Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 stycznia 2025 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:SSO Małgorzata Siemianowicz-Orlik

Sędziowie:Sylwia Paschke

Aleksandra Komór

Protokolant:Wiktoria Michałowska

po rozpoznaniu w dniu 15 stycznia 2025 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z udziałem:

zamawiającego Skarbu Państwa – Ministerstwa Finansów,

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. S., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł.,

wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.,

przystępującego po stronie zamawiającego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w M.

na skutek skargi

(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w M.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 26 sierpnia 2024 r. sygn. akt KIO 2742/24, KIO 2743/24

A.  w sprawie o sygn. akt KIO 2742/24:

I.  zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 1. i oddala odwołanie,

II. zasądza od D. S. i (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w M. kwotę 63.600 zł (sześćdziesiąt trzy tysiące sześćset złotych) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego za czas od uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasądzono, do dnia zapłaty,

B.  w sprawie o sygn. akt KIO 2743/24

I.  zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 1. i oddala odwołanie,

II. zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w M. kwotę 63.600 zł (sześćdziesiąt trzy tysiące sześćset złotych) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego za czas od uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasądzono, do dnia zapłaty.

Sylwia Paschke Małgorzata Siemianowicz-Orlik Sylwia Paschke

Sygn. akt XXIII Zs 145/24

UZASADNIENIE

Zamawiający Skarb Państwa Ministerstwo Finansów prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: ustawa PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Rozbiórka i utylizacja Lokalizacji Infrastruktury Przydrożnej Krajowego Systemu Poboru Opłat” o numerze referencyjnym (...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 grudnia 2023 roku pod numerem (...). Wartość zamówienia przekracza progi unijne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy PZP.

Sygn. akt KIO 2742/24

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2024 roku wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: D. S. (...) i (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. wobec niezgodnych z przepisami Prawa zamówień publicznych czynności/zaniechań Zamawiającego, polegających na:

1.1.  zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w M., której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

1.2.  błędnej ocenie oferty i wyjaśnień wykonawcy (...) sp. z o.o. oraz zaniechaniu odrzucenia tej oferty jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt;

1.3.  zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy (...) sp. z o.o., pomimo że podmiot ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D. S. i (...) sp. z o.o. zarzucali zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) sp. z o.o., której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk z uwagi na manipulowanie ceną i kosztami i zaniżenie ceny i kosztów;

2.  art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP oraz art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień wykonawcy (...) sp. z o.o. złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 224 ustawy PZP i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę oraz koszt;

3.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. pomimo, że podmiot ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia i w związku z zarzutem zawartym powyżej; ewentualnie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania B.-G. do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu lub wyjaśnień;

4.  art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. - jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji dotyczących spełniania warunku udziału w postępowaniu.

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D. S. i (...) sp. z o.o. wnosili o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1.  unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,

2.  przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę (...) sp. z o.o., ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponadto zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt, zaś wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

3.  dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty,

4.  zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołujących kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków.

Sygn. akt KIO 2743/24

Także w dniu 1 sierpnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. wobec niezgodnych z przepisami Prawa zamówień publicznych czynności/zaniechań zamawiającego, polegających na:

1)  wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy (...) sp. z o.o.,

2)  zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy (...) sp. z o.o., mimo że cena zaoferowana przez wykonawcę (...) sp. z o.o. w zakresie prawa opcji, w tym w zakresie określonym w poz. 11 Formularza cenowego (istotnych części składowych ceny), jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a (...) sp. z o.o. nie złożył prawidłowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, tj. nie wyjaśnił sposobu skalkulowania ceny w zakresie objętym prawem opcji i sposobu skalkulowania ceny w zakresie poz. 11 Formularza cenowego dołączonego do oferty wykonawcy (...) sp. z o.o., co w konsekwencji doprowadziło do nieprawidłowości w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej,

3)  zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa:

a)  całej treści złożonych wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny z dnia 20 marca 2024 roku (udostępniono jedynie część wyjaśnień),

b)  całej treści załączników do wyjaśnień wysokości ceny wykonawcy (...) sp. z o.o. z dnia 20 marca 2024 roku (nie udostępniono pełnej treści załączników),

c)  całej treści wyjaśnień wykonawcy (...) sp. z o.o. w zakresie wysokości zaoferowanej ceny z dnia 8 maja 2024 roku (udostępniono jedynie część wyjaśnień),

d)  całej treści załączników do wyjaśnień wysokości ceny wykonawcy (...) sp. z o.o. z dnia 8 maja 2024 roku (nie udostępniono pełnej treści załączników), w terminie umożliwiającym odwołującemu skuteczne kwestionowanie wyboru oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (na innych podstawach niż wskazane w treści niniejszego odwołania),

4)  zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. S. i (...) sp. z o.o., mimo że cena i jej istotne części składowe (tj. ceny wskazane w poz. 1 – 10 Formularza cenowego) zaoferowane przez tychże wykonawców są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawcy ci nie złożyli prawidłowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, przy czym wyjaśnienia złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. S. i (...) sp. z o.o. są niewiarygodne, nierzetelne i niewystarczające, a także nie uwzględniają wszystkich kosztów niezbędnych do należytej realizacji zamówienia, co uzasadnia odrzucenie oferty tych wykonawców, a co w konsekwencji doprowadziło do nieprawidłowości w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej.

(...) sp. z o.o. zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie:

1)  art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez:

a)  wadliwą ocenę wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny (...) sp. z o.o. i uznanie ich za potwierdzające prawidłowość skalkulowania ceny przez wykonawcę (...) sp. z o.o., mimo że wykonawca ten nie złożył – pomimo, że był do tego zobowiązany – wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia ceny w zakresie prawa opcji, a także sposobu wyliczenia ceny za zakres przedmiotu zamówienia określony w pozycji 11 Formularza cenowego dołączonego do oferty wykonawcy (...) sp. z o.o., a także wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę potwierdzają, że zaoferowana cena w zakresie prawa opcji i cena za zakres określony w pozycji 11 Formularza cenowego, dołączonego do oferty wykonawcy (...) sp. z o.o., jest rażąco niska, wyjaśnienia są niewiarygodne, nierzetelne, niewystarczające, a cena zaoferowana przez (...) sp. z o.o. nie wystarcza na pokrycie kosztów realizacji zamówienia, a tym samym jednoznacznym jest, że wykonanie zamówienia za wskazane ceny nie jest możliwe, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę,

b)  wadliwą ocenę wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny i jej istotnych części składowych złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. S. i (...) sp. z o.o. i uznanie ich za potwierdzające prawidłowość skalkulowania ceny przez wykonawców, mimo że wyjaśnienia złożone przez tych wykonawców potwierdzają, że zaoferowana cena i jej istotne części składowe są rażąco niskie, wyjaśnienia są niewiarygodne, nierzetelne, niewystarczające, a cena zaoferowana przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. S. i (...) sp. z o.o. nie uwzględnia wszystkich kosztów należytej realizacji zamówienia, a tym samym jednoznacznym jest, że wykonanie zamówienia za wskazaną cenę nie jest możliwe, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty wskazanych wykonawców jako zawierającej rażąco niską cenę;

c)  art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, całej treści złożonych wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny złożonych przez wykonawcę (...) sp. z o.o. i całej treści załączników do tych wyjaśnień w terminie umożliwiającym odwołującemu skuteczne kwestionowanie wyboru oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (na innych podstawach niż wskazane w treści niniejszego odwołania), podczas gdy wykonawca (...) sp. z o.o. nie zastrzegł skutecznie treści wyjaśnień i załączników do wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a ponadto zastrzeżone przez wykonawcę (...) sp. z o.o. informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.

W oparciu o powyższe odwołujący (...) sp. z o.o. wnosił o:

1)  nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy (...) sp. z o.o.,

2)  nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert,

3)  nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy (...) sp. z o.o.,

ewentualnie – w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. wniosek z punktu 4, tj.:

4)  nakazanie zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia odwołującemu całej treści złożonych wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny złożonych przez (...) sp. z o.o. z dnia 20 marca 2024 roku i z dnia 8 maja 2024 roku oraz całej treści załączników do tych wyjaśnień,

5)  nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. S. i (...) sp. z o.o.,

6)  zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego (...) sp. z o.o. kosztów postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 26 sierpnia 2024 roku w sprawach połączonych zarejestrowanych pod sygn. akt KIO 2742/24 oraz sygn. akt KIO 2743/24 po rozpoznaniu odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2024 roku przez:

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. S. i (...) sp. z o.o.– sygn. akt KIO 2742/24,

- wykonawcę (...) sp. z o.o.– sygn. akt KIO 2743/24

w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów w W. z udziałem:

- uczestnika po stronie odwołującego - wykonawcy (...) sp. z o.o., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2742/24,

- uczestnika po stronie zamawiającego - (...) sp. z o.o., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 2742/24 oraz KIO 2743/24,

- uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D. S. i (...) sp. z o.o. z siedzibą w Ł., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt. KIO 2743/24

w sprawie o sygn. akt KIO 2742/24: w punkcie pierwszym uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu numer 2, opisanego w punkcie 2.2. petitum odwołania i nakazała zamawiającemu – Ministerstwu Finansów: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. z siedzibą w M. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP; w punkcie drugim w pozostałym zakresie oddaliła odwołanie, zaś w punkcie trzecim kosztami postępowania obciążyła wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. S. i (...) sp. z o.o. w części 3/4 oraz zamawiającego – Ministerstwo Finansów w części 1/4;

w sprawie o sygn. akt KIO 2743/24: w punkcie pierwszym uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu opisanego w punkcie 1) lit. a) petitum odwołania i nakazała zamawiającemu – Ministerstwu Finansów: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP; w punkcie drugim w pozostałym zakresie oddaliła odwołanie, zaś w punkcie trzecim kosztami postępowania obciążyła wykonawcę (...) sp. z o.o. w części 2/3 oraz zamawiającego – Ministerstwo Finansów w części 1/3.

W ramach uzasadnienia wydanego orzeczenia Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 2742/24 oraz KIO 2743/24 należało uwzględnić w części dotyczącej zarzutu, który był wspólny dla obu tych odwołań, a mianowicie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. z siedzibą w M. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP.

W ocenie Izby potwierdził się również zarzut naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa treści złożonych wyjaśnień wraz z załącznikami w zakresie wysokości zaoferowanej ceny złożonych przez (...) sp. z o.o. podnoszony w sprawie o sygn. akt KIO 2743/24, jednakże podlegał on oddaleniu, gdyż stwierdzone naruszenie pozostawało bez wpływu na wynik postępowania.

Pozostałe zarzuty Izba uznała za bezzasadne i oddaliła odwołania w tym zakresie.

W pierwszej kolejności wskazano, że Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego, wskazanego w punkcie 16 odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2742/24, o pominięcie twierdzeń i dowodów odwołujących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. S. i (...) sp. z o.o., które zostały wywiedzione z dokumentów, w których posiadanie w sposób nieuprawniony (w ocenie Zamawiającego) weszli odwołujący, tj. wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy (...) sp. z o.o., a w konsekwencji o oddalenie na tej podstawie zarzutu numer 1 i 2 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2742/24.

Wniosek ten w ocenie Izby wydawał się nielogiczny, skoro odwołujący weszli w posiadanie tych dokumentów w związku z ich udostępnieniem przez samego Zamawiającego (okoliczność przeciwna nie została wykazana). Zamawiający wyjaśniał, że zastrzeżone fragmenty zostały „zaczernione”, niemniej jednak jak wskazywał Odwołujący, mógł on je odczytać bez żadnych dodatkowych programów. Jak podkreśliła Izba kwestia tego czy Odwołujący wszedł w posiadanie tych informacji w sposób uprawniony czy też nie może ewentualnie podlegać badaniu w postępowaniu sądowym. Dokumenty te stanowią część dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, która i tak podlega badaniu przez Izbę.

Tym samym, powyższy wniosek, Izba uznała za całkowicie bezzasadny.

Powołując się na art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, art. 224 ust. 1 – 6 ustawy PZP Krajowa Izba Odwoławcza wywodziła, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. W przypadku zaś braku żądanych wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub w przypadku oceny, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, oferta podlega odrzuceniu, analogicznie jak oferta z rażąco niską ceną lub kosztem.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie, niewątpliwie ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP obligujące zamawiającego do żądania od wykonawcy (...) sp. z o.o. wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia ceny oferty. Jednocześnie Izba podkreśliła, że wezwanie zamawiającego dość szczegółowo określało zakres żądanych wyjaśnień oraz nakładało na wykonawcę obowiązek złożenia dowodów (co też zostało podkreślone w treści wezwania). Zamawiający w treści wezwania nie ograniczył się tylko i wyłącznie do ogólnikowego żądania wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lecz wypunktował, iż:

„Zamawiający, działając na podstawie  art. 224 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), zwaną dalej „Ustawą”, w celu ustalenia, czy oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wobec powstałych wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, żąda od Państwa wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia, dla każdego podpunktu poniżej:

1) Ceny całkowitej oferty;

2) Ceny brutto wynagrodzenia za przedmiot zamówienia w zakresie § 2 ust. 1 PPU, tj. zamówienie podstawowe;

3) Ceny brutto wynagrodzenia za przedmiot zamówienia w zakresie § 2 ust. 2 PPU, tj. prawo opcji;

4) Wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 1;

5) Wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 2;

6) Wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 3;

7) Wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 4;

8) Wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 5;

9) Wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 6.

10) Wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 7.

11) Wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 8;

12) Wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 10

13) Wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 11.”.

W dalszej części wezwania zamawiający podkreślał, że:

„Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Ze złożonych wyjaśnień powinno wynikać jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, tj. jakie konkretne okoliczności i w jaki sposób wpłynęły na obniżenie ceny. Wobec powyższego należy dołożyć należytej staranności w przygotowaniu powyższych wyjaśnień.

Wyjaśnienia wraz z dowodami muszą zostać podpisane przez osobę/osoby uprawnione do reprezentowania i składania wyjaśnień w imieniu Wykonawcy, zgodnie z formą reprezentacji Wykonawcy określoną w rejestrze sądowym lub innym dokumencie, właściwym dla danej formy organizacyjnej Wykonawcy, albo przez osobę umocowaną (na podstawie pełnomocnictwa) przez osoby uprawnione.”.

Z powyższego Izba wywodziła, że Zamawiający w precyzyjny sposób opisał w jakim zakresie żąda wyjaśnień (tj. w zakresie wyliczenia, dla każdego ze wskazanych przez niego podpunktów). Ponadto, dwukrotnie – w treści przedmiotowego wezwania – odniósł się do obowiązku złożenia wyjaśnień wraz z dowodami (przy czym podkreślił frazy: „złożenia dowodów”, „Wyjaśnienia wraz z dowodami”). Zamawiający zwrócił też uwagę na konieczność dołożenia należytej staranności w przygotowaniu wyjaśnień, wynikającą z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Jak uwypukliła Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty, składane przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia, powinny być nie tylko rzeczowe, wyczerpujące i poparte dowodami, lecz także powinny być adekwatne do treści wezwania.

Dalej, Izba podkreśliła, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Realizacja zaś tego obowiązku wymaga od wykonawcy należytej staranności, co też podkreślał zamawiający w treści wezwania.

W rezultacie Izba stwierdziła, że złożone przez wykonawcę (...) sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty, w tym w szczególności w zakresie – „ceny brutto wynagrodzenia za przedmiot zamówienia w zakresie § 2 ust. 2 PPU, tj. prawo opcji” oraz w zakresie „wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 11” (wyszczególnionych w treści wezwania zamawiającego), nie potwierdzają prawidłowości kalkulacji ceny oferty.

Zdaniem Izby wykonawca (...) sp. z o.o. nie wyjaśnił sposobu skalkulowania ceny w zakresie objętym prawem opcji, nie przedstawił dowodów w tym zakresie, a złożonych wyjaśnień w tym zakresie Izba nie uznała za wiarygodne. W opinii Izby wyjaśnienia w tym zakresie są lakoniczne, ogólnikowe i nie poparte jakimikolwiek dowodami.

Wyjaśniając wartość wskazaną w formularzu cenowym (stanowiącym załącznik A1 do formularza ofertowego) w kolumnie 10 poz. 11 wykonawca wskazywał:

„W zakresie § 2 ust. 2 pkt 2 Umowy, tj. działania w przypadku wystąpienia uszkodzenia Lokalizacji (...) na skutek działania osób trzecich lub sił przyrody jako Wykonawca z 10 (dziesięcioletnim) doświadczeniem podczas prowadzonych prac związanych z budową bramownic i ich rozbiórką, Wykonawca zakłada, iż może dojść do około 2 uszkodzeń w którejkolwiek lokalizacji. W takim przypadku Wykonawca pokryje niezbędne koszty z zasobów własnych”.

Zatem w ocenie Izby wyjaśnienia w tym zakresie są ogólnikowe i tylko wskazują na liczbę zakładanych przez wykonawcę potencjalnych zdarzeń, których dotyczy pozycja 11 formularza cenowego. Jednocześnie Izba stwierdziła, że w żaden sposób nie zostało wyjaśnione/ wykazane, dlaczego wykonawca przyjął do kalkulacji ceny oferty w tym zakresie cenę jednostkową za 1 kpl – 5 000,00 zł.

Dalej Izba ustaliła, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca (...) sp. z o.o. podnosił, iż na podstawie własnego doświadczenia przyjął, że może dojść do około 2 uszkodzeń w którejkolwiek lokalizacji. Natomiast w formularzu cenowym, stanowiącym załącznik do oferty, wartość brutto dla pozycji 11 – zgodnie z założeniami zamawiającego, opisanymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia – została obliczona przy uwzględnieniu maksymalnej liczby takich zdarzeń (30), która jest możliwa do zlecenia w ramach prawa opcji. Tym samym, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż wyjaśnienia wyliczenia zaoferowanej ceny w tym zakresie nie przystają w żaden sposób do formularza cenowego i nie potwierdzają prawidłowości dokonanej kalkulacji w tym zakresie.

Następnie Izba stwierdziła, że wykonawca (...) sp. z o.o. w żaden sposób nie wyjaśnił założeń, które pozwoliły mu na przyjęcie oznaczonej ilości przypadków. W samych wyjaśnianiach wykonawca ten powołuje się na to, że w przypadku dojścia do uszkodzeń w którejkolwiek lokalizacji pokryje niezbędne koszty z zasobów własnych, co w opinii Izby wskazuje na świadome niedoszacowanie tej pozycji. Nie znalazła akceptacji Izby argumentacja, która wybrzmiała w toku rozprawy, iż wykonawca powołując się w wyjaśnieniach na „zasoby własne” nie miał na uwadze pokrycia finansowego ewentualnych dodatkowych kosztów, lecz po prostu zamierzał użyć „zasobów własnych” przy pracach powierzonych na podstawie § 2 ust. 2 pkt 2 Umowy. Na tę okoliczność Izba przywołała sformułowanie użyte w wyjaśnieniach, iż: „W takim przypadku Wykonawca pokryje niezbędne koszty z zasobów własnych”. Izba stanęła na stanowisku, że takie stwierdzenie oznacza nic innego, jak tylko i wyłącznie zamiar pokrycia ewentualnych kosztów (finansowych) z zasobów własnych i tylko takie tłumaczenie uznała za logiczne i racjonalne. Zgodnie z zapatrywaniami Izby pojęcie „zasobów własnych” nie zostało tutaj użyte w rozumieniu dysponowania własną kadrą, sprzętem, urządzeniami etc.

Kolejno Izba podkreśliła, że o ile wykonawca (...) sp. z o.o. przedstawił szczegółową kalkulację dla pozostałych pozycji formularza cenowego (w ramach załącznika nr 1 do wyjaśnień), o tyle w zakresie prawa opcji (poz. 11), nie tylko nie przedstawił dowodów, ale też nie przedstawił szczegółowej kalkulacji, mimo że treść wezwania również odnosiła się odrębnie do prawa opcji w ogólności i w rozbiciu na poszczególne pozycje formularza cenowego.

Krajowa Izba Odwoławcza dodała, że wartość prawa opcji szacowana przez zamawiającego opiewała na kwotę 3 146 616,66 zł, zaś wskazana w formularzu ofertowym wykonawcy (...) sp. z o.o. wartość to 209 100,00 zł (w tym dla poz. 11 – 184 500,00 zł, tj.: 30 x (5 000,00 + 1 150,00 zł VAT)). Jest to też kwota która znacząco różni się od wycen pozostałych wykonawców w odniesieniu do prawa opcji. Tym samym Izba przyjęła, iż złożone wyjaśnienia nie potwierdzają w żaden sposób realności tej kwoty. Podobnie, znaczące są różnice w przypadku porównania wartości dotyczących poz. 10 formularza cenowego.

Ponadto Izba dodała, że wykonawca (...) sp. z o.o. nie kwestionował w ramach środków ochrony prawnej zasadności wezwania zamawiającego w tym zakresie. Także w toku postępowania odwoławczego nie padły argumenty, które przemawiałyby za niezasadnością wezwania w tym zakresie.

Zatem wykonawca dochowując należytej staranności winien był złożyć wyjaśnienia spójne, logiczne i wyczerpujące o zakresie i stopniu szczegółowości adekwatnym do treści wezwania, a tego w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie uczynił.

Ponadto odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D. S. i (...) sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt KIO 2742/24 w ramach przedmiotowego zarzutu podnosili jeszcze inne okoliczności, które częściowo w opinii Izby potwierdzały dodatkowo jego zasadność. Przykładowo odwołujący zwracali uwagę na różną wycenę tych samych prac w przypadku różnych pozycji formularza cenowego (koszt robocizny w przypadku rozbiórki fundamentów, czy koszt transportu fundamentów), wskazując tym samym na niedoszacowanie oferty w zakresie prawa opcji, wynikające choćby z analizy poszczególnych pozycji szczegółowej kalkulacji, stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień. Izba jednocześnie nie negowała, że zakres i charakter robót z zamówienia podstawowego w danych pozycjach mógł się znacząco różnić w stosunku do zamówienia wynikającego z prawa opcji, niemniej jednak brak było odniesienia się przez wykonawcę w treści wyjaśnień do tych kwestii. Przy czym w odniesieniu do pozycji 10 formularza cenowego została przedstawiona jedynie kalkulacja, bez jakichkolwiek dodatkowych wyjaśnień.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2742/24 słusznie też zwrócili uwagę – w ramach przedmiotowego zarzutu - na niespójność treści wyjaśnień z przedstawioną kalkulacją szczegółową w zakresie zakładanej liczby pracowników.

Natomiast jeśli chodzi o koszty pracy, w tym w szczególności liczbę roboczogodzin, czy stawkę za 1 roboczogodzinę przyjętą do obliczeń, jak i inne okoliczności związane z tymi kosztami (kwestie nadgodzin, wynagrodzenia urlopowego, chorobowego itp.), to Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazali, że przyjęte w tym zakresie przez wykonawcę (...) sp. z o.o. założenia kalkulacyjne, są nierealne.

Jak dodała Izba odwołujący nie podważyli też w sposób skuteczny założeń przyjętych przez wykonawcę (...) sp. z o.o. odnośnie kosztów czasowej organizacji ruchu. Twierdzenia w tym zakresie opierali na własnej wiedzy i doświadczeniu i odnosili do własnej kalkulacji, wskazując, że za cenę podaną przez wykonawcę (...) sp. z o.o. odwołujący wykonują zabezpieczenia w 1 kierunku ruchu, stąd też wnioskowali, że niemożliwe jest wprowadzenie zabezpieczenia w obu kierunkach jednocześnie. W ocenie Izby ta okoliczność nie została wykazana przez odwołujących.

Niezależnie od poczynionych powyższej zastrzeżeń w kwestii przyjętej argumentacji przez odwołujących, Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę (...) sp. z o.o. nie powinny zostać pozytywnie ocenione przez Zamawiającego.

Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła oba odwołania w powyższym zakresie i nakazała odrzucenie oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP.

W zakresie pozostałych zarzutów podnoszonych przez obu odwołujących odwołania podlegały oddaleniu.

Sygn. akt KIO 2742/24

Krajowa Izba Odwoławcza zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk uznała za bezzasadny.

Oddalając powyższy zarzut Izba wzięła pod uwagę fakt, że odwołujący nie wykazali ziszczenia się wszystkich przesłanek warunkujących uznanie, że działanie wykonawcy (...) sp. z o.o. nosiło znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy to na odwołujących spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie. W szczególności odwołujący nie wykazali, że wykonawca (...) sp. z o.o. w istocie dopuścił się manipulowania ceną i dokonał przerzucania kosztów pomiędzy pozycjami. Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazali pomiędzy jakimi pozycjami rzekomo były przerzucane koszty oraz nie wykazali, że wykonawca (...) sp. z o.o. dopuścił się dumpingu cenowego. Brak jakichkolwiek dowodów, czy choćby kalkulacji pochodzącej ze strony odwołujących w tym zakresie, oprócz powołania się na treść wyjaśnień samego wykonawcy, a dotyczących wyliczenia ceny oferty, złożonych na wezwanie zamawiającego. Brak wreszcie wykazania przez odwołujących, że takie działanie wykonawcy było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i jednocześnie zagrażało lub naruszało interes innego wykonawcy czy zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza kolejno oceniła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP ewentualnie zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy PZP jako nietrafny.

Izba zauważyła, że wykonawca (...) sp. z o.o. w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej przedstawił doświadczenie nabyte przy realizacji dwóch umów, zaś odwołujący w ramach odwołania kwestionowali wyłącznie doświadczenie nabyte w ramach realizacji jednej z tych umów. Odwołujący nie kwestionowali doświadczenia nabytego przy realizacji umowy: Wykonanie prac związanych z zaprojektowaniem i wdrożeniem systemów zarządzania i bezpieczeństwa tunelu oraz systemu zarządzania ruchem w ramach umowy nr (...) pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej (...) – Południowa O. na odcinku od węzła (...) do węzła (...) w zakresie zadania: A od węzła (...) (bez węzła) do węzła Przyczółkowa (bez węzła) o długości ok. 4,6 km.”.

Jak wskazała Izba, aby skutecznie wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu wystarczyło powołać się na drugą z robót wskazanych w Wykazie, która nie została zakwestionowana przez odwołujących. Tym samym, Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia z tego też powodu okazał się bezzasadny.

Także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 uznk okazał się nienależycie uargumentowany.

Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazali, przesłanek warunkujących uznanie opisanego działania wykonawcy (...) sp. z o.o. za czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności nie wykazali, aby wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje w kontekście potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym bardziej, że odwołujący nie kwestionowali doświadczenia wykonawcy, które ten nabył w ramach drugiej inwestycji. W ocenie Izby nie sposób też twierdzić w takim przypadku, że wykonawca posłużył się nieprawdziwymi informacjami w celu uzyskania zamówienia.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2742/24 podlega oddaleniu w zakresie zarzutów o numerach 1, 3 i 4 odwołania.

Sygn. akt KIO 2743/23

Krajowa Izba Odwoławcza zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. S. i (...) sp. z o.o. oceniła jako bezzasadny.

W ocenie Izby, odwołujący (...) sp. z o.o. nie wykazał, że wyjaśnienia złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. S. i (...) sp. z o.o. nie są wiarygodne i nie potwierdzają możliwości zrealizowania zamówienia w kwocie zaoferowanej przez tych wykonawców.

Dalej Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 uznk gdyż stanęła na stanowisku, że stwierdzone naruszenie pozostawało bez wpływu na wynik postępowania.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2743/24 podlega oddaleniu w zakresie zarzutów numer 1 lit. b) i numer 2 odwołania.

O kosztach obu postępowań odwoławczych Krajowa Izba Odwoławcza orzekła stosownie do ich wyniku, na podstawie art. 557 ustawy PZP i art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżył przystępujący po stronie zamawiającego (...) sp. z o.o. w części tj.:

1.  w sprawie o sygn. akt KIO 2742/24 - w zakresie punktu 1 wyroku w jakim Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu numer 2, opisanego w punkcie 2.2 petitum odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. S. i (...) sp. z o.o. i nakazała zamawiającemu Ministerstwu Finansów unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. z siedzibą w M. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP;

2.  w sprawie o sygn. akt KIO 2743/24 - w zakresie punktu 1 w jakim Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu opisanego w punkcie 1) lit. a) petitum odwołania (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. i nakazała zamawiającemu Ministerstwu Finansów unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. z siedzibą w M. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP.

Zaskarżonemu wyrokowi (...) sp. z o.o. zarzucił naruszenie:

1.  przepisów postępowania mających istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj.:

a)  art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, art. 224 ust. 3 ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez błędne uznanie, że wyjaśnienia Skarżącego z dnia 20 marca 2024 roku w zakresie skalkulowania ceny objętej prawem opcji były ogólnikowe, lakoniczne i nie poparte jakimikolwiek dowodami, kiedy zakres prac i usług w jej ramach został jasno wyznaczony przez zamawiającego w § 2 ust. 2 pkt 2 Umowy tj. zdefiniowany, iż „w przypadku uszkodzenia którejkolwiek Lokalizacji (...), o której mowa w ust. 1, spowodowanego działaniem osób trzecich lub sił przyrody - dokonanie wizji lokalnej tej Lokalizacji (...) oraz wykonanie działań mających na celu usunięcie Elementów Lokalizacji (...) zagrażających lub mogących zagrażać bezpieczeństwu użytkowników drogi, jeżeli takie okoliczności wystąpią, a także przygotowanie dokumentacji zdjęciowej i video. Prawo opcji w tym ; zakresie będzie się odnosić do nie więcej niż 30 Lokalizacji (...). Granice kalkulacji wyznaczył więc projekt umowy oraz Opis Przedmiotu Zamówienia. Skarżący zobowiązany był w konsekwencji dokonać wyceny czynności związanych z dokonaniem wizji lokalnej wykonaniu niezbędnych działań wskazanych w pkt. 6 ppkt 6.2 OPZ oraz przygotowaniem dokumentacji zdjęciowej co też uczynił w wyjaśnieniach z dnia 20 marca 2024 roku. W efekcie powyższego Krajowa Izba Odwoławcza zaniechała ustalenia, że wyjaśnienia te były wystarczające i nie miały charakteru ogólnego i nie doszło w postępowaniu do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych;

b)  art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez błędne uznanie, że Skarżący nie wyjaśnił kalkulacji ceny w odniesieniu do pozycji 10 Formularza cenowego w zakresie prawa opcji - utylizacja konstrukcji stalowej i szafy przydrożnej wraz z fundamentami oraz że kalkulacja ta nie została poparta dodatkowymi wyjaśnieniami, w sytuacji kiedy w wyjaśnieniach z dnia 20 marca 2024 roku Skarżący przedstawił szczegółową tabelę w treści Załącznika nr 1, w której na stronie 17 wskazano poszczególne składniki składające się na cenę. Ponadto razem z tymi wyjaśnieniami zostały przedstawione oferty na zakup paliwa, oferta (...) na utylizację fundamentów oraz oferta firmy (...) na wynajem platformy, na których powyższe wyliczenia zostały oparte (co wynika wprost z opisu poszczególnych składników wynagrodzenia opisanych w przedmiotowej tabeli). W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza pominęła istotne dowody w sprawie znajdujące się w aktach postępowania i dokonała sprzecznych ze stanem faktycznym ustaleń, że doszło do zaoferowania przez Skarżącego rażąco niskiej ceny;

c)  art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez błędne uznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą, w ślad za twierdzeniami odwołujących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. S. i (...) sp. z o.o. i odwołującego (...) sp. z o.o., że zakres zamówienia realizowanego w ramach prawa opcji, w szczególności w pozycji 11 Formularza ofertowego, odnosi się do usunięcia lokalizacja infrastruktury przydrożnej krajowego systemu poboru opłat ( (...)), powstałych w wyniku działań osób trzecich lub sił przyrody, kiedy zamawiający w punkcie 6 Opisu Przedmiotu Zamówienia wskazał wprost, że działania te są znacznie węższe niż realizacja robót mających na celu likwidację (...). Zgodnie z postanowieniami Opisu Przedmiotu Zamówienia, wykonawca ma najpierw wykonać niezbędną dokumentację dotyczącą usunięcia uszkodzeń, za co otrzyma wynagrodzenie w ramach prawa opcji. Następnie, na podstawie tej dokumentacji, wykonawca realizować będzie instrukcje usunięcia infrastruktury, co będzie odrębnie wynagradzane w ramach stawek i czynności objętych wynagrodzeniem podstawowym. W konsekwencji więc Krajowa Izba Odwoławcza w swoim wyroku nie rozpoznała istoty zamówienia i dała wiarę niepopartym dowodami twierdzeniom przeciwników skargi, nie zapoznając się z treścią Opisu Przedmiotu Zamówienia i w konsekwencji błędnie uznając, że cena zaoferowana przez Skarżącego w ramach prawa opcji pod poz. 11 jest rażąco niska;

d)  art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez błędne uznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą, że doszło do niedoszacowania oferty Skarżącego, ponieważ w Formularzu cenowym w zakresie pozycji 11, załączonym do wyjaśnień Skarżącego z dnia 20 marca 2024 roku wskazano, że „w zakresie § 2 ust. 2 pkt 2 Umowy tj. działania w przypadku wystąpienia uszkodzenia Lokalizacji (...) na skutek działania osób trzecich lub sił przyrody jako Wykonawca z 10 (dziesięcioletnim) doświadczeniem podczas prowadzonych prac związanych z budową bramownic i ich rozbiórką, Wykonawca zakłada, iż może dojść do około 2 uszkodzeń w którejkolwiek lokalizacji”, kiedy założeniem Skarżącego było, że w ramach maksymalnych, 30 zleconych zdarzeń (prawidłowo ujętych w Formularzu cenowym) objętych prawem opcji z pozycji 11, statystycznie ok. 2 razy może się zdarzyć, że dojdzie do zniszczenia Lokalizacji (...), które natomiast będzie rozliczane w ramach wynagrodzenia podstawowego;

e)  art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 6 ustawy PZP poprzez błędne uznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą, że doszło do zaoferowania przez Skarżącego rażąco niskiej ceny, ponieważ w Formularzu cenowym w zakresie pozycji 11, załączonym do wyjaśnień Skarżącego z dnia 20 marca 2024 roku wskazano, że „w zakresie § 2 ust. 2 pkt 2 Umowy tj. działania w przypadku wystąpienia uszkodzenia Lokalizacji (...) na skutek działania osób trzecich lub sił przyrody jako Wykonawca z 10 (dziesięcioletnim) doświadczeniem podczas prowadzonych prac związanych z budową bramownic i ich rozbiórką, Wykonawca zakłada, iż może dojść do około 2 uszkodzeń w którejkolwiek lokalizacji. W takim przypadku Wykonawca pokryje niezbędne koszty z zasobów własnych", co Izba błędnie zinterpretowała jako zamiar pokrycia ewentualnych kosztów (finansowych) z zasobów własnych z pominięciem informacji jakie Skarżący wskazał w wyjaśnieniach z dnia 20 marca 2024 roku oraz 8 maja 2024 roku w zakresie posiadanych przez siebie urządzeń, maszyn i kadry pracowniczej z odpowiednim doświadczeniem, co w konsekwencji doprowadziło Izbę do błędnego zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP i nakazania odrzucenia oferty Skarżącego;

f)  art. 534 ust. 1 PZP w zw. z art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez ich niezastosowanie przez Krajową Izbę Odwoławczą i pominięcie, że zarówno na wykonawcach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. S. i (...) sp. z o.o. w sprawie KIO 2742/24, jak i (...) sp. z o.o. w sprawie KIO 2743/24 jako odwołujących ciążył obowiązek wykazania twierdzeń i dowodów, na podstawie, których można byłoby stwierdzić, że cena oferowana przez Skarżącego jest rażąco niska, gdy znaczna część zarzutów obu odwołań oparta była jedynie na polemice z kalkulacją ceny wyjaśnioną szczegółowo przez (...) sp. z o.o. w pismach z 20 marca 2024 roku i 8 maja 2024 roku oraz opieraniu się przez przeciwników skargi na indywidualnych i hipotetycznych wyliczeniach, a nie faktycznych dowodach, co świadczy o tym, że żaden z przeciwników skargi nie podołał ciężarowi dowodu, a więc w konsekwencji Izba nie powinna dać wiary ich twierdzeniom;

g)  art. 542 ust. 1 ustawy PZP poprzez przekroczenie przez Izbę granic swobodnej oceny dowodów i wybiórcze wskazanie, że kwota wskazana w Formularzu cenowym przez (...) sp. z o.o. dla prawa opcji czyli 209 100,00 zł znacząco różni się od wycen pozostałych wykonawców w odniesieniu do prawa opcji w sytuacji gdy inni wykonawcy wskazali wysokość wynagrodzenia podobną do Skarżącego tj. (...). (...), M. (...), L. TURCZYŃSKI sp. j. - cena całkowita oferty - 47 903 580,00 zł w tym prawo opcji - 356 700,00 zł co stanowi 0,74 % ceny całkowitej i konsorcjum, w której liderem jest Firma Handlowo-Usługowa (...) - cena całkowita oferty - 34 951 544,70 zł w tym prawo opcji - 378 225,00 co stanowi 1,08 % ceny całkowitej, co doprowadziło do błędnego uznania, że cena zaoferowana przez Skarżącego jest rażąco niska i w konsekwencji jego oferta powinna podlegać odrzuceniu.

2.  przepisów prawa procesowego, tj. art. 559 ust. 2 ustawy PZP poprzez sporządzenie pisemnego uzasadnienia wyroku, które nie zawiera wszystkich obligatoryjnych elementów konstrukcyjnych uzasadnienia, tj. pozbawione jest wyjaśnienia podstawy prawnej i faktycznej wyroku, a co najmniej wzbudza wątpliwości czy podstawa ta jest kompletna, co w konsekwencji istotnie ogranicza uprawnienie Skarżącego do skutecznej ochrony jego interesów poprzez uniemożliwienie formułowania precyzyjnych zarzutów skargi wobec konieczności „odgadywania” motywów prawnych i faktycznych wyroku, jak również dowodów, na jakich skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej oparł swoją decyzję a nadto uniemożliwia kontrolę zaskarżonego wyroku wobec nieujawnienia sfery motywacyjnej wyroku;

3.  przepisów prawa materialnego, tj.:

a)  art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP i art. 239 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 16 ustawy PZP poprzez błędne uznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą, że oferta skarżącego podlegała odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę oferty, wobec niewykazania przezeń, że cena nie jest rażąco niska, jak i poprzez uznanie, że wybór oferty skarżącego w tych okolicznościach naruszał naczelne zasady postępowania w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy skarżący wykazał w złożonych wyjaśnieniach, jak i w toku postępowania odwoławczego, że cena została prawidłowo skonstruowana i nie nosi znamion rażącego zaniżenia, a tym samym, że była ofertą najkorzystniejszą i mogła być skutecznie wybrana, a w konsekwencji wybór oferty skarżącego nie mógł być uznany za naruszenie przez zamawiającego zasady zakładającej obowiązek przygotowywania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób przejrzysty i proporcjonalny;

b)  art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że koszty, prawa opcji wskazane pod pozycją 11 są tak istotną częścią składową ceny oferty, że uzasadniają one uznanie całej oferty za rażąco niską, w sytuacji gdy realizacja prawa opcji jest zakresem przyszłym i niepewnym, a więc mogącym nigdy się nie zdarzyć,

c)  art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez wydanie rozstrzygnięcia, które nie uwzględnia zasady efektywności polegającej na dążeniu do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, tj. pominięcie przez Izbę, że w interesie publicznym jest przyznanie realizacji zamówienia skarżącemu, który zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za wynagrodzenie w wysokości 28 677 861,03 zł potwierdzając możliwość realizacji przedsięwzięcia na takim samym poziomie i przy utrzymaniu co najmniej takiej samej jakości realizacji, co na wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D. S. i (...) sp. z o.o. oferujący wynagrodzenie na poziomie 39 393 210,00 zł i (...) sp. z o.o., który wycenił swoje prace za cenę 39 940 252,50 zł;

d)  art. 11 ust. 1, 3 i 4 uznk poprzez ich niezastosowanie przez Krajową Izbę Odwoławczą i zignorowanie informacji na temat zgłoszonego przez zamawiającego oraz skarżącego czynu nieuczciwej konkurencji jakiego dopuścili się w toku postępowania wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D. S. i (...) sp. z o.o. poprzez bezprawne odtajnienie informacji objętych przez wykonawców (w tym (...) sp. z o.o.) jako tajemnicę przedsiębiorstwa i ich ujawnienie oraz wykorzystanie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, co powinno skutkować pominięciem twierdzeń i dowodów zawartych w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D. S. i (...) sp. z o.o., które zostały wywiedzione z dokumentów, w których posiadanie w sposób nieuprawniony weszli wskazani wykonawcy.

Wskazując na powyższe, na podstawie art. 581 ustawy PZP Skarżący wniósł o:

1.  zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w zaskarżonej części poprzez:

i.  oddalenie w całości odwołania wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D. S. i (...) sp. z o.o.;

ii.  oddalenie w całości odwołania (...) sp. z o.o.;

(...).  nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegających na:

a)  unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu nr (...) na realizację zadania pn. „Rozbiórka i utylizacja Lokalizacji Infrastruktury Przydrożnej Krajowego Systemu Poboru Opłat” z dnia 29 sierpnia 2024 roku;

b)  wykluczeniu skarżącego z postępowania nr (...) na realizację zadania pn. „Rozbiórka i utylizacja Lokalizacji Infrastruktury Przydrożnej Krajowego Systemu Poboru Opłat” na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy PZP;

c)  przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu nr (...) na realizację zadania pn. „Rozbiórka i utylizacja Lokalizacji Infrastruktury Przydrożnej Krajowego Systemu Poboru Opłat”;

iv. ewentualnie, w przypadku zawarcia przez Zamawiającego umowy w sprawie zamówienia publicznego przed wydaniem przez Sąd orzeczenia w niniejszej sprawie, na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 3 ustawy PZP w związku z art. 588 ust. 2 zd. 2 ustawy PZP i stwierdzenie naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych poprzez:

a) unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 29 sierpnia 2024 roku;

b) wykluczenie skarżącego z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy PZP;

c) nie zawarcie ze skarżącym umowy na realizację zadania pn. „Rozbiórka i utylizacja Lokalizacji Infrastruktury Przydrożnej Krajowego Systemu Poboru Opłat”.

Jednocześnie, Skarżący wnosił o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 575 ustawy PZP w zw. z art. 589 ust. 2 ustawy PZP oraz zasądzenie od przeciwników skargi na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Przeciwnik skargi (...) sp. z o.o. w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie w całości jako bezzasadnej oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz (...) sp. z o.o. zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za postępowanie skargowe, według norm przepisanych, ewentualnie zgodnie ze złożonym rachunkiem zgodnie z art. 98 § 1 ¹ k.p.c.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D. S. i (...) sp. z o.o. wnieśli odpowiedź na skargę żądając jej oddalenia w całości oraz zasądzenia od skarżącego na rzecz przeciwników skargi wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D. S. i (...) sp. z o.o., kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu skargowym.

Zamawiający Ministerstwo Finansów zgłosił interwencję uboczną po stronie skarżącego i wniósł o uwzględnienie skargi oraz zasądzenie na rzecz zamawiającego od przeciwników skargi kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych;

Na rozprawie skargowej przed Sądem Zamówień Publicznych w dniu 27 listopada 2024 roku zamawiający cofnął interwencję uboczną wniesioną w trybie Kodeksu postępowania cywilnego.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

W ocenie Sądu Okręgowego skarga wykonawcy (...) sp. z o.o. zasługiwała na uwzględnienie.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej podlegał zmianie, a odwołania przeciwników skargi oddaleniu.

Zarzuty skargi okazały się uzasadnione w takim zakresie, w jakim prowadziły do zmiany rozstrzygnięcia i oddalenia obu odwołań.

Za kluczowy zarzut skargi podlegający uwzględnieniu należało uznać zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP i art. 239 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 16 ustawy PZP poprzez błędne uznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą, że oferta skarżącego podlegała odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę oferty, wobec niewykazania przezeń, że cena nie jest rażąco niska.

Jak stanowi art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie zaś do art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (art. 239 ust. 1 ustawy PZP). Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty i proporcjonalny (art. 16 ustawy PZP). Badając ofertę pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu, zamawiający weryfikuje zaoferowaną cenę lub koszt w kontekście wyjaśnień wykonawcy. Nie jest możliwe odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu może nastąpić wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego mającego na celu obalenie domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień – przy czym za niezłożenie wyjaśnień w rozumieniu art. 224 ust. 6 ustawy PZP należy uznać również złożenie wyjaśnień lakonicznych – lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie doprowadziły do obalenia tego domniemania, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP (vide: Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wyd. II, Warszawa 2023, s. 722). Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana.

Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy wskazania wymaga, że nie można podzielić ustalenia Krajowej Izby Odwoławczej, że oferta skarżącego (...) sp. z o.o. podlegała odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną z uwagi na to, że złożone przez skarżącego wyjaśniania nie uzasadniały podanej w ofercie ceny. W ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający zwrócił się do skarżącego jako wykonawcy o wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów, w zakresie ceny za przedmiot zamówienia w zakresie prawa opcji (§ 2 ust. 2 Projektowanych Postanowień Umowy) i wartości brutto wskazanej w formularzu cenowym w kolumnie 10 lp. 11. Krajowa Izba Odwoławcza uznała te wyjaśnienia skarżącego za ogólnikowe, lakoniczne i nie poparte dowodami.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała ofertę skarżącego za zawierającą rażąco niską cenę lub koszt w oparciu o cenę prawa opcji. Kwestionowany zakres obejmuje rozbiórkę i utylizację konstrukcji stalowej bramownicy i szafy przydrożnej wraz z fundamentami i w drugiej części wykonywanie doraźnych działań polegających na usunięciu uszkodzeń lokalizacji (...) związanych z działaniem osób trzecich lub sił przyrody (w ilości 30 sztuk). Przy czym zakres prawa opcji jest marginalny w stosunku do wartości całości zamówienia. Należy zgodzić się ze skarżącym, że oceniając te wyjaśnienia rażąco niskiej ceny trzeba odnieść się do opisu przedmiotu zamówienia. W punkcie 6. Opisu Przedmiotu Zamówienia wskazano, jakie czynności w ramach działań w przypadku uszkodzenia lokalizacji wykonawca powinien podjąć. Chodzi o dokonanie wizji lokalnej, podjęcie niezbędnych działań w celu usunięcia elementów lokalizacji zagrażających bezpieczeństwu użytkowników drogi, stworzenia dokumentacji fotograficznej i wideo o uszkodzeniach. Nie są to więc działania mające na celu likwidację konstrukcji jako całości. Dopiero po otrzymaniu tej dokumentacji zamawiający zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia zleca likwidację całej lokalizacji, ale jest to już odrębne zlecenie jako Instrukcja Usunięcia Infrastruktury Przydrożnej i z odrębnym wynagrodzeniem.

Skarżący miał przedstawić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie kolumny 10 lp.10 i lp. 11 Formularza cenowego. Kolumna 10 dotyczyła łącznej wartości pozycji: działania w przypadku wystąpienia uszkodzenia lokalizacji oraz rozbiórki i utylizacji konstrukcji stalowej i szafy przydrożnej i w tym zakresie skarżący mógł przedstawić ogólne wyliczenia. Odnośnie do poz.10 czyli demontażu konstrukcji stalowej, skarżący przedstawił szczegółową kalkulację, a odnośnie do wystąpienia uszkodzenia lokalizacji (...) poprzestał na ogólnych wyjaśnieniach. Wskazał, że zamierza realizować to zadanie w zakresie zasobów własnych, podając, że je posiada. Kalkulacja zawierała założenia kosztowe z podziałem na zakres prac i typ drogi i została poparta przykładowymi ofertami.

W załączniku a.1. do formularza ofertowego skarżący zgodnie z założeniami Specyfikacji Warunków Zamówienia wycenił 30 zdarzeń (uszkodzeń lokalizacji (...)), a w wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny podał założenie, że może dojść do około dwóch uszkodzeń w którejkolwiek lokalizacji. Krajowa Izba Odwoławcza zaś, tylko na podstawie wyjaśnień rażąco niskiej ceny skarżącego uznała, że oferta w zakresie prawa opcji dla poz. 11. formularza cenowego zawiera rażąco niską cenę lub koszt, ponieważ pozycja 11. jest niedoszacowana, gdyż nie zawiera 30 zdarzeń zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, a tylko dwa, jak w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny skarżącego. Skarżący w tym zakresie poczynił pewne założenia kosztowe, uwzględniając swoje doświadczenie w tym zakresie. Przy tym trzeba mieć na uwadze, że czynności przy uszkodzeniach lokalizacji mogą się różnić w zależności od rodzaju uszkodzeń i działań podjętych w tym czasie bądź wcześniej przez służby drogowe. Uzasadnione jest więc ustalenie pewnych założeń kosztowych, gdyż rozmiaru prac nie da się z góry precyzyjnie wycenić. Specyfika tego zamówienia pozwalała na nie wskazywanie szczegółowego rozbicia kosztowego, a na wyjaśnienie, że skarżący użyje zasobów własnych, które zresztą dookreślił, wymieniając zasoby sprzętowe i osobowe, którymi dysponuje. Przy wycenie pozycji 11. formularza cenowego należało wziąć pod uwagę punkt 6. Opisu Przedmiotu Zamówienia i to, że wykonawca w ramach opcji otrzymuje wynagrodzenie za prace doraźne określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia, a odrębnie za rozbiórkę całości bramownicy. Logiczne jest więc, że nie można uznać, aby ten element był niedoszacowany - koszty czynności w ramach prawa opcji i czynności w zakresie rozbiórki lokalizacji mogą ostatecznie i tak się zbilansować. Skarżący uwzględnił cały zakres zamówienia i skalkulowana cena jest realna, uwzględnia wymagane koszty. W tym miejscu nie można się zgodzić z Krajową Izbą Odwoławczą, jakoby pod pojęciem zasobów własnych z wyjaśnień skarżącego do poz. 11. należało rozumieć tylko środki finansowe. W samych wyjaśnieniach skarżący wskazał na własne zasoby sprzętowe i osobowe i właśnie jako te zasoby należało rozumieć stwierdzenie o korzystaniu ze środków własnych.

Jak słusznie wskazywał skarżący, na poziom zaoferowanej ceny wpływ mają m.in. takie czynniki, że przedsiębiorca, który zrealizował już podobne zamówienia, posiada doświadczenie i na danym rynku potrafi wybrać bardziej optymalny sposób realizacji zamówienia, lepiej przewiduje ryzyka i wie jak je rozłożyć dla określenia buforu bezpieczeństwa na odpowiednim, z czasem dużo niższym poziomie. Wszystkie te okoliczności znajdują następnie odzwierciedlenie w zaoferowanej cenie. Tak też jest w przypadku skarżącego, który działa pośrednio i bezpośrednio w zakresie budowy, jak i rozbiórek bramownic i który w czasie swojej wieloletniej działalności wypracował dla siebie korzystne indywidualne warunki biznesowe i organizacyjne, przekładające się na wartość poszczególnych składników cenowych ujętych w kalkulacji cenowej składanej oferty, tj. na zmniejszenie poszczególnych kosztów wykonania zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu wymagań określonych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania oraz utrzymaniu opłacalności całego przedsięwzięcia. Okoliczności te znalazły uznanie u zamawiającego.

Kolejno wskazania wymaga, że realizacja prawa opcji polegającego na rozbiórce i utylizacji jednej konstrukcji stalowej i szafy przydrożnej (poz.10. formularza cenowego) zawierała szczegółowe dane cenotwórcze. Odpowiadając na wezwanie do złożenia wyjaśnień skarżący przedłożył szczegółową kalkulację i poparł ją ofertami handlowymi osób trzecich (k.132v).

Podsumowując, w ocenie Sądu Zamówień Publicznych Krajowa Izba Odwoławcza w sposób nieuprawniony przyjęła, że wyjaśnienia skarżącego w zakresie rażąco niskiej ceny nie powinny zostać pozytywnie ocenione przez zamawiającego. Wobec ich prawidłowej oceny przez zamawiającego nie istniała podstawa do uznania, że oferta skarżącego zawierała rażąco niską cenę. Co za tym idzie brak było przesłanek do odrzucenia oferty skarżącego. W konsekwencji przy takiej ocenie przebiegu postępowania i wyroku wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą oba odwołania należało oddalić.

Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP i art. 239 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 16 ustawy PZP okazał się całkowicie uzasadniony.

W rezultacie również zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania w odniesieniu do dokonania błędnych ustaleń faktycznych należało uznać za zasadne w zakresie wskazanym w omówieniu poprzedniego zarzutu.

W skardze zarzucono również naruszenie przepisu art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez wydanie rozstrzygnięcia, które nie uwzględnia zasady efektywności polegającej na dążeniu do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów.

Zgodnie z ustawą, zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów (art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP).

Wobec poczynionych powyżej rozważań wykazujących, iż Izba w sposób nieprawidłowy uznała wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez skarżącego jako niewystarczające, należało uznać, iż w sytuacji nakazania odrzucenia oferty skarżącego doszło także do naruszenia zasady efektywności ukonstytuowanej w art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny (co zostało także zweryfikowane w ramach procedury z art. 224 ustawy PZP) zostałaby bowiem odrzucona.

W rezultacie także zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP okazał się zasadny.

Skarżący zarzucił nadto naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że koszty prawa opcji wskazane pod pozycją 11 są istotną częścią składową ceny oferty. Wskazania wymaga, iż zarówno Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, jak i Sąd Zamówień Publicznych nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania (art. 555 ustawy PZP oraz art. 583 ustawy PZP). Dodatkowo w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami (art. 582 ustawy PZP).

Powyższe przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowią wyraz konsekwencji ustawodawcy, aby organy orzecznicze (Krajowa Izba Odwoławcza i Sąd Zamówień Publicznych) orzekały wyłącznie w zakresie zarzutów, które sformułowane zostały pierwotnie w odwołaniu. Treść zarzutów należy odczytywać łącznie z uzasadnieniem faktycznym i twierdzeniami odwołania.

W ocenie Sądu Okręgowego zarzuty skargi dotyczące oceny, czy koszty prawa opcji wskazane pod pozycją 11. są istotną częścią składową ceny oferty, nie były przedmiotem odwołań złożonych w ramach postępowania odwoławczego. Kwestia ta nie była zawarta w zarzutach prezentowanych przez odwołujących. Skarżący przekroczył tym samym zakres zaskarżenia, co nie mogło zostać uwzględnione przez Sąd Okręgowy, a tym samym nie mogło mieć wpływu na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej - zgodnie z brzmieniem art. 555 ustawy PZP oraz art. 582 ustawy PZP.

Tym niemniej należy także zauważyć, że wobec wykazania, że wyjaśnienia skarżącego obaliły domniemanie rażąco niskiej ceny, omawiany zarzut, nawet gdyby podlegał rozpoznaniu, miałby znaczenie wtórne wobec tego, że uznano naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP i art. 239 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 16 ustawy PZP.

W skardze podniesiono również zarzut naruszenia art. 11 ust. 1, 3 i 4 uznk poprzez ich niezastosowanie przez Krajową Izbę Odwoławczą i zignorowanie informacji na temat zgłoszonego przez zamawiającego oraz skarżącego czynu nieuczciwej konkurencji, jakiego dopuścili się w toku postępowania wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D. S. i (...) sp. z o.o. poprzez bezprawne odtajnienie informacji objętych przez wykonawców (w tym (...) sp. z o.o.) jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy podzielić zapatrywania Izby w zakresie tego zarzutu wskazując, że to wskutek niedochowania należytej staranności przy udostępnianiu przez zamawiającego dokumentacji, zawierającej informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, odwołujący weszli w posiadanie zastrzeżonych informacji.

W rezultacie nie sposób uznać, aby możliwym było zarzucenie naruszenia art. 11 ust. 1, 3 i 4 uznk poprzez ich niezastosowanie przez Krajową Izbę Odwoławczą. Należy pamiętać, że przedmiotem zaskarżenia może być czynność lub zaniechanie zamawiającego. Nie jest to przesłanka dopuszczalności odwołania, niemniej jednak aby jego wniesienie było celowe, niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie zamawiającego musi mieć wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP Izba uwzględni odwołanie jedynie wówczas, gdy naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców (tak: P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 505).

Tym samym należało przyjąć, że przedmiotem procedowania zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jak i kolejno Sądu Zamówień Publicznych mogą być niezgodne z prawem działania lub zaniechania zamawiającego mające wpływ na wynik postępowania. Natomiast skarżący oczekuje rozpatrywania przez Sąd Okręgowy zarzucanych uchybień dotyczących de facto postępowania wykonawcy, które nie podlegają pod kognicję Izby w ramach postępowania odwoławczego bądź też Sądu Zamówień Publicznych w ramach rozpoznawania skarg na orzeczenia Izby.

Zatem zarzut naruszenia art. 11 ust. 1, 3 i 4 uznk w odniesieniu do Krajowej Izby Odwoławczej należało uznać za niedopuszczalny.

Skarżący podniósł również w skardze zarzut naruszenia art. 559 ust. 2 ustawy PZP poprzez sporządzenie pisemnego uzasadnienia wyroku, które nie zawiera wszystkich obligatoryjnych elementów konstrukcyjnych uzasadnienia, tj. pozbawione jest wyjaśnienia podstawy prawnej i faktycznej wyroku.

Podkreślenia wymaga, że uzasadnienie orzeczenia jest integralną częścią każdego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, albowiem Izba z urzędu sporządza uzasadnienie orzeczenia w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia orzeczenia (art. 559 ust. 1 ustawy PZP). Uzasadnienie orzeczenia powinno zawierać wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa (art. 559 ust. 2 ustawy PZP). Z uzasadnienia wynikać zatem powinno w sposób logiczny, dlaczego Izba powzięła takie a nie inne rozstrzygnięcie. Prawidłowo sporządzone uzasadnienie powinno być spójne, zawierać prawidłowe oznaczenie stanu faktycznego, odnosić się do wszystkich przedstawionych w sprawie dowodów i zawierać prawidłowo dokonaną ocenę prawną zaistniałego stanu faktycznego (tak: P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 559). Uzasadnienie ma na celu dokładne wytłumaczenie powodów rozstrzygnięcia zawartego w skorelowanym z nim orzeczeniu. Adresaci orzeczenia, a więc strony i uczestnicy postępowania odwoławczego, na podstawie treści uzasadnienia powinni zrozumieć powody, dla których Izba zajęła dane stanowisko. Kolejno zaś uzasadnienie orzeczenia umożliwia również weryfikację prawidłowości zapatrywania Izby w ramach kontroli instancyjnej na etapie postępowania skargowego przed Sądem Zamówień Publicznych.

Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, o skutecznym postawieniu zarzutu naruszenia art. 559 ust. 2 ustawy PZP można mówić wyjątkowo i tylko wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia nie zawiera elementów pozwalających na weryfikację stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, a braki uzasadnienia w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych i oceny prawnej muszą być tak znaczne, że sfera motywacyjna orzeczenia pozostaje nieujawniona, bądź ujawniona w sposób uniemożliwiający poddanie jej ocenie instancyjnej. Zarzut ten może znaleźć zastosowanie jedynie w tych wyjątkowych sytuacjach, w których treść uzasadnienia orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej uniemożliwia całkowicie dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania zaskarżonego orzeczenia (vide: Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 lipca 2024 roku, sygn. akt XXIII Zs 70/24, Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 października 2023 roku, sygn. akt XXIII Zs 49/23, Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 6 października 2022 roku, sygn. akt XXIII Zs 102/22, Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3 września 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs 23/21).

W niniejszej sprawie uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej pozwalało na rekonstrukcję ustaleń faktycznych i prawnych stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia Izby, a tym samym dokonanie kontroli zaskarżonego orzeczenia. Uzasadnienie wyroku odzwierciedla w sposób jasny i klarowny przeprowadzony sposób oraz tok rozumowania będący podstawą rozstrzygnięcia. Także subsumpcja zaprezentowana w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej została dokonana prawidłowo, w sposób przejrzysty co umożliwiało dokonanie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia.

Tym samym zarzut naruszenia art. 559 ust. 2 ustawy PZP okazał się niezasadny, niemniej jednak nie miało to wpływu na uznanie zasadności skargi w zakresie wniosku o oddalenie odwołań.

Wobec zasadności kluczowych zarzutów skargi, wyrok podlegał zmianie a odwołania oddaleniu na podstawie art. 588 ust. 2 ustawy PZP. Przy czym Sąd nie jest związany wnioskami skargi.

Skarżący w skardze wnosił także o rozliczenie kosztów postępowania odwoławczego. Należy zauważyć, że skarżący jako przystępujący po stronie zamawiającego w postępowaniu odwoławczego żadnych kosztów nie poniósł i nie otrzymałby ich nawet w sytuacji, gdyby odwołania oddalono. Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie kosztów postępowania odwoławczego w żaden sposób nie odnosiło się do skarżącego. Było to rozliczenie kosztów pomiędzy odwołującymi a zamawiającym. Skarżący zatem nie posiada gravamen w zakresie dochodzenia wspomnianych kosztów.

Koszty postępowania odwoławczego poniósł częściowo zamawiający, który przed Sądem popierał stanowisko skarżącego i nie złożył skargi w zakresie kosztów postępowania odwoławczego, jak również w postępowaniu sądowym nie domagał się, ażeby orzec o kosztach postępowania odwoławczego na jego korzyść. Skarżący zaś nie może wnosić o koszty postepowania odwoławczego na rzecz zamawiającego. Nie ma także podstaw do orzeczenia o tejże kwestii z urzędu.

Jeśli chodzi zaś o wniosek Zamawiającego o przyznanie kosztów postępowania skargowego to podkreślenia wymaga, że zamawiający występował w charakterze uczestnika postępowania. W niniejszej sprawie zamawiający nie występował jako strona, albowiem stronami postępowania są skarżący wykonawca, zaś przeciwnikami skargi są podmioty, które były odwołującymi, zaś tylko pomiędzy stronami Sąd rozstrzyga o kosztach postępowania. Zamawiający w niniejszym postępowaniu skargowym nie posiadał przymiotu strony w rozumieniu art. 589 ust. 1 ustawy PZP. Z powołanego przepisu wynika, że orzeczenie o kosztach w ramach postępowania skargowego dotyczy wyłącznie stron postępowania, a contrario nie dotyczy zatem uczestników postępowania. Oznacza to ustawową niedopuszczalność żądania zwrotu kosztów przez uczestników postępowania nie będących stronami sporu. W tym zakresie Sąd Okręgowy podziela pogląd prawny co do tego, iż postępowanie inicjowane skargą do sądu jest postępowaniem dwustronnym, opartym na strukturze typu procesowego. Stroną postępowania jest: skarżący (którym może być również zamawiający) oraz przeciwnik skargi (odwołujący się wykonawca albo zamawiający). Przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych nie dają podstawy do konstruowania postępowania ze skargi jako postępowania, w którym występuje mnogość stron. W konsekwencji nie ma dostatecznego argumentu na rzecz poglądu, że przeciwnikiem skargi jest także zamawiający, gdy z konfiguracji skargi wynika, że przeciwnikami skargi są odwołujący wykonawcy.

Podsumowując, zamawiający jako zainteresowany wynikiem sprawy mógł brać udział w postępowaniu skargowym i składać swoje wyjaśnienia, prezentować stanowisko, jednakże w ocenie Sądu Okręgowego w takim przypadku koszty postępowania skargowego zamawiającemu nie przysługują. Dlatego też ograniczono rozstrzygnięcie o kosztach postępowania do kosztów zastępstwa procesowego skarżącego.

Sąd Okręgowy o kosztach postępowania skargowego orzekł stosownie do treści art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu i tym samym obciążył wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. S. i (...) sp. z o.o. oraz wykonawcę (...) sp. z o.o. kosztami postępowania w całości jako przegrywających postępowanie.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione w odniesieniu do skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie odwołania w sprawie KIO 2742/24 przez skarżącego (...) sp. z o.o. sprowadzają się do kwoty wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 3 600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.) oraz kwoty 60 000 zł tytułem opłaty od skargi. Wysokość opłaty została ustalona na podstawie art. 34 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 959 z późn. zm.) w związku z § 2 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania czyli jako trzykrotności wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga. Wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy PZP, lub przekraczającej te progi, wynosi 20 000 zł, zatem opłata od skargi w przedmiotowej sprawie wyniosła 60 000 zł. Łącznie dało to kwotę kosztów postępowania skargowego 63 600 zł po stronie skarżącego. Stosownie do treści art. 98 § 1 ¹ k.p.c. koszty zostały przyznane wraz odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził od D. S. i (...) sp. z o.o. na rzecz (...) sp. z o.o. kwotę 63 600 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego za czas od uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasądzono, do dnia zapłaty.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione w odniesieniu do skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie odwołania w sprawie KIO 2743/24 przez skarżącego (...) sp. z o.o. sprowadzają się do kwoty wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 3 600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.) oraz kwoty 60 000 zł tytułem opłaty od skargi. Wysokość opłaty została ustalona na podstawie art. 34 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 959 z późn. zm.) w związku z § 2 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Kwota kosztów postępowania skargowego po stronie skarżącego wyniosła zatem 63 600 zł. W rezultacie Sąd Okręgowy zasądził od (...) sp. z o.o. na rzecz (...) sp. z o.o. kwotę 63 600 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego za czas od uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasądzono, do dnia zapłaty.

sędzia Sylwia Paschke sędzia Małgorzata Siemianowicz-Orlik sędzia Aleksandra Komór