Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 listopada 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: Sędziowie:	Sędzia Arkadiusz Kucharski Sylwia Paschke Anna Janas
Protokolant:	sekr. sądowy Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 13 listopada 2024 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem :

odwołującego : (...) sp. z o.o. w W.

zamawiającego : Gmina S.

uczestnika : M. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) w U.

na skutek skargi odwołującego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 30.07.2024 r., sygn. akt KIO 2340/24

1.  oddala skargę,

2.  oddala wniosek M. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) w U. o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania skargowego.

Sylwia Paschke Arkadiusz Kucharski Anna Janas

Sygn. akt XXIII Zs 138/24

UZASADNIENIE

W wyroku z dnia 30 lipca 2024 r. (sygn. akt KIO 2340/24), wydanym w prowadzonym przez zamawiającego – Gmina S. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (zwanej dalej pzp), którego przedmiotem była „Budowa oświetlenia ulicznego na terenie gminy S.”, Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie i obciążyła odwołującego całością kosztów postępowania.

Powyższy wyrok został wydany w następstwie odwołania wykonawcy (...) sp. z o.o. w W., w którym zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy M. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) w U. (zwanego dalej : (...)), podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części numer 2 oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części numer 2, w tym odrzucenie oferty (...).

Zdaniem odwołującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy (...) zawierały uchybienia, których wystąpienie powinno było prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy: 1) ogólny charakter wyjaśnień, 2) nieweryfikowalny charakter kosztorysu, 3) brak przedstawienia istotnych dowodów, 4) niezgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.

Takie samo stanowisko w postępowaniu odwoławczym złożył (...), który był przystępującym po stronie zamawiającego.

Rozpoznając merytorycznie zasadniczy zarzut odwołania (z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp) Izba wskazała, że nie podziela stanowiska odwołującego o ogólności i nierzetelności złożonych przez (...) wyjaśnień. KIO stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w zakresie wyliczenia ceny należy czytać w sposób kompleksowy. Dalej Izba przyznała, że jakkolwiek pismo przewodnie złożone przez (...) w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego było relatywnie krótkie i zawierało ogólny opis czynników, jakie wykonawca wziął pod uwagę kalkulując cenę oferty, to sama ta okoliczność na gruncie stanu faktycznego niniejszej sprawy nie przesądza jeszcze o tym, że wyjaśnień nie można uznać za uzasadniające cenę oferty. (...) przedstawił bowiem wraz z wyjaśnieniami kosztorys ofertowy obejmujący swym zakresem pełen przedmiot zamówienia.

Ponadto Izba nie zgodziła się z odwołującym, że kosztorys złożony przez (...) jest nieweryfikowalny. Kosztorys ten opisuje kompletny zakres prac przyjętych przez (...) do wykonania, z uwzględnieniem wszystkich lokalizacji opisanych w (...), ze wskazaniem opisu robót, konkretnych ilości oraz cen. Odwołujący niesłusznie zdeprecjonował wartość merytoryczną kosztorysu załączonego do wyjaśnień (...), podnosząc, że ma on charakter uproszczony i nie pozwala na identyfikację kosztów robocizny, materiału i sprzętu.

KIO podkreśliła, że z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, jak i w świetle postanowień (...), wykonawca w ogóle nie miał obowiązku złożenia kosztorysu, a tym bardziej kosztorysu szczegółowego. Obowiązek taki nie wynikał także z wezwania, jakie zamawiający skierował do (...). Fakt, że (...) kalkulując cenę skorzystał z narzędzi do kosztorysowania i opracował kosztorys uproszczony w oparciu o dane wynikające z PFU nie świadczy na jego niekorzyść, wręcz przeciwnie - świadczy o tym, że dochował on w tym zakresie należytej staranności.

Komentując kwestię dowodów złożonych przez (...) wraz z wyjaśnieniami, Izba zauważyła, iż odwołujący poprzestał w tym zakresie na wyrażeniu własnej opinii, jakie dowody wykonawca powinien był do wyjaśnień załączyć, aby uzasadnić realność ceny, podczas gdy zamawiający w treści wezwania w ogóle nie wskazał na konieczność złożenia dowodów.

KIO wskazała też, iż to w gestii wykonawcy co do zasady pozostaje ocena, jaką konstrukcję wyjaśnień zdecyduje się przyjąć i jakie dowody załączyć, aby wykazać realność zaoferowanej ceny. Przepisy ustawy pzp nie precyzują katalogu pożądanych dowodów. Wyjaśnienia wykonawcy dotyczące wyliczenia ceny każdorazowo należy oceniać z uwzględnieniem okoliczności konkretnego stanu faktycznego, a przede wszystkim z punktu widzenia tego, czy umożliwiają one weryfikację rynkowego poziomu zaoferowanej ceny, czy wykazują one jej realność. W ocenie Izby wyjaśnienia złożone przez (...) taką weryfikację umożliwiały, a prawidłowość przyjętych przez tego wykonawcę założeń nie została w postępowaniu odwoławczym podważona.

Odnosząc się do kwestii kosztów pracy KIO wskazała, że przyjęta przez (...) stawka roboczogodziny odpowiada wartością minimalnej stawce godzinowej obowiązującej od lipca 2024 r., wskazanej w rozporządzeniu w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (tj. (...) zł brutto). Dalej Izba podkreśliła, że (...) przedstawił konkretne wyliczenia w podziale na liczbę godzin pracy w danym miesiącu kalendarzowym, wskazujące, że średnia minimalna stawka godzinowa po podziale wynagrodzenia w kwocie 4242 zł brutto przez liczbę godzin w miesiącu wynosi dużo mniej niż założona w kosztorysie stawka roboczogodziny (ok. 25,6 zł brutto).

Izba nie znalazła ponadto podstaw, aby podważyć wiarygodność twierdzeń (...) o uwzględnieniu w cenie oferty (w kosztach pośrednich) wszelkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników, w tym obciążeń publicznoprawnych po stronie pracodawcy, kosztów badań lekarskich, szkoleń BHP, etc. KIO zwróciła w tym aspekcie uwagę na to, że zamawiający nie narzucał wykonawcom konkretnych rozwiązań w zakresie sposobu prezentacji ceny ofertowej. Odwołujący nie przedstawił zaś rzeczowej argumentacji, która pozwalałaby uznać, że (...) faktycznie spornych kosztów w cenie oferty nie ujął.

W konsekwencji KIO uznała, że zaskarżona odwołaniem czynność zamawiającego była prawidłowa i stąd odwołanie to oddaliła.

Skargę od powyższego orzeczenia wniósł wykonawca (...) sp. z o.o. w W., który wskazał, że zaskarża przedmiotowy wyrok KIO w całości.

Skarżący zarzucił wyrokowi KIO naruszenie:

1)  przepisów postępowania, tj.:

a)  art. 542 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego w sposób wybiórczy, dowolny, a nie swobodny, i bez uwzględnienia zasad doświadczenia życiowego i zasad logiki, przejawiające się w:

(i)  bezpodstawnym uznaniu, że charakter wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy M. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe P.P.H.U. (...) M. M. [dalej: (...)], które składały się z samych ogólnych stanowisk, były lakoniczne oraz niepoparte żadnymi ekonomicznie weryfikowalnymi wartościami zmienił się tylko dlatego, że do wyjaśnień wykonawca (...) dołączył uproszczony kosztorys ofertowy, podczas gdy w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawca w żaden sposób nie wyjaśnił sposobu obliczenia poszczególnych pozycji kosztorysu;

(ii)  bezpodstawnym wyprowadzeniu wniosku o wystarczalności uproszczonego kosztorysu załączonego przez wykonawcę (...) do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy kosztorys ten, pomimo rozbicia na poszczególne zadania, jest nieweryfikowalny z powodu braku możliwości ustalenia konkretnych cen materiałów, robocizny oraz sprzętu, które zostały przyjęte przez wykonawcę (...) oraz nie wyjaśnia powodów zaoferowania tego typu cen, i co nie zostało przez wykonawcę (...) omówione w części opisowej wyjaśnień rażąco niskiej ceny;

( (...))  bezpodstawnym oparciu oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy (...) na założeniu, że ryczałtowy charakter wynagrodzenia może uzasadnić oraz usprawiedliwić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, które nie wyjaśniają w należytym stopniu dlaczego wykonawca mógł pozwolić sobie na zaoferowanie tak niskiej ceny, podczas gdy ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie uniemożliwia podania informacji, które pozwoliłyby na weryfikację czy zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest rażąco niska, jak również z tego obowiązku nie zwalnia;

(iv)  bezpodstawnym łączeniu ze sobą kwestii braku obowiązku złożenia kosztorysu ofertowego razem z ofertą z wątkiem obowiązku przygotowania należytych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy w odwołaniu nie został podniesiony zarzut braku dołączenia kosztorysu do oferty, a brak obowiązku dołączenia kosztorysu do oferty nie wpływa na ocenę kosztorysu dołączonego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako nieposiadającego odpowiedniego poziomu szczegółowości, który umożliwiłby weryfikacje podstawowych czynników cenotwórczych;

(v)  bezpodstawnym wykreowaniu obrazu, jakoby podmiot profesjonalny był w stanie odczytać z uproszczonego kosztorysu więcej informacji, niż zostało w nim umieszczonych, przez co pominięty i umniejszony został wątek rzeczywistych braków w kosztorysie, a mianowicie braku podziału na poszczególne rodzaje kosztów, co uniemożliwia weryfikację sposobu kalkulacji poszczególnych pozycji jednostkowych i czynników cenotwórczych, bez względu na wskazanie kosztów pośrednich czy zysku;

(vi)  bezpodstawnym pominięciu kwestii braku załączenia przez wykonawcę (...) merytorycznych dowodów, które mogłyby urealnić zaoferowaną przez wykonawcę cenę, opierając się przy tym na nieprawidłowym założeniu, że wykonawca (...) miał taką możliwość z powodu braku zamkniętego katalogu dowodów w przepisach ustawy Pzp, podczas gdy, jeżeli wykonawca uważał, że dotyczą go indywidualne czynniki, pozwalające zaoferować mu tak niską cenę, to powinien móc z łatwością je wskazać oraz udowodnić, zamiast opierać się na własnych oświadczeniach oraz dokumentach, które nie mają znaczenia w kontekście ustalenia, czy wykonawca ma możliwość wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę;

(vii)  bezpodstawne pominięcie kwestii, że wykonawca (...) w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał, że przyjmuje stawkę roboczogodziny wynoszącą (...) zł, a zatem stawkę roboczogodziny za niską, żeby ponieść wszystkie koszty związane z zatrudnieniem pracowników, gdy tymczasem okoliczność, iż wykonawca (...) rzekomo uwzględnił pozostałe koszty związane z zatrudnieniem pracowników w kosztach pośrednich pojawiła się dopiero w piśmie procesowym złożonym w postępowaniu przed Izbą;

b)  naruszenie art. 531 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z ofert dokumentujących koszty zakupu materiałów budowlanych złożone przez (...) w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, podczas gdy okoliczności wynikające z tych dowodów nie miały dla rozstrzygnięcia sprawy istotnego znaczenia, gdyż Izba powinna oceniać wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone wyłącznie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;

c)  naruszenie art. 537 ustawy Pzp poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób sprzeczny ze wspomnianą regulacją, w szczególności z uwagi na:

(i)  bezpodstawne założenie, że Odwołujący nie dopełnił obowiązku udowodnienia, że wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę (...) w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są niewystarczające, podczas gdy Odwołujący nie tylko postawił cztery konkretne powody, dla których oferta wykonawcy (...) powinna zostać odrzucona, ale również szczegółowo je omówił;

(ii)  bezpodstawne oparcie prowadzonej argumentacji na założeniu, że obowiązkiem Odwołującego była merytoryczna ocena kwot podanych przez wykonawcę (...) w uproszczonym kosztorysie, podczas gdy zadanie to było niemożliwe z uwagi na uproszczony sposób przygotowania kosztorysu, w którym ostateczna cena została rozbita na prace, których poszczególne składniki cenotwórcze zostały podane w sposób zbiorczy, a zatem bez dalszego rozbicia na sprzęt, materiały oraz robociznę – a zatem nie tylko Odwołujący, przygotowując odwołanie, ale również Zamawiający, dokonując weryfikacji wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy (...) nie mogli zweryfikować kwot, które nigdzie nie zostały podane lub wyjaśnione;

( (...))  bezpodstawne wyprowadzenie wniosku, że to rolą Odwołującego było udowodnienie, że wykonawca (...) nie ujął części kosztów pracy związanych ze zgodnością z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodnością z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, chociaż okoliczność ta nie została przywołana przez wykonawcę (...) w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, a dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą;

(iv)  bezpodstawne pominięcie obowiązku dowodowego spoczywającego na wykonawcy stającego się uczestnikiem postępowania, który winien w szczególności wykazać zasadność i rzetelność złożonych wyjaśnień, a w konsekwencji naruszenie zasady rozkładu ciężaru dowodowego w postępowaniu odwoławczym;

2)  przepisów prawa materialnego, tj.:

a)  art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne nieuwzględnienie tego, że odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny podlega nie tylko oferta wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub z którego wyjaśnień wynika, że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska, ale również oferta takiego wykonawcy, który – tak jak w niniejszy przypadku – złożył wyjaśnienia wyłącznie w znaczeniu formalnym, które w rzeczywistości nie reprezentują żadnej wartości merytorycznej;

b)  art. 224 ust. 1 pkt 4 i 6 w związku z art. 226 ust. 4 poprzez bezpodstawne pominięcie, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny muszą zawierać wyjaśnienia zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

c)  art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wyprowadzenie wniosku, że brak wskazania przez Zamawiającego w treści wezwania konieczności złożenia dowodów zwalnia wykonawcę z obowiązku ich przedłożenia, podczas gdy Zamawiający odniósł się w wezwaniu do treści wspomnianej regulacji, z której wprost wynika bezwzględny obowiązek złożenia wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny dowodów, które uwiarygodnią te wyjaśnienia;

d)  art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, że wykonawca (...) złożył wyjaśnienia, które wykazały, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w dalszej kolejności oddalenie odwołania, podczas gdy Odwołujący uwidocznił i omówił, że wyjaśnienia wykonawcy (...) nie wykazały, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co musi skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę.

3)  ustalenie, że koszty postępowania skargowego ponosi Zamawiający, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu opłaty od skargi, zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych oraz zwrotu kosztu uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

W oparciu o powyższe zarzuty oraz biorąc pod uwagę fakt zawarcia przez zamawiającego umowy z (...) (oświadczenia stron z rozprawy z 13.11.2024 r.) skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy (...), podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nadto skarżący wniósł o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania odwoławczego i skargowego.

Przeciwnik skargi - zamawiający wniósł o jej oddalenie. Nie wnosił o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania skargowego.

Uczestnik - (...) wniósł o oddalenie skargi oraz o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania skargowego.

Sąd Okręgowy zważył co następuje :

Skarga nie była zasadna.

Poniżej Sąd odniesie się do zarzutów skargi z uwzględnieniem faktu, że zarzuty te mimo, iż literalnie sformułowane w kilku punktach i podpunktach to w istocie koncertują się (zarówno na poziomie przepisów postępowania jak i prawa materialnego) na podstawowej kwestii, tj. na negowaniu czynności zamawiającego co do uznania wyjaśnień (...) w przedmiocie (...) za wystarczające.

Oznacza to, że przedstawienie przez Sąd oceny wyżej wskazanej czynności zamawiającego samo w sobie stanowić będzie komentarz do zarzutów skargi.

Dlatego zdaniem Sądu nie ma potrzeby, aby literalnie odnosić się do każdego punktu i podpunktu skargi, wystarczające jest skomentowanie zasadniczej tezy skarżącego, czyli jego przekonania o tym, że zamawiający powinien był uznać, iż oferta (...) zawiera rażąco niską cenę i w konsekwencji odrzucić ofertę tego wykowany.

Tej, generalnej tezy skargi, Sąd nie podziela, co determinowało wynik postępowania skargowego.

Poniżej Sąd przedstawi swój komentarz do każdego z czterech faktycznych tematów skargi, gdyż to do nich nawiązywał skarżący twierdząc, że wyjaśnienia (...) co do (...) zawierają uchybienia, których wystąpienie powinno prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy :

1.  Ogólny charakter wyjaśnień

2.  Nieweryfikowalność kosztorysu uproszczonego

3.  Dowody

4.  Koszty pracy

Ogólny charakter wyjaśnień

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, równocześnie z art. 224 ust. 5 pzp wynika, że obowiązek wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Powyższe przepisy należy oceniać w kontekście ogólnych zasad ustawy pzp opisanych w jej art. 16, które obligują zamawiającego do zapewnienia uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystego prowadzenia postępowania.

Fundamentalne znaczenie dla systemu zamówień publicznych zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz przejrzystości wynika także z orzecznictwa TSUE. Tytułem przykładu można tu wskazać wyrok z 7.09.2016 r., C-549/14, czy też wyrok TS z dnia 10 października 2013 r. w sprawie C-336/12 M., EU:C:2013:647, pkt 40; wyrok TS z dnia 6 listopada 2014 r. w sprawie C-42/13 C. (...), EU:C:2014:2345, pkt 42-43; wyrok TS z dnia 2 czerwca 2016 r. w sprawie C-27/15 Pizzo, EU:C:2016:404, pkt 36-37.

Te wymogi niewątpliwie powinny dotyczyć także instytucji z art. 224 ust. 2 pzp obejmującej wezwanie do udzielania wyjaśnień co do (...).

Obowiązkiem zamawiającego jest więc takie sformułowanie żądania w trybie wyżej przywołanego przepisu, ażeby umożliwiało to wykonawcy realne zapoznanie się z konkretnymi wątpliwościami zamawiającego w temacie zaoferowanej ceny.

Co prawda ogólne wezwanie nie zwalnia wykonawcy z samego obowiązku złożenia wyjaśnień, ale równocześnie nie może być wątpliwości, że w przypadku ogólnikowych pytań zamawiającego nie można wymagać od wykonawcy, aby ten domyślał się jakie konkretne czynniki wzbudziły wątpliwości zamawiającego.

W konsekwencji, w takiej sytuacji faktycznej (tj. przy ogólnikowych tylko pytaniach zamawiającego) nie można spodziewać się, ażeby wyjaśnienia (...) zawierały wszelkie możliwe szczegóły cenotwórcze, skoro zamawiający swoich żądań w tym zakresie nie sprecyzował (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 października 2023 r., sygn. akt: KIO 3005/23).

Powyższy pogląd prawny znajduje potwierdzenie także w innych orzeczeniach KIO, gdzie konsekwentnie podkreśla się istotną rolę treści wezwania do wyjaśnień kierowanego przez zamawiającego. Tytułem przykładu można wskazać w tym zakresie na stanowisko KIO wynikające z uzasadnienia wyroku z 28 września 2023 roku (sygn. akt KIO 2656/23, KIO 2661/23), w którym trafnie wskazano, że (…) W sytuacji, gdy zamawiający nie precyzuje wymaganego zakresu wyjaśnień, do wykonawcy należy wybór, w jaki sposób te wyjaśnienia przedstawi. Wykonawca może złożyć zamawiającemu szczegółową kalkulację lub opisać okoliczności, które skutkowały możliwością zaoferowania korzystnej ceny. Oceny, czy ten drugi sposób przedstawienia wyjaśnień wyliczenia ceny będzie mógł zostać uznany za wystarczający, należy dokonywać w konkretnych okolicznościach sprawy.

Podobnie w uzasadnieniu wyroku KIO z 10 marca 2023 roku (sygn. akt KIO 500/23) zaznaczono, że (…) Istotną okolicznością jest również to, że wyjaśnienia mają odpowiadać treści wezwania sformułowanego przez Zamawiającego. Ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) wykonawca nie może się domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania. Przeciwnie - treść wezwania powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę (tak: wyrok z dnia 17 marca 2021 r., KIO 520/21) (…) Nie każdy pojedynczy wątek kosztowy ceny musi być poparty dowodem. Celem procedury wyjaśnień ceny nie jest formalizm sam w sobie. Na skutek wyjaśnień zamawiający powinien uzyskać od wykonawcy przekonującą informację, że będzie on w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za cenę wskazaną w ofercie.

Mając na uwadze przedstawione wyżej poglądy prawne Sąd zgadza się z uczestnikiem-(...), iż ocena wyjaśnień (...) nie może abstrahować od treści wezwania zamawiającego.

Przenosząc to na realia niniejszej sprawy należy zauważyć, że wezwanie, które zamawiający sformułował w ramach swojego pisma z 25.04.2024 r. było bardzo ogólne, gdyż w przeważającej części polegało ono po prostu na literalnym przepisaniu art. 224 ust. 3 pzp.

Skoro więc zamawiający nie zadał (...) żadnego konkretnego pytania, co do którejkolwiek z kwestii objętych ośmioma punktami z art. 224 ust. 3 pzp, a jedynie przepisał te punkty z ustawy pzp, to trudno byłoby oczekiwać od (...), ażeby w reakcji na to mógł on się domyślić, jakie są konkretne wątpliwości zamawiającego co do ceny z oferty (...).

Dlatego za usprawiedliwione uznać należy te wyjaśnienia (...), które zostały przez niego sformułowane w ramach części ogólnej pisma przewodniego z 30.04.2024r.

Podkreślić równocześnie należy, iż przedmiotowe wyjaśnienia (...) są konkretne co do tego (jedynego) żądania zamawiającego, któremu również można przypisać walor konkretności.

Zamawiający, oprócz przepisania art. 224 ust. 3 pzp, zażądał bowiem także „zestawienia tabelarycznego elementów mających wpływ na cenę”.

Realizując ten wymóg (...) przedstawił załącznik do swojego pisma z 30.04.2024 r. w postaci kosztorysu. Zdaniem Sądu oznacza to, że w tej części, w której wezwanie do wyjaśnienia (...) posługuje się konkretnymi żądaniami znajduje ono równie konkretną odpowiedź ze strony (...), tak bowiem należy ocenić wskazany wyżej kosztorys. Pamiętać przy tym należy, iż to zamawiający formułuje treść wezwania do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny i z tej perspektywy należy oceniać wyjaśnienia w tej sprawie odczytując je kompleksowo, a nie wybiórczo, jak czyni to skarżący próbując dowodzić ogólnikowości wyjaśnień. Zdaniem Sądu wyjaśnienia (...) w pełni odpowiadają wezwaniu, w szczególności zawierają w załączniku 2 zestawienie tabelaryczne elementów mających wpływ na cenę, jakie (...) przyjął do obliczenia ceny oferty.

Mając powyższe na uwadze Sąd nie podziela zarzutów skargi (nawiązujących zarówno do przepisów postępowania jak i prawa materialnego) jakoby wyjaśnienia (...) przedstawione przez (...) miały tylko ogólny charakter.

Nieweryfikowalność kosztorysu uproszczonego

Sąd nie podziela też tych zarzutów skargi (nawiązujących zarówno do przepisów postępowania jak i prawa materialnego) w ramach których skarżący twierdzi jakoby wskazany wyżej kosztorys był nieweryfikowalny.

Po pierwsze należy podkreślić, że sporny kosztorys obejmuje pełny zakres przedmiotowy zamówienia, czyli obejmuje zarówno wykonanie dokumentacji projektowej, jak i wykonanie robót budowlanych, w tym m.in. budowę linii kablowych, wykonanie robót ziemnych w tym wykopów i rowów, prac montażowych, budowę słupów oświetleniowych wraz z odpowiednimi wysięgnikami i dedykowanymi oprawami, wymianę słupów, wykonanie czynności sprawdzających, pomiarów i badań, wykonanie dokumentacji powykonawczej.

Oznacza to, że (...) poprzez opisywany kosztorys przedstawił dokładną kalkulacje zakresu robót wraz z ich wartością rzeczową. Kalkulacja ta obejmuje określone szczegółowo dla poszczególnych punktów/tras linii oświetleniowych zestawienie zakresu robót przewidując wykonanie poszczególnych robót ziemnych, czynności montażowych, czynności sprawdzających, badań pomiarów, wyliczonych z uwzględnieniem budowy oświetlenia w zakresie linii kablowych, linii napowietrznych na istniejących słupach, przyjętej dla poszczególnych odcinków objętych przedmiotem umowy.

Taka metodologia wyjaśnień (...) w pełni czyni zadość obowiązkowi uwzględnienia i skalkulowania ceny oferty w sposób rzeczowy, kompletny, umożliwiający weryfikacje ceny ofertowej.

W konsekwencji Sąd podziela stanowisko zamawiającego, który trafnie zauważył, iż (...) w kosztorysie ofertowym dołączonym do swoich wyjaśnień, podał szczegółowo ceny jak i wartości każdej pozycji ujętej w kosztorysie, a więc wartości każdego rodzaju robót i prac (robót ziemnych, czynności montażowych, czynności sprawdzających), ustalonego odrębnie dla poszczególnych punktów/tras linii oświetleniowych, a więc poszczególnych odcinków objętych przedmiotem zamówienia.

Sąd zgadza się też z zamawiającym co do tego, iż skarżący w sposób nieuzasadniony deprecjonuje opisywany kosztorys tylko dlatego, iż jest to tzw. kosztorys uproszczony.

Słusznie w tym zakresie argumentuje bowiem zamawiający, iż żaden przepis prawa nie nakłada na wykonawcę, i a contrario na zamawiającego obowiązku przedłożenia i odpowiednio weryfikowania wyłącznie kosztorysu szczegółowego, zawierającego wyszczególnienie w każdej pozycji kosztorysu odrębnie materiałów, sprzętu i robocizny. Wykonawca nie ma więc obowiązku wyjaśniać każdej pozycji kosztowej (wszystkich składowych mających wpływ na cenę lub koszt). Wykonawca obowiązany był rozwiać wątpliwości zamawiającego w zakresie otrzymanego wezwania do złożenia wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, co też uczynił, przedstawiając dokładne wyliczenie ceny zaproponowanej w ofercie, obejmując kosztorysem (do którego złożenia nie był przecież wprost zobowiązany) pełen rzeczowy przedmiot zamówienia. (...) dokonał dokładnego opisu i wyliczenia cen poszczególnych robót z uwzględnieniem rodzaju użytych materiałów, warunków glebowych i wykorzystanego sprzętu.

Warto przy tym podkreślić, iż sporny kosztorys nie został sporządzony dowolnie, ale przy wykorzystaniu programu do kosztorysowania : BIMestiMate, który jest oparty o katalogi nakładów rzeczowych obejmujących aktualne ceny materiałów, robocizny oraz pracy sprzętu.

W tym kontekście jest oczywistym, że omawiany kosztorys jest w pełni weryfikowalny, ponieważ dysponując Katalogiem Nakładów Rzeczowych (który stanowi dane powszechnie dostępne) jest możliwe dokonanie pełnej rekonstrukcji jakie nakłady rzeczowe przyjął (...).

Znamienne jest przy tym, iż wyższe podany fakt został wprost przyznany przez skarżącego w pkt 20 jego pisma z 7.11.2024 r. Bez znaczenia dla sprawy jest przy tym zastrzeżenie skarżącego, że taka weryfikacja jest „żmudna”. Zdaniem Sądu jest bowiem rzeczą oczywistą, że w przypadku każdej znaczącej inwestycji analiza kompletności jej zakresu przedmiotowego i elementów cenowych może być pracochłonna, co jednak nie powinno być traktowane jako okoliczność nadzwyczajna. Istotą rzeczy jest tylko to, iż kosztorys przedstawiony przez (...) w połączeniu z Katalogiem Nakładów Rzeczowych umożliwia uzyskanie informacji na temat poszczególnych cen jednostkowych tam przedstawionych, czyli wbrew zarzutom skargi, ten kosztorys jest weryfikowalny.

Dowody

Nie są zasadne także te zarzuty skargi, które wskazują na brak dołączenia do wyjaśnień (...) dowodów w rozumieniu art. 224 ust. 1 pzp.

Co do tego tematu to w pierwszej kolejności należy wskazać, że aktualne są tu poczynione już uprzednio przez Sąd uwagi w zakresie adekwatności wyjaśnień (...) do wezwania zamawiającego w tej kwestii, oraz nadrzędności ogólnych zasad ustawy pzp (jej art. 16) przy interpretacji tego zagadnienia.

Powielanie całości wywodu, który został już w tym zakresie przedstawiony przez Sąd, jest zbędne. Raz jeszcze należy jednak zaznaczyć, że wynikająca z art. 16 pzp zasada przejrzystości postępowania powinna odnosić się także do formy i treści wezwania z art. 224 ust. 2 pzp, co w realiach niniejszej sprawy oznacza, że trudno czynić (...) zarzut braku przedstawienia dowodów w sytuacji, w której wezwanie zamawiającego (pismo z 25.04.2024 r.) w ogóle tego nie żądało.

Okoliczność ta słusznie została wyeksponowana przez KIO, która trafnie wskazała, że zamawiający w treści wezwania w ogóle nie wskazał na koniczność złożenia dowodów. Dalej Izba, niezależnie od braku konieczności w realiach sprawy przedstawienia dowodów wobec treści wezwania, w sposób przekonywający zaznaczyła, że wyjaśnienia (...) dotyczące wyliczenia ceny należy oceniać z uwzględnieniem okoliczności konkretnego stanu faktycznego, a przede wszystkim z punktu widzenia czy umożliwiają one weryfikację rynkowego poziomu zaoferowanej ceny, czy wykazują one jej realność. W tym temacie Sąd podziela konkluzję KIO, że wyjaśnienia (...) taką weryfikację umożliwiały (co Sąd już wcześniej opisał), a prawidłowość przyjętych przez tego wykonawcę założeń nie została w postępowaniu odwoławczym skutecznie podważona.

Jak już zaznaczono, zachowanie zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania (wyrażonej w art. 16 pzp) wymaga, aby zamawiający w sposób jednoznaczny komunikował wykonawcom swoje oczekiwania m.in. w zakresie dotyczącym wyjaśnień ceny oraz ewentualnego oczekiwania co do złożenia dowodów w tym zakresie. Wykonawcy nie mogą domniemywać oczekiwań zamawiającego.

W tym temacie Sąd podziela stanowisko z uzasadnienia wyroku KIO z 20 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO 65/23), w którym zaznaczono, że (…) Trudno oczekiwać od składającego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, że będzie on samodzielnie kreował okoliczności, które miałby następnie poprzeć dowodami, jeżeli odpowiednie wezwanie w tym zakresie nie wypłynęło od zamawiającego. Jeżeli zamawiający nie sprecyzował, co należy wyjaśnić i poprzeć dowodami, to nie można od wykonawcy oczekiwać działania wykraczającego poza zakres wezwania.

Podobne zapatrywanie wynika z wyroku KIO z 30 października 2023 r. (sygn. akt KIO 3027/23), wyjaśniającego, że (…) Treść wezwania ogranicza się do przytoczenia art. 224 ust. 4 ustawy Pzp. Tymczasem wezwanie nie może być ogólnikowe. Zamawiający powinien wskazać elementy oferty, które wykonawca wyjaśni i których dowiedzie. Jak trafnie dostrzegła KIO w wyroku z 31 października 2023 r. (sygn. akt KIO 2998/23) (…) Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest bardzo istotnym dokumentem w kontekście badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, ponieważ to ono determinuje treść złożonych wyjaśnień.

Niezależnie od tego Sąd podziela też stanowisko uczestnika-(...), że nawet gdyby przyjąć, że dowody były wymagane, to należy wskazać na mające charakter dowodowy załączniki do wyjaśnień (...) z 30.04.2024 r., w szczególności na omówiony już przez Sąd kosztorys. Nie powielając dokonanego już przez Sąd opisu tego dokumentu (tj. kosztorysu) należy jedynie przypomnieć, że (...) ujął tam wszelkie prace wymagane do realizacji zamówienia. Kosztorys ten zawiera 558 pozycji kosztorysowych w formie KNR. Zamieszczony jest na 19 stronach. Jego redakcja jest czytelna, podzielonych na rozdziały: Budowa oświetlenia, Projekt, Dokumentacja powykonawcza. Budowa oświetlenia podzielona jest na 29 elementów (części) odpowiadających mapom graficznym załączonym do PFU. Każda część jest skrupulatnie sporządzona i składa się ze średnio 25 pozycji kosztorysowych. Każda pozycja kosztorysowa opisuję roboty niezbędne do wykonania zamówienia. Sam więc kosztorys, poprzez kompletność i szczególność zawartych w nim danych (które co już przedstawiono są w pełni weryfikowalne) może być traktowany jako dowód w rozumieniu art. 224 ust. 1 pzp.

Dlatego także te, wyżej omówione zarzuty skargi (co do dowodów) nie były zasadne.

To samo dotyczy zarzutu z pkt 1.b skargi związanego z art. 531 pzp, ponieważ skoro odwołanie negowało rynkowy poziom cen materiałów wyszczególnionych w kosztorysie to (...) przysługiwało uprawnienie do przedstawiania przed KIO dowodów w postaci ofert nabycia tych materiałów. W konsekwencji Sąd nie dopatruje się w tym zakresie naruszenia przez KIO art. 531 pzp poprzez dopuszczenie przedmiotowych dokumentów jako dowodów w sprawie.

Koszty pracy

Bezpodstawny jest także zarzut naruszenia przez KIO przepisów postępowania poprzez pominięcie, zdaniem skarżącego, kwestii związanej z kalkulacją stawki roboczogodziny i kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników.

W tym temacie należy podkreślić, że (...) wyjaśnił, że zatrudnia osoby przewidziane do realizacji zadania na podstawie umowy o pracę oraz zapewnił zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującym w miejscu realizacji zamówienia.

Co do samej stawki za roboczogodzinę (...) przyjął stawkę w wysokości (...) zł i wskazał, że jest to stawka wynagrodzenia brutto, co oznacza, że jest ona zgodna z ogólnie obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa pracy.

Trafnie przy tym zwraca uwagę uczestnik-(...), że nie są prawdziwe twierdzenia skargi (pkt 42), iż na etapie postępowania wyjaśniającego przed zamawiającym (...) (rzekomo) twierdził, że wskazana kwota(...)zł brutto ujmuje wszystkie koszty pracy, w tym ponoszone przez pracodawcę.

Z treść wyjaśnień (...) z 30.04.2024 r. wynika bowiem, że kwota (...) zł została powołana jedynie jako opis stawki za roboczogodzinę. (...) nie twierdził jednak, że ta kwota pokrywa wszystkie koszty pracy.

Równocześnie ze wskazywanego już wielokrotnie kosztorysu (załącznika wyjaśnień z 30.04.2024 r.) wynika, że koszty pracodawcy ujęte zostały w kosztach pośrednich. W kosztorysie tym są bowiem wskazane koszty pośrednie, które liczone są również od robocizny. Z kosztorysu wynika, że narzuty kosztów pośrednich są również od roboczogodziny.

W konsekwencji uznać należy, iż skarżący bezpodstawnie twierdzi, że (...) nie uwzględnił w cenie ofertowej kosztów związanych z zatrudnieniem pracownika innych, niż jego wynagrodzenie brutto jak np. koszty składek ZUS finansowanych przez pracodawcę. Owe koszty, w tym także dodatkowe koszty pracodawcy wynikające z kodeku pracy związane z tym, że pracodawca musi zapewnić pracownikom dostęp do szkoleń BHP, prowadzić i przechowywać dokumentację pracowniczą przez 10 lat, wysyłać pracowników na badania lekarskie (wstępne, okresowe, kontrolne), opłacić wynagrodzenie chorobowe przez pierwsze 33 lub 14 dni nieobecności (zależnie od wieku), gwarantować płatny urlop (20 lub 26 dni) i rekompensować nadgodziny, dostarczyć środki ochrony indywidualnej, a w razie potrzeby ubrania i obuwie robocze, zostały uwzględnione w kosztach pośrednich. Zamawiający nie narzucił sposobu ujęcia wskazanych kosztów w cenie ofertowej, czy zaprezentowania ich w ramach wyjaśnień. Zamawiający nie zabronił wykonawcom kwalifikować kosztów pracy ponoszonych przez pracodawcę jako koszty pośrednie, nie zawarł również wymogu, aby kosztorysowa stawka roboczogodziny przyjęta do wyliczenia ceny oferty zawierała wszystkie koszty pracy , tak jak to definiuje Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. z 2021 r. poz. 2458).

Należy przy tym pamiętać, że wskazane wyżej Rozporządzenie dotyczy stricte metod kosztorysowania i jako takie nie może mieć bezpośredniego przełożenia na ocenę tego, które konkretnie koszty wykonawcy mogą być objęte tzw. kosztami pośrednimi. Z treści tego Rozporządzenia nie wynika w żaden sposób, aby wykonawcy składający oferty byli zobligowani do stosowania zawartych tam wytycznych przy sporządzaniu kosztorysów ofertowych.

Skoro więc zamawiający (tym konkretnym postępowaniu) nie zabronił wykonawcom kwalifikować kosztów pracy ponoszonych przez pracodawcę jako koszty pośrednie to obecnie wykonawca-(...) nie może obecnie ponosić negatywnych konsekwencji, a tym bardziej zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec tego wykonawcy, który z przyznanej mu i opisanej wyżej dowolności skorzystał.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 588 ust. 1 pzp, orzekł jak w pkt 1 wyroku.

Wygrywającym postępowanie skargowe jest przeciwnik skargi - zamawiający, który jednak nie wnosił o zasądzenie na jego rzecz kosztów tego postępowania, mimo, iż był reprezentowany przez pełnomocnika zawodowego (protokół rozprawy z 13.11.2024 r.), dlatego Sąd nie miał podstaw, ażeby takie koszty na jego rzecz zasądzać (art. 109 par. 1 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 pzp).

W pkt 2 wyroku Sąd oddalił wniosek uczestnika-(...) co do kosztów postępowania skargowego, bowiem nie był on stroną tego postępowania w rozumieniu art. 589 ust. 1 pzp. Z tego zaś przepisu wynika, że orzeczenie o kosztach w ramach postępowania skargowego dotyczy wyłącznie stron postępowania, zatem a contrario nie dotyczy wykonawców, którzy byli tylko przystępującymi na etapie postępowania przed KIO. Oznacza to ustawową niedopuszczalność żądania zwrotu kosztów przez uczestników postępowania nie będących stronami sporu. W tym zakresie Sąd podziela pogląd prawny co do tego, iż postępowanie inicjowane skargą do sądu jest postępowaniem dwustronnym, opartym na strukturze typu procesowego. Stroną postępowania jest: skarżący (którym może być również zamawiający) oraz przeciwnik skargi (odwołujący się wykonawca albo zamawiający). Przepisy ustawy pzp nie dają podstawy do konstruowania postępowania ze skargi jako postępowania, w którym występuje mnogość stron. W konsekwencji nie ma dostatecznego argumentu na rzecz poglądu, że przeciwnikiem skargi jest także wykonawca, który zgłosił przystąpienie na etapie postępowania przed KIO. Wykonawca, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego staje się uczestnikiem tego postępowania. Byłoby też nadmiernym uproszczeniem przyjmowanie, że jest on interwenientem ubocznym w postępowaniu skargowym. Zgłoszenie przystąpienia podyktowane jest interesem prawnym wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienie, niekoniecznie tożsame z interesem prawnym strony, do której przystępuje. Przystępujący wykonawca działa we własnym interesie i zajmuje samodzielną pozycję w postępowaniu. Nie jest więc tylko pomocnikiem strony, do której przystąpił (por. uchwała SN z 24.2.2009 r., III CZP 147/08).

Sylwia Paschke Arkadiusz Kucharski Anna Janas