Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 stycznia 2025 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: Sędziowie:	Sędzia Arkadiusz Kucharski Andrzej Kubica Anna Janas
Protokolant:	Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 13 stycznia 2025 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

odwołującego: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B.

zamawiającego: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B.

na skutek skargi zamawiającego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 8 października 2024 r., sygn. akt KIO 3215/24

I.  zmienia zaskarżony wyrok w pkt 1 i oddala odwołanie,

II.  zmienia zaskarżony wyrok w pkt 2.2 i zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B. 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego,

III.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B. 48 617 zł (czterdzieści osiem tysięcy sześćset siedemnaście złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Andrzej Kubica Arkadiusz Kucharski Anna Janas

Sygn. akt XXIII Zs 167/24

UZASADNIENIE

W wyroku z dnia 8 października 2024 r. (sygn. akt: KIO 3215/24), wydanym w prowadzonym przez zamawiającego – (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w B. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Sukcesywny odbiór (wywóz i zagospodarowanie) odpadów powstających w procesie termicznego przekształcania odpadów komunalnych w Zakładzie (...), Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w ten sposób, że :

⚫

w pkt 1 uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu wprowadzenie następujących zmian w treści SWZ:

a) usunięcie w Części VIII. Kryteria wyboru ofert. Ocena ofert SWZ kryterium Sposobu zagospodarowania odpadów;

b) zmianę opisu przedmiotu zamówienia poprzez usunięcie postanowień w OPZ (Załącznik nr 1 do SWZ) stwierdzenia: Pod pojęciem „zagospodarowania odpadu” Zamawiający rozumie przetwarzanie odpadów obejmujące zgodnie z przepisami ustawy o odpadach (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.) procesy odzysku lub unieszkodliwiania, a w przypadku zmiany prawa powszechnie obowiązującego w okresie obowiązywania umowy dopuszczone tymi przepisami prawa procesy przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot zamówienia i wprowadzenie zapisu: Pod podjęciem „zagospodarowania odpadu” Zamawiający rozumie przetwarzanie odpadów obejmujące zgodnie z przepisami ustawy o odpadach (tj. Dz. U. z 2023 r., poz. 1587 ze zm.) procesy odzysku zgodnie z hierarchią wynikającą z art. 18 ust. 3 ustawy o odpadach, a w przypadku braku ofert na dokonanie odzysku – proces unieszkodliwiania.

⚫

w pkt 2 kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego.

Powyższy wyrok został wydany w następstwie odwołania wykonawcy (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B., w którym zarzucono zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 112 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej pzp) poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu w nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia poprzez dopuszczenie wykonania zamówienia z naruszeniem zasad hierarchii postępowania z odpadami wyrażonymi w art. 17 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1, 3 i 5 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2023 r., poz. 1587, dalej jako „ustawa o odpadach”) w zw. z § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. w sprawie wymagań

dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu (Dz. U. z 2016 r., poz. 108, dalej jako „Rozporządzenie z 2016 r.), co znalazło swoje odzwierciedlenie w Części VIII. Kryteria wyboru ofert. Ocena ofert i dopuszczeniu przez Zamawiającego możliwości wyboru oferty korzystniejszej cenowo, która jednak nie zapewnia realizacji zasad wynikających z ww. przepisów,

2.  a przez to naruszenie również art. 241 ust. 1 PZP poprzez naruszające ww. przepisy prawa powszechnie obowiązującego powiązanie kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia,

3.  art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 101 ust. 1 PZP – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który nie jest jednoznaczny i nie uwzględnia wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a także nie określa we właściwy sposób cechy usługi, która w procesie wyboru winna być zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa wybrana (w świetle odrębnych przepisów), tj. poprzez odwołanie do procesów odzysku lub unieszkodliwiania bez nadania prymatu zasadzie hierarchii postępowania z odpadami wynikającej z art. 17 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1, 3 i 5 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zw. z § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu,

4.  art. 17 pkt 2 PZP poprzez przygotowanie postępowania w sposób niepozwalający na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w zakresie środowiskowym, tj. doprowadzenia do recyklingu odpadów, a tym samym realizacji idei społeczeństwa recyklingu oraz gospodarki obiegu zamkniętego (motyw 28 oraz art. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy).

Opierając się na tych zarzutach odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu wprowadzenia następujących zmian w treści SWZ:

1) usunięcie w Części VIII. Kryteria wyboru ofert. Ocena ofert SWZ kryterium Sposobu zagospodarowania odpadów jako kryterium zakładającego możliwość wyboru oferty na zagospodarowanie odpadów w procesie stojącym na niższym poziomie hierarchii postępowania z odpadami,

2) wskazanie w Części VIII. Kryteria wyboru ofert. Ocena ofert SWZ wprost, że w przypadku złożenia ofert na dokonanie odzysku, oferty na unieszkodliwianie odpadów objętych zamówieniem zostaną odrzucone,

3) zmianę opisu przedmiotu zamówienia poprzez usunięcie postanowień naruszających hierarchię postępowania z odpadami wynikającą z art. 17, art. 18 ustawy o odpadach oraz § 10 ust. 1 Rozporządzenia z 2016 r. w ten sposób, że OPZ (Załącznik nr 1 do SWZ) zawierać będzie stwierdzenie:

Pod podjęciem „zagospodarowania odpadu” Zamawiający rozumie przetwarzanie odpadów obejmujące zgodnie z przepisami ustawy o odpadach (tj. Dz. U. z 2023 r., poz. 1587 ze zm.) procesy odzysku zgodnie z hierarchią wynikającą z art. 18 ust. 3 ustawy o odpadach, a w przypadku braku ofert na dokonanie odzysku – proces unieszkodliwiania.

W miejsce stwierdzenia:

Pod pojęciem „zagospodarowania odpadu” Zamawiający rozumie przetwarzanie odpadów obejmujące zgodnie z przepisami ustawy o odpadach (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.) procesy odzysku lub unieszkodliwiania, a w przypadku zmiany prawa powszechnie obowiązującego w okresie obowiązywania umowy dopuszczone tymi przepisami prawa procesy przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot zamówienia.

Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 września 2024 r., wnosił o jego oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

Rozpoznając merytorycznie zarzuty odwołania KIO przyjęła, że rację ma odwołujący, iż w świetle przywołanych w odwołaniu przepisów zamawiający ma obowiązek zlecenia ich zagospodarowania w procesie odzysku (w jego ramach dając pierwszeństwo recyklingowi, o ile jest to możliwe technicznie i uzasadnione ekonomicznie i ekologicznie), a dopiero w braku takiej możliwości, co wynika z § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu oraz art. 18 ust. 5 w zw. z ust. 3 ustawy o odpadach, poddać je unieszkodliwianiu.

Izba wskazała, że zastosowane przez zamawiającego kryterium w postaci sposób zagospodarowania odpadów jest nieprawidłowe, ponieważ powyższe przepisy nie dają możliwości wprowadzania kryteriów i ważenia, który proces zastosować. W związku powyższym, KIO stwierdziła, że nie zgadza się z zamawiającym, iż hierarchia z odpadami zgodnie z ustawą o odpadach została w SWZ zachowana, ponieważ, jak słusznie (zdaniem KIO) zwrócił uwagę odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie „może się okazać, iż w przedmiotowym postępowaniu na pierwszym miejscu będzie Wykonawca proponujący procedurę unieszkodliwiania, ponieważ wygra korelacją ceny i sposobu zagospodarowania”, a czego zdaje się nie zauważać zamawiający.

Przedstawiając swą argumentację KIO powołała się też na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawa z dnia 30 grudnia 2020 r., sygn. II SA/Lu 656/20, który orzekł, iż: „Hierarchia sposobów postępowania z odpadami opiera się na założeniu, że istnieją sposoby postępowania z odpadami wyższe (które należy realizować w pierwszej kolejności

takie jak: zapobieganie powstawaniu odpadów, przygotowywanie do ponownego użycia, recykling) oraz niższe sposoby postępowania z odpadami (które są podporządkowane wyższym sposobom postępowania z odpadami). Sposoby postępowania z odpadami, które należy realizować w dalszej kolejności muszą być zgodne (niesprzeczne) ze sposobami postępowania wyższego rzędu w hierarchii. Stosując hierarchię sposobów postępowaniu z odpadami należy uwzględnić zależności w treściach normatywnych pomiędzy pojęciami prawnymi takim jak: zapobieganie powstawaniu odpadów (art. 3 ust. 1 pkt 33 u.o.; przygotowanie do ponownego użycia (art. 3 ust. 1 pkt 22 u.o.); recykling (art. 3 ust. 1 pkt 32 u.o.); unieszkodliwianie (art. 3 ust. 1 pkt 30 u.o.). W hierarchii sposobów postępowania z odpadami poszczególne działania są podporządkowane jedne drugim i łącznie tworzą hierarchicznie powiązaną całość, którą jest podstawą gospodarki odpadami (art. 3 ust. 1 pkt 3 u.o.). Uregulowana w art. 17 u.o. hierarchia sposobów postępowania z odpadami ma służyć przede wszystkim osiąganiu celów wynikających z modelu gospodarki w obiegu zamkniętym. Hierarchia ta nakazuje odpowiednie kształtowanie gospodarki odpadami w zależności od szeregu warunków uregulowanych w art. 18 u.o.”

Na koniec swojego stanowiska KIO odwołała się też do motywu 28 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy, w której czytamy: „Niniejsza dyrektywa powinna pomóc UE zbliżyć się do "społeczeństwa recyklingu", dążącego do eliminacji wytwarzania odpadów i do wykorzystywania odpadów jako zasobu. W szczególności szósty wspólnotowy program działań w zakresie środowiska wymaga stosowania środków, których celem jest zapewnienie segregacji u źródła, zbieranie oraz recykling priorytetowych strumieni odpadów. Zgodnie z tym celem, a jednocześnie jako środek ułatwiający lub usprawniający potencjał odzysku, odpady powinny być zbierane selektywnie, jeżeli jest wykonalne technicznie, ekonomicznie i z punktu widzenia środowiska, zanim zostaną poddane czynnościom odzysku prowadzącymi do najlepszego dla środowiska wyniku całkowitego. Państwa członkowskie powinny zachęcać do oddzielania związków niebezpiecznych od strumieni odpadów, jeżeli jest to konieczne do stworzenia racjonalnej ekologicznie gospodarki odpadami”.

Interpretując powyższą dyrektywę KIO skonkludowała, że w jej ocenie zamawiający wprowadził zapisy do SWZ, które nie pozwalają na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w zakresie środowiskowym, dlatego Izba uwzględniła przedmiotowe odwołanie.

Skargę od powyższego orzeczenia wniósł zamawiający, który wskazał, że zaskarża przedmiotowy wyrok KIO co do jego pkt 1 oraz co do kosztów postępowania odwoławczego.

Skarżący zarzucił wyrokowi KIO naruszenie:

1. Art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 555 PZP w zw. z art. 112 PZP, art. 241 ust. 1 PZP i art. 17 pkt 2 PZP- poprzez uwzględnienie odwołania z przekroczeniem granic postawionych zarzutów w sytuacji, w której przeciwnik skargi zarzucił w odwołaniu naruszenie:

1) art. 112 PZP - nie określając, którego z postawionych (lub niepostawionych) warunków udziału w postępowaniu dotyczą rzekome naruszenia ani nie wnosił o ich zmianę

2) art. 241 ust. 1 PZP- poprzez, zdaniem przeciwnika skargi „naruszające przepisy prawa powszechnie obowiązującego powiązanie kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia”, nie wskazując, które z kryteriów Wykonawca kwestionuje i nie kwestionując związku kryteriów z przedmiotem zamówienia, a jedynie podważając „sposób” takiego powiązania a także oczekując dodania do kryteriów oceny ofert pozaustawowych przesłanek odrzucenia oferty, co nie mieści się w granicach postawionego zrzutu

3) przepisu art. 17 pkt 2 PZP, a więc nieistniejącej normy prawnej jak również nie precyzując, które konkretnie fragmenty SWZ miałyby zostać dotknięte domniemanym naruszeniem,

ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu jak w pkt. 1 w powyżej:

2. Art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z:

1) art. 112 PZP, poprzez uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 112 PZP pomimo niezaistnienia (ani nawet nieopisania w odwołaniu) jakichkolwiek nieprawidłowości w zakresie postawionych warunków udziału w postępowaniu;

2) art. 241 ust. 1 PZP- poprzez uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 241 ust. 1 PZP pomimo niewykazania przez przeciwnika skargi, że postawione kryteria oceny ofert nie wykazują związku z przedmiotem zamówienia

4) art. 17 pkt 2 PZP – pomimo nieistnienia normy prawnej, której zarzut dotyczy i bez wskazania, w jaki sposób doszło do jego naruszenia;

a nadto:

3. Art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 101 PZP (w tym- w zw. z art. 17 i art. 18 ustawy z dnia 14.12.2012r. o odpadach (t. jedn. Dz.U. z 2023r., poz. 1587 ze zm., dalej OdpU) oraz § 10 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu (Dz. U. z 2016 r., poz. 108, dalej Rozporządzenie) poprzez niewłaściwą wykładnię ww. norm OdpU i Rozporządzenia a w konsekwencji – błędne zastosowanie art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 101 PZP i przyjęcie, że zaskarżone postanowienia SWZ naruszają wskazane normy OdpU, co uzasadnia nakazanie ich zmiany w sposób zgodny z żądaniem odwołania;

4. art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 101 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 17 i art. 18 OdpU poprzez ich błędne zastosowanie i nakazanie skarżącemu zmiany SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i wprowadzenie do niej zapisów sprzecznych z

przepisami art. 17 i 18 OdpU oraz naruszających zasadę przejrzystości i równego traktowania wykonawców (art. 16 PZP).

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie w całości odwołania oraz zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania odwoławczego oraz skargowego.

Przeciwnik skargi wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania skargowego.

Sąd Okręgowy zważył co następuje :

Skarga była zasadna.

Poniżej Sąd odniesie się do zarzutów skargi z uwzględnieniem uwag niżej przedstawionych. Jak już wcześniej to przywołano skarga składa się z zarzutów ujętych w kilku punktach. W istocie jednak zarzuty te dotyczą w całości tylko jednej kwestii, tj. prawidłowości oceny przez KIO objętych odwołaniem zapisów SWZ w kontekście przywołanych tam regulacji ustawowych dotyczących postępowania z odpadami. Dlatego zdaniem Sądu nie ma potrzeby, aby literalnie odnosić się do każdego punktu zawierającego zarzuty skargi, wystarczające jest skomentowanie zasadniczej tezy skarżącego, czyli jego przekonania o błędnej ocenie powyższej kwestii przez KIO.

Tę, generalną tezę skargi, Sąd podziela, co determinowało wynik postępowania skargowego.

Odnosząc to do konkretnych przepisów wskazać należy, iż Sąd zgadza się ze skarżącym co do tego, że KIO naruszyła art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 101 PZP oraz w zw. z art. 17 i art. 18 ustawy z dnia 14.12.2012r. i § 10 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu poprzez niewłaściwą wykładnię ww. norm a w konsekwencji błędne zastosowanie art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 101 PZP i przyjęcie, że zaskarżone postanowienia SWZ naruszają wskazane normy prawne.

Przypomnieć w tym zakresie należy, iż kryteria wyboru ofert zawarte zostały w części VIII SWZ obejmując kryterium cenowe o wadze 95 pkt i kryterium jakościowe (sposób zagospodarowania odpadów) o wadze 5 pkt.

Co do tego drugiego kryterium SWZ przewidywała, że Zamawiający przyzna punkty za zaoferowanie realizacji zamówienia w kontekście zagospodarowania odbieranych odpadów poprzez ich recykling (5 pkt), odzysk (2 pkt) lub w inny sposób (0 pkt).

Powyższe jednoznacznie przeczy więc zasadniczej tezie odwołującego, jakoby zamawiający (rzekomo) zupełnie zignorował zasadę hierarchii postępowania z odpadami wynikającej z art. 17 ustawy z dnia 14.12.2012r. o odpadach.

Wprowadzenie do SWZ drugiego (obok ceny) kryterium, tj. sposobu zagospodarowania odbieranych odpadów świadczy bowiem o tym, że zamawiający premiował tych wykonawców, których oferty przewidywałby recykling, gdyż tacy wykonawcy otrzymywaliby przy ocenie ofert dodatkowe 5 pkt, gdy tymczasem ci wykonawcy, którzy oferowaliby tylko unieszkodliwienie odpadów nie otrzymywaliby żadnych dodatkowych punktów.

Oczywiście teoretycznie można się zastanawiać, czy ilość 5 pkt jest wystarczająca, adekwatna do realiów zarówno faktycznych jak i ustawowych jakie istnieją w niniejszej sprawie, ale należy wyraźnie podkreślić, że tego nie dotyczyły zarzuty odwołania.

Odwołujący nie zarzucał bowiem, ażeby SWZ przewidywały zbyt małą ilość punktów dla wykonawcy, który oferował recykling, w konsekwencji Sąd (orzekając w graniach zarzutów odwołania) nie ma podstaw formalnych, ażeby tę kwestię bliżej komentować.

Zarzuty odwołania były zupełnie inne, gdyż sprowadzały się do dążenia do zupełnego wyeliminowania z postępowania wykonawców oferujących wyłącznie unieszkodliwienie odpadów, w sytuacji, gdy równocześnie pojawi się oferta na recykling.

Uwzględnienie przez KIO tak daleko idących zarzutów było zdaniem Sądu nieprawidłowe, gdyż mimo, że ustawa o odpadach przewiduje jako zasadę hierarchię postepowania z nimi, to zasada ta nie ma charakteru bezwzględnego.

Słusznie w tym zakresie wskazywał skarżący, iż co prawda ustawodawca w art. 17 ust.1 ustawy o odpadach określił hierarchię postępowania z nimi, w ramach której przyznaje prymat zapobieganiu powstawania odpadów, a następnie kolejno przygotowywaniu ich do ponownego użycia, recyklingowi, innym procesom odzysku a ostatecznie- unieszkodliwianiu, ale równocześnie w ust. 2 i 3 tego przepisu ustawodawca podkreśla to, co stanowi generalne założenie systemu gospodarki odpadami utworzonego wskutek wdrożenia do polskiego porządku prawnego założeń dyrektywy, a więc fakt, iż hierarchia ta nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego i oparta jest o system zachęt, w tym ekonomicznych i innych, a nie sankcji. Zasady ogólne gospodarki odpadami (do których należy art. 17) mają bowiem charakter kierunkowy, służą osiąganiu założonych celów, ale nie mają charakteru absolutnego. Pozostaje to w zgodzie z motywem 31 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy (Dz.Urz. UE Lz 2008r. Nr 312, poz. 3, zwanej dalej : Dyrektywą ) w świetle którego hierarchia postępowania z odpadami zasadniczo ustanawia kolejność priorytetów tego, co

stanowi najlepsze z punktu widzenia środowiska całościowe rozwiązanie w zakresie prawodawstwa i polityki dotyczących odpadów, zaś odstępstwo od takiej hierarchii może być konieczne w przypadku określonych strumieni odpadów, jeżeli jest to uzasadnione między innymi wykonalnością techniczną, opłacalnością ekonomiczną i ochroną środowiska.

Sąd podziela też stanowisko skargi co do tego, iż rozwinięciem zarówno sposobu stosowania hierarchii postępowania z odpadami, jak i możliwości oraz zasadności stosowania odstępstw od niej jest norma z art. 18 ustawy o odpadach, gdzie w ust. 5 podkreślono, że odpady, których poddanie odzyskowi nie było możliwe z przyczyn, o których mowa w ust. 3, posiadacz odpadów jest obowiązany unieszkodliwiać. W zakresie hierarchii sposobów postępowania z odpadami ustawodawca dopuszcza więc odstępstwa od wskazanej w art. 17 gradacji sposobów postępowania. Co należy podkreślić z tych samych przyczyn odpady mogą być unieszkodliwione poprzez składowanie, co jest dopuszczone przepisem art. 18 ust. 6 ustawy o odpadach. Przyczyny określone w art. 18 ust. 3 (tam- jako umożliwiające poddanie odpadów innemu niż recykling procesowi odzysku a w art. 18 ust. 5 – uzasadniające poddanie ich unieszkodliwianiu) obejmują, co jest w istocie bezsporne, również przyczyny ekonomiczne.

Stanowisko takie pozostaje komplementarne z regulacjami Dyrektywy, która w art. 4 ust. 2 podkreśla, iż stosując hierarchię postępowania z odpadami państwa członkowskie podejmują środki sprzyjające rozwiązaniom, które dają najlepszy dla środowiska wynik całkowity, a nadto zobowiązane są wziąć pod uwagę ogólne zasady ochrony środowiska dotyczące ostrożności i zrównoważonego podejścia, wykonalności technicznej i opłacalności ekonomicznej, ochrony zasobów, a także całkowitego oddziaływania na środowisko, zdrowie ludzkie, gospodarkę i aspekty społeczne. W taki sam sposób (a więc zgodnie z regułami wykładni systemowej, nakazującej wykładnię aktów niższej rangi w zgodzie z przepisami aktów prawnych wyższego szczebla) należy rozumieć przepisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 stycznia 2016 r. w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu (Dz. U. z 2016 r., poz. 108, zwanego dalej Rozporządzeniem).

W nawiązaniu do tego aktu prawnego słusznie argumentuje skarżący, iż zgodnie z jego § 10 ust. 1 odpady powstałe w wyniku procesu spalania poddaje się odzyskowi, a w przypadku braku takiej możliwości (co interpretować należy w sposób analogiczny do art. 18 ust. 5 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy o odpadach także jako brak uzasadnienia ekonomicznego) unieszkodliwia się je ze szczególnym uwzględnieniem frakcji metali ciężkich. Co istotne, przepisy Rozporządzenia wydane zostały w oparciu o upoważnienie zawarte w art. 160 ust. 8 ustawy o odpadach, a więc wykładać należy je z uwzględnieniem treści całej normy delegującej, w ramach której owo upoważnienie zostało zawarte. Tymczasem przepis art. 160 ustawy o odpadach dotyczy środków ostrożności, do stosowania których zobowiązany jest zarządzający spalarnią odpadów w czasie przyjmowania i termicznego przekształcania

odpadów oraz środków mających na celu zapobieżenie lub ograniczenie negatywnych skutków dla środowiska. Nie stanowi on bynajmniej ograniczenia możliwości stosowania odstępstw od hierarchii postępowania z odpadami, przewidzianych w art. 18 ustawy o odpadach.

Podzielając powyższą argumentację skargi Sąd uznał, że nie była trafna dokonana przez KIO ocena zaskarżonych postanowień SWZ w kontekście omówionych wyżej przepisów normujących postępowanie z odpadami.

Kluczowe jest bowiem to, co wyżej starano się wyeksponować, iż obowiązujące aktualnie unormowania w porządku krajowym są pochodną regulacji unijnych, w tym w szczególności tych zawartych w Dyrektywie.

Dyrektywa zaś w sposób wyraźny ma charakter kierunkowy i choć niewątpliwie jej celem jest dążenie do "społeczeństwa recyklingu", do eliminacji wytwarzania odpadów i do wykorzystywania odpadów jako zasobu to nie ma ona charakteru bezwzględnego, gdyż wydana została przy świadomości ograniczeń ekonomicznych względem ambitnych celów ekologicznych. Dlatego już w samej Dyrektywie przewidziano, iż czynnik ekonomiczny może stanowić uzasadniony wyjątek od zalecanej polityki recyklingu.

W tym kontekście Sąd pozostaje w przekonaniu, iż KIO nie miała podstaw do kwestionowania zaskarżonych zapisów SWZ, gdyż zapisy te w istocie stanowiły jedynie nawiązanie do wyżej opisanych rozwiązań z art.18 ustawy o odpadach oraz par.10 Rozporządzenia, które dopuszczają odstępstwa od hierarchii postępowania z opadami z art. 17 ustawy o odpadach.

Skoro zaś zarówno regulacje unijne (Dyrektywa) jak i krajowe (art. 18 ustawy o odpadach oraz par.10 Rozporządzenia) dopuszczają wzmiankowane wyżej odstępstwa to nie ma podstaw, aby negować przedmiotowe zapisy SWZ.

Reasumując : brak ekonomicznego uzasadnienia recyklingu może uzasadniać odstąpienie od hierarchii postępowania z odpadami, stąd nieuprawnione było rozstrzygnięcie KIO, które w praktyce taki wyjątek wykluczyła, nakazując wprowadzenie do SWZ zapisów eliminujących możliwość uszanowania względów ekonomicznych przy wyborze oferty.

Rację ma skarżący wskazując, że nie był on uprawniony ani zobowiązany do pomijania uwarunkowań ekonomicznych realizacji zamówienia. Przepisy ustawy o odpadach nie pozwalają bowiem na narzucenie wytwórcy odpadów obowiązku prowadzenia ich całościowego odzysku, bez oglądania się na koszty takiego procesu. Ustawodawca, w ślad za prawodawcą unijnym, ma bowiem świadomość iż byłoby to działanie przeciwskuteczne, albowiem groziłoby niezdolnością wytwórców odpadów do sprostania narzuconym im wymogom i paraliżem całego systemu. Co więcej, konieczność uwzględniania ekonomicznych aspektów całego procesu wymusza na skarżącym główny akt prawny, regulujący przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest ustawa prawo zamówień publicznych.

Sąd w pełni podziela tu pogląd skargi, że istotą systemu zamówień publicznych jest dążenie przez każdego zamawiającego do zapewnienia konkurencyjności.

Te kryteria oceny ofert jakie są przewidziane w niniejszej sprawie (co już wcześniej opisano, tj. 95 pkt cena, 5 pkt sposób zagospodarowania odpadów) starają się łączyć powinności zamawiającego wynikające zarówno z ustawy o odpadach jak i z ustawy pzp - w zakresie wskazanego wyżej wymogu zapewnienia konkurencyjności.

Pozacenowe kryterium oceny ofert realizuje dyrektywę dla wytwórcy czy posiadacza odpadów statuowaną w art. 17 i 18 ustawy o odpadach, natomiast kryterium najniższej ceny (które znajduje oparcie nie tylko w przepisach pzp, ale i w art. 18 ust. 5 ustawy o odpadach) umożliwia zapewnienie konkurencyjności postępowania i ocenę, czy zachodzą ekonomiczne względy, uniemożliwiające poddanie odpadów procesowi odzysku.

Słusznie też zwraca uwagę skarżący, iż poprzez zapisy SWZ nie tylko dopuścił zagospodarowanie odpadów w procesie odzysku, a więc znajdującym się wyżej w hierarchii postępowania z odpadami, ale dodatkowo premiowała taki sposób ich zagospodarowania w ramach kryterium jakościowego. Nie sposób zatem twierdzić, aby nie uwzględnił on hierarchii postępowania z odpadami, a przedmiotem sporu - teoretycznie - mogło być tylko to, czy zamawiający uczynił to w dostatecznym stopniu.

W tym jednak temacie raz jeszcze należy podkreślić, że zarzuty odwołanie w ogóle nie dotyczyły kwestii proporcji między kryterium ceny, a kryterium sposobu zagospodarowania odpadów, stąd nie mogło to być przedmiotem rozważań Sądu w ramach niniejszego postępowania.

Zdaniem Sądu wyraźnie należy też zaznaczyć, że względy ekonomiczne, których znaczenie dostrzega ustawodawca także w omówionych wcześniej przepisach ustawy o odpadach, mają szczególną pozycję w ramach ustawy pzp, gdzie rolą zamawiającego jest nie tylko dbałość o względy ekologiczne, ale także uzyskanie najlepszej usługi w najrozsądniejszej cenie. Zasada efektywności jest jedną z elementarnych zasad pzp (art. 17 pzp).

Tymczasem zapisy SWZ w kształcie zmienionym wyrokiem KIO naruszają nie tylko wskazany wyżej art. 17 ust. 1 pzp, ale także inne podstawowe zasady z art. 16 pzp, w tym zasadę legalności, równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Potencjalni wykonawcy, którzy chcieliby zaoferować realizację zamówienia z wykorzystaniem procesów unieszkodliwiania (które są przecież ustawowo dopuszczalne) na moment składania ofert nie wiedzieliby, czy ich oferta będzie zgodna z warunkami zamówienia czy też nie. Te warunki bowiem Krajowa Izba Odwoławcza w zaskarżonym orzeczeniu nakazała uzależnić od rodzaju, treści przyszłych ofert, tj. od tego czy pojawi się oferta na recykling, która prowadziłaby do odrzucenia ofert zakładających unieszkodliwianie odpadów. Tak ukształtowana treść SWZ (po wyroku KIO) prowadziłaby więc do naruszenia zasady przejrzystości, negowałby to też równe traktowania wykonawców i budziło wątpliwości co do zgodności tak ukształtowanych SWZ z przepisami ustawy o odpadach, które przecież przewidują wyjątki od ustanowionej tam hierarchii postępowania z odpadami (zasada legalności).

Co do opinii prawnych przedstawionych przez odwołującego to w ocenie Sądu ich treść nie mogła mieć wpływu na rozstrzygnięcie w sprawie, gdyż opinie te stwierdzają jedynie kwestie, które były poza sporem, tj. że w polskim porządku prawnym obowiązuje hierarchia postępowania z odpadami, ale nie jest ona bezwzględna, gdyż ustawodawca dopuszcza wyjątki, w tym także dotyczące względów ekonomicznych.

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, iż pierwotne zapisy SWZ nie naruszały przepisów wskazanych w zarzutach odwołania dlatego KIO nie miała podstaw faktycznych, ani prawnych do nakazywania zamawiającemu zmiany tych zapisów SWZ w ten sposób jak żądał tego odwołujący.

Równocześnie w kontekście uwag wyżej przedstawionych, które determinowały zmianę wyroku KIO poprzez oddalenie odwołania, bezcelowe jest już odnoszenie się do zarzutów skargi polegających na twierdzeniu jakoby KIO orzekła z przekroczeniem granic postawionych w odwołaniu. Tej części zarzutów skargi Sąd nie podziela, gdyż na poziomie formalnym Izba orzekła, o tym co faktycznie zostało objęte zarzutami odwołania i co znajduje literalne potwierdzenie w aktach sprawy, tj. treści odwołania oraz treści zaskarżonego wyroku. Zbędne jest jednak bliższe komentowanie tego tematu, gdyż niezależnie od braku zasadności tej części skargi, co do zasady jest ona jednak trafna, co opisano już we wcześniejszej, zasadniczej części niniejszego uzasadnienia.

Z przyczyn wyżej wskazanych Sąd, na podstawie art. 588 ust. 2 Pzp, orzekł jak w pkt I uzasadnianego wyroku.

Dokonana przez Sąd zmiana pkt 1 wyroku KIO determinowała zmianę rozstrzygnięcia co do kosztów postępowania odwoławczego, o czym orzeczono w pkt II na podstawie art. 589 ust. 2 Pzp. Po wyroku Sądu zamawiający jest w całości wygrywającym postępowanie odwoławcze, dlatego należą mu się pełne koszty tamtego postępowania, tj. 3 600 zł wynagrodzenia pełnomocnika (art. 575 Pzp w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania).

W pkt III uzasadnianego wyroku Sąd zasądził koszty postępowania skargowego na rzecz skarżącego : opłata od skargi - 45 000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika - 3 600 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa - 17 zł. Podstawą prawną był w tym zakresie art. 589 ust. 1 Pzp w zw. z § 14 ust. 2a pkt. 1 Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.

Andrzej Kubica Arkadiusz Kucharski Anna Janas