” objęta ww. dokumentacją projektową częściowo nie posiada stropu bądź sklepienia, nie uzasadniało zatem nieuznania jej za budowlę stanowiącą tunel w rozumieniu w § 3 pkt 2) ww. rozporządzenia, lecz za „trzy odrębne obiekty inżynierskie, gdzie każdy z nich osobno spełnia definicję tunelu”.

Dodatkowo Izba zauważyła, że w § 3 pkt 3) tego rozporządzenia określono, że ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o przepuście - rozumie się przez to budowlę o przekroju poprzecznym zamkniętym, przeznaczoną do przeprowadzenia cieków, szlaków wędrówek zwierząt dziko żyjących lub urządzeń technicznych przez korpus drogi; z czego wynika, że w przypadku, gdy jednym z warunków określonego rozumienia danej budowli było posiadanie „przekroju poprzecznego zamkniętego” (czyli między innymi „stropu bądź sklepienia”), zostało to jednoznacznie wyartykułowane w przepisie ww. rozporządzenia.

Za trafne Izba uznała stanowisko Odwołujących, iż gdyby uznać, że ww. dokumentacja projektowa obejmuje „trzy odrębne obiekty inżynierskie, gdzie każdy z nich osobno spełnia definicję tunelu i posiada odpowiednio długość całkowitą: 11,13 m; 52,50 m oraz 14,03 m”, to skoro – co nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikami postpowania odwoławczego – „zgodnie z projektem budowlanym cała konstrukcja ma 246,90 m”, to „pozostałe 169,34 m musiałoby być czterema samodzielnymi budowlami – konstrukcjami oporowym, o których decyzja ZRID nie wspomina”.

Jak wywodziła Izba nie było kwestionowane, że w pkt I decyzji nr (...) o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej z dnia 12 sierpnia 2016 roku Starosta (...), w którym zezwolono na realizację inwestycji drogowej, w tym zatwierdzono projekt budowlany, jak i w pkt VII ppkt 3 tej decyzji, zawierającej określenie „zakresu przedmiotowej inwestycji”, nie ma mowy o konstrukcjach oporowych, a o „tunelu” jest mowa wyłącznie w liczbie pojedynczej. Na marginesie Izba stwierdziła, że tak samo jest w pkt VII ppkt 7 ww. decyzji, w którym - jak podano w odpowiedzi na odwołanie – wskazano w niej na „występowanie w przedmiotowym zakresie 3 odrębnych obiektów o długości odpowiednio: 11,0 m; 52,50 m; 14,0 m” - jako „parametrów projektowanego tunelu”.

Zdaniem Izby celnie przy tym powołano w odwołaniu § 68 ww. rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 roku, zgodnie z którym „konstrukcje oporowe mogą występować w szczególności jako: 1) elementy konstrukcji obiektów mostowych obramowujących korpus drogi, 2) elementy konstrukcji tuneli i przepustów, stanowiące ich głowice, 3) samodzielne konstrukcje związane z drogą”. Z przepisu tego, mając na uwadze § 3 pkt 4) ww. rozporządzenia, stanowiący, iż „ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o konstrukcji oporowej - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do utrzymywania w stanie stateczności uskoku naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych”, wynika, że konstrukcja oporowa nie zawsze jest samodzielną budowlą, lecz może być częścią (stanowiącą głowicę) budowli będącej tunelem w rozumieniu § 3 pkt 2) ww. rozporządzenia.

Wobec powyższego w ocenie Izby okoliczności stanowiące uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) – Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o., Biuro (...) sp. z o.o. nie uzasadniały przyjęcia, że „konstrukcja”, której dokumentacja projektowa została wykonana w wykonaniu „zamówienia pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: "Przebudowa ul. (...) wraz z budową tunelu" w ramach zadania pn.: "Prace na linii kolejowej W. (...)- G. (linia (...))" nie jest budowlą stanowiącą tunel w rozumieniu w § 3 pkt 2) ww. rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 roku, a tym samym tunelem, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt iv SWZ, o długości całkowitej ok. 130 m, lecz trzema odrębnymi tunelami o długościach całkowitych wynoszących 11,13 m, 52,50 m oraz 14,03 m.

Zgodnie z zapatrywaniami Składu Orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej nie sposób było uznać, że Odwołujący nie spełniają określonego w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt iv SWZ warunku udziału w postępowaniu, wobec czego odrzucenie jego oferty z tego powodu stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP.

Konsekwencją uznania za uzasadnione zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP oraz art. 16 ustawy PZP było uznanie przez Izbę za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP.

W sytuacji, gdy czynność odrzucenia oferty Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) – Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o., Biuro (...) sp. z o.o. nie mogła być uznana za prawidłową, w ocenie Izby brak było podstaw do przyjęcia, że oferta Przystępujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...), (...) sp. z o.o. była ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przystępujących stanowiło więc naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP.

Podsumowując Izba podała, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP oraz art. 16 ustawy PZP oraz art. 239 ust. 1 ustawy PZP miało istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż oferta P. została w nim wybrana jako najkorzystniejsza, co nie mogłoby nastąpić, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tych naruszeń.

Izba nakazała zatem Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) – Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o., Biuro (...) sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

Wobec uwzględnienia odwołania w całości o kosztach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2379/24 orzeczono na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Izba kosztami tego postępowania odwoławczego obciążyła Zamawiającego.

Zrelacjonowany powyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżyli w części, tj. w odniesieniu do orzeczenia wydanego w sprawie o sygn. KIO 2379/24, a zatem punktów 1 i 2 sentencji wyroku Przystępujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...).L, (...) sp. z o.o., podnosząc zarzuty naruszenia przepisów postępowania:

1)  art. 528 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia odwołania z dnia 8 lipca 2024 roku złożonego przez Wykonawców wspólne ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) - Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o. oraz Biuro (...) sp. z o.o., w sytuacji w której odwołanie zostało złożone po upływie terminu określonego w ustawie - Wykonawcy, którzy faktycznie obecnym odwołaniem kwestionują brak uznania przez Zamawiającego spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie złożyli środka ochrony prawnej na czynność Zamawiającego polegającą na wezwaniu do uzupełnienia wykazu usług z uwagi na brak spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu, a złożyli odwołanie dopiero na odrzucenie oferty z tego powodu (znacznie po upływie 10-dniowego terminu);

ewentualnie:

2)  art. 513 pkt 1 ustawy PZP oraz z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez uwzględnienie odwołania wniesionego przez Wykonawców wspólne ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) - Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o. oraz Biuro (...) sp. z o.o., podczas gdy Zamawiający dokonał zgodnej z przepisami ustawy czynności, gdyż był zobligowany do odrzucenia oferty tychże Wykonawców, albowiem pomimo wezwania do uzupełnienia wykazu usług, Wykonawcy ci przedłożyli wykaz z tożsamą inwestycją, która przy pierwotnym badaniu została negatywnie oceniona przez Zamawiającego (o czym Zamawiający poinformował Wykonawców na etapie badania i oceny ich oferty), wobec czego Zamawiający był zobowiązany - w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych - do odrzucenia oferty Wykonawców wspólne ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) - Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o. oraz Biuro (...) sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP jako oferty wykonawców, którzy nie złożyli w przewidzianym terminie podmiotowego środkowa dowodowego (wykazu usług) a przez to nie wykazali spełnienia warunku udziału, a zatem ich oferta musiała zostać odrzucona;

niezależnie od powyższego, na wypadek gdyby tut. Sąd uznał, iż nie istnieją podstawy do uwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt. 1) i 2) powyżej:

3)  art. 542 ust. 1 PZP w zw. z art. 531 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 559 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego, dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, co doprowadziło do ustaleń faktycznych sprzecznych z treścią materiału dowodowego i wydania wyroku z pominięciem istotnych faktów poprzez:

- pominięciu przez Izbę dowodów w postaci: „Książka tunelu" oraz „książka obiektu mostowego - wiadukt w ciągu ul. (...)" oraz „książka obiektu mostowego - wiadukt w ciągu ul. (...)" (przy jednoczesnym oparciu się o dokumenty przedstawione przez Wykonawców wspólne ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) - Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o. oraz Biuro (...) sp. z o.o.), podczas gdy z treści tych dokumentów jednoznacznie wynikało, iż w ramach zadania pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: "Przebudowa uf. (...)wraz z budową tunelu" w ramach zadania pn.: "Prace na linii kolejowej W. (...)- G. (linia (...))" ("Zadanie"), które przedstawione zostało przez Wykonawców wspólne ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) - Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o. oraz Biuro (...) sp. z o.o., nie został zaprojektowany jeden tunel o długości całkowitej co najmniej 100 metrów, lecz trzy odrębne obiekty inżynieryjne, których długość wynosiła odpowiednio 11.13 m, 52.50 m oraz 14.03 m;

- oparciu zaskarżonego wyroku na wybiórczym i jednostronnym materiale dowodowym, w szczególności wyłącznie na dowodach przedstawionych przez Wykonawców wspólne ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) - Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o. oraz Biuro (...) sp. z o.o., tj. decyzji Starosty (...) nr (...) o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej („ZRID"), który to dowód przedstawiał wyłącznie wyselekcjonowane przez Wykonawców wspólne ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) - Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o. oraz Biuro (...) sp. z o.o. strony - 1, 10, 13 i 14, oraz wyciągu z projektu budowlanego, który podobnie przedstawiał wyłącznie ściśle dobrane przez Wykonawców wspólne ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) - Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o. oraz Biuro (...) sp. z o.o. strony (8 i 9) tego dokumentu, podczas gdy z dokumentów tych (obu łącznie) nie wynika, aby Wykonawcy legitymowali się doświadczeniem zawodowym w zaprojektowaniu tunelu o długości całkowitej min. 100 m., a niejednokrotnie wynika teza przeciwna - że co najwyżej wykonano tunel o długości ok. 50 m, a zatem nie można uznać, że referencyjne doświadczenia spełnia warunek udziału,

co doprowadziło Krajową Izbę Odwoławczą do dokonania błędnych ustaleń faktycznych, a w rezultacie - błędnego ustalenia, iż Wykonawcy wspólne ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) - Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o. oraz Biuro (...) sp. z o.o. spełniają warunek udziału w postępowaniu określony przez Zamawiającego w Rozdział VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt iv Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Ponadto Skarżący zarzucili naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1)  § 3 pkt 2 i 10 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez brak dokonania prawidłowej (wynikającej z literalnej treści przepisu) wykładni definicji „tunelu" i „przeszkody" zawartej w Rozporządzeniu i pominięciu przy wyrokowaniu, iż w treści definicji tunelu, ustawodawca wprost wskazał, że przez tunel należy rozumieć budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi (...) przez lub pod przeszkodą terenową, co oznacza, iż definicja „tunelu" jest immanentnie połączona z (jedną) przeszkodą, która została również zdefiniowana w Rozporządzeniu (np. droga albo linia kolejowa), co zostało przez Izbę całkowicie zignorowane (brak zastosowania ww. przepisów prawa), a co doprowadziło do przyjęcia przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż tunel jest budowlą służącą do pokonania kilku niezależnych od siebie przeszkód (wbrew treści przepisu), co w rezultacie doprowadziło Krajową Izbę Odwoławcza do błędnego uznania, iż Wykonawcy wspólne ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) - Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o. oraz Biuro (...) sp. z o.o. spełniają spełnia warunek udziału określony w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zaś ich oferta nie podlega odrzuceniu;

2)  § 3 pkt 2 oraz § 60 - 67 i § 321 - § 323 i innych określających warunki techniczne tunelu rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez pominięcie przy wyrokowaniu (brak zastosowania), iż w szeregu przepisów technicznych Rozporządzenia określono warunki techniczne, jakie musi spełniać tunel, co Izba - w związku z zreferowaniem do treści Rozporządzenia (a nie tylko definicji legalnej tunelu) - powinna wziąć pod uwagę, czego jednak zaniechała, przez co uznała za tunel obiekt, który nie spełnia tych warunków technicznych, a zatem nie może być uznany za tunel.

W oparciu o powyższe zarzuty Skarżący wnieśli o uwzględnienie skargi w całości oraz uchylenie wyroku i odrzucenie odwołania z dnia 8 lipca 2024 roku na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP, ewentualnie orzeczenie co do istoty sprawy i zmianę wyroku poprzez oddalenie odwołania z dnia 8 lipca 2024 roku w całości. Ponadto wniesiono o zasądzenie od Przeciwników Skargi Wykonawców wspólne ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) - Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o. oraz Biuro (...) sp. z o.o. na rzecz Skarżących kosztów procesu, w tym kosztów postępowania skargowego i kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Dodatkowo, wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów:

1) Opinii technicznej dotyczącej możliwości kwalifikacji obiektu w P. jako tunelu przygotowanej przez Instytut (...) w W.;

2) Opinii w zakresie wydanego wyroku przygotowaną przez dr. inż. K. W. (1);

na okoliczność wykazania, iż w ramach realizacji zadania przedstawionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) - Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o. oraz Biuro (...) sp. z o.o. na spełnienie warunku udziału nie wykonano tunelu, który ma co najmniej 100 m długości, a zatem brak jest podstaw do stwierdzenia, iż Wykonawcy ci spełniają warunek udziału. Jednocześnie Skarżący wskazali, iż przedkładane dowody nie mogły zostać przedstawione na wcześniejszym etapie (na etapie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą), albowiem powstały one po terminie wydania wyroku i odnoszą się do tez postawionych w uzasadnieniu orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Przeciwnicy Skargi Wykonawcy wspólne ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) - Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o. oraz Biuro (...) sp. z o.o. w odpowiedzi na skargę wnieśli o jej oddalenie oraz zasądzenie od Skarżących na rzecz Przeciwników Skargi zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Kolejno w piśmie procesowym z dnia 31 października 2024 roku Przeciwnicy Skargi wnieśli o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów:

a) Opinii technicznej prof. dr hab. inż. K. W. (2), czł. koresp. PAN, Rektora Politechniki G.;

b) Opinii pana mgr inż. M. B., m.in. biegłego sądowego w dziedzinie budownictwa wpisany na listę biegłych sądowych

na okoliczność wykazania, iż Przeciwnicy Skargi w pełni spełnili wymagania postępowania numer (...)w zakresie doświadczenia wykonawcy dotyczącego wykonania dokumentacji projektowej obejmującej projekt budowlany budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m.

Dnia 6 listopada 2024 roku na rozprawie w postępowaniu skargowym Sąd Okręgowy postanowił pominąć wnioski dowodowe załączone do skargi oraz pisma procesowego Przeciwników Skargi z dnia 31 października 2024 roku. Wskazać należy, że zarówno Skarżący jak i Przeciwnicy Skargi mogli wcześniej zwrócić się do stosownych podmiotów o wydanie opinii w sprawie i przedstawić informacje uzyskane od tychże podmiotów, a więc analogiczne dowody już na etapie postępowania odwoławczego. Zgodnie bowiem z art. 381 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 ustawy PZP Sąd pomija nowe fakty i dowody, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu odwoławczym przed Krajowa Izbą Odwoławczą, chyba że potrzeba powołania się na nie wynikła później. W niniejszej sprawie wnioskowane przez Skarżących i Przeciwników Skargi dowody w ocenie Sądu Okręgowego mogły być powołane już na etapie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Skarżący i Przeciwnicy Skargi jednocześnie nie wykazali, że nie mogli ich powołać na tamtym etapie oraz, że potrzeba ich powołania powstała dopiero na etapie postępowania skargowego przed Sądem Zamówień Publicznych. Sąd nie uznał, że przekonujące argumentacje, że powołane dowody są wynikiem stanowiska drugiej strony czy też Izby. Okoliczności, na które powoływane były dowody stanowiły obszar rozważań od początku postępowania odwoławczego. Dlatego też wnioskowane dowody podlegały pominięciu jako spóźnione.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

W ocenie Sądu Okręgowego skarga Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...), (...) sp. z o.o., nie była zasadna.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy PZP znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę uwzględnienia odwołania złożonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) - Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o. oraz Biuro (...) sp. z o.o., jak i wywody prawne zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez Skarżących własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba Odwoławcza w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny wyjaśniła podstawy uwzględnienia odwołania w niniejszej sprawie. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Zamówień Publicznych w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Skarżący w pierwszej kolejności przedstawili zarzut naruszenia art. 528 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia odwołania z dnia 8 lipca 2024 roku złożonego przez Wykonawców wspólne ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) - Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o. oraz Biuro (...) sp. z o.o.

Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie (art. 528 pkt 3 ustawy PZP).

Odwołanie w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne wnosi się w terminie: 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP).

Sąd Okręgowy nie zgadza się z argumentacją prezentowaną przez Skarżących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...), (...) sp. z o.o., iż koniecznym było zaskarżenie czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu do uzupełnienia wykazu usług z uwagi na brak spełnienia warunku do udziału w postępowaniu datowane na 11 czerwca 2024 roku. Sąd Zamówień Publicznych podziela stanowisko Przeciwników Skargi, iż odpowiedzieli na wezwanie Zamawiającego i pozostawali w dobrej wierze, że Zamawiający przyjmie ich argumenty.

Ponieważ czynność odrzucenia oferty Przeciwników Skargi stanowiła o zakończeniu procedury badania oferty i dopiero w tym momencie Wykonawcy dowiedzieli się, iż ich oferta zdaniem Zamawiającego nie spełnia warunku udziału w postępowaniu to termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia przekazania tejże informacji Wykonawcom.

Z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 2 lutego 2017 roku wydanego w sprawie XXIII Ga 1318/16, wbrew twierdzeniu skarżącego, nie wynika, iż w przypadku niezaskarżenia czynności zamawiającego polegającej na wezwaniu wykonawcy do złożenia dokumentów, odwołanie złożone na czynność zamawiającego w postaci odrzucenia oferty podlega odrzuceniu. Wręcz przeciwnie Sąd Okręgowy wskazał, że nie neguje oczywiście, iż także wykluczenie oferenta przez zamawiającego jest czynnością zaskarżalną do Krajowej Izby Odwoławczej (w innym wypadku skarga uległaby odrzuceniu) lecz doszedł do przekonania o jej bezzasadności. Zakwestionowana została bowiem prawidłowa decyzja zamawiającego o wykluczeniu, stanowiąca logiczną konsekwencję braku skutecznego wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Nie zasługuje zatem na uwzględnienie zarzut naruszenia treści art. 528 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 515 ust. l pkt 1 lit a ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia odwołania z 8 lipca 2024 roku.

Kolejno Skarżący wystosowali zarzut naruszenia art. 513 pkt 1 ustawy PZP oraz z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez uwzględnienie odwołania wniesionego przez Wykonawców wspólne ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) - Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o. oraz Biuro (...) sp. z o.o., podczas gdy Zamawiający dokonał zgodnej z przepisami ustawy czynności, gdyż był zobligowany do odrzucenia oferty tychże Wykonawców, albowiem nie złożyli w przewidzianym terminie podmiotowego środkowa dowodowego (wykazu usług), a przez to nie wykazali spełnienia warunku udziału, a zatem ich oferta musiała zostać odrzucona.

Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (art. 128 ust. 1 ustawy PZP).

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP).

Przeciwnicy Skargi złożyli w terminie żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia. W odpowiedzi bowiem na wezwanie Zamawiającego z 11 czerwca 2024 roku Przeciwnicy Skargi pismem z dnia 18 czerwca 2024 roku wskazali, że podtrzymują wyjaśnienia wskazane w piśmie nr (...) z dnia 23 maja 2024 roku i wskazują, że przedstawione w „Wykazie usług" zadanie dotyczące zamówienia pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.:"Przebudowa ul. (...) wraz z budową tunelu" w ramach zadania pn.: "Prace na linii kolejowej W. (...)- G. (linia (...))" spełnia warunki udziału w postępowaniu, określone w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (iv) SWZ, dotyczące wykonania dokumentacji projektowej obejmującej projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m. Przedstawiono także bardzo szczegółowe wyjaśnienia, w tym dokumentację fotograficzną.

Nie sposób zatem uznać, aby zaktualizowała się przesłanka odrzucenia ich oferty z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP.

W konsekwencji zarzut naruszenia art. 513 pkt 1 ustawy PZP oraz z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy PZP należało uznać za chybiony.

Kolejno Skarżący zarzucili naruszenie art. 542 ust. 1 PZP w zw. z art. 531 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 559 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego, dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, co doprowadziło do ustaleń faktycznych sprzecznych z treścią materiału dowodowego i wydania wyroku z pominięciem istotnych faktów.

Wydając wyrok, Krajowa Izba Odwoławcza bowiem bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 ustawy PZP). Ustalony stan rzeczy to taki, który znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym ocenionym wedle reguł wyrażonych w art. 542 ustawy PZP i reguł dowodowych ustanowionych w oddziale 6 rozdziału 2 działu IX Prawa zamówień publicznych. Postępowanie dowodowe w postępowaniu odwoławczym służy zgromadzeniu dowodów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Skład orzekający ocenia wiarygodność oraz moc każdego z dowodów odrębnie według własnego uznania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy PZP). Należy wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza ma swobodę w ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, natomiast zarzut naruszenia tego uprawnienia może być usprawiedliwiony tylko wówczas, gdyby Izba zaprezentowała rozumowanie sprzeczne z regułami logiki bądź doświadczeniem życiowym. Dlatego też dla skuteczności tego zarzutu nie wystarcza stwierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych, odwołujących się do stanu faktycznego, który w przekonaniu Skarżącego odpowiada rzeczywistości. Konieczne jest zatem wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie w tym zakresie. Dlatego też należy wskazać jakie kryteria oceny zostały naruszone przy ocenie konkretnych dowodów uznając brak wiarygodności i mocy dowodowej. Natomiast nie jest wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjęła Izba doniosłości poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena Izby.

Skarżący w przedmiotowej sprawie nie sprostali ciążącemu na nich obowiązkowi wykazania przyczyn dyskwalifikujących rozumowanie Krajowej Izby Odwoławczej i ustalenia przez nią dokonane. Skarżący nie wskazali jakie zasady wnioskowania oraz logicznego rozumowania zostały przez Izbę naruszone i jaki to miało wpływ na treść ustaleń. Zarzuty naruszenia przepisów postępowania miały zatem jedynie wymiar polemiczny.

Należy wskazać, iż dowody w postaci „Książka tunelu" oraz „książka obiektu mostowego - wiadukt w ciągu ul. (...)" oraz „książka obiektu mostowego - wiadukt w ciągu ul. (...)" należało odczytywać zgodnie z brzmieniem warunku określonego w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt iv SWZ, bez uwzględnienia interpretacji ferowanych przez Zamawiającego już po terminie składania ofert, o czym Sąd Okręgowy wypowie się szerzej w ramach rozważań dotyczących zarzutów naruszenia prawa materialnego.

Także dokonana przez Krajową Izbę Odwoławczą analiza decyzji Starosty (...) nr (...) o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej oraz wyciągu z projektu budowlanego była prawidłowa i Izba wyciągnęła z tychże dokumentów logiczne wnioski. Tylko przykładowo za Izbą należy wskazać, iż wymieniona decyzja mówi o budowie jednego tunelu, nie zaś trzech jak błędnie wywodził Zamawiający. Zaś sam fakt przedstawienia tychże dokumentów w zawężonej wersji przez Przeciwników Skargi nie może przesądzać o tym, że przyczyniły się do dokonania przez Izbę nieprawidłowych ustaleń faktycznych.

Nie sposób także uznać, aby doszło do naruszenia art. 559 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym Izba z urzędu sporządza uzasadnienie orzeczenia w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia orzeczenia. Skarżący tego nie wykazali, a ponadto nie jest to przepis, którego ewentualne naruszenie przez Krajową Izbę Odwoławczą mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania.

Kolejno Skarżący przedstawiali zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego tj. § 3 pkt 2 i 10 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez brak dokonania prawidłowej wykładni definicji „tunelu" i „przeszkody" zawartej we wskazanym rozporządzeniu, a także § 3 pkt 2 oraz § 60 - 67 i § 321 - § 323 i innych określających warunki techniczne tunelu rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez pominięcie przy wyrokowaniu, iż w szeregu przepisów technicznych Rozporządzenia określono warunki techniczne, jakie musi spełniać tunel, co Izba powinna wziąć pod uwagę.

W ocenie Sądu Okręgowego należy zgodzić się z Przeciwnikami Skargi, iż Zamawiający zarówno w treści ogłoszenia, jak i postanowieniach Specyfikacji Warunków Zamówienia winien określić warunki udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny, obiektywny i niebudzący wątpliwości. Zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia pojęć i definicji, które pozwolą oferentom na prawidłową ocenę spełnienia określonego warunku udziału w postępowaniu.

Kluczowym jest to, że Zamawiający przy uregulowaniu spornego warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt iv SWZ zawarł stosowaną uwagę w zakresie rozmienia pojęcia tunel:

„Most / wiadukt / tunel – należy przez to rozumieć most lub wiadukt lub tunel w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518) lub Warunków technicznych dla kolejowych obiektów inżynieryjnych (Instrukcja Id-2 (D2) (...) S.A.) Za Most / wiadukt / tunel Zamawiający uzna również most / wiadukt / tunel w rozumieniu uprzednio obowiązujących przepisów prawa, tj. rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.)”.

Z powyższego nie wynika, który ze wskazanych aktów prawnych powinien mieć pierwszeństwo przy wykładni warunku udziału w postępowaniu w przypadku jakichkolwiek rozbieżności czy też sprzeczności. Uwagi w tym zakresie Zamawiający poczynił już na etapie oceny ofert, co uniemożliwiło wzięcie ich pod uwagę przez potencjalnych wykonawców przy kompletowaniu ofert składanych w ramach przedmiotowego postępowania. Takie działania Zamawiającego należało uznać za nieuprawnione. Przyczyniły się one do możliwości czynienia odmiennych interpretacji tego samego warunku. Jak słusznie zauważyła Izba w świetle treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) – Centrum Doradztwa sp. z o.o., (...) sp. z o.o., Biuro (...) sp. z o.o., zawartego w „Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” oraz treści odwołania należy stwierdzić, że pierwszorzędną kwestią dla oceny zgodności czynności odrzucenia oferty tych Odwołujących z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP było to, czy wykonując wskazane w złożonym przez nich wykazie usług „Zamówienie pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: "Przebudowa ul. (...) wraz z budową tunelu" w ramach zadania pn.: "Prace na linii kolejowej W. (...)- G. (linia(...))" wykonali oni dokumentację projektową trzech odrębnych tuneli, posiadających odpowiednio długość całkowitą: 11,13 m; 52,50 m oraz 14,03 m, czy - jak wskazano w ww. wykazie – jednego tunelu o długości całkowitej ok. 130 m, a w konsekwencji – czy Odwołujący spełniają warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt iv SWZ.

W wezwaniu z dnia 11 czerwca 2024 roku Zamawiający stał na stanowisku, że w ramach zamówienia pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa ul. (...) wraz z budową tunelu” w ramach zadania pn.: „Prace na linii kolejowej W. (...)- G. (linia (...))” zaprojektowano konstrukcję budowlaną składającą się z trzech odrębnych obiektów, tj. wiaduktu kolejowego oraz dwóch wiaduktów drogowych, a wskazana konstrukcja nie jest tunelem w rozumieniu postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz nie spełnia postawionych w niej wymagań. Zamawiający stwierdził, iż Wykonawca dysponuje trzema odrębnymi obiektami inżynierskimi, gdzie żaden z nich nie stanowi tunelu, a zatem nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (iv) SWZ.

Kolejno w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty odwołujących Zamawiający, co prawda przyjął że wskazane obiekty można by uznać za tunele, jednakże nie za jeden tunel o długości ponad 100 m, lecz za 3 odrębne tunele. Zamawiający wskazał, że części niezabudowane (nieposiadające stropu bądź sklepienia), a tym bardziej stanowiące odrębny rodzaj obiektu inżynierskiego (np. konstrukcje oporowe), nie mogą być uznane przez Zamawiającego, w świetle treści spornego warunku udziału w postępowaniu i sformułowanych definicji poszczególnych istotnych w tym zakresie pojęć (poczynionych na etapie po otwarciu ofert), za część tunelu niezależnie od miejsca ich występowania. Dopiero w omawianym zawiadomieniu Zamawiający zdefiniował tunel, o którym mowa w ww. warunku, jako konstrukcję ciągłą tzn. posiadającą ciągłość jej głównych elementów konstrukcyjnych w szczególności strop bądź sklepienie. Dalej podał, że brak ciągłości głównych elementów konstrukcji, zmiana rodzaju konstrukcji nośnej stropu, zmiana sposobu użytkowania z uwagi na występowanie innych obciążeń użytkowych oraz niezależne przekraczanie różnych rodzajów przeszkód należy natomiast uznać za osobne obiekty inżynierskie poprzez podział budowli na zabudowane, jednorodne i skończone części.

W tym miejscu należy zaś podzielić stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, iż zgodnie z § 3 pkt 2) ww. rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 roku, „ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o tunelu - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne”. Stosownie zaś do § 4 pkt 23) ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 roku „użyte w rozporządzeniu określenia oznaczają: tunel - budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi przez przeszkodę lub pod przeszkodą”.

Sąd Zamówień Publicznych stwierdza zatem, że Zamawiający nie wskazał, z których zawartych w tych przepisach sformułowań wynika (i to w sposób jednoznaczny), że tunel musi posiadać strop bądź sklepienie. Uzasadnieniem dla takiego wniosku nie może przy tym być przepis ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 roku (objaśnienia do wypełnienia wzoru nr 2 – książka tunelu), gdyż w dokumentach zamówienia nie wskazano, że będzie on brany pod uwagę przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt iv SWZ.

Zgodzić należy się z przedstawionym przez tut. Sąd Okręgowy w sprawie XXIII Zs 11/23 poglądem, że „Ocena spełnienia warunków winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, po upływie terminu składania ofert, nie jest dopuszczalna ani rozszerzająca, ani zawężająca interpretacja warunku udziału w postępowaniu. Nieujawnione w dokumentacji postępowania intencje czy interpretacje zamawiającego nie mogą decydować o treści warunku. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań specyfikacji w sposób bardziej rygorystyczny niż to wynika z literalnego brzmienia warunku, albowiem prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji warunku, co powodowałoby w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Jeżeli warunki udziału sformułowano w taki sposób, że możliwe są różne metody ich odczytania, czy też jednoznacznie nie wskazano w jaki sposób odbywać się będzie ocena poziomu ich spełniania, to należy zastosować ten sposób interpretacji, który jest korzystniejszy dla wykonawcy.

W obliczu powyższych rozważań za trafne należało uznać także stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, iż w świetle literalnego brzmienia Specyfikacji Warunków Zamówienia, przede wszystkim brzmienia warunku dotyczącego doświadczenia w zakresie sporządzenia dokumentacji projektowej obejmującej projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego minimum 10 m i długości całkowitej minimum 100 m, brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia wykładni Specyfikacji Warunków Zamówienia przedstawionej przez Zamawiającego na etapie tego samego postępowania odnośnie do długości całkowitej tunelu. Należy zgodzić się z Krajową Izbą Odwoławczą, iż w § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Wodnej z 30 maja 2000 roku nie ma mowy o stropie czy sklepieniu oraz brak jest podstaw do uznania, iż w rozumieniu tego rozporządzenia tunelem jest wyłącznie budowla posiadająca strop lub sklepienie.

Ponadto Sąd Okręgowy wskazuje, że jak słusznie podał Przeciwnik Skargi tunel wykonany w ramach zmówienia referencyjnego ma długości 139,95 m posiada ciągłą, monolityczną płytę denną, która nie jest przerwana na całej swojej długości. Zatem w części środkowej tunelu, obejmującej wszystkie trzy odcinki posiadające strop, płyta denna (rygiel dolny) została zaprojektowana jako ciągły żelbetowy element bez żadnych dylatacji. Fakt ten został potwierdzony w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, poprzez przedstawienie rysunku przekroju podłużnego ze wskazaniem odpowiednich elementów konstrukcyjnych. Przekrój podłużny wskazuje również na to, że znajdujące się po obu stronach głowice tunelu umożliwiają i są niezbędne do wprowadzenia drogi poniżej pokonywanych przeszkód, dzięki czemu tunel spełnia swoją funkcję i przekracza linię kolejową.

Dodatkowo rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Wodnej z 30 maja 2000 roku wprost wskazuje na to, że pewne części tunelu mogą być odkryte. Te przepisy, do których nie odniesiono się w Skardze, a które przywoływali Przeciwnicy Skargi to przede wszystkim § 68 wskazujący na to, że konstrukcje oporowe mogą występować jako elementy konstrukcji tuneli, stanowiące ich głowice, a co za tym idzie głowice tuneli, złożone z konstrukcji oporowych, nieposiadające stropu, również są częścią tunelu. Jak również § 67 ust. 4, który w szczególnym przypadku przejść dla zwierząt nakazuje zastosowanie prześwitów w stropie, co świadczy o tym, że prześwit, który jest niczym innym jak przerwaniem stropu tunelu, jest standardowym elementem tunelu. W związku z tym również odcinki pomiędzy częściami posiadającymi strop są elementami tunelu. Należy zatem przychylić się do stanowiska Przeciwników Skargi, że części bez stropu mogą być fragmentem tunelu.

Sąd Okręgowy podziela również dokonaną ocenę zezwolenia na realizację inwestycji drogowej z 12 sierpnia 2016 roku, jako wskazującej na realizację budowy tunelu o długości całkowitej przekraczającej 100 m. Prawidłowo Izba uznała, iż odrzucenie oferty z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu stanowiło naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP.

Wskazać należy, iż w sytuacji gdy wymagania zamawiającego nie są jednoznaczne w takiej sytuacji niespójności nie można wykładać na niekorzyść Wykonawców. Specyfikacja Warunków Zamówienia nie była jednoznaczna, tym samym nie pozwalała na odrzucenie oferty Odwołujących. Należało uznać, iż wykazali oni spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt iv SWZ.

W ocenie Sądu Okręgowego wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy, co ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Jak zostało to również podkreślone w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2017 roku, sygn. akt KIO/KD 38/17 należy wskazać, że obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, (...). Reguła ta wynika z prawniczej paremii „In dubio contra proferentem” znaczącej w języku polskim „Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi” ( Wyrok Sądu Okręgowego z dnia 14 marca 2024 roku, sygn. akt XXIII Zs 115/24).

Reasumując, Zamawiający bezzasadnie stwierdził, iż Przeciwnicy Skargi w przypadku zadania pn. „Przebudowa ul. (...) w P. wraz z budową tunelu” dysponowali doświadczeniem w zaprojektowaniu trzech odrębnych obiektów inżynierskich, gdzie każdy z nich osobno spełnia definicję tunelu i posiada odpowiednio długość całkowitą: 11,13 m; 52,50 m oraz 14,03 m. Zamawiający tym samym błędnie uznał, że żaden wyodrębniony obiekt nie spełnia warunku długości całkowitej mającej wynosić co najmniej 100 m.

Zarzuty naruszenia przepisów rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP należało uznać za nienależycie uargumentowane.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że liczne przedłożone na etapie postępowania skargowego przez Skarżącego i Przeciwników Skargi opinie ekspertów, które Sąd Okręgowy pominął jako spóźnione, potwierdzały tylko istnienie co najmniej dwóch uprawnionych interpretacji warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt iv SWZ. Rolą Sądu Okręgowego w ramach przedmiotowego postępowania nie było zaś rozstrzyganie, która z tych interpretacji jest bardziej uprawniona przez pryzmat branżowego rozumienia zawartych w niej pojęć, lecz zadaniem Sądu Zamówień Publicznych było ustalenie czy literalne brzmienie warunku i dotyczących go postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia pozwala na czynienie jednej jasnej wykładni warunku, czy istnieje sposobność rozumienia go chociażby w dwojaki sposób. Wobec tego, iż wykładnia warunku udziału w postępowaniu prezentowana przez Przeciwników Skargi była uprawniona, obok wykładni prezentowanej przez Zamawiającego, a kolejno Skarżących, a zatem obie te wykładnie należało brać pod uwagę jako równoprawne przy ocenie czy dany wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w rozumieniu którejkolwiek z prezentowanych wykładni. Skoro zatem Przeciwnicy Skargi wykazali, że ich sposób interpretacji warunku wynika z literalnego brzmienia Specyfikacji Warunków Zamówienia, to należało uznać, że spełnili oni omawiany warunek określony w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt iv SWZ, co zostało wykazane w ramach poczynionych wyżej rozważań.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania zasadności zarzutów podniesionych przez Skarżącego, co na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP musiało skutkować oddaleniem skargi jako bezzasadnej.

Sąd Okręgowy o kosztach postępowania skargowego orzekł stosownie do treści art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu i tym samym obciążył Skarżących kosztami postępowania w całości jako stronę przegrywającą.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez Przeciwników Skargi sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego ich radcy prawnego w kwocie 3 600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.).

Stosownie do treści art. 98 § 1 ¹ k.p.c. koszty zostały przyznane wraz odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G., (...) w M. (Hiszpania), (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz (...) -Centrum Doradztwa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G., Biura (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. 3 600 zł wraz z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się niniejszego orzeczenia do dnia zapłaty, tytułem kosztów postępowania skargowego.

Mając powyższe na względzie Sąd Zamówień Publicznych orzekł jak w sentencji wyroku.

A ndrzej Kubica Anna Janas Arkadiusz Kucharski