Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 lutego 2025 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: Sędziowie:	SSO Andrzej Sobieszczański SO Magdalena Nałęcz SO Monika Skalska
Protokolant:	Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 20 lutego 2025 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy na skutek skargi wykonawcy (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł.

z udziałem przeciwnika skargi - zamawiającego (...) Akademii (...) w W.

oraz przystępującego po stronie zamawiającego T. K. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...)

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 8 października 2024 r., sygn. akt (...)

1.  oddala skargę;

2.  zasądza od skarżącego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Ł. na rzecz zamawiającego (...) Akademii (...) w W. 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego;

3.  oddala wniosek przystępującego po stronie zamawiającego o zasądzenie kosztów postępowania skargowego.

Monika Skalska Andrzej Sobieszczański Magdalena Nałęcz

Sygn. akt XXIII Zs 158/24

UZASADNIENIE

Zamawiający (...) Akademia (...) z siedzibą w W. prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: ustawa PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usługi żywienia (...) (...) Akademii (...) w W.” o wewnętrznym identyfikatorze (...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 czerwca 2024 roku pod numerem wydania Dz.U. S: (...) oraz numerem publikacji ogłoszenia (...)

W dniu 27 sierpnia 2024 roku wykonawca (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy T. K. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w W..

Nie zgadzając się z powyższą czynnością zamawiającego wykonawca (...) sp. z o.o. w dniu 6 września 2024 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na:

1)  zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych tj.:

a)  zaniechanie odrzucenia oferty T. K. (1);

b)  zaniechanie wezwania T. K. (1) na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do złożenia polisy OC potwierdzającej spełnienie warunku udziału w postępowaniu;

2)  niezgodną z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. wybór oferty T. K. (1).

Wobec powyższego odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T. K. (1), pomimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z powodu nienależytego wykonania zamówienia na rzecz Instytutu (...)

2.  art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy T. K. (1) na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do złożenia polisy OC potwierdzającej spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej, w sytuacji gdy złożona przez wykonawcę polisa OC nie potwierdza posiadania przez tego wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, ponieważ nie obejmuje rzeczywistego zakresu działalności gospodarczej wykonawcy, która generuje znacznie większy obrót niż 100 000,00 zł, co powinno budzić wątpliwości zamawiającego co do zdolności opłacenia przez wykonawcę składki od ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej działalności gospodarczej wykonawcy w rzeczywistym rozmiarze;

3.  a w konsekwencji art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez wybór oferty wykonawcy T. K. (1), pomimo tego, że wykonawca ten podlegał odrzuceniu, a nadto zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia polisy OC potwierdzającej spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

Jednocześnie odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:

1.  unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2.  odrzucenia oferty wykonawcy T. K. (1) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP – w związku z zarzutem numer 1.;

3.  wezwania T. K. (1) do złożenia Polisy OC obejmującej rzeczywisty zakres działalności gospodarczej tego wykonawcy, obowiązującej na moment składania ofert – w związku z zarzutem numer 2.;

4.  ponowne dokonanie czynności oceny ofert.

Ponadto odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów:

1.  ogłoszenia numer (...) z dnia 13 marca 2024 roku o wykonaniu umowy, umowa numer (...) z dnia 25 stycznia 2024 roku, wypowiedzenie umowy numer (...) (z dnia 2 lutego 2024 roku) - w celu wykazania faktu nienależytego wykonania przez wykonawcę T. K. (1) umowy o zamówienie publiczne na rzecz Instytutu (...)

2.  Ogólne Warunki Ubezpieczenia dla Małych i Średnich Przedsiębiorstw „(...)”, obowiązuje od 22 czerwca 2023 roku - w celu wykazania faktu obliczania przez ubezpieczyciela składki ubezpieczeniowej w oparciu o obrót i liczbę pracowników;

3.  Specyfikacja Warunków Zamówienia do postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Świadczenie usługi żywienia (...) (...) Akademii (...) w W.”, numer sprawy (...); wykaz osób skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia z dnia 22 maja 2023 roku złożony przez wykonawcę — w celu wykazania faktu skierowania przez wykonawcę 5 osób do realizacji umowy realizowanej w okresie od dnia 16 czerwca 2023 roku do dnia 30 września 2024 roku na rzecz zamawiającego.

Dodatkowo odwołujący wnioskował o zobowiązanie zamawiającego do dołączenia do akt sprawy pełnej dokumentacji z postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Świadczenie usługi żywienia (...) (...) Akademii (...) w W.”, numer sprawy (...) - w celu przeprowadzenia powyższych dowodów.

Wykonawca T. K. (1) zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Kolejno pismem z dnia 11 września 2024 roku zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o odrzucenie względnie oddalenie zarzutu numer 1, oddalenie zarzutu numer 2 oraz obciążenie kosztami postępowania odwołującego.

Wyrokiem z dnia 8 października 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie (pkt 1) kosztami postepowania obciążyła wykonawcę (...) sp. z o.o. z siedzibą w Ł.(pkt 2) oraz zaliczyła w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez wykonawcę (...) sp. z o.o. z siedzibą w Ł. tytułem wpisu od odwołania.

Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, odwołania, oferty przystępującego T. K. (1) i złożonych przez tego wykonawcę polis ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (OC), notatki służbowej z dnia 29 lipca 2024 roku, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 27 sierpnia 2024 roku, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 11 września 2024 roku, jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień uznał, że odwołanie podlegało oddaleniu.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach zamawiającego naruszenia przepisów art. 128 ust. 1 ustawy PZP, art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP oraz art. 239 ust.1 ustawy PZP.

Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy Izba wskazała, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia przystępującego T. K. (1) ze skutkiem odrzucenia jego oferty w warunkach opisanych w dyspozycji przepisu art.109 ust.1 pkt 5 ustawy PZP w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, a także czy zamawiający powinien wezwać przystępującego w trybie przepisu art. 128 ust.1 ustawy PZP do złożenia nowej polisy OC potwierdzającej posiadanie odpowiedniego ubezpieczenia.

W pierwszej kolejności, Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że zamawiający w punkcie 1 rozdziału VI. Specyfikacji Warunków Zamówienia postanowił, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wykluczy wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 108 ust. 1 ustawy PZP oraz z art. 109 ust. 1 pkt 5 – 10 ustawy PZP.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący pismem z dnia 29 lipca 2024 roku zawiadomił zamawiającego o następujących niezgodnościach z prawem:

„ Zamawiający Instytut (...) (...) W.w dniu 13.03.2024 umieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych Ogłoszenie o wykonaniu umowy Usługi Świadczenie kompleksowych usług całodziennego żywienia chorych w Instytucie (...) w W., zawierającą następujące informacje:

SEKCJA IV – PODSTAWOWE INFORMACJE O ZAWARTEJ UMOWIE

4.1.) Data zawarcia umowy: 2024-01-25

4.2.) Okres realizacji zamówienia: 5 miesiące

4.3.) Dane wykonawcy, z którym zawarto umowę:

4.3.1.) Nazwa (firma) wykonawcy, któremu udzielono zamówienia (w przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia – dotyczy pełnomocnika, o którym mowa w art. 58 ust. 2 ustawy): (...)

(…) SEKCJA V PRZEBIEG REALIZACJI UMOWY

5.1.) Czy umowa została wykonana: Nie

5.2.) Termin wykonania umowy: 2024-02-02

5.3.) Czy umowę wykonano w pierwotnie określonym terminie: Nie

(…) 5.5.) Łączna wartość wynagrodzenia wypłacona z tytułu zrealizowanej umowy: 58011,15 PLN

5.6.) Czy umowa została wykonana należycie: Nie

Zgodnie z ogłoszeniem Wykonawca (...) w sposób nienależyty wykonał zamówienie na rzecz Zamawiającego Instytut (...) (…). Nienależyte wykonanie umowy zostało też potwierdzone przez Zamawiającego w raporcie realizacji ww. umowy (…).

W konsekwencji, w stosunku do tego wykonawcy zachodzi przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp (…).

Zamawiający w SWZ określił podstawy wykluczenia z postępowania: (…) Z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp oraz z art. 109 ust. 1 pkt 5 – 10 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe okoliczności oferta Wykonawcy (...)podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. – z tego powodu, że Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych.”

W związku z datą powyższego zawiadomienia zamawiającego przez odwołującego o powyższych okolicznościach, Izba podzieliła stanowisko zamawiającego o spóźnionym charakterze zarzutu numer 1.

Izba przywołała treść art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP i wskazała, że odwołujący już na tamtym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dysponował wiedzą o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania i mógł sformułować stosowny zarzut wnosząc odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty przystępującego w warunkach art. 226 ust. 1 pkt lit. a ustawy PZP w związku z art. 109 ust.1 pkt 5 ustawy PZP.

Niezależnie od powyższego, Izba uznała, że odwołujący nie udowodnił przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

Zgodnie z ustaleniami Krajowej Izby Odwoławczej z materiału dowodowego wynika, że Zamawiający na zasadzie art. 223 ust. 1 ustawy PZP wystąpił pismem z dnia 30 lipca 2024 roku do przystępującego T. K. (1) o wyjaśnienie treści złożonej oferty w związku z pismem z dnia 29 lipca 2024 roku otrzymanym od wykonawcy (...) sp. z o. o., w którym informuje zamawiającego o nienależytym wykonaniu zamówienia na rzecz Instytutu (...). Jednocześnie, zamawiający zwrócił uwagę, że przystępujący w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ) podał, że Wykonawca „NIE” znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową.

W następstwie powyższego wezwania przystępujący wyjaśnił, iż w dniu 25 stycznia 2024 roku w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego wykonawca T. K. (1) zawarł z Instytutem (...) umowę numer (...) na świadczenie, kompleksowych usług codziennego, całodobowego żywienia pacjentów polegające na przygotowania i dostawie do siedziby zamawiającego posiłków przeznaczonych dla osób hospitalizowanych oraz pracowników. Przystępujący podniósł, że jeszcze przed zawarciem wskazanej umowy wykonawca był zniechęcany przez zamawiającego do jej podpisania, co było najprawdopodobniej spowodowane, tym, że oferta wykonawcy okazała się korzystniejsza niż oferta pożądanego przez Instytut (...) oferenta. Pomimo powyższego działania wykonawca podpisał umowę i przystąpił do jej realizacji.

Dalej przystępujący referował, że od samego początku realizacji umowy zamawiający Instytut (...) nie podjął współpracy z wykonawcą w celu należytego wykonywania umowy, a wręcz przeciwnie stale i uporczywie próbował zniechęcić wykonawcę do świadczenia usług zgodnie z umową. Zamawiający m.in. dokonywał kontroli jakościowo ilościowych w sposób nierzetelny tj. bez obecności przedstawicieli wykonawcy i sugerował, że dostawy realizowane przez wykonawcę odbiegają od ustaleń wynikających z umowy. Wysuwał bezpodstawne zastrzeżenia co do temperatury dostarczanych posiłków, w sytuacji gdy pomiar temperatury był dokonywany przez zamawiającego po przelaniu posiłków do nieogrzewanych bemarów. Godziny dostawy posiłków były samowolnie zmieniane przez zamawiającego Instytut (...) i niezgodne z tymi podanymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia.

W konsekwencji wykonawca T. K. (1) nie widząc woli należytej współpracy po stronie zamawiającego w dniu 2 lutego 2024 roku tj. 7 dni po podpisaniu umowy wypowiedział ją.

Instytut (...) przyjął powyższe oświadczenie o wypowiedzeniu umowy w trybie natychmiastowym i nie kwestionował go jak również w żaden inny sposób, nie odpowiedział. Wykonawca w dniu 14 lutego 2024 roku wystawił faktury VAT numer (...) na kwotę
(...) zł oraz numer (...) na kwotę (...) zł tj. za cały okres świadczenia usług na rzecz Instytutu (...), które została w całości zapłacona w dniu 12 kwietnia 2024 roku. Na tym zakończyła się współpraca wykonawcy z Instytutem (...) w W.. Wykonawca nie chciał współpracować dalej z zamawiającym i nie składał ofert w kolejnym przetargu.

Mając powyższe na uwadze przystępujący T. K. (1) przyjął, że umowa o wykonanie zamówienia publicznego zawarta przez wykonawcę i Instytut (...) została wypowiedziana z winy samego zamawiającego. W toku wykonywania umowy jak również po jej wypowiedzeniu na wykonawcę nie została nałożona żadna kara umowna, nie był on zobowiązany do wypłaty odszkodowania lub innej formy rekompensaty na rzecz Instytut (...). Wreszcie Instytut nie kwestionował złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli o wypowiedzeniu umowy i wypłacił na rzecz wykonawcy należne mu za okres wykonywania umowy wynagrodzenie.

W tym stanie rzeczy przystępujący wyraził zdziwienie wobec informacji zawartej w oświadczeniu Instytutu (...) o wykonaniu umowy, w którym znajduje się informacja o nienależytym wykonaniu umowy. Po powzięciu informacji o rozpowszechnianiu takich informacji wykonawca T. K. (1) wezwał Instytut do z zaprzestania naruszeń i usunięcia skutków niedozwolonych działań.

Mając powyższe na uwadze przystępujący wskazał, że wykonawca T. K. (1) w JEDZ zaznaczył opcję „NIE” przy pytaniu czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje związane z tą umową albowiem pytanie to wykonawca odniósł wyłącznie do sytuacji, w której do w/w sytuacji miałoby dojść na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z winy wykonawcy. W ocenie przystępującego taka sytuacja nie nastąpiła przy wykonywaniu umowy z dnia 25 stycznia 2024 roku na rzecz Instytutu (...).

W konsekwencji w ocenie wykonawcy T. K. (1) brak było podstaw do uznania, że w stosunku do niego zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania przewidziana w art. 109 ust. 1 pkt 5-10 ustawy PZP w szczególności brak jest podstaw do uznania, że z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Przystępujący podkreślał, że umowa z dnia 25 stycznia 2024 roku została wypowiedziana przez samego wykonawcę i to z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Zamawiający nie kwestionował złożonego oświadczenia o wypowiedzeniu i nie odstąpił od umowy jak również nie nałożył na wykonawcę żadnych kar umownych, wręcz przeciwnie wypłacił całe należne wynagrodzenie za okres wykonywania usług.

Jednocześnie, odwołujący przedstawił dowód z raportu Instytutu (...) z realizacji zamówienia publicznego z dnia 13 marca 2024 roku potwierdzający nienależyte wykonanie umowy.

Izba uznała powyższy dowód nienależytego wykonania umowy za niewystarczający do przyjęcia, że działanie przystępującego było zawinione i stanowiło poważne naruszenie obowiązków zawodowych, co podważa jego uczciwość, a w szczególności, że przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie.

W ocenie Izby przez obie strony postępowania odwoławczego i jego uczestnika zostało uprawdopodobnione, że doszło pomiędzy stronami powyższej umowy do braku współdziałania w realizacji zamówienia, co stanowiło przeszkodę do dalszej jej realizacji, co w konsekwencji doprowadziło do wypowiedzenia umowy i co zostało zaakceptowane przez Instytut (...).

Izba stwierdziła, że powyższe potwierdziła korespondencja mailowa pomiędzy zamawiającym a Instytutem (...) prowadzona w dniach 12 i 13 września 2024 roku, z której wynika, że przystępujący wypowiedział przedmiotową umowę, a tamten zamawiający nie obciążył przystępującego jakimikolwiek karami umownymi, co wskazuje, że doszło do rozwiązania umowy za milczącą zgodą tamtego zamawiającego.

W przekonaniu Krajowej Izby Odwoławczej informacja o niewykonaniu umowy, a także jednostronny przekaz o nienależytym wykonaniu umowy zawarty w raporcie z dnia 13 marca 2024 roku same w sobie nie mogą przesądzać o możliwości skorzystania z przepisu art.109 ust.1 pkt 5 ustawy PZP.

Zdaniem Izby zamawiający w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie był w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia przystępującego z przedmiotowego postępowania, a zatem zarzut numer 1 Izba uznała za bezzasadny.

Reasumując wnioski dotyczące tego zarzutu, Izba wywiodła, że zamawiający nie mógł zastosować przepisu art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.

Przechodząc od omówienia zarzutu numer 2 Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że zamawiający w punkcie 1.3. lit. a i b rozdziału V. Specyfikacji Warunków Zamówienia ustanowił warunek udziału w postępowaniu i postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, a zamawiający wymagał podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie.

„Zamawiający uzna spełnienie warunku jeżeli Wykonawca:

a) posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę min. 1 000 000,00 zł.

b) jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę min. 1 000 000,00 zł.

Wymagane ubezpieczenie posiadające stosowną klauzulę rozszerzającą zakres ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej ubezpieczonego, za szkody osobowe i/lub zdrowotne (np. choroby układu trawiennego) lub rzeczowe wyrządzone przez produkty wyprodukowane, dostarczone, sprzedane przez ubezpieczonego i spowodowane przez nie wykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia w okresie ubezpieczenia.”

Izba stwierdziła, że przystępujący załączył Polisę nr (...) zawartą z (...) S.A. w dniu 3 kwietnia 2024 roku z okresem ubezpieczenia od 30 kwietnia 2024 roku (godz. 00:00) do 29 kwietnia 2025 roku (godz. 23:59) z sumą gwarancyjną (...) zł z klauzulą rozszerzającą zakres ubezpieczenia - OC 10 ubezpieczenie szkód spowodowanych przeniesieniem chorób zakaźnych i zakażeń z sumą gwarancyjną (...)zł.

W przekonaniu Izby załączona przez przystępującego polisa OC mieści się literalnie w treści powołanego na wstępie warunku udziału w postępowaniu.

Izba zwróciła uwagę, że w myśl przepisu art. 115 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP ustawodawca przyjął, że w odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej.

Izba stwierdziła, że zamawiający taki warunek odnoszący się do sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawców przewidział poprzez wymaganie legitymowania się odpowiednim ubezpieczeniem OC, czego owi wykonawcy nie zakwestionowali na etapie przygotowywania Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Jak podkreślała Izba zamawiający żadnych szczegółowych wymagań dotyczących treści polisy nie unormował w Specyfikacji Warunków Zamówienia, a zatem nie miał on uprawnień do rozszerzenia treści warunku.

Na tle rozpoznawanego zarzutu Izba szczególną uwagę zwróciła na okoliczność, że sporny warunek miał na celu jedynie wykazanie, że wykonawca ma zdolność do poniesienia kosztów związanych z ubezpieczeniem, a nie stanowi on zobowiązania do ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej zawartej w przyszłości umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

W ocenie Izby przystępujący udowodnił przy tym, że taką zdolność posiada poprzez aneksowanie powyższej polisy w dniu 10 września 2024 roku z uwzględnieniem obrotu na poziomie(...) zł i liczbie (...) pracowników.

Izba uznała, że różnica w bilansie płatności po aneksowaniu polisy na poziomie kwoty
(...) zł nie może świadczyć o braku spełniania warunku. Wobec czego, przedłożone przez odwołującego w tym zakresie dowody Krajowa Izba Odwoławcza uznała za bezprzedmiotowe.

Mając powyższe na uwadze Zamawiający w opinii Izby nie miał dostatecznych podstaw do zastosowania przepisu art. 128 ust. 1 ustawy PZP, stosownie do którego jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

W konsekwencji, zgodnie z zapatrywaniami Izby nie potwierdził się również zarzut wynikowy oparty o przepis art. 239 ust. 1 ustawy PZP, bowiem zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy PZP postanowiła oddalić odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza orzekła na podstawie art. 574 ustawy PZP i art. 576 ustawy PZP, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Zrelacjonowany powyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżył w całości odwołujący wykonawca (...) sp. z o.o., podnosząc w zakresie zarzutu 1. naruszenie:

1.  przepisów prawa procesowego, a to art 515 ust. 3 ustawy PZP poprzez uznanie, że zarzut 1. odwołania był spóźniony;

2.  przepisów prawa materialnego, a to art 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez uznanie, że uczestnik nie podlegał wykluczeniu, a tym samym jego oferta odrzuceniu, wobec nieprawidłowego uznania, że:



zarzut 1. był spóźniony w sytuacji gdy art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP nie znajdował w tej sytuacji zastosowania, bowiem o zaniechaniu odrzucenia oferty uczestnika skarżący dowiedział się nie w dniu 29 lipca 2024 roku, a dopiero w dniu 27 sierpnia 2024 roku, tj. w dniu wyboru oferty uczestnika jako najkorzystniejszej, a w okresie od dnia 29 lipca 2024 roku do dnia 27 sierpnia 2024 roku przeciwnik skargi prowadził postępowanie wyjaśniające dotyczące podstaw wykluczenia, a więc nie można było postawić mu zarzutu zaniechania czynności, do której był zobowiązany;



nie zostały wykazane przesłanki wykluczenia uczestnika na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w sytuacji gdy z oświadczenia uczestnika o wypowiedzeniu w trybie natychmiastowym umowy z Instytutem (...) nie wynikało istnienie ważnego powodu w rozumieniu art. 746 § 2 k.c., a z raportu Instytutu (...) z dnia 13 marca 2024 roku oraz ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 13 marca 2024 roku wynika, że Instytut uznał, że umowa została wykonana nienależycie.

Skarżący w zakresie zarzutu 2. odwołania zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

1.  art 65 § 1 k.c. w zw. z pkt 1.3. lit b) rozdziału V Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz pkt 7 rozdziału VII SWZ w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie wykładni postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia o warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej polegającego na posiadaniu przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, z pominięciem sformułowania „w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia”, co skutkowało uznaniem, że w ramach tego warunku przeciwnik skargi nie wymagał ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej udzielonego w zakresie rzeczywistego zakresu prowadzonej działalności, tj. w oparciu o rzeczywiste dane finansowe (obrót) i niefinansowe (liczba pracowników) wykonawcy;

2.  art 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez uznanie, że przeciwnik skargi nie miał dostatecznych podstaw do wezwania do złożenia polisy OC potwierdzającej spełnienie warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, w sytuacji gdy:



złożona polisa (...) nr (...) nie potwierdza posiadania przez uczestnika ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, bowiem wskazany w polisie OC zakres działalności (obrót i liczba pracowników) nie jest zakresem rzeczywistym, a zaniżonym w stosunku do rzeczywistego o 285 razy (w zakresie obrotu) i 24 razy (w stosunku do liczby pracowników), co spowodowało zaniżenie składki ubezpieczeniowej;



aneks do polisy (...) nr (...) został zawarty w dniu 9 września 2024 roku, a więc już po dniu składania ofert, a ponadto nie potwierdza, że zwiększona składka została opłacona;



wzrost składki ubezpieczeniowej, spowodowany wskazaniem rzeczywistego zakresu działalności uczestnika, jest istotny (o 135%) w stosunku do pierwotnej wysokości składki.

Dalej skarżący w zakresie zarzutu 3. odwołania (jako zarzutu wynikowego) zarzucił naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez uznanie, że wybór oferty uczestnika jako najkorzystniejszej był prawidłowy.

W zakresie zaś wszystkich zarzutów wystosował zarzut naruszenia przepisów prawa procesowego czyli art. 553 zd. 1 ustawy PZP poprzez oddalenie odwołania w całości.

Skarżący na podstawie art. 588 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a-b ustawy PZP oraz art. 557 ustawy PZP wniósł o zmianę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w całości poprzez:

1)  nakazanie przeciwnikowi skargi unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty uczestnika, ewentualnie wezwania do przedłożenia polisy OC potwierdzającej spełnienie warunku udziału w postępowaniu w chwili składania ofert oraz ponownego dokonania czynności oceny ofert;

2)  zmianę zawartego w punkcie 2 wyroku Krajowej Izby Odwoławczej orzeczenia o kosztach poprzez zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w wysokości 18 705,40 zł.

Ponadto skarżący wystosował wniosek o zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego kosztów postępowania skargowego.

Przeciwnik skargi – zamawiający w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie w całości jako bezzasadnej w oparciu o art. 588 ust. 1 ustawy PZP, a tym samym utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt (...) oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Dodatkowo zamawiający wnioskował o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu: umowy nr (...) z dnia 17 października 2024 roku - celem wykazania faktu: rozstrzygnięcia postępowania pod nazwą: „Świadczenie usługi żywienia (...) (...) Akademii (...) w W.”, nr ref. (...), zawarcia umowy pomiędzy przeciwnikiem skargi a uczestnikiem, bezzasadności zarzutów skargi.

Uczestnik T. K. (1) prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą (...)w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie jako bezzasadnej oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz uczestnika kosztów sądowych w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Ponadto uczestnik w kolejnym piśmie na podstawie art. 177 § 1 pkt 1 k.p.c. wniósł o zawieszenie niniejszego postępowania do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia postępowania toczącego się przed Sądem Okręgowym w Warszawie XVI Wydział Gospodarczym sygn. akt XVI GC 1499/24 z powództwa T. K. (1) przeciwko Instytutowi (...) w W. o naruszenie dóbr osobistych i zapłatę. Wniesiono także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów pozwu złożonego przez T. K. (1) przeciwko Instytutowi (...) o naruszenie dóbr osobistych i zapłatę rozpoznawanego pod sygn. akt XVI GC 1499/24 - na okoliczność toczenia się postępowania, od którego wyniku zależy rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie.

Sąd Zamówień Publicznych na rozprawie w dniu 20 lutego 2025 roku postanowił oddalić wniosek przystępującego po stronie zamawiającego T. K. (1) o zawieszenie postępowania.

Wskazać należy, że zamawiający jest uprawniony do oceny czy wystąpiły podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP na podstawie różnych środków dowodowych, nie jest koniecznie opieranie się wyłącznie na prawomocnych orzeczeniach sądu czy decyzjach administracyjnych. Wobec zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego należało uznać, że zamawiający miał wystarczające dane, aby dokonać oceny czy wystąpiły w przedmiotowej sprawie przesłanki wykluczenia wobec uczestnika T. K. (1) czy też nie. Tym samym wniosek o zawieszenie postępowania w sprawie skargowej Sąd Okręgowy uznał za bezzasadny, a jednocześnie powodujący nadmierne przedłużenie niniejszego postępowania, nie dające się pogodzić z dyrektywą szybkości postępowania w sprawie skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej oraz z terminem wskazanym w art. 587 ust. 1 ustawy PZP.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

Skarga wykonawcy (...) sp. z o.o. nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy w całości podziela poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą ustalenia faktyczne i przyjmuje je za własne. Nie do końca podzielić jednak można przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku ocenę prawną. Otóż nie sposób zgodzić się z oceną Izby jakoby zarzut nr 1 podniesiony w odwołaniu był spóźniony.

W pierwszej kolejności skarżący sformułował zarzut naruszenia przepisów prawa procesowego art 515 ust. 3 ustawy PZP poprzez uznanie, że zarzut 1. odwołania był spóźniony. Zgodnie z tym przepisem odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie:

1)  10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne;

2)  5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne.

Sąd Okręgowy za prawidłowe uznał stanowisko skarżącego wskazujące, że o zaniechaniu odrzucenia oferty uczestnika skarżący dowiedział się nie w dniu 29 lipca 2024 roku kiedy to poinformował zamawiającego o możliwych nieprawidłowościach w ramach realizacji przez uczestnika T. K. (1) umowy na rzecz Instytutu (...), a dopiero w dniu 27 sierpnia 2024 roku, tj. w dniu wyboru przez zamawiającego oferty uczestnika jako najkorzystniejszej. Natomiast w okresie od dnia 29 lipca 2024 roku do dnia 27 sierpnia 2024 roku przeciwnik skargi prowadził postępowanie wyjaśniające dotyczące podstaw wykluczenia, a więc nie można było postawić mu zarzutu zaniechania czynności, do której był zobowiązany.

Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga, iż wartość przedmiotowego zamówienia przekraczała progi unijne.

Odwołanie w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP).

Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne (art. 515 ust. 3 pkt 1) ustawy PZP).

Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy PZP, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Należy uznać, że skarżący w momencie wniesienia pisma w dniu 29 lipca 2024 roku do zamawiającego nie mógł przewidzieć jakie będą dalsze decyzje zamawiającego w stosunku do wykonawcy T. K. (1), a więc czy przekazane informacje spowodują uznanie przez zamawiającego, iż wystąpiły wobec tego wykonawcy podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, a tym samym czy jego oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP. Co więcej zapewne sam zamawiający w dniu 29 lipca 2024 roku takiej wiedzy jeszcze nie posiadał albowiem musiał dokonać stosownych analiz i procedur wyjaśniających, by dopiero po tak przeprowadzonych czynnościach podjąć decyzję czy w stosunku do T. K. (1) wystąpiły, bądź nie podstawy wykluczenia z postepowania. Zamawiający bowiem dnia 30 lipca 2024 roku w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP skierował do T. K. (1) pismo wzywające do wyjaśnienia treści złożonej oferty w związku z pismem z dnia 29 lipca 2024 roku otrzymanym od wykonawcy (...) sp. z o. o., w którym informował zamawiającego o nienależytym wykonaniu zamówienia na rzecz Instytutu (...). Zaś samo powzięcie informacji od innych wykonawców i wszczęcie procedury wyjaśniającej przez zamawiającego nie przesądza, o tym, że taka oferta nie zostanie odrzucona, a co za tym idzie że zamawiający zaniechał on odrzucenia oferty konkretnego wykonawcy mimo istnienia względem niego podstaw wykluczenia. Dopiero bowiem wybór oferty T. K. (1) był wyrazem (choć nie wprost) decyzji zamawiającego o braku podstaw wykluczenia tego wykonawcy z postępowania w związku z informacjami pozyskanymi od odwołującego.

W tym miejscu wskazać należy, na treść art. 253 ust. 1 ustawy PZP zgodnie z którym niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:

1)  wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,

2)  wykonawcach, których oferty zostały odrzucone

- podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Zatem to właśnie moment kiedy zamawiający informuje wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty jest również właściwym momentem do poinformowania o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Z tego należy wywodzić, że od dnia wykonania obowiązków informacyjnych przewidzianych w art. 253 ust. 1 ustawy PZP należy liczyć termin na wniesienie odwołania w przedmiocie ewentualnego zaniechania odrzucenia oferty któregokolwiek z wykonawców składających ofertę w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W przedmiotowej sprawie informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została opublikowana na stronie postępowania w dniu 27 sierpnia 2024 roku, a zatem 10-dniowy termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty T. K. (1) upływał z dniem 6 września 2024 roku. Niezależnie od tego czy termin ten zostanie wywiedziony z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP mając na względzie, że za podstawę zarzutu przyjmiemy czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i połączony z tym brak odrzucenia oferty wykonawcy, czy też z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP, za jego podstawę przyjmując zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a informację o wyborze najkorzystniejszej oferty traktując jako moment powzięcia wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia – odwołanie należało uznać za wniesione w terminie. Krajowa Izba Odwoławcza była zatem obowiązana do merytorycznego rozpoznania zarzutu 1. odnoszącego się do skarżonego zaniechania zamawiającego. Co ciekawe Izba zarzut ten rozpoznała również merytorycznie, co potwierdza, że sama nie była przekonana o rzeczywisty istnieniu podstaw by uznać zarzut ten za spóźniony.

Mając powyższe na względzie odwołanie wykonawcy (...) sp. z o.o. wobec zaniechania zamawiającego polegającego na nieodrzuceniu oferty wykonawcy T. K. (1) zostało wniesione w ustawowym terminie, a tym samym Izba istotnie naruszyła art. 515 ust. 3 ustawy PZP uznając zarzut numer 1 odwołania za spóźniony.

Szczególnego podkreślenia jednakże w tym miejscu wymaga, iż Izba pomimo uznania zarzutu 1 odwołania za spóźniony dokonała jego merytorycznej analizy, którą Sąd Okręgowy podziela i uznaje za własną. Tym samym uznanie, że Izba nieprawidłowo zastosowała art. 515 ust. 3 ustawy PZP nie miał wpływu na prawidłowość rozstrzygnięcia Izby i słuszność rozważań przedstawionych w dalszej części uzasadnienia zaskarżonego wyroku.

Należy zatem przejść do analizy postawionego przez skarżącego zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego, a to art 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez uznanie, że uczestnik nie podlegał wykluczeniu, a tym samym jego oferta odrzuceniu.

Skarżący wywodził, że z oświadczenia uczestnika o wypowiedzeniu w trybie natychmiastowym umowy z Instytutem (...) nie wynikało istnienie ważnego powodu w rozumieniu art. 746 § 2 k.c., a z raportu Instytutu (...) z dnia 13 marca 2024 roku oraz ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 13 marca 2024 roku wynika, że Instytut uznał, że umowa została wykonana nienależycie.

W tym miejscu wskazać należy, że w art. 109 ust. 1 ustawy PZP zostały określone fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Owa fakultatywność przejawia się w tym, że zamawiający nie ma obowiązku weryfikowania ich wystąpienia w razie braku przewidzenia stosownych zapisów w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W sytuacji jednak, gdy zamawiający zastrzeże możliwość wykluczenie wykonawcy z postępowania na wypadek zaistnienia przesłanki fakultatywnej, to ma on każdorazowo obowiązek wykluczenia takiego wykonawcy w stosunku do którego ta przesłanka zaistnieje. Jeżeli zamawiający wskazuje podstawy wykluczenia wymienione w art. 109 ust. 1 PZP w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, oznacza to, że podstawy te stają się obligatoryjnymi przesłankami wykluczenia.

W ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stosownie do treści rozdziału VI Specyfikacji Warunków Zamówienia „Podstawy wykluczenia z postępowania”, zamawiający przewidział wykluczenie wykonawców w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 108 ust. 1 ustawy PZP oraz z art. 109 ust. 1 pkt 5 – 10 ustawy PZP.

Jak stanowi art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów.

Z przywołanej regulacji wynika, że to zamawiający musi zatem udowodnić istnienie tej podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, podając przy tym argumentację odnoszącą się do każdej z okoliczności określonych w tym przepisie oraz przedstawiając powody, dla których uznał, że zostały one kumulatywnie spełnione. Zatem na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to na zamawiającego nałożony został zasadniczy ciężar dowodu, iż przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP znajduje zastosowanie do danego wykonawcy. Zamawiający w tym względzie może posługiwać się różnymi środkami dowodowymi i mogą nimi być zarówno orzeczenia sądów stwierdzających wystąpienie naruszenia (aczkolwiek omawiana przesłanka wykluczenia nie wymaga, aby wobec wykonawcy w tym względzie został wydany wyrok, a tym bardziej prawomocny), decyzje, protokoły odbiorów, ekspertyzy, korespondencje stron itp. ( A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 109.; Meritum. Zamówienia Publiczne. Irena Skubiszak-Kalinowska, wyd. Wolters Kluwer Warszawa 2023, s. 260).

Wobec zaś ustaleń, że zamawiający na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie dopatrzył się wystąpienia podstaw wykluczenia wobec uczestnika T. K. (1), to w ramach postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą na odwołującego (...) sp. z o.o. został niejako przeniesiony ciężar wykazania, że zamawiający miał podstawy wykluczenia uczestnika T. K. (1) z postępowania i podstawy te mógł wykazać.

Sąd Zamówień Publicznych uznaje, że Krajowa Izba Odwoławcza w toku postępowania odwoławczego przeprowadziła szczegółowe postępowanie dowodowe, z którego wynikało, że nie może być mowy o rażącym niedbalstwie ani zamierzonym działaniu, zatem wbrew stanowisku skarżącego nie doszło do nienależytego wykonania umowy czy też niewykonania umowy w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez uczestnika.

Wskazać bowiem należy, że w dniu 25 stycznia 2024 roku w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego wykonawca T. K. (1) zawarł z Instytutem (...) umowę numer (...) na świadczenie, kompleksowych usług codziennego, całodobowego żywienia pacjentów polegające na przygotowaniu i dostawie do siedziby zamawiającego posiłków przeznaczonych dla osób hospitalizowanych oraz pracowników. Uczestnik wskazywał, że jeszcze przed zawarciem wskazanej umowy wykonawca był zniechęcany przez zamawiającego do jej podpisania. Pomimo powyższego działania wykonawca podpisał umowę i przystąpił do jej realizacji.

Uczestnik także podnosił, że w toku wykonywania umowy zamawiający nie podjął współpracy z wykonawcą w celu jej należytego wykonywania, a wręcz przeciwnie próbował zniechęcić wykonawcę do świadczenia usług zgodnie z umową. Zamawiający Instytut (...) m.in. dokonywał kontroli jakościowo ilościowych w sposób nierzetelny tj. bez obecności przedstawicieli wykonawcy i sugerował, że dostawy realizowane przez wykonawcę odbiegają od ustaleń wynikających z umowy. Wysuwał zastrzeżenia co do temperatury dostarczanych posiłków, w sytuacji gdy pomiar temperatury był dokonywany przez zamawiającego po przelaniu posiłków do nieogrzewanych bemarów. Godziny dostawy posiłków były samowolnie zmieniane przez zamawiającego i niezgodne z tymi podanymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia. W konsekwencji wykonawca T. K. (1) nie widząc woli należytej współpracy po stronie zamawiającego w dniu 2 lutego 2024 roku tj. 7 dni po podpisaniu umowy wypowiedział ją.

Tym samym doszło do naruszenia przewidzianego w art. 431 ustawy PZP obowiązku współdziałania przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia spoczywającym na zamawiającym i wykonawcy wybranym w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Rodzaj i treść świadczenia każdej ze stron determinuje zakres koniecznego współdziałania drugiej strony. Zważywszy, iż dla prawidłowego wykonania przez dłużnika świadczenia niepieniężnego zakres niezbędnego współdziałania wierzyciela będzie z reguły szerszy niż ma to miejsce przy wykonaniu zobowiązań pieniężnych, na podkreślenie zasługuje znaczenie współdziałania zamawiającego dla należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istotę jego powinności współdziałania można ująć poprzez odwołanie do jego postaci czynnej i biernej. Na zamawiającym ciąży obowiązek podejmowania czynności koniecznych dla umożliwienia wykonawcy należytego (w kontekście treści, jakości, terminu, miejsca) spełnienia jego świadczenia głównego i świadczeń ubocznych (postać czynna, pozytywna), a zarazem obowiązek powstrzymania się od podejmowania działań, które utrudniają, hamują lub uniemożliwiają wykonawcy wykonanie jego zobowiązania (postać bierna, negatywna) ( por. wyroki Sądu Najwyższego: z 24 kwietnia 2013 roku, IV CSK 621/12; z 25 lutego 2010 roku, V CSK 297/09; z 25 lutego 2015 roku, IV CSK 297/14; z 20 marca 2002 roku, V CKN 945/00; z 7 lipca 1999 roku, II CKN 426/98, OSNC 2000, Nr 2, poz. 32, z gl. W. Kubali, R.Pr. 2000, Nr 5, s. 146, i J.P. Naworskiego, PPH 2001, Nr 5, s. 45; A. Klein, Skutki prawne, s. 155).

W ramach omawianego kontraktu, który łączył uczestnika T. K. (1) oraz zamawiającego Instytut (...) wskazany powyżej brak współpracy po stronie zamawiającego wystąpił. Nie sposób zatem uznać, aby do niewykonania umowy doszło w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa po stronie wykonawcy T. K. (1).

Co więcej, Instytut (...) przyjął powyższe oświadczenie o wypowiedzeniu umowy w trybie natychmiastowym i nie kwestionował go jak również w żaden inny sposób, nie odpowiedział. Wykonawca w dniu 14 lutego 2024 roku wystawił faktury VAT numer (...) na kwotę (...) zł oraz numer (...) na kwotę (...)zł tj. za cały okres świadczenia usług na rzecz Instytutu (...), które została w całości zapłacona w dniu 12 kwietnia 2024 roku. Na tym zakończyła się współpraca wykonawcy z Instytutem (...) w W.. Wykonawca nie chciał współpracować dalej z zamawiającym i nie składał ofert w kolejnym przetargu.

Ponadto podkreślenia wymaga, iż nie przedstawiono także jakiejkolwiek korespondencji, aby Instytut w czasie wykonywania umowy kierował uwagi związane z wykonaniem umowy przez T. K. (1). Ponadto Instytut wypłacił wykonawcy należne wynagrodzenie w pełnej wysokości nie podważając w żaden sposób przedstawionych przez wykonawcę faktur. W toku wykonywania zamówienia nie doszło także do naliczenia kar umownych ani nie było wezwań do zapłaty odszkodowania w związku z nienależytym wykonaniem umowy.

Należy wskazać za Izbą, że powyższe okoliczności potwierdziła korespondencja mailowa pomiędzy zamawiającym w przedmiotowej sprawie a Instytutem (...) prowadzona w dniach 12 i 13 września 2024 roku, z której wynika, że uczestnik T. K. (1) wypowiedział przedmiotową umowę, a tamten zamawiający nie obciążył uczestnika jakimikolwiek karami umownymi, co wskazuje, że doszło do rozwiązania umowy za milczącą zgodą tamtego zamawiającego.

Co prawda, zamawiający Instytut (...) w dniu 13 marca 2024 roku umieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych Ogłoszenie o wykonaniu umowy Usługi Świadczenie kompleksowych usług całodziennego żywienia chorych w Instytucie (...) w W. wskazując, że wykonawca T. K. (1) w sposób nienależyty wykonał zamówienie na rzecz Zamawiającego Instytut (...). Jednakże Sąd Okręgowy uznał dowód nienależytego wykonania umowy za niewystarczający do przyjęcia, że działanie uczestnika było zawinione i stanowiło poważne naruszenie obowiązków zawodowych, co podważa jego uczciwość, a w szczególności, że uczestnik w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, albowiem pozostałe okoliczności sprawy wskazane powyżej wprost przeczą takim wnioskom.

W przedmiotowej sprawie możemy zatem mówić o zaprzestaniu wykonywania umowy z uwagi na brak współdziałania w celu należytej realizacji zamówienia. Nie stanowi to bezsprzecznie przesłanki wykluczenia z postępowania uregulowanej w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

Ustalenie, czy wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności gdy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, musi nastąpić poprzez analizę środków dowodowych, a nie na podstawie uprawdopodobnienia. Rażące niedbalstwo to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia w sytuacji, gdy dojdzie do znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności, a w konsekwencji stopień naganności postępowania wykonawcy będzie szczególnie wysoki (drastycznie odbiegający od modelu należnego zachowania się wykonawcy). Elementem koniecznym do ustalenia, czy działaniu wykonawcy można przypisać cechy rażącego niedbalstwa, musi być ustalenie standardu staranności, jakim powinien wykazać się wykonawca. Rażące niedbalstwo to niezachowanie elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu wykonawcy winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez niego w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej. Nie każde naganne zachowanie wykonawcy może zostać uznane za rażące niedbalstwo. Rażące niedbalstwo jest elementem winy nieumyślnej, która podlega stopniowaniu (lekkomyślność, niedbalstwo, rażące niedbalstwo). W przypadku art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP dopiero wystąpienie rażącego niedbalstwa wiąże się z możliwością wykluczenia wykonawcy z postępowania ( J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 109.).

Ażeby uwypuklić znaczenie przesłanek zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP pomocne jest stanowisko TSUE, który w wyroku z 13 grudnia 2012 roku, sygn. akt C-465/11 (F.) orzekł że: „Pojęcie «poważnego wykroczenia» zawarte w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Ponadto stwierdzenie istnienia poważnego wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy. W tym względzie pojęcia «poważnego wykroczenia» nie można zastępować pojęciem «okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność dany wykonawca». W zakresie powyższego pojęcia prawodawca sprecyzował jedynie, że zachowaniem mającym znamiona, poważnego naruszenie obowiązków zawodowych jest w szczególności, takie zachowanie wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub należycie wykonał zamówienie.”

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy wskazania wymaga, iż dokonując skonkretyzowanej i zindywidualizowanej oceny postawy wykonawcy T. K. (1) w jego zachowaniu nie sposób dostrzec zaniechania lub rażącego niedbalstwa. Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, że w przedstawionych okolicznościach sprawy postawa wykonawcy jawi się jako postępowanie uzasadnione w obliczu braku współdziałania po stronie zamawiającego. Na podstawie dokumentów jakie posiadał zamawiający (...) Akademia (...) nie sposób też ustalić, aby jakość świadczonych usług stanowiła uchylenie standardowi staranności wykonawcy przy świadczeniu usług będących przedmiotem zamówienia.

Resumując nie sposób uznać, aby doszło do naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, a w rezultacie, aby spełniły się podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy T. K. (1) przewidziane w art 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Izba bowiem słusznie uznała, że zamawiający w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie był w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia uczestnika T. K. (1) z przedmiotowego postępowania.

Kolejno skarżący przedstawił dwa zarzuty odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu.

Wykonawca (...) sp. z o.o. zarzucił naruszenie art 65 § 1 k.c. w zw. z pkt 1.3. lit b) rozdziału V Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz pkt 7 rozdziału VII SWZ w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie błędnej wykładni postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej. Błędna wykładnia tych zapisów polegać miała zdaniem skarżącego na pominięciu zawartego w nich sformułowania „ w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia” i prowadzić do przyjęcia przez zamawiającego, że wykonawca dysponuje odpowiednim ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej. To z kolei skutkowało uznaniem, że w ramach realizacji tego warunku przeciwnik skargi nie wymagał ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej udzielonego w zakresie rzeczywistego zakresu prowadzonej działalności, tj. w oparciu o rzeczywiste dane finansowe (obrót) i niefinansowe (liczba pracowników) wykonawcy.

Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności (art. 112 ust. 1 ustawy PZP). W odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (art. 115 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP).

Zamawiający powinien zwrócić uwagę, czy istotne jest dla niego, aby wykonawca posiadał odpowiednie ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, czy też bardziej zależy mu na ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej kontraktu (realizacji zamówienia). Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż posiadanie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w ramach wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu na podstawie art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia. Owszem istnieje możliwość, aby przy zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia wymagać od wykonawców posiadania odpowiedniego ubezpieczenia. Jednakże omawiana polisa służy jedynie dotyczy wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu i pod takim kątem winna zostać oceniona.

Sąd Okręgowy pragnie zauważyć, że polisa złożona przez wykonawcę T. K. (1) odpowiadała warunkom zawartym w Specyfikacji Warunków Zamówienia odnoszących się do wymagań stawionych owej polisie. Zamawiający postanowił uznać spełnienie warunku jeżeli jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę min. 1 000 000 zł, zaś ubezpieczenie posiada stosowną klauzulę rozszerzającą zakres ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej ubezpieczonego, za szkody osobowe i/lub zdrowotne (np. choroby układu trawiennego) lub rzeczowe wyrządzone przez produkty wyprodukowane, dostarczone, sprzedane przez ubezpieczonego i spowodowane przez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia w okresie ubezpieczenia.

Celem żądania dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego, jest jedynie ocena jego sytuacji ekonomicznej (sprawdzenie zdolności ekonomicznej wykonawcy pod kątem zdolności do ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez zamawiającego sumę gwarancyjną i możliwości uzyskania ubezpieczenia – ubezpieczyciel weryfikuje w takich sytuacjach dany podmiot zamierzający zawrzeć umowę ubezpieczenia pod względem jego wiarygodności, uczciwości gospodarczej oraz możliwości zapłaty składek – tak wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 14 lipca 2011 r., sygn. akt X Ga 213/11, LEX nr 1125044). W ocenie sądu „ decydujące znaczenie odgrywa okoliczność, że faktycznie pozyskanie ubezpieczenia pokrywającego się z przedmiotem zamówienia ma na celu przeniesienie na zakład ubezpieczeń ciężaru zobowiązań wpływających negatywnie na działalność ubezpieczonego lub których on sam nie mógłby udźwignąć, nie narażając jej na szwank. Wobec tego ocena spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu powinna przede wszystkim zmierzać do ustalenia, czy wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia , zgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego. Każdy inny cel takiej oceny przeczyłby istocie ubezpieczenia OC, a także celowi, jakiemu służą warunki udziału w postępowaniu”.

Uczestnik załączył Polisę nr (...) zawartą z (...) S.A. w dniu 3 kwietnia 2024 roku z okresem ubezpieczenia od 30 kwietnia 2024 roku (godz. 00:00) do 29 kwietnia 2025 roku (godz. 23:59) z sumą gwarancyjną (...) zł z klauzulą rozszerzającą zakres ubezpieczenia - OC 10 ubezpieczenie szkód spowodowanych przeniesieniem chorób zakaźnych i zakażeń z sumą gwarancyjną (...) zł.

Skarżący podnosił, że złożona polisa (...) nr (...) nie potwierdza posiadania przez uczestnika ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, bowiem wskazany w polisie OC zakres działalności (obrót i liczba pracowników) nie jest zakresem rzeczywistym, a zaniżonym w stosunku do rzeczywistego o 285 razy (w zakresie obrotu) i 24 razy (w stosunku do liczby pracowników), co spowodowało zaniżenie składki ubezpieczeniowej.

Zapatrywanie skarżącego należało uznać za forsowanie wymogów jakim miałaby odpowiadać polisa składana jako podmiotowy środek dowodowy, których de facto zamawiający nie zawarł w treści postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia. Była to swoista nadinterpretacja wymogów stawianych przez zamawiającego.

Zamawiający nie wskazał bowiem w postanowieniach Specyfikacji, aby zakres prowadzonej działalności wskazany w ubezpieczeniu obejmował całość działalności wykonawcy, lecz aby podany zakres był związany z przedmiotem zamówienia. W konsekwencji skarżący nie podważył prawidłowości złożonej przez uczestnika T. K. (1) polisy OC w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający żadnych szczegółowych wymagań dotyczących treści polisy nie unormował w Specyfikacji Warunków Zamówienia, a zatem nie miał on uprawnień do rozszerzenia treści warunku.

Sąd Zamówień Publicznych stanął na stanowisku, że Krajowa Izba Odwoławcza słusznie uznała załączoną przez uczestnika polisę OC jako mieszczącą się literalnie w treści omawianego warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawców.

Wobec uznania, iż polisa złożona przez wykonawcę spełniała wymagania, jakie przewidział zamawiający w SWZ, Izba słusznie uznała, że nie było dostatecznych podstaw do wezwania do złożenia polisy OC potwierdzającej spełnienie warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP.

Reasumując Sąd Okręgowy z powyższego wywodzi, że wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu został dokonany zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, a w rezultacie nie doszło także do naruszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą art. 533 zd. 1 ustawy PZP, albowiem zaskarżone orzeczenie odpowiadało prawu.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania zasadności zarzutów podniesionych przez skarżącego (...) sp. z o.o., co na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP musiało skutkować oddaleniem skargi jako bezzasadnej.

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł stosownie do treści art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu i tym samym obciążył skarżącego (...) sp. z o.o. w Ł. kosztami postępowania w całości jako stronę przegrywającą.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez zamawiającego (...) Akademię (...) w W. sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 3 600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.)

W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził od skarżącego (...) sp. z o.o. w Ł. na rzecz zamawiającego (...) Akademii (...) w W. 3 600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego.

Ponadto Sąd Zamówień Publicznych oddalił wniosek przystępującego po stronie zamawiającego T. K. (1) o zasądzenie kosztów postępowania skargowego.

Uczestnik T. K. (1) nie był stroną postępowania skargowego w rozumieniu art. 589 ust. 1 ustawy PZP. Z tego zaś przepisu wynika, że orzeczenie o kosztach w ramach postępowania skargowego dotyczy wyłącznie stron postępowania, a contrario nie dotyczy wykonawców, którzy byli tylko przystępującymi na etapie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Oznacza to niedopuszczalność żądania zwrotu kosztów przez uczestników postępowania nie będących stronami sporu. W tym zakresie Sąd Okręgowy podziela pogląd, iż postępowanie inicjowane skargą do sądu jest postępowaniem dwustronnym, opartym na strukturze procesu. Stroną postępowania jest: skarżący (którym może być również zamawiający) oraz przeciwnik skargi (odwołujący się wykonawca albo zamawiający). Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie dają podstawy do konstruowania postępowania ze skargi jako postępowania, w którym występuje mnogość uczestników co jest charakterystyczne dla postepowania nieprocesowego. W konsekwencji nie ma dostatecznego argumentu na rzecz poglądu, że przeciwnikiem skargi jest także wykonawca, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie przeciwnika skargi. Wykonawca, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego staje się uczestnikiem tego postępowania. Byłoby też nadmiernym uproszczeniem przyjmowanie, że jest on interwenientem ubocznym w postępowaniu skargowym. Zgłoszenie przystąpienia podyktowane jest interesem prawnym i finansowym wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienie, niekoniecznie tożsame z interesem prawnym strony, do której przystępuje. Przystępujący wykonawca działa we własnym interesie i zajmuje samodzielną pozycję w postępowaniu. Nie jest więc tylko pomocnikiem strony, do której przystąpił ( uchwała Sądu Najwyższego z 24 lutego 2009 roku, sygn. akt III CZP 147/08). Uczestnik mógł wnieść interwencję uboczną i gdyby nie została ona skutecznie oprotestowana – miałby prawo zbliżone do prawa strony. Sąd Okręgowy nie miał zatem podstaw do zasądzenia na rzecz uczestnika kosztów postępowania skargowego w oparciu o odpowiednio stosowany art. 107 k.p.c., bowiem nie złożył on w tej sprawie interwencji ubocznej. Przystępujący po stronie zamawiającego jako zainteresowany wynikiem sprawy mógł brać udział w postępowaniu skargowym i składać swoje wyjaśnienia, prezentować stanowisko, jednakże w ocenie Sądu Okręgowego w takim przypadku koszty postępowania skargowego nie są mu należne. Dlatego też ograniczono rozstrzygnięcie o kosztach postępowania do kosztów zastępstwa procesowego zamawiającego, jak wyżej.

Na marginesie zresztą podkreślenia wymaga, że regulacja art. 107 k.p.c. który stanowi, że interwenient uboczny, do którego nie mają zastosowania przepisy o współuczestnictwie jednolitym, nie zwraca kosztów przeciwnikowi strony, do której przystąpił; Sąd może jednak przyznać od interwenienta na rzecz wygrywającego sprawę przeciwnika strony, do której interwenient przystąpił, zwrot kosztów wywołanych samoistnymi czynnościami procesowymi interwenienta; Sąd może także przyznać interwenientowi koszty interwencji od przeciwnika obowiązanego do zwrotu kosztów - daje jedynie możliwości, a nie nakłada obowiązku przyznawania interwenientowi albo od niego kosztów procesu ( tak też: Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku z dnia 29 stycznia 2025 roku, sygn. akt Zs 129/24).

SSO Monika Skalska SSO Andrzej Sobieszczański SSO Magdalena Nałęcz