XXIII Zs 137/24 - wyrok z uzasadnieniem Sąd Okręgowy w Warszawie z 2024-10-28
Sygn. akt XXIII Zs 137/24
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 28 października 2024 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:
Przewodniczący: Sędzia Sądu Okręgowego Natalia Zientara (spr.)
Sędziowie: Sędzia Sądu Okręgowego Sylwia Paschke
Sędzia Sądu Okręgowego Andrzej Kubica
Protokolant: sekr. sądowy Dariusz Książyk
po rozpoznaniu w dniu 28 października 2024 r. w Warszawie na rozprawie
sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem:
zamawiającego Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G.
odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P.
przystępującego po stronie zamawiającego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G.
na skutek skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G.
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 sierpnia 2024 r., sygn. akt KIO 2482/24
I. oddala skargę,
II. zasądza od skarżącego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. na rzecz przeciwnika skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od tej kwoty od dnia uprawomocnienia się punktu II (drugiego) niniejszego wyroku do dnia zapłaty tytułem kosztów postępowania skargowego.
sędzia Sylwia Paschke sędzia Natalia Zientara sędzia Andrzej Kubica
sygn. akt XXIII Zs 137/24
UZASADNIENIE
(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę kanału odprowadzającego ścieki oczyszczone z (...) Oczyszczalni (...) na odcinku przebiegającym przez wieś K. w gminie K..
W dniu 15 lipca 2024 r. wykonawca (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w P. wniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. zaniechanie odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. w G., mimo że wyjaśnienia istotnych elementów ceny oferty tego wykonawcy wprost potwierdzają rażąco niską cenę tej oferty, za którą nie będzie można zrealizować zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i uznanie tej oferty za najkorzystniejszą, mimo że powinna podlegać odrzuceniu;
2. zaniechanie odrzucenia ww. oferty mimo, że ze złożonych przez wykonawcę wyjaśnień istotnych elementów ceny oferty wprost wynika, że założony przez niego sposób realizacji zamówienia nie odpowiada wymaganiom określonym w opisie przedmiotu zamówienia i w konsekwencji uznaniu tej oferty za najkorzystniejszą, mimo że powinna podlegać odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ww. oferty mimo, że przekazane przez wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają ceny tej oferty oraz mimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;'
2. art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ww. oferty mimo, że z przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień istotnych elementów ceny tej oferty wprost wynika, ż wykonawca zamierza realizować przedmiot zamówienia niezgodnie z warunkami zamówienia określonymi opisem przedmiotu zamówienia, tj. w dokumentacji projektowej zamawianych robót.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia spornej oferty z uwagi na rażąco niską cenę lub jej niezgodność z warunkami zamówienia;
oraz
3. o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że wybrany wykonawca wycenił realizację robót w ramach bypassu łącznie na kwotę 1.645.402,00 zł (suma wyceny pozycji 3.2, 3.3 i 3.4 Przedmiaru robót), co istotnie odbiega od wyceny tych robót w pozostałych ofertach i już na pierwszy rzut oka wydaje się kwotą nieproporcjonalnie niską. Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnień istotnych elementów ceny ww. oferty, m.in. w zakresie robót objętych pozycjami 3.2, 3.3 i 3.4 Przedmiaru. W odpowiedzi (...) sp. z o.o., w odniesieniu wyceny tych pozycji złożył bardzo lakoniczne wyjaśnienia wraz z kalkulacją elementów i wskazał, że okolicznością szczególnie sprzyjająca niskiej wycenie wskazanego zakresu prac jest fakt, że dysponuje 5 sztukami własnych pomp spalinowych o łącznej wydajności 4.370 m3/h oraz rurami PE o przekrojach 400 mm i 315 mm oraz wężami elastycznymi o przekroju 200 mm i 150 mm. Wyjaśnił, że własne pompy zabezpieczą przepompowanie ścieków oczyszczonych przy normalnych stanach pracy oczyszczalni. Natomiast wskazany wykonawca nie złożył w ramach wyjaśnień żadnych dowodów, potwierdzających powyższe twierdzenia, np. posiadanie tychże 5 pomp. Ponadto wg własnych deklaracji wykonawca ten na potrzeby realizacji zamówienia ma dysponować dwoma wynajętymi pompami BA 400 o wydajności 3200 m3/h na bardzo atrakcyjnych warunkach: w cenie dobowej (...)zł za sztukę i płatne tylko za rzeczywisty czas pracy pompy. Jednak i te twierdzenia są gołosłowne, bowiem nie została przedłożona oferta na najem na takich warunkach. Wreszcie wykonawca zaniżył parametry przepływów oraz czasu pracy bypassów, wskazując w wyjaśnieniach, że dobowy przepływ ścieków w kanale wynosi 54 000 m3, przy wahaniach od 1 200 m3 w godzinach porannych i nocnych do 4 200 m3 od południa do wieczora, co oznacza jedynie 40% ścieków oczyszczonych do przepompowania dziennie przy użyciu bypassu w stosunku do ilości określonych przez zamawiającego w projekcie. Zatem koszt dzienny pracy pomp w instalacji bypassu jest o 60% zaniżony. Wreszcie wykonawca wskazał, że przyjął następujący czas pracy tej instalacji: dla pierwszego etapu 60 dni, dla drugiego etapu 50 dni i dla trzeciego etapu 50 dni, razem 160 dni pracy bypassu. Stanowi to też mnożnik dla wyliczenia takich nakładów koniecznych jak: koszt pracy i najmu pomp, ilość i w konsekwencji koszt paliwa zużywanego przez pompy, koszt pracochłonności nadzoru nad pracą pomp. Tymczasem zamawiający wskazał następujące czasy trwania realizacji robót przebudowy kanału dla poszczególnych etapów: pierwszego 154 dni, drugiego 91 dni i trzeciego 91 dni. Łącznie, zgodnie z projektem stanowiącym opis przedmiotu zamówienia zamawiający założył, że roboty przy przebudowie kanału zajmą 336 dni, w czasie których konieczna będzie praca bypassu. (...) sp. z o.o. wliczył do oferty tylko 48% czasu pracy bypassu określonego w dokumentacji projektowej. Tak krótki czas robót, będących przedmiotem zamówienia, stanowi optymalizację czasową niemożliwą do osiągnięcia, a w każdym razie ww. wykonawca nie wskazał, jak zamierza ją osiągnąć. Zgodnie z projektem, należało założyć przepompowanie przez bypass przez 336 dni 134 784 m3 ścieków oczyszczonych dzienne. Wykonawca zaniżył oba parametry (czas i ilość ścieków do przepompowania), przez co wkalkulował do oferty jedynie 19% kosztów robót w zakresie pracy bypassu.
Ponadto z wyjaśnień ww. wykonawcy dotyczących wyceny robót w zakresie bypassu wynika wprost, że w ogóle nie uwzględnił niektórych nakładów koniecznych. Z samego przedmiaru robót wynika, że prócz samych kosztów pracy bypassu (kosztów przetłaczania ścieków oczyszczonych), w zakresie tego elementu wykonawcy winni byli wkalkulować również koszty robót koniecznych do przygotowania pracy bypassu na każdym z etapów, w tym: koszt wykonania komór czerpnych, wykonanie zastawek żelbetowych oraz montaż i demontaż instalacji stanowisk pomp bypassu w toku przebudowy kanału odcinkami. Projekt technologiczny przewiduje sześć stanowisk pompowych, a na każdym stanowisku pompy pracują w różnym układzie, co wiąże się z koniecznością demontażu całego układu, w skład którego wchodzą nie tylko rurociągi zgrzewane ale także kształtki takie jak kolana i trójniki, czego nie uwzględniono w wyjaśnieniach wykonawcy. Nie uwzględniono też armatury, czy przetransportowania wszystkich elementów na kolejne stanowisko pompowe i kolejnego montażu wszystkich elementów w nowej konfiguracji oraz montażu bypassu po nowej trasie. Z koniecznością przenosin stanowisk pomp wiąże się konieczność pewnych prac zanikowych, np. wykonanie stanowisk przez ułożenie płyt żelbetowych oraz tymczasowych dróg dojazdowych. Z dokumentacji projektowej wynika też potrzeba zastosowania korka pneumatycznego oraz wykonania ścianek technologicznych SZ1, SZ2, SZ3, SZ4, SZ5 z wbudowanym łącznikiem i zastawką oraz ścianki zamykającej SZ6, czego również nie przewidziano w kalkulacji (...) sp. z o.o. Nie przewidziano też przekroczeń w miejscach kolizji bypassu z drogami komunikacyjnymi lub sieciami mimo, że wymaga tego projekt technologiczny. Przejścia należy wykonywać w rurach ochronnych stalowych Dn 800 mm. Rurociągi obejściowe w poziomie nadziemnym należy posadowić na podporach stabilizujących, żelbetowych, prefabrykowanych, stosując rozstaw podpór w odległościach co 5 m. Tego wszystkiego nie wkalkulował (...) sp. z o.o. Jedyną robotą przygotowawczą w ramach bypassu, jaką wskazał w wyjaśnieniach, jest jednokrotne zgrzanie rur i przenoszenie zgrzanych rurociągów w całości na kolejne etapy, co nie jest możliwe (różna trasa i przeszkody terenu, mosty i przejścia pod ulicami).
Odwołujący wskazał, że cena bypassu stanowi 5,8% ceny oferty (...) sp. z .o.o. Ta część pracy jest konieczna, nie jest bez niej możliwe wykonanie robót zasadniczych tj. przebudowy kanału ściekowego. Należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Zdaniem odwołującego tylko drastyczne zaniżenie wyceny robót z zakresu realizacji bypassu pozwoliło ofercie (...) sp. z o.o. uzyskać pierwsze miejsce w rankingu ofert. Gdyby cena oferty tego wykonawcy zawierała realną wycenę robót w zakresie bypassu, to uplasowałaby się dopiero na czwartym miejscu.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp odwołujący podniósł, że projekt opisujący przedmiot zamówienia jest szczegółowy. Każde ujawnione w wyjaśnieniach ceny pominięcie wymaganych elementów robót stanowi sprzeniewierzenie się wykonawcy opisowi przedmiotu zamówienia, tj. ujawnia niezgodność treści oferty z wymogami opisanymi w dokumentach zamówienia, w tym wypadku - w projekcie zamawianych robót. Oznacza też, że wykonawca nie zamierza realizować wymaganych elementów robót.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, wywodząc że zgodnie z orzecznictwem KIO, w niektórych sytuacjach, jeżeli przedmiot zamówienia nie wymaga szczególnych zakupów, czy też wykonywania określonych prac przez podwykonawców, dowodzenie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny może sprowadzać się do przedstawienia przez wykonawcę własnych i szczegółowych kalkulacji kosztów związanych z wykonaniem określonego przedmiotu zamówienia. Wyjaśnił też, że współpracował już z (...) sp. z o.o., więc wie, że oświadczenie tego wykonawcy o posiadaniu własnego sprzętu odpowiada prawdzie. Stwierdził ponadto, że przepustowość wskazana przez odwołującego są to parametry docelowe przebudowywanego kanału, a nie parametry odzwierciedlające średni przepływ ścieków podczas trwania robót. Parametry bypassu zostały przez (...) sp. z o.o. przyjęte prawidłowo. Zaznaczył przy tym, że czas wykonania przyjęty w projekcie technologicznym nie może być utożsamiany z czasem przepompowywania. Poza godzinami prowadzenia robót możliwe jest powiem wyłącznie bypassu. Okres pompowania może być zatem znacznie krótszy od okresu przewidzianego na wykonanie robót, jeżeli uwzględni się codzienne przerwy w pracy oraz dni wolne od pracy. Natomiast niektóre z rzekomo pominiętych prac, jak chociażby układanie płyt żelbetowych, wycenione zostały w poz. 1.5 przedmiaru. Obowiązek pełnego, rzetelnego wyjaśnienia ceny nie oznacza, że musi zostać wyszczególniony każdy element robót przygotowawczych. Dla zamawiającego przekonywujące jest to, że w łącznej wartości kolektora tłocznego tj. 252 000,00 zł netto (...) sp. z o.o. uwzględnił też prace przygotowawcze, których pominięcie zarzuca odwołujący. Odnosząc się zaś do niezgodności kwestionowanej oferty z warunkami zamówienia, polegającej na przyjęciu do kalkulacji materiału i rozwiązania technicznego niezgodnego z projektem, zamawiający podkreślił, że wskazane w projekcie rozwiązania technologiczne były przykładowe. Wreszcie, gdyby doszło do sytuacji, w której (...) sp. z o.o. musiałaby, np. z uwagi na ukształtowanie terenu dzielić gotowy rurociąg na mniejsze segmenty, a następnie ponownie zgrzewać, lub wykonać inny rodzaj łączenia, to działania takie miałyby marginalny wpływ na łączny koszt bypassu.
(...) sp. z o.o. w G. zgłosił przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący wywiódł, że odwołujący w swojej analizie rozpiętości cen ofert za sporny zakres prac świadomie pominął ofertę (...), który wycenił pompowanie ścieków na (...)zł netto i była brana pod uwagę na etapie badania ofert przez zamawiającego. Natomiast co do własnej oferty, (...) sp. z o.o. wyjaśnił, że założył 12-godzinne zmiany robocze, po zakończeniu których przepływ ścieków będzie przywracany w korycie kanału. W związku z tym faktyczny czas realizacji prac remontowych wynosi 320 dni i jest zbliżony do założeń dokumentacji technicznej. Część prac zaś, jak chociażby układanie płyt żelbetowych, wycenione jest w poz. 1.5 przedmiaru. W kalkulacji wykonawcy został wyszczególniony element pod nazwą kolektor tłoczny o łącznej wartości 252 000,00 zł netto. W tym elemencie mieszczą się też prace przygotowawcze wskazywane przez odwołującego. Trudno oczekiwać, iż każdy, najdrobniejszy element systemu będzie wyszczególniony w kalkulacji osobno. Wreszcie, kwestionowane przez odwołującego parametry techniczne dotyczące elementów takich jak rury czy węże do wykonania bypassu, były podane w projekcie tylko przykładowo. Układ ten, jako tymczasowy element technologiczny, demontowany po zakończeniu robót, podlega indywidualnemu doborowi przez wykonawcę.
Wyrokiem z 5 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza (k. 76-76v wyrok):
- w punkcie 1 uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę ofert i odrzucenie oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. w G.,
- w punkcie 2 kosztami postępowania odwoławczego obciążyła zamawiającego i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł uiszczoną przez (...) sp. z o.o. w P. tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł poniesioną przez (...) sp. z o.o. w P. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a ponadto zasądził od zamawiającego na rzecz (...) sp. z o.o. w P. kwotę 23 600,00 zł tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu KIO wywiodła, że w postępowaniu złożono 6 ofert, z których jedną [(...)] odrzucono. Ceny brutto robót obejmujących bypass były następujące:
- oferta nr 1 złożona przez odwołującego - 5.575.000,00 zł;
- oferta nr 3 złożona przez (...) sp. z o.o. - 9.857.436,00 zł,
- oferta nr 4 złożona przez (...) sp. z o.o. - 6.200.000,00 zł,
- oferta nr 5 złożona przez (...) sp. z o. o. - 5.142.028,00 zł
- oferta nr 6 złożona przez (...) sp. z o.o. - 1.645.402,00 zł.
Pismem z dnia 9 maja 2024 r. zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp wezwał (...) sp. z o.o., w celu ustalenia, czy nie zachodzą okoliczności wymienione w art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny elementów wycenionego przedmiaru robót, mających wpływ na wysokość ceny. W wezwaniu zamawiający wyjaśnił, że oczekuje od wykonawcy wyjaśnienia dotyczącego wycenionego przedmiaru robót w zakresie jakie przyjął elementy i o jakiej wartości w wymienionych poniżej pozycjach:
1) Przedmiar 1 - Przygotowanie terenu pod budowę - poz. 1.1,1.5;
2) Przedmiar 1 - Przebudowa kanału ściekowego - poz. 3.2, 3.3, 3.4;
3). Przedmiar 2 - Budowa kanalizacji deszczowej i przebudowa istniejącej kanalizacji deszczowej we wsi K. - poz. 1.4;
4). dokumentacja techniczna powykonawcza dla Przebudowy kanału ściekowego we wsi K. (Przedmiar 1);
5). dokumentacja techniczna powykonawcza dla Budowy kanalizacji deszczowej i przebudowa istniejącej kanalizacji deszczowej we wsi K. (Przedmiar 2),
w celu ustalenia faktów świadczących, o tym że zaoferowana cena jest realna i zapewni prawidłowe i zgodne z dokumentacją projektową wykonanie przedmiotu zamówienia.
Pismem z dnia 14 maja 2024 r. wezwany wykonawca podał, że kwota jego oferty stanowi bilans sprzyjających wykonawcy warunków cenotwórczych i dostępnych rozwiązań technologicznych dla wykonania niniejszego zamówienia polegających na tym, że – co do pkt 2) zapytania – (...) sp. z o.o. wykonywał już roboty budowlane związane z czasowym wyłączeniem kanału ściekowego i koniecznością tymczasowego przepompowywania ścieków, więc dysponuje własnymi pompami przeznaczonymi do tych zadań. W posiadaniu (...) sp. z o.o. są wyciszone pompy z napędem spalinowym w ilości 5 szt. o łącznej wydajności 4 370 m3/h. Ww. wykonawca dysponuje również własnym zestawem kolektorów zrzutowych (elastycznych I z PE) w ilości wystarczającej dla obsłużenia każdego z etapów robót. Własny sprzęt sprawia, że wykonawca może sobie pozwolić na stosowne obniżenie kosztów pompowania ścieków. Wykonawca wskazał też, że według pozyskanych informacji, dobowy przepływ ścieków w kanale wynosi 54 000 m3, przy wahaniach od 1 200 m3 w godzinach porannych i nocnych do 4 200 m3 od południa do wieczora. To oznacza, iż wykorzystanie zainstalowanych pomp będzie zmienne w ciągu doby. Zabezpieczyć należy (jako zimny zapas) dodatkowe pompy na wypadek awarii pracujących pomp lub wystąpienia deszczy, które spowodują zwiększanie przepływu ścieków w kanale do wartości nawet 8 640 m3/h. Służyć do tego będą dwie wynajęte pompy BA-400 o wydajności 3 200 m3/h każda. Taka konfiguracja zestawu pompowego oraz niskie zużycie paliwa posiadanych pomp skutkuje odpowiednio niskimi kosztami pompowania ścieków. Wykonawca ustosunkował się też do pozostałych punktów wezwania, a ponadto wywiódł, że ceny elementów wycenionego przedmiaru robót wynikają z posiadanego własnego sprzętu i urządzeń technicznych do realizacji przedmiotu zamówienia, to jest: przewoźne pompy do bypassów ściekowych, koparki gąsienicowe, koparko-ładowarki, minikoparki, samochody ciężarowe, samochody dostawcze, szalunki płytowe do wykopów, zagęszczarki, sprężarki, specjalistyczny sprzęt do odwodnienia wykopów, agregaty prądotwórcze, urządzenia do wykonywania przecisków i przewiertów. Ponadto, zatrudniony, wykwalifikowany personel (...) sp. z o.o. oraz bardzo dobra organizacja pracy skutkują niższymi kosztami wynikającymi z braku konieczności korzystania z usług firm zewnętrznych oraz wyeliminowaniem dodatkowych kosztów związanych z wynajmem sprzętu. W ofercie uwzględnione zostały aktualne, oferowane dla (...) sp. z o.o. hurtowe ceny paliw, stanowiące istotny czynnik cenotwórczy, pozwalający dodatkowo obniżyć koszty pracy sprzętu i transportu. Przez lata współpracy z różnymi dostawcami materiałów (...) sp. z o.o. wypracował znaczne upusty cenowe, ponadto posiada sprawny system zarządzania, który polepszył organizację pracy i pozwala na obniżenie kosztów realizacji przyjętych zleceń. Wykonawca zadeklarował też, że w ww. pozycjach kosztorysowych zawarte są i wycenione wszystkie niezbędne i opisane w nich prace zgodnie z projektem budowlanym, specyfikacją techniczną, (...). (...) sp. z o.o. działa na rynku lokalnym, zatrudniając pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie budowy co sprowadza koszty dowozu pracowników do zera. Podkreślił też, że oferowana cena jest realna i rynkowa, uwzględnia wszystkie wymagania (...) oraz obejmuje wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. W cenie ofertowej uwzględnione są wszystkie podatki, ubezpieczenia, opłaty, opłaty transportowe itp., włącznie z podatkiem od towarów i usług. Cena oferty złożonej przez (...) sp. z o.o. uwzględnia wszelkie niezbędne koszty dla prawidłowej i rzetelnej realizacji przedmiotu zamówienia. Cena jest realna i zapewni prawidłowe i zgodne z dokumentacją projektową wykonanie przedmiotu zamówienia. W załączeniu do wyjaśnień wykonawca złożył kalkulacje ceny jednostkowej, w tym dotyczące poz. 3.2, 3.3 i 3.4.
Pismem z dnia 4 lipca 2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
W rozważaniach prawnych Izba wskazała, że art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast art. 224 ust. 6 Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Oznacza to, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zobowiązany jest wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Złożone wyjaśnienia nie mogą mieć charakteru ogólnego. Składane są bowiem celem stwierdzenia, że podejrzenie zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny było nieuzasadnione. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wiąże się z określonymi konsekwencjami dla wykonawcy. Powoduje bowiem, że to po stronie wykonawcy powstaje obowiązek wykazania realności i prawidłowości kalkulacji ceny oraz obliguje go do złożenia wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień. Skierowane do wykonawcy wezwanie, o które chodzi w tej sprawie, było precyzyjne i wprost podawało jakie elementy oferty wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Wykonawca zobowiązany był nie tylko do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień w wyspecyfikowanym przez zamawiającego zakresie, ale i złożenia dowodów na poparcie zawartych w nich twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu oferty/istotnych części składowych oferty, które były kwestionowane. Wykonawca, składając wyjaśnienia, powinien odnieść się do tych elementów ceny, jak również wykazać realność zaoferowanej ceny, gdyż ciężar dowodu spoczywał na nim. Tego jednak (...) sp. z o.o. nie uczynił. Poza ogólnymi stwierdzeniami i kalkulacjami ceny nie złożył bowiem żadnych dowodów. Tymczasem sama kalkulacja ceny nie może być dowodem w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, gdyż konieczne jest załączenie dowodów, co stanowi nieodłączny element wyjaśnień (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 sierpnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 71/21). To właśnie na podstawie załączonych do wyjaśnień dowodów zamawiający dokonuje ich weryfikacji. Jeżeli więc wykonawca twierdzi, że dysponuje własnymi pompami albo że na wyjątkowo atrakcyjnych warunkach będzie korzystał z wynajętych pomp, to powinien to wykazać. Co więcej wykonawca w poz. 3.2, 3.3 i 3.4. nie wycenił wszystkich nakładów koniecznych do realizacji bypassu. Wykonawca powinien bowiem dla każdego z etapów oprócz samych kosztów pracy bypassu (kosztów przetłaczania ścieków oczyszczonych) wkalkulować również koszty robót przygotowawczych, koniecznych do przygotowania pracy bypassu na każdym z etapów. W poz. 3.2, 3.3 i 3.4 dokładnie wskazano koszty jakich elementów powinny być uwzględnione w wycenie. Wykonawca nie uwzględnił ich, ponieważ informacji na ten temat nie ma ani w kalkulacji cenowej dotyczącej tych pozycji, ani w treści wyjaśnień dotyczących tych pozycji. Koszty tych prac, jak podkreślał zamawiający w trakcie rozprawy, zostały ujęte w poz. 1.1 - 1.5, gdyż dotyczą one wykonywania czynności pod budowę. Natomiast w pozycji 1.5 wykonawca ponoć uwzględnił ułożenie płyt dla pozycji 3.2 – 3.4. Powyższe zamawiający jakoby wywnioskował z treści wyjaśnień, w których wskazano, że „w w/w pozycjach kosztorysowych zawarte są i wycenione wszystkie niezbędne i opisane w nich prace zgodnie z projektem budowlanym, specyfikacją techniczną, SWZ”. Niemniej jednak brak w tym zakresie jakichkolwiek informacji (wyjaśnień) pochodzących od samego wykonawcy, co czyni twierdzenia zamawiającego w tym zakresie niewiarygodnymi. Złożona kalkulacja dotyczy bowiem wyłącznie przepompowania (kosztów pracy pomp własnych i wynajętych oraz kosztów zgrzania rur i przenoszenia zgrzanych rurociągów). Brakujących informacji nie da się wyinterpretować z treści złożonych wyjaśnień. Czynności z pozycji 1.5 są natomiast czynnościami właściwymi wyłącznie dla tej pozycji i nie dotyczą pozycji 3.2 - 3.4.
Zarzuty odwołania dotyczyły także zaniżenia przepływów i czasu pracy bypassu oraz naruszenia „art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp - niezgodność z warunkami zamówienia”, przy czym powołano błędną podstawę prawną, ponieważ niezgodności z warunkami zamówienia dotyczy art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia. Przykładem takiej niezgodności może być np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający. I w tym stanie faktycznym sytuacja taka ma miejsce. Pominięta została bowiem grupa robót, a także przyjęto do kalkulacji materiały i rozwiązania techniczne niezgodne z projektem. Projekt technologiczny oraz projekt wykonawczy przebudowy kanału wskazują konieczność wykonania instalacji do obejściowego hydro-transportu ścieków, która zbudowana jest z rur PE, system 100, PN16 o średnicy 630 mm i połączeniach zgrzewanych, a wykonawca przyjął inne. Tym samym w tym zakresie jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba podzieliła także zarzuty co do zaniżenia parametrów przepływów i czasu pracy bypassu. W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie.
O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2) lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Skargę na ten wyrok wywiódł przystępujący wykonawca (...) sp. z o.o. zaskarżając całość rozstrzygnięcia dotyczącego sprawy o sygn. KIO 2482/24. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:
1. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku, to jest:
1). Art. 542 ust. 1 w zw. z art. 531, w zw. z art. 552 ust. 1 Pzp poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego wskutek nieuzasadnionego pominięcia dowodów z wyjaśnień skarżącego oraz z dokumentów, przedstawionych przez skarżącego w odpowiedzi z dnia 15 maja 2024r., na wezwanie zamawiającego, w postaci:
- przedmiar 1 - przygotowanie terenu pod budowę - poz. 1.5,
- przedmiar 1 - przebudowa kanału ściekowego - poz. 3.2, 3.3, 3.4,
- przedmiar 2 - budowa kanalizacji deszczowej i przebudowa istniejącej kanalizacji deszczowej we wsi K.,
- dokumentacja techniczna powykonawcza dla Przebudowy kanału ściekowego we wsi K. (Przedmiar 1),
- dokumentacja techniczna powykonawcza dla Budowy kanalizacji deszczowej i przebudowa istniejącej kanalizacji deszczowej we wsi K. (Przedmiar 2),
- kalkulacje kosztorysowe wskazanych pozycji,
co z kolei doprowadziło KIO do błędnych ustaleń faktycznych jakoby skarżący nie przedstawił dowodów na okoliczność braku rażąco niskiej ceny złożonej przez siebie oferty.
2). Art. 542 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp poprzez błędne ustalenie, że skarżący nie przedstawił dowodów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, podczas gdy dowodami w rozumieniu art. 224 ust. 1 _Pzp są również same wyjaśnienia i oświadczenia wykonawcy, które zostały w niniejszej sprawie złożone, co z kolei doprowadziło KIO do błędnych ustaleń faktycznych jakoby skarżący nie wykazał realności zaoferowanej ceny oraz jakoby oferta skarżącego była niezgodna z warunkami zamówienia w związku z rzekomym brakiem wyceny części robót.
3). Art. 542 ust. 1 w zw. z art. 531 i w zw. z art. 552 ust. 1 Pzp poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego wskutek nieuzasadnionego pominięcia zawnioskowanych przez skarżącego dowodów, oraz de facto również samego stanowiska skarżącego, w postaci:
- arkusza kalkulacyjnego pn. „porównanie ofert” (załącznik nr 4 do przystąpienia),
- wyciągu z rejestru środków trwałych (załącznik nr 5 do przystąpienia),
- wyciągu z rejestru środków magazynowych (załącznik nr 6 do przystąpienia),
- oferty (...) (załącznik nr 7 do przystąpienia),
co z kolei doprowadziło KIO do błędnych ustaleń faktycznych jakoby skarżący nie przedstawił dowodów na okoliczność braku rażąco niskiej ceny złożonej przez siebie oferty, w szczególności w zakresie posiadanego przez siebie sprzętu przeznaczonego do wykonania zamówienia.
4). Art. 542 ust. 1 w zw. z art. 531 i w zw. z art. 552 ust. 1 Pzp poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i dokonanie dowolnej oceny materiału dowodowego w postaci dokumentacji technicznej zamówienia, w tym w szczególności:
- projektu technologicznego,
- projektu wykonawczego zarurowania kanału,
- schematów organizacyjnych prowadzenia robót w planowanych etapach i zakresach,
przy czym przeprowadzona przez KIO ocena i wnioski z niej wyciągnięte są sprzeczne z literalną i oczywistą treścią tych dokumentów, co z kolei doprowadziło KIO do błędnych ustaleń faktycznych dotyczących niedoszacowania lub pominięcia w ofercie skarżącego elementów odnoszących się do:
- ilości ścieków, które podlegać mają przepompowywaniu obejściem,
- ilości godzin pracy pomp,
- rzekomej niezgodności przewidzianego przez skarżącego materiału tymczasowej instalacji bypassu w postaci rur o określonej średnicy,
- rzekomego niewycenienia przez skarżącego części prac,
jak również do nieuzasadnionego uznania, że oferta skarżącego jest niezgodna z warunkami zamówienia w związku z rzekomym brakiem wyceny części robót.
5). Art. 559 ust. 2 Pzp poprzez brak wskazania w uzasadnieniu wyroku przyczyn nieuwzględnienia dowodów przedstawionych przez skarżącego zarówno w toku składania wyjaśnień zamawiającemu jak również w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
6). Art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp poprzez uwzględnienie odwołania pomimo braku naruszenia przepisów ustawy, w szczególności zaś braku naruszenia, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
7). Art. 555 Pzp poprzez orzeczenie co do zarzutu, który nie był zawarty w odwołaniu, to jest stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, podczas gdy naruszenie tego przepisu nie zostało zarzucone w odwołaniu.
2. W przypadku niepodzielenia powyższych zarzutów dotyczących naruszenia przepisów proceduralnych oraz błędnych ustaleń faktycznych, naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię, względnie błędnie zastosowanie, to jest art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez błędne uznanie, że stwierdzenie rażąco niskiej ceny niewielkiej części całej oferty (w zakresie odnoszącym się do bypassa), stanowi o spełnieniu przesłanki rażąco niskiej ceny uzasadniającej odrzucenie oferty.
Skarżący wniósł o
1. uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części poprzez oddalenie odwołania,
2. rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 589 ust. 2 Pzp,
3. zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego,
4. dopuszczenie dowodu ze wszystkich dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, w tym w szczególności z wyjaśnień i dowodów składanych przez skarżącego oraz zamawiającego, jak również z dokumentacji technicznej (projekty oraz schematy organizacyjne).
5. przeprowadzenie dowodów z:
- oferty z dnia 19.04.2024 r. (...) S.A. na okoliczność wykazania kosztu wynajmu tymczasowych zastawek kanałowych,
- oferty (...) z dnia 24.04.2024 r. (...) sp. z o.o. sp. k. na okoliczność wykazania kosztu najmu korków pneumatycznych,
- danych dotyczących przepływu ścieków, na okoliczność wykazania wielkości przepływu oczyszczonych ścieków w 2023 r.,
- średniego dobowego przepływu ścieków w 2023 r. na okoliczność określenia średniego dobowego przepływu oczyszczonych ścieków w 2023 r.,
- informacji technicznej z dnia 09.09.2024 r. wraz z kartą katalogową pomp sporządzoną przez (...) sp. z o.o. na okoliczność potwierdzenia doboru średnicy kolektorów tłocznych bypassu.
W uzasadnieniu swej skargi skarżący wywiódł, że z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że KIO bezkrytycznie przyjęła stanowisko prezentowane przez odwołującego, nie przeprowadziła dowodów zawnioskowanych przez skarżącego i nie odniosła się do przedstawionej argumentacji. Dowolna i wyrywkowa jedynie analiza dokumentacji przetargowej, w tym zwłaszcza odnoszącej się do kwestii technicznych, doprowadziła do błędnych ustaleń w zakresie ilości ścieków, które mają być przepompowywane obejściem, długości pracy pomp oraz rzekomej niezgodności średnicy rur tymczasowej instalacji bypassu oraz rzekomego braku wyceny części prac. Błędny i sprzeczny z zebranym w sprawie materiałem dowodowym jest zarzut nieprzedstawienia dowodów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. W odpowiedzi na to wezwanie skarżący przedstawił dowody w postaci odpowiednich przedmiarów i dokumentacji technicznych oraz kalkulacji kosztowej. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika jednak, aby KIO dostrzegła te dokumenty w aktach sprawy. Ponadto skarżący dokonał wyjaśnienia ceny oferty w złożonych przez siebie oświadczeniach w trybie art. 226 ust. 1 Pzp, w zakresie odnoszącym się kwestionowanych kosztów wykonania i pracy bypassa. Skarżący podał bowiem, że posiada:
- odpowiedniej mocy pompy (5 pomp o łącznej wydajności 4.370 m3/h),
- zestaw kolektorów zrzutowych (w wystarczającej ilości dla każdego etapu),
- koparki, koparko-ładowarki, minikoparki, samochody ciężarowe i dostawcze oraz pozostały sprzęt w postaci zagęszczarki, sprężarki, agregaty itd.,
- hurtowe ceny nabycia paliw.
Jak wskazano, wykonanie prac własnym sprzętem znacząco przyczynia się do obniżenia kosztów, a poszczególne pozycje zostały szczegółowo rozpisane w załączonych przedmiarach i pozostałych dokumentach. Wyjaśniono też, że w ramach zapasu, na wypadek awarii, skarżący najmie dwie kolejne pompy. Zgodnie z orzecznictwem (uchwała KIO z dnia 7 maja 2014 r. KIO/KU 40/14, wyrok KIO z dnia 22 listopada 2021 r. KIO 3201/21, wyrok KIO z dnia 21 lutego 2023 r. KIO 323/23), same wyjaśnienia, zawierające konkretne oświadczenia, również stanowią dowód w rozumieniu przepisów Pzp. Orzecznictwo to jest istotne tym bardziej, że wszelkie dowody na okoliczności realności ceny wykonania bypassu pochodziłyby od samego wykonawcy – byłyby to stany magazynowe, wyciągi z rejestru środków trwałych i inne dokumenty potwierdzające posiadanie określonego sprzętu i zasobów. Wobec powyższego logicznym jest, że oświadczenia i zapewnienia wykonawcy należy traktować na równi z dokumentami od niego pochodzącymi. Błędne jest zatem zarzucanie skarżącemu brak wykazania realności ceny, zwłaszcza w sytuacji zupełnego pominięcia przedstawionych przez niego dokumentów i treści wyjaśnień złożonych przed wniesieniem odwołania.
Skarżący podkreślił, że wyższa cena oferty odwołującego wynika z jego błędnych założeń, nie wynikających z dokumentacji technicznej, w szczególności w zakresie ilości przepompowywanych ścieków, czasu pracy pomp oraz kosztów związanych z przenoszeniem poszczególnych stanowisk na kolejnych etapach prac. Zaznaczył też, że dokumentacja projektowa zawiera wymagania szczegółowe w zakresie realizacji bypassu, jednak są to tylko wytyczne projektanta. W zakresie pomp projektant przyjął przykładowe rozwiązanie, a skarżący na bazie wskazanych danych przyjął zestaw pompowy oraz kolektory tłoczne bazując na sprzęcie, który miał do dyspozycji (własny i najęty) oraz swoim doświadczeniu. Jest to założenie w pełni logiczne skoro obejście jest jedynie instalacją tymczasową.
Skarżący wskazał, że nie zaniżył czasu pracy pomp, ponieważ z projektu technologicznego wynika, że zamawiający dopuścił przywracanie przepływu ścieków istniejącym korytem na koniec .każdego dnia roboczego. Zatem w czasie gdy roboty nie będą wykonywane, bypass nie będzie pracował i nie będzie z tego tytułu generował kosztów tłoczenia ścieków. Skoro skarżący skalkulował 160 dni po 24 godziny, to przy uwzględnieniu cykliczności prowadzonych prac w 12-godzinnych zmianach, rzeczywisty czas pracy bypassu wynosi 320 dni, co jest okresem zbliżonym do zakładanego w projekcie tj. 336 dni.
Także przyjęte przez odwołującego i KIO parametry co do ilości przetaczanych ścieków odnoszą się do docelowej przepustowości wyremontowanego kanału zrzutowego, a nie do przepustowości samego obejścia.
Błędne są również ustalenia KIO w zakresie nieuwzględnienia przez skarżącego kosztów przenoszenia bypassa. Jak wynika z prawidłowo odczytanych schematów organizacyjnych prowadzenia robót, bypass nie będzie przenoszony każdorazowo po wykonaniu remontu kilkudziesięciometrowego odcinka kanału w ramach jednego etapu. Takie twierdzenie jest błędne. Projektant przewidział bowiem jednokrotne wydłużenie kolektora tłocznego na każdym z trzech etapów.
Natomiast co do braku wyceny części prac przygotowawczych skarżący wskazał, że złożył w tym zakresie odpowiednie oświadczenie, zapewniając, że wszystkie te prace zostały skalkulowane w cenie ofertowej. Natomiast brak odrębnego wyszczególnienia pewnych, drobnych co do wartości, elementów wyceny nie oznacza, że nie zostały one ujęte w wycenie. Elementy te, jako współistniejące z tymczasowym układem tłocznym, zostały wliczone w ceny jednostkowe, związane z elementem pn. Kolektor tłoczny. Wartość tych rzekomo pominiętych elementów wynosi 46 750,00 zł.
Elementy układu tłoczenia ścieków, które muszą być skalkulowane, zostały enumeratywnie wymienione w opisie pozycji 3.2, 3.3 i 3.4 przedmiaru robót. Są to:
- roboty rozbiórkowe,
- roboty ziemne,
- roboty odwodnieniowe,
- montaż prefabrykowanych ścianek technologicznych i ścianek dla komór czerpnych,
- montaż i demontaż zastawek odcinających okresowo przepływ ścieków oczyszczonych,
- montaż, demontaż i utrzymanie tymczasowej instalacji do przetłaczania ścieków oczyszczonych wraz ze stanowiskami pomp do przepompowywania ścieków oczyszczonych.
Skarżący wskazał, że w dokumentacji projektowej nie występuje „koszt wykonania komór czerpnych”. Komory czerpne, pokazane na „schematach organizacyjnym prowadzenia robót w planowanych etapach i zakresach” są miejscem, z którego pompowane są ścieki oczyszczone i oznaczone są na rysunkach symbolem „KC”. Powstają one samoistnie po zamontowaniu ścianek technologicznych i tymczasowych zastawek. Zatem bezcelowe jest wykazywanie kosztu wykonania komór czerpalnych skoro, zostały one już ujęte w wycenie koszt montażu wspomnianych ścianek technologicznych i tymczasowych zastawek.
Również nieuzasadnione jest powoływanie się na konieczność kalkulacji „wykonania zastawek żelbetowych”. Opis pozycji kosztorysowych wyraźnie nakazuje montaż prefabrykowanych ścianek technologicznych. Nie został tu użyty zwrot „dostawa i montaż”, który nakazywałby wykonawcom policzenie w tych pozycjach, oprócz montażu elementu, również samego kosztu tego elementu. Dzieje się tak dlatego, że element ten, w odróżnieniu od całej instalacji bypassu, nie jest elementem tymczasowym. Ścianki te, zaopatrzone w kształtki łączące, pozostają w konstrukcji nowego kolektora, gdyż służą do połączenia wstawianych w miejscu komór czerpnych modułów GRP nowego kolektora. W związku z tym koszty zakupu prefabrykowanych ścianek technologicznych wliczone są w pozycje 3.5 do 3.12.
Skarżący zarzucił też, że Izba orzekła o zarzucie, który nie był zawarty w odwołaniu. Izba „poprawiła” zarzut. Odwołujący zarzucił bowiem naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. z uwagi na to, że z przekazanych przez tego wykonawcę wyjaśnień istotnych elementów ceny jego oferty wprost wynika, że zamierza on zrealizować przedmiot zamówienia niezgodnie z warunkami zamówienia. Zarzut ten nie spełnia ustawowego wymogu zachowania spójności pomiędzy wskazaniem naruszonego, w ocenie odwołującego, przepisu, a warstwą faktyczną, czyli skonkretyzowania, na czym dokładnie to naruszenie miałoby polegać. Należy bowiem zauważyć, że art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp dotyczy braku zgodności oferty lub jej przekazania z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego, nie zaś niezgodności z warunkami zamówienia. W efekcie, błędne sformułowanie zarzutu nie daje podstaw do jego merytorycznego rozpoznania, a wydanie rozstrzygnięcia w tym zakresie przez KIO stanowiło bezpodstawne wyjście poza granice związania zarzutami odwołania.
Na wypadek nieuznania przez Sąd powyższych zarzutów skarżący zakwestionował również, jako nieuprawnione w świetle art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, skoncentrowanie się KIO wyłącznie na jednej części ceny dotyczącej realizacji bypassu w oderwaniu od całej ceny oferowanej przez (...) sp. z o.o. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi o odrzuceniu oferty zawierającej rażąco niską cenę, nie zaś wyłącznie część ceny, obejmującej jeden element przedmiotu zamówienia. Tymczasem cena całkowita oferty złożonej przez E. stanowi 83,95 % kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia, co zgodnie z przepisami Pzp nie stanowi rażąco niskiej ceny. Podstawą do odrzucenia oferty może być zatem rażąco niska cena, ale tylko takich części składowych przedmiotu zamówienia, które mają charakter istotny. Tymczasem realizacja bypassu nie jest istotnym elementem przedmiotu zamówienia, zwłaszcza, że jest to instalacja czasowa i podlegająca późniejszemu demontażowi. Tym bardziej istotnym elementem nie są roboty przygotowawcze, Tym samym, cena części składowej oferty skarżącego nie miała wpływu na rażące zaniżenie ceny całkowitej.
Dla odrzucenia oferty z powodu uznania, że zawiera ona rażąco niską cenę, nie jest zatem wystarczające zaistnienie wątpliwości co ceny jednej, konkretnej pozycji zawartej w całości oferty, bez wykazania jej wpływu na cenę całej oferty. Tymczasem wpływ taki nie został wykazany zarówno przez odwołującego, jak i nie odnosi się do niego uzasadnienie zaskarżonego wyroku.
Wyjaśnienia udzielone przez skarżącego były wystarczające i sam zamawiający także uznał je za wystarczające, tym bardziej, że miał możliwość powtórzenia wezwania w celu ich uszczegółowienia, a tego nie zrobił. KIO bardzo daleko zaingerowała w ocenę oferty przeprowadzoną przez zamawiającego, wbrew interpretacji dokonanej przez samego zamawiającego oraz na podstawie niezweryfikowanych w toku postępowania zarzutów odwołującego. Nawet jednak, gdyby uznać, że w wyjaśnieniach skarżącego zachodzą braki, powinny być ocenione z uwzględnieniem zasady proporcjonalności.
W odpowiedzi na skargę wykonawca (...) sp. z o.o. w P. wniósł o jej oddalenie, pominięcie na podstawie art. 381 k.p.c. wszystkich dowodów załączonych do skargi jako spóźnionych i zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi kosztów postępowania skargowego. W uzasadnieniu wywiódł m. in., że przedmiotem postępowania skargowego i poprzedzającego je postępowania odwoławczego jest ocena poprawności działań zamawiającego w zakresie oceny wyjaśnień skarżącego dotyczących ceny jego oferty, więc oczywistym jest, że te czynności nie mogą być oceniane z uwzględnieniem nowych dowodów co do meritum sprawy. Skarżący nie może korzystać z postępowania odwoławczego i skargowego do uzupełnienia dowodów, które powinien złożyć w postępowaniu o zamówienie publiczne oraz zmiany wyjaśnień złożonych w toku postępowania.
Przeciwnik skargi podkreślił, że co do sposobu wykonania niektórych elementów projektu w sposób inny, niż zaprojektowany, a więc równoważny, to równoważność swojego rozwiązania skarżący powinien był wykazywać zamawiającemu już na etapie przetargu.
Przeciwnik skargi zarzucił też, że treść załącznika nr 9 do skargi (tj. kalkulacja złożona przy skardze) jest zupełnie różna od treści kalkulacji pompowania przedstawionych przez skarżącego w ramach wyjaśnień ceny jego oferty w przetargu. Kalkulacja pompowania nie zawiera żadnych innych kosztów bypassu, w tym wskazanego przez skarżącego przekładania całości zgrzanych kolektorów na etapy II i III.
Ponadto przeciwnik skargi stwierdził, że (...) sp. z o.o. przedstawił stanowisko dotyczące kluczowych zarzutów, które w niektórych istotnych kwestiach zasadniczo różni się od wyjaśnień złożonych w toku postępowania o zamówienie. W szczególności w stanowisku procesowym na potrzeby odwołania wskazał, że założył w rzeczywistości, że ścieki oczyszczone będą pompowane bypassem przez 12 godzin dziennie w czasie wykonywania robót. Natomiast w pozostałym czasie mają przepływać przebudowywanym kanałem. W efekcie skarżący wskazywał, że dzięki temu jego kalkulacja opiewająca na pracę bypassu przez 160 dni zapewnia przetaczanie ścieków przez 320 dni. Skarga jest zbieżna ze stanowiskiem (...) sp. z o.o. przed KIO, jednak zawiera wiele nowych twierdzeń oraz zupełnie nowych dowodów w sprawie. Tymczasem Izba nie mogła uwzględnić treści dowodów przedstawionych przez (...) sp. z o.o. dopiero w postępowaniu odwoławczym. Wykonawca zmierzał w ten sposób do spóźnionego uzupełnienia przed Izbą wyjaśnień i dowodów o charakterze merytorycznym. To samo dotyczy dowodów złożonych przy skardze.
(...) sp. z o.o. podtrzymał stanowisko, że godnie z projektem maksymalna przepustowość kanału powinna wynosić 8 640 m3/h i taką ilość dzienną ścieków do przepompowania, wynikającą wprost z opisu przedmiotu zamówienia uwzględnili pozostali wykonawcy. Stwierdził też, że nieprawdą jest, iż skarżący zakładał przy szacowaniu swojej oferty jedynie dwunastogodzinne tłoczenie ścieków oczyszczonych bypassem. Zdaniem przeciwnika skargi, skarżący w wyjaśnieniach wskazał na całodobową pracę pomp pisząc, że wykorzystanie zainstalowanych pomp będzie zmienne w ciągu doby. Przewidział też koszt pracy jednego pracownika przy dozorze pomp przez 60 dni w ilości 24 godzin. To samo dotyczy pozostałych dwóch etapów. Wyjaśnienia tego wykonawcy jasno wskazują, że skalkulował zaniżony czas pracy bypassu w ilości 160 dni całodobowo. Natomiast przywołany przez skarżącego zapis projektu technologicznego, pozwalający na przywracanie przepływu ścieków przez przebudowywany kanał, jest sprzeczny z pozostała treścią dokumentów zamówienia, w szczególności zaplanowaną technologią realizacji robót. Codzienne zalewanie przebudowywanej części kanału siłą rzeczy doprowadziłoby do nie tylko znacznego obniżenia jakości wykonywanych robót i ich przedłużenia, ale w istotnych elementach powodowałoby rujnowanie już wykonanych robót. Puszczenie strumienia przez 12 godzin przez obszar tych robót oznaczałoby degradację wszystkich tych robót. Konieczne byłoby też przeprowadzenie robót przygotowawczych przez osuszenie kanału i jego oczyszczenie. Kalkulacja pompowania nie przewiduje żadnych kosztów w tym zakresie.
Przeciwnik skargi wywiódł, że skarżący w koszt robót przygotowawczych przepompowywania ścieków wkalkulował tylko jednokrotne zgrzanie kolektora. Z koniecznych robót przygotowawczych pominął takie, jak przygotowanie kolejnych sześciu stanowisk pomp, migrację pomp na kolejne stanowiska, ponadto z dokumentacji projektowej wynika potrzeba zastosowania korka pneumatycznego oraz wykonania ścianek technologicznych z wbudowanym łącznikiem i zastawką, czego skarżący też nie przewidział. Ponadto nowym twierdzeniem jest, że koszt wykonania komór czerpnych został ujęty w wycenie montażu ścianek technologicznych i tymczasowych zastawek, a także że nie są elementem tymczasowym, więc nie zostały ujęte jako roboty przygotowawcze bypassu. Wreszcie przebieg bypassu w ramach każdego stanowiska pompowego jest różny, ma różne tory i długości, koliduje z różnymi przeszkodami, czego nie uwzględnia założenie o jednokrotnym zgrzaniu rur przy I etapie i przenoszeniu tej konstrukcji na kolejne etapy.
Przeciwnik skargi przyznał, że w odwołaniu wskazał błędną jednostkę redakcyjną ustawy, tj. pkt 6 zamiast pkt 5 przepisu art. 226 ust. 1 Pzp, jednak treść zarzutu wyraźnie wskazuje na naruszenie normy prawnej nakazującej odrzucenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Izba zaś nie jest związana z kwalifikacją prawną naruszenia.
Co do istotności wyceny kosztów bypassu przeciwnik skargi podniósł, że uzasadnienie istotności zostało zawarte w jego odwołaniu i na etapie postępowania przed KIO żaden uczestnik nie kwestionował tego aspektu.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.
Niniejsza sprawa dotyczyła zamówienia publicznego obejmującego przebudowę kanalizacji ściekowej i kanału deszczowego. Spór dotyczy części obejmującej przebudowę kanalizacji ściekowej, a dokładniej zarzutu, że koszty budowy tzw. bypassu zostały przez (...) sp. z o.o. zaniżone. Bypass, czyli instalacja obejściowa, tj. „zastępczy” kanał, którym mają być przepompowywane ścieki w czasie przebudowy właściwego kanału, jest niezbędnym elementem prac, chociaż ma charakter tymczasowy. Nie da się bez niego przeprowadzić przebudowy, ale po jej dokonaniu sam zostanie usunięty.
Wbrew zarzutom skargi, KIO dość dokładnie odniosła się zarówno do wyjaśnień złożonych przez skarżącego na wezwanie zamawiającego, jak i do załączonych do tych wyjaśnień kalkulacjach, uznając jedne i drugie za ogólnikowe i nieudowodnione. Izba wprost wskazała, że kalkulacja nie może stanowić dowodu oraz że część prac nie została przez wykonawcę uwzględniona. KIO natomiast rzeczywiście nie odniosła się do materiału dowodowego złożonego przez (...) sp. z o.o. w toku postępowania odwoławczego, nie wskazując także przyczyn tego przemilczenia – chociaż jest ono uzasadnione po prostu tym, że dowody te zostały złożone po terminie na złożenie wyjaśnień, o którym mowa w art. 224 ust. 6 Pzp. Samo zaniechanie czynienia ustaleń na podstawie tych dowodów jest więc zasadne, ale należało wskazać w uzasadnieniu wyroku przyczyny tego zaniechania. Ponadto ustalenia KIO są niewątpliwie pobieżne i częściowo błędne, o czym dalej. Jednak nawet częściowo uzasadniony zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 Pzp nie może samoistnie uzasadniać uwzględnienia skargi. Powołany przepis jest odpowiednikiem art. 233 k.p.c. i stanowi, że Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Zgodnie zaś z art. 531 Pzp przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Wreszcie w myśl art. 552 ust. 1 Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Jednak obok tych przepisów, ustanawiających reguły dowodowe analogiczne do reguł obowiązujących w procesie cywilnym, obowiązuje także art. 588 ust. 2 zd. 3 Pzp , zgodnie z którym w postępowaniu skargowym prowadzonym na gruncie ustawy – Prawo zamówień publicznych, nie stosuje się przepisu art. 386 § 4 k.p.c., który pozwala Sądowi uchylić zaskarżony wyrok i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania w razie nierozpoznania przez sąd pierwszej instancji istoty sprawy albo gdy wydanie wyroku wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości. Powyższe oznacza, że bez względu na uchybienia KIO w zakresie oceny materiału dowodowego, Sąd ma obowiązek dokonać prawidłowej oceny dowodów i w świetle tej oceny dokonać prawidłowej kwalifikacji prawnej zachowań zamawiającego pod kątem tego, czy przeprowadził postępowanie o zamówienie publiczne prawidłowo, czy nie. Oczywiście, ocena ta jest ograniczona zakresem merytorycznych zarzutów podniesionych w skardze wobec zamawiającego. Skarżący skupił znaczną część argumentacji na uchybieniach KIO, które w zasadzie nie mają znaczenia, jeśli prawidłowa ocena materiału dowodowego doprowadzi do tych samych wniosków, a tak jest w sprawie niniejszej. Należy bowiem uznać, że skarżący nie wykazał, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco zaniżona, ani że zamierza wykonać prace zgodnie z dokumentami zamówienia, tj. wszystkie wymagane przez zamawiającego.
W pierwszym rzędzie należy przedstawić w uporządkowany sposób istotne kwestie związane ze spornymi czynnościami zamawiającego.
Całkowita szacunkowa wartość zamówienia, o które chodzi w sprawie, wynosiła 28 888 967,06 zł netto. Jednym z załączników przewidzianych w SWZ postępowania o udzielenie tego zamówienia publicznego były tzw. przedmiary. Formularz przedmiarów przewidywał, jakie prace mają być oszacowane w których pozycjach. Przewidywał m. in. poz. 3.2, 3.3 i 3.4, dotyczące trzech etapów budowy instalacji bypassa. W każdej z tych pozycji należało uwzględnić następujące prace: przepompowywanie ścieków danego etapu wraz z niezbędnym zakresem robót przygotowawczych (w tym: robót rozbiórkowych, robót ziemnych i odwodnień), konstrukcyjnych (montaż prefabrykowanych ścianek technologicznych i ścianek dla komór czerpnych), robót technologicznych (montaż oraz demontaż zastawek odcinających okresowo przepływ ścieków oczyszczonych) oraz montaż, demontaż i utrzymanie tymczasowej instalacji do przetłaczania ścieków oczyszczonych wraz ze stanowiskami pomp do przepompowywania ścieków oczyszczonych. (...) sp. z o.o. – którego oferta została wybrana po badaniu ofert - złożył ofertę, w której ta część robót została wyceniona na łącznie 1 645 402,00 zł. Pozostali wykonawcy niewykluczeni z postępowania wycenili tę część prac na ponad 5 mln zł lub więcej, co daje różnicę około 4 mln. Jednakże całkowita wartość oferty tego wykonawcy jest niższa od drugiej „w rankingu” oferty, tj. oferty (...) sp. z o.o., tylko o 1 858 520,90 zł.
Zamawiający w toku postępowania wezwał (...) sp. z o.o. do wyjaśnienia ceny w różnych aspektach, ale spór na etapie postępowania skargowego dotyczy tylko tych części objętych pozycjami 3.2 do 3.4 przedmiaru. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia ceny (...) sp. z o.o. udzielił tylko ogólnikowych odpowiedzi, wbrew deklaracjom zawartym w skardze. W tym zakresie ocena i zarzuty KIO są prawidłowe. W żadnym razie wyjaśnienia tego wykonawcy nie są „szczegółowe” oraz nie pozwalają na rzeczywistą weryfikację, jak właściwie wyliczono cenę za sporną część prac.
(...) sp. z o.o. w zakresie wskazanych pozycji przedmiaru:
- wskazał, że dysponuje własnym, określonym sprzętem, w tym pompami o wydajności łącznej 4 370 m3 oraz dwoma dodatkowymi pompami wynajętymi, każda o wydajności 3 200 m3, nie dołączając na powyższe żadnych dowodów,
- powołał się ogólnikowo, bez szczegółowych wyjaśnień na posiadanie: bardzo dobrej organizacji pracy, wykwalifikowanego personelu, preferencyjnych ceny paliw i upustów cenowych od dostawców materiałów,
- zadeklarował, że w pozycjach kosztorysowych zawarte są i wycenione wszystkie niezbędne i opisane w nich prace zgodnie z projektem budowlanym i specyfikacją techniczną, SWZ – ale jest to tylko oświadczenie, nawet nie wyjaśnienie, nie mówiąc już o udowodnieniu tegoż twierdzenia,
- wskazał, że działa na rynku lokalnym zatrudniając pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie ww. budowy, co sprowadza koszty dowozu pracowników do zera, co także jest dość ogólnikowym i nieweryfikowalnym twierdzeniem, ale dla sprawy nie ma znaczenia o tyle, że to nie koszty dowozu pracowników są przedmiotem odwołania, a potem zarzutów skargi,
- załączył ogólnikowe kosztorysy, w których zawarto wyłącznie: koszt wynajmu pomp, paliwa, pracownika nadzorującego i pozycję „kolektor tłoczny” bez wyspecyfikowania żadnych prac oprócz zgrzania pierwszego etapu i następnie przekładania w całości na kolejne etapy, brak w szczególności informacji o kosztach montażu np. stanowisk pompowych, ścianek, zastawek, itp., albo informacji, że konkretne prace wymagane do wykonania instalacji bypassu zostały uwzględnione w innych pozycjach przedmiaru, brak też wyliczenia kosztów budowy przejść bypassu przez przeszkody drogowe, czy kosztów przełożenia zgrzanych części bypassu,
- wskazał na łączny czas pracy bypassu w ilości 160 dni po 24 godziny, bez informacji, że praca będzie przerywana i prowadzona w systemie 12-godzinnym, z przywróceniem przepływu ścieków głównym kanałem – takich informacji w wyjaśnieniach po prostu brak, tak jak i wyliczeń kosztów związanych z systematycznym zalewaniem wykonywanych prac i ponownym przygotowywaniem kanału głównego do dalszych prac budowlanych każdego dnia po ponownym skierowaniu ścieków do instalacji obejściowej czyli bypassu.
Zamawiający mimo to przyjął te wyjaśnienia i wybrał ofertę (...) sp. z o.o. Nie wiadomo, na jakiej podstawie dla zamawiającego przekonywujące było to, że „w łącznej wartości kolektora tłocznego tj. 252 000,00 zł netto (...) sp. z o.o. uwzględnił też prace przygotowawcze, których pominięcie zarzuca odwołujący”. Jak słusznie wskazała KIO, nic takiego z powyższych wyjaśnień nie wynika.
(...) sp. z o.o. złożył odwołanie do KIO zarzucając rażące zaniżenie ceny i niezgodność z warunkami zamówienia i dokumentacją projektową. KIO uwzględniła to odwołanie uznając cenę za rażąco zaniżoną, a ofertę za niezgodną z warunkami zamówienia. KIO uznała przy tym za zasadne zarzuty odwołania dotyczące zaniżenia ilości ścieków do przepompowania, zaniżenia czasu pracy bypassa, pominięcia części prac w przedmiarze i zamiar użycia innych materiałów niż przewidziane w projekcie. Nie odniosła się natomiast do argumentacji (...) sp. z o.o. Wskazany wykonawca złożył więc skargę.
Odnosząc się do merytorycznych zarzutów skargi, należy wskazać, co następuje.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przepis ten zatem wprost odnosi się także do części ceny, a nie do „całej” ceny i w świetle tego przepisu musi być wykładany art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, stanowiący podstawę odrzucenia oferty z rażąco niską ceną. Ponadto niewątpliwie zaniżenie ceny oferty przeważnie dotyczy niektórych części kalkulacyjnych tej ceny, a nie wszystkich. Niemniej, istotne zaniżenie części ceny ostatecznie wpływa na zaniżenie całej ceny, pozostaje ocena, czy zaniżenie to jest rażące. W myśl zaś art. 537 Pzp, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:
1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego;
2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Wobec powyższego, ciężar dowodu, że cena nie jest rażąco niska spoczywał na skarżącym. Co więcej, w myśl art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, co słusznie wskazała KIO. A zatem wykonawca, któremu zarzucono zaniżenie ceny, powinien udowodnić brak zaniżenia na etapie wyjaśnień, a nie dopiero w toku odwołania lub rozpoznania skargi. Dyspozycja art. 552 ust. 1 Pzp, nakazująca Izbie rozpoznać sprawę z uwzględnieniem wyniku rozprawy, nie stanowi podstawy do wydłużenia terminu na złożenie wyjaśnień, czyli uzupełnienia wyjaśnień, które powinny być złożone w określonym terminie.
Na wezwanie do wyjaśnień, w terminie zakreślonym przez zamawiającego, skarżący złożył wyjaśnienia, z których wynika, że:
- Prace będzie wykonywał przez 160 dni – dopiero w postępowaniu odwoławczym wskazał, że chodzi o pełne doby, a zamierza pompować ścieki po pół doby, więc kalkulacja dotyczy 320 dni po pół doby. Nic takiego nie wynika jednak z wyjaśnień. Nie wynika z nich też zamiar przerywania pracy bypassu i przywracania przepływu głównych korytem, chociaż projekt to dopuszcza.
- W pozycjach kalkulacyjnych przedmiaru skalkulowano tylko koszt pracy pomp, paliwa, pracownika nadzorującego i jednokrotnego zgrzewu kolektora. Należy bowiem zauważyć, że koszt prac dla punktów 3.2 – 3.4 przedmiaru w dwóch zastawach kosztorysów: tj.
(1) w przedmiarze złożonym przez tego wykonawcę na formularzu zamawiającego przy złożeniu oferty oraz
(2) w kosztorysie złożonym przez niego później, w ramach wyjaśnień,
wskazano tę samą łączną cenę robót. To zaś oznacza, że prace wyszczególnione w tych kosztorysach mają ten sam zakres, czyli, że w przedmiarze (1) uwzględniono tylko te prace, które „rozpisano” w kalkulacjach (2). Tymczasem brak w tych wyliczeniach prac montażowych i przygotowawczych oraz przeprowadzenia bypassu przez przejścia drogowe. Dopiero przy skardze złożono jeszcze dokładniejszy kosztorys, zawierający część prac montażowych, jednak nadal, nawet na tym etapie, brak wyceny prac związanych z przeprowadzeniem instalacji na przejściach, brak też wyliczenia jakie konkretnie prace zostały ujęte poza punktami 3.2 – 3.4, które powinny być ujęte w tych punktach.
- Ma bardzo dobrą organizację pracy i korzystne stawki na materiały, paliwo i najem, ale bez żadnych konkretów, pozwalających ustalić, jaki to ma konkretnie wpływ na cenę. Ponadto na etapie wyjaśnień nie przedłożono żadnych dowodów na posiadanie takich preferencyjnych warunków handlowych.
Zdaniem skarżącego wyjaśnienia to też dowody w rozumieniu Pzp. Chociaż nie można wykluczyć sytuacji, gdy wyjaśnienia wykonawcy mogłyby być wystarczające, to jednak nie dotyczy to tego postępowania. Z przytoczonego przez samego skarżącego orzecznictwa wynika, że wyjaśnienia mogą być uznane za dowody, jeśli „uwiarygadniają zaoferowaną cenę” (KIO3201/21). Również zamawiający słusznie wskazał (wyciągając chybione wnioski), że „w niektórych sytuacjach, jeżeli przedmiot zamówienia nie wymaga szczególnych zakupów, czy też wykonywania określonych prac przez podwykonawców, dowodzenie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny może sprowadzać się do przedstawienia przez wykonawcę własnych i szczegółowych kalkulacji kosztów związanych z wykonaniem określonego przedmiotu zamówienia”. Jednakże zamówienie, którego dotyczy niniejsza sprawa, jest dość skomplikowane, wymaga jeśli nie zatrudnienia podwykonawców, to przynajmniej wynajęcia części sprzętu. W takiej sprawie jak ta nie wystarczy złożenie samych wyjaśnień i kalkulacji, które do tego są ogólnikowe, o czym była mowa. Co więcej, kalkulacje załączone do tych wyjaśnień wydają się wręcz potwierdzać pominięcie wyceny pewnych prac w przedmiarze, a tym samym zaniżenie ceny. Zamawiający zresztą wprost wezwał wykonawcę nie tylko do złożenia wyjaśnień, lecz także dowodów.
Wywody skarżącego zawarte w skardze, że jego wyjaśnienia są „szczegółowe” i wystarczające jako dowody na wykazanie braku zaniżenia ceny są nieprawdziwe. W skardze skarżący wyjaśnia m. in., co do kwestii niektórych prac, że:
- komory czerpne powstają samoistnie, o zamontowaniu ścianek i tymczasowych zastawek, więc bezcelowe jest wykazywanie kosztu wykonania tych komór, skoro jest to ujęte w wycenie montażu ścianek/ zastawek,
- w kalkulacji wykonania bypassu należy uwzględnić tylko montaż ścianek technologicznych, bez dostawy materiału, bo to są elementy stałe, które zostają w nowym kolektorze, zatem koszt materiałów zawarty jest w pkt 3.5-3.12.
Problem w tym, że pozycji „montaż” w kalkulacji załączonej przy wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu nie ma. Nie ma też wyszczególnienia – czy to w kalkulacjach, czy w samych wyjaśnieniach – które prace z pozycji 3.2 – 3.4 zostały (jakoby) uwzględnione w innych pozycjach. Nie można przy tym tracić z pola widzenia, że zamawiający oczekiwał przedmiaru na określonym formularzu, z określonymi pozycjami i tam wszelkie koszty powinny być ujęte. Zapewnia to bowiem transparentność i porównywalność ofert. Chociaż każda sytuacja wymaga indywidualnej oceny i nie można wykluczyć, że ujęcie kosztu w „niewłaściwej” pozycji mogłoby zostać uznane za uchybienie nieistotne, to jednak niewątpliwie odejście od wzorca kosztorysu, wymaganego przez samego zamawiającego, wymaga dokładniejszego sprecyzowania, niż ogólnikowej deklaracji, że wszystkie koszty zostały skalkulowane. Bez takich szczegółowych wyjaśnień rację ma KIO wskazując, że czynności z pozycji 1.5 są czynnościami właściwymi wyłącznie dla tej pozycji i nie dotyczą pozycji 3.2 - 3.4.
Podsumowując, na podstawie takich wyjaśnień wraz z załączonymi do nich kosztorysami, jakie przedłożył (...) sp. z o.o., zamawiający nie był w stanie ustalić, że cena nie jest zawyżona. Nawet, gdyby traktować wyjaśnienia jako wystarczające, bez załączenia dowodów, to powinny być one na tyle szczegółowe i dokładne, aby dając im wiarę zamawiający wiedział, w jaki dokładnie sposób zostały wyliczone elementy kalkulacyjne, które wzbudziły jego wątpliwość (a wzbudziły, skoro wystąpił z zapytaniem). Na etapie postępowania wyjaśniającego (...) sp. z o.o. nie sprostał ciężarowi dowodu i nie jest dla Sądu zrozumiałe, na jakiej podstawie zamawiający dał wyjaśnieniom wiarę, skoro w istocie z wyjaśnień tych niewiele wynika, poza tym, że pompy zaproponowane przez wykonawcę mają dostateczną wydajność w stosunku do wymagań projektu (akurat wbrew zarzutom odwołującego i ocenie KIO). Już to wystarczyło do uwzględnienia odwołania przez KIO, co sprawia, że wyrok KIO odpowiada prawu.
Dopiero na etapie odwołania, przystępując do postępowania odwoławczego, (...) sp. z o.o. udzielił dokładniejszych wyjaśnień, ale nadal nie dostatecznie szczegółowych. Poza tym rację ma odwołujący, a obecnie przeciwnik skargi, że te uzupełniające wyjaśnienia są już po terminie, o którym mowa w art. 224 ust. 6 Pzp. Fakt, że KIO i Sąd rozpoznają sprawę wg stanu z chwili zamknięcia rozprawy nie oznacza, że wszczęcie postępowania odwoławczego wydłuża dla wykonawcy terminy do dokonania czynności przewidziane przez Pzp, na co Sąd wskazywał już wcześniej. Wyjaśnienia powinny być kompletne i złożone w zakreślonym przez zamawiającego terminie, te wyjaśnienia ocenia Sąd, a one nie pozwalają na przyjęcie, że cena nie jest rażąco zaniżona. Cena ta jest o około 4 mln (albo więcej) niższa od innych nieodrzuconych ofert i brak szczególnego uzasadnienia dla takiej znaczącej różnicy. Jednocześnie, zważywszy że całkowita różnica ofert wynosi nie całe 1,9 mln, niewątpliwie zaniżenie ceny w tej części robót jest istotne i ma wpływ na wynik postępowania. Jeśli jednak skarżący twierdzi, że koszty te albo nie są zaniżone, albo są tylko nieznaczenie zaniżone (skarżący podał kwotę hipotetycznego zaniżenia 46 750,00 zł, bez wyliczenia tej kwoty), czyli o kwotę nie mającą znaczenia dla wyniku postępowania, to on to powinien wykazać. Tymczasem nawet na etapie postępowania skargowego i nawet uznając niektóre twierdzenia skarżącego za trafne, chociaż spóźnione, Sąd nadal nie jest w stanie zweryfikować, czy cena budowy i pracy bypassa, a w konsekwencji wykonania całego zamówienia, nie jest zaniżona rażąco. Sąd bowiem nie jest w stanie ustalić czy choćby oszacować kwoty zaniżenia, a do zaniżenia niewątpliwie doszło, przez pominięcie części niezbędnych prac. Sąd nie może domniemywać braku zaniżenia czy też nieistotności/niewielkich rozmiarów zaniżenia ceny. Przeciwnie, to domniemanie zaniżenia musi obalić wykonawca, któremu postawiono odnośny zarzut.
Na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego na moment zamknięcia rozprawy w Sądzie można uznać, że:
- Instalacja pompowa skarżącego jest odpowiednia – nie mają znaczenia zarzuty odwołującego dotyczące pozyskania przez wykonawcę informacji spoza dokumentacji przetargowej, ponieważ w samym projekcie dla bypassu przewidziano zapotrzebowanie nieprzekraczające 4 200 m3/h, a (...) sp. z o.o. zapewnił pompy o tej wydolności. Natomiast wyższe zapotrzebowanie dotyczy dopiero instalacji docelowej, a nie obejściowej (por. k. 183 projekt wykonawczy – docelowa przepustowość, k. 189 projekt wykonawczy – przepustowość kolektora tłocznego, tj. bypassu). Dane te były dostępne na etapie postępowania o zamówienie publiczne. KIO natomiast błędnie oceniła tę okoliczność, ponieważ wynika ona wprost z dokumentacji zamówienia publicznego. Niezasadne są więc zarzuty odwołującego o zaniżeniu przez (...) sp. z o.o. przepustowości instalacji obejściowej, a zasadne jest w tym zakresie stanowisko skarżącego.
- Niektóre elementy dotyczące instalacji wykonawczej podano w projekcie jako przykładowe: rury PE system 100, PN 16, średn. 630 mm, zatem wykonawca mógł użyć innych. Odwołujący na etapie odwołania nie zarzucał braku równoważności rozwiązania zaproponowanego przez wykonawcę, lecz niezgodność z projektem, co jest zupełnie innym zarzutem. Tymczasem projekt nie wymagał bezwzględnie takich parametrów tylko wyraźnie podał je jako przykładowe (por. k. 233 projekt technologiczny – opis przykładowego zestawu pomp). Zatem również i tę okoliczność KIO oceniła błędnie, zarzucając wykonawcy użycie rozwiązań/materiałów niezgodnych z warunkami zamówienia. Także i te informacje były dostępne w dokumentacji zamówienia publicznego. Ponieważ zaś kwestia ta nie była przedmiotem wezwania do wyjaśnień, lecz dopiero została podniesiona w odwołaniu, to stanowisko (...) sp. z o.o. nie może być traktowane jako spóźnione.
- Wykonawca posiada możliwość preferencyjnego najmu pomp, a także deklarowany przez siebie sprzęt. Zamawiający w aspekcie posiadanego sprzętu wyjaśnił, że posiada wiedzę o tym z poprzedniej współpracy z tym wykonawcą, zatem w tym zakresie jest logiczne, że nie kwestionował tej części wyjaśnień. Natomiast co do korzystnych ofert najmu, w przystąpieniu wykonawca powołał ofertę w tym przedmiocie. Jest to już, jak wyjaśniono, spóźnione, a nie było podstaw do przyjęcia tego twierdzenia za prawdziwe na etapie postępowania wyjaśniającego.
- Wykonawca zamierza wykorzystywać bypass tylko przez połowę doby. Przyjmując to twierdzenie za wiarygodne, należy dostrzec, że w takim razie wykonawca nie wliczył do kosztów prac niezbędnego codziennego czyszczenia i osuszania kanału poddanego przebudowie przed podjęciem dalszych prac, ani nie wyjaśnił, czy ma to jakiś wpływ na koszty. Ponadto wykonawca nie poinformował o tym w wyjaśnieniach, a jako czas pracy wprost wskazał 160 dni prac zamiast 336 dni.
- Nawet przy przyjęciu 320 dni prac, wciąż niedoszacowane jest 16 dni, tj. 4,76 % ceny – to niewiele, ale to tylko część niedoszacowania.
- Według spóźnionych informacji od wykonawcy, tj. złożonych na etapie odwoławczym i skargowym, część prac jest wliczona w innych pozycjach przedmiaru. Abstrahując od prawidłowości i dopuszczalności takiej praktyki, zaciemnia ona obraz i nie pozwala ustalić, jaką konkretnie kwotę należałoby „przesunąć” z innych pozycji, w tym pozycji 1.5 przedmiaru do pozycji od 3.2 do 3.4. Co więcej, nie wiadomo, jakie konkretnie prace i w jakiej kwocie są wliczone nie tam, gdzie powinny.
- Część prac nadal nie jest ujęta w kosztorysie, nawet tym bardziej szczegółowym, złożonym przy skardze, to jest prac związanych z przekroczeniami jezdni dróg. Ze stanowiska skarżącego wynika, że wykonawca nie zamierza ich wykonywać, bowiem zamierza jedynie przełożyć zgrzane części kolektora. Brak przy tym w wycenie nawet kosztów przełożenia. Skarżący wywodził też w skardze, odnosząc się do schematów (k. 151 i nast. schematy), że w ramach jednego etapu kolektor ma być przedłużany a nie przekładany, ale przecież nie tego dotyczyły zarzuty odwołania. Odwołujący wyraźnie zarzucał brak skalkulowania kosztów przenoszenia kolektora (bypassa) i pomp między etapami, a nie na poszczególnych odcinkach w ramach jednego etapu. Koszty przełożenia zgrzanych części kolektora faktycznie nie zostały skalkulowane, albo przynajmniej nie wyjaśniono dostatecznie, że zostały skalkulowane w ramach – jakoby – całkowitej ceny kosztów wykonania kolektora. Tymczasem w wezwaniu do wyjaśnień chodzi właśnie o uzyskanie konkretnych wyliczeń i wykazania poszczególnych elementów ceny, a nie ogólników. Sąd nie ma jakiejkolwiek możliwości oszacowania, czy prace te są znaczące, a co więcej, wykonanie przekroczeń jest niezbędne wg projektu, więc ich brak jest już z dokumentacją projektową niezgodny (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp). W projekcie wykonawczym wskazano wprost: „Montaż rurociągów obejściowych przewidziano w poziomie nadziemnym, z lokalnymi przejściami poniżej terenu, w miejscach kolizyjnych (np. przekroczeń jezdni dróg kołowych)” (k. 185 projekt wykonawczy). Natomiast w projekcie technologicznym: „Montaż rurociągów obejściowych przewidziano w poziomie nadziemnym, z lokalnymi przejściami poniżej terenu, w miejscach kolizyjnych (np. przekroczeń jezdni dróg kołowych). Przejścia należy wykonywać w rurach ochronnych stalowych Dn 800 mm. Rurociągi obejściowe w poziomie nadziemnym należy posadowić na podporach stabilizujących, żelbetowych, prefabrykowanych Należy stosować rozstaw podpór w odległościach co 5 m.” (k. 234 projekt technologiczny). Są to niewątpliwie prace związane z konstrukcją bypassa, potencjalnie kosztowne, których wyceny próżno szukać w przedmiarze, a w każdym razie skarżący nie wyjaśnił tej kwestii, poruszonej przecież w odwołaniu.
Chociaż więc z opóźnieniem skarżący wyjaśnił część różnicy kosztów wykonania bypassu, zaskakując wykonawców informacją np. o wyliczeniach obejmujących pół doby pompowania ścieków i wyłączaniu działania bypassu, to jednak nadal brak pełnego wykazania, że cena nie jest rażąco zaniżona. Sąd przede wszystkim ocenia, czy wykonawca wykazał brak zaniżenia ceny składając wyjaśnienia w zakreślonym terminie. Jednak nawet w aktualnym stanie sprawy nie można uznać, że cena zaoferowana przez skarżącego nie jest rażąco zaniżona tylko dlatego, że część zarzutów odwołania rzeczywiście nie była zasadna, a KIO błędnie oceniła część okoliczności. Należy jednak podkreślić, zważywszy z kolei na stanowisko forsowane przez przeciwnika skargi, że chociaż może dziwić technologia polegająca na codziennym przywracaniu pracy kanału głównego i jest ona niezgodna choćby z intuicyjną wiedzą o robotach budowlanych (niewątpliwie zaskakuje możliwość przepuszczania ścieków po znajdującym się w trakcie przebudowy kanale), to jednak projekt expressis verbis rozwiązanie to dopuszcza (k. 233 projekt wykonawczy), a więc gdyby wykonawca należycie i w terminie wyliczył się ze swojej bardzo niskiej ceny, to żadne „zdroworozsądkowe” argumenty nie mogłyby podważyć tego, że zamawiający zgodził się na takie wykonanie i taką technologię. W konsekwencji nie można wykonawcy czynić zarzutu, że zdecydował się na jej zastosowanie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Natomiast w myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę także, jeśli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak wyjaśniono, obie podstawy odrzucenia oferty zaszły w sprawie niniejszej. W świetle poczynionych wyżej rozważań, uznać należy, że KIO nie naruszyła art. 224 ust. 1 Pzp, ani 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp, bowiem skarżący:
- nie wykazał, że jego cena nie jest rażąco zaniżona, co więcej, nie uczynił tego przede wszystkim na etapie wyjaśnień,
- pominięcie części prac sprawia, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Oczywiście wskazane byłoby, aby KIO odniosła się w uzasadnieniu do twierdzeń wykonawcy, w szczególności wskazując na ich spóźnienie. Brak szczegółowych rozważań można ocenić w kategoriach naruszenia art. 559 Pzp. Ponadto KIO rzeczywiście częściowo błędnie oceniła wymagania projektu – wymogi przykładowe uznała za obligatoryjne, a przepustowość docelową za przepustowość wymaganą dla bypassu. Suma tych w istocie drobnych uchybień KIO nie podważa zasadniczego wniosku, że czynności/zaniechania zamawiającego naruszyły art. 224 ust. 1 Pzp, ani 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp. Sąd zaś, jak wyjaśniono, musi dokonać samodzielnej oceny materiału dowodowego.
Nie można przy tym zgodzić się z argumentacją skarżącego, że o braku rażącego zaniżenia świadczy jakoby fakt, iż jego cena stanowi 83,95 % ceny, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na zamówienie. Punktem odniesienia dla oceny, czy doszło do rażącego zaniżenia ceny jest to, czy zaniżenie to ma istotny wpływ na cenę całej oferty. Należy przy tym odróżnić dwie sytuacje:
- gdy z materiału dowodowego wynika jednoznacznie, że cena jest rażąco zaniżona, oraz
- gdy z materiału dowodowego wynika, że cena może być rażąco zaniżona, a wykonawca nie obalił domniemania.
W tej sprawie zachodzi ta druga sytuacja. Wyjaśnienia skarżącego zawierają istotne braki i – nie powtarzając już argumentacji Sądu przedstawionej wcześniej – nie pozwalają na weryfikację rynkowości (kompletności, realności) ceny dla prac związanych z wykonaniem bypassa. Cena tych prac w przypadku oferty skarżącego jest znacznie niższa niż cena analogicznego zakresu prac w pozostałych nieodrzuconych ofertach. Wątpliwości co do rażącego zaniżenia ceny były zasadne i nie zostały rozwiane za pomocą wyjaśnień. Zupełnie chybione są twierdzenia skarżącego, że o adekwatności tych wyjaśnień ma świadczyć fakt, że zamawiający je przyjął i nie wzywał do dalszych wyjaśnień – przyjęcie nieadekwatnych wyjaśnień przez zamawiającego było właśnie przedmiotem odwołania wykonawcy, który uplasował się jako drugi w wyniku oceny ofert. Jednocześnie dysproporcja cen jest tak duża, że rażące zaniżenie ceny mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie można więc uznać, że ewentualne zaniżenie jest „drobne”. Także i to twierdzenie, w istocie nowe, nie zostało wykazane. Co więcej, na etapie postępowania odwoławczego nie było też sporne że wykonanie bypassa – w całości, wraz z pracami przygotowawczymi do jego wykonania - stanowi istotną część robót. Dopiero na potrzeby postępowania skargowego skarżący zaczął wywodzić inaczej.
Bezprzedmiotowe jest także odwołanie skarżącego do zasady „proporcjonalności” przy ocenie jego wyjaśnień, bowiem ewentualne braki jakoby nie powodują uzasadnionych wątpliwości co do realności ceny. Sąd już wyjaśnił, że nie jest w stanie oszacować, że braki w wycenie są nieistotne.
Podsumowując, wyrok KIO odpowiada prawu, odwołanie było zasadne, a skarga jest niezasadna. Nie doszło więc do naruszenia także art. 554 Pzp.
Co do zarzutu naruszenia art. 555 Pzp, należy zgodzić się z przeciwnikiem skargi, że jako odwołujący dostatecznie jednoznacznie sformułował on merytoryczną treść zarzutu. Argumentacja odwołującego dotyczyła niezgodności z warunkami zamówienia, tj. pkt 5 przepisu art. 226 ust. 1 Pzp. Błędne wskazanie jednostki redakcyjnej (pkt 6 zamiast 5) nie podważa istoty zarzutu, którą jest treść merytoryczna. Sąd jest zaś związany treścią zarzutu, a nie kwalifikacją prawną. Tak samo to Izba stwierdzając naruszenie prawa dokonuje kwalifikacji prawnej zarówno tego naruszenia, jak i jego skutków. Nieprawidłowe czy niepełne podanie podstawy prawnej nie wpływa na możliwość (czy też wręcz obowiązek) dokonania przez Izbę oceny zarzutu, jeśli właściwą podstawę prawną da się wyinterpretować na podstawie okoliczności faktycznych przedstawionych w odwołaniu.
Dowody powołane przez skarżącego przy skardze, nie dość, że spóźnione, to i tak nie zmieniają powyższej oceny:
- oferty handlowe (k. 122, 123) dotyczą niewielkiej części kosztów,
- dane o przepływie ścieków (k. 124-142) są nieistotne, wobec jednoznacznych wymagań projektów wykonawczego i technicznego,
- informacja techniczna dotycząca pomp (k. 142a-146) jest nieistotna, bowiem zarzut dotyczący pomp odnosił się do faktu ich posiadania, a nie wydajności.
Z tych wszystkich przyczyn skargę oddalono.
O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Skarżący przegrał sprawę, jest więc zobowiązany zwrócić przeciwnikowi skargi koszty postępowania na jego żądanie. Na koszty te składa się wynagrodzenie pełnomocnika przeciwnika skargi w osobie radcy prawnego, w wysokości przewidzianej w § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935).
Dlatego orzeczono jak w sentencji.
sędzia Sylwia Paschke sędzia Natalia Zientara sędzia Andrzej Kubica
Podmiot udostępniający informację: Sąd Okręgowy w Warszawie
Osoba, która wytworzyła informację: Sędzia Sądu Okręgowego Natalia Zientara, Sędzia Sądu Okręgowego Sylwia Paschke , Sądu Okręgowego Andrzej Kubica
Data wytworzenia informacji: