Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 stycznia 2025 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:SSO Alicja Dziekańska

Protokolant:sekr. sądowy Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 13 stycznia 2025 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego Gminy B.

odwołującego wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S.

na skutek skargi odwołującego wykonawcy

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 11 października 2024 r. sygn. akt (...)

I.  oddala skargę,

II.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. na rzecz Gminy B. 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Alicja Dziekańska

Sygn. akt XXIII Zs 169/24

UZASADNIENIE

Zamawiający Gmina B. prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 roku poz. 1320) postępowanie w trybie podstawowym, o numerze referencyjnym (...), o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, którego przedmiotem jest modernizacja istniejącej infrastruktury oświetlenia drogowego na terenie Gminy B.. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11 września 2024 roku pod numerem (...).

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2024 roku wpłynęło odwołanie (...) spółki z ograniczoną w S. wobec czynności polegającej na ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)  art. 132 ustawy PZP w zw. z art. 140 k.c. przez ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w art. 132 ustawy PZP, na modernizację oświetlenia drogowego stanowiącego wyłączną własność odwołującego (...) sp. z o.o. w sytuacji, gdy (...) sp. z o. o. będąca właścicielem i jedynym dysponentem tego majątku, nie przekazała zamawiającemu prawa do dysponowania majątkiem oświetleniowym na cele modernizacji. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą;

2)  art. 132 ustawy PZP w art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 140 k.c. przez ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w art. 132 ustawy PZP, na modernizację oświetlenia drogowego stanowiącego wyłączną własność (...) sp. z o.o. w sytuacji, gdy (...) sp. z o. o. będąca właścicielem i jedynym dysponentem tego majątku, nie przekazała zamawiającemu prawa do dysponowania majątkiem oświetleniowym na cele modernizacji, przez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający odrębne przepisy (regulujące prawo własności zawarte w kodeksie cywilnym), w sposób jasny i wyczerpujący, z uwzględnieniem okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego spółce, co prowadzi do sytuacji, w której postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą;

3)  art. 132 ustawy PZP w zw. z art. 140 k.c. przez ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w art. 132 ustawy PZP, na modernizację infrastruktury oświetleniowej stanowiącej wyłączną własność (...) sp. z o.o. w sytuacji pominięcia przez zamawiającego uprawnień właścicielskich odwołującego, wyrażających się w braku udzielenia przez odwołującego zgody, aby przeprowadzono modernizację przedmiotowej infrastruktury, w tym aby modernizację przeprowadził podmiot trzeci (wykonawca wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) oraz brakiem wskazania ryzyka dla potencjalnego wykonawcy (prawnego oraz finansowego) wiążącego się z realizacją zamówienia publicznego w oparciu o majątek nie stanowiący własności zamawiającego, a będący własnością odwołującego, co do którego zamawiający nie uzyskał prawa do dysponowania na potrzeby modernizacji. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego spółce, co prowadzi do sytuacji, w której postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą;

4)  art. 132 ustawy PZP i art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 140 k.c. przez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający odrębne przepisy (regulujące prawo własności zawarte w kodeksie cywilnym) w sposób jasny i wyczerpujący, z uwzględnieniem okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego spółce, co prowadzi do sytuacji, w której postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą;

5)  art. 16 pkt 2 ustawy PZP przez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad przejrzystości i proporcjonalności. Dokumentacja nie wskazuje ryzyka dla potencjalnego wykonawcy (prawnego oraz finansowego) wiążącego się z realizacją zamówienia publicznego w oparciu o majątek niestanowiący własności zamawiającego, a będący własnością odwołującego, co do którego zamawiający nie uzyskał prawa do dysponowania na potrzeby modernizacji;

6)  art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych;

7)  art. 255 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 k.c., przez zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji świadomości zamawiającego co do braku posiadania prawa do dysponowania majątkiem oświetleniowym na potrzeby modernizacji, której dotyczy zamówienie publiczne oraz znajomości oficjalnego stanowiska odwołującego w sprawie konieczności zawarcia umowy dzierżawy na cele modernizacji i zaniechania uzyskania takiego tytułu do dysponowania infrastrukturą na cele modernizacji od odwołującego, co prowadzi do sytuacji, w której postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Mając na uwadze powyższe zarzuty odwołujący (...) sp. z o.o. wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z wnioskiem o jego oddalenie.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w O..

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 11 października 2024 roku w sprawie zarejestrowanej pod sygn. akt (...), po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 września 2024 roku przez odwołującego wykonawcę (...) sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę B., w punkcie pierwszym oddaliła odwołanie, zaś w punkcie drugim orzekła o kosztach postępowania obciążając nimi odwołującego.

W uzasadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że odwołujący kwestionuje jako dopuszczalne prowadzenie procedury przetargowej, obejmującej przedmiot zamówienia dla którego konieczne jest uzyskanie zgody na modernizację od odwołującego (zgoda na dostęp do sieci oświetleniowej). Zdaniem Izby mnogość zarzutów faktycznie sprowadzała się do jednej kwestii, tj. dotyczącej twierdzenia o naruszeniu praw wyłącznych odwołującego do dysponowania jego własnością, co miałoby uzasadniać konieczność uzyskania zgody na udzielenie zamówienia w formule przetargu nieograniczonego.

Zgodnie z ustaleniami Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający prowadził postępowanie, którego przedmiotem była modernizacja sieci oświetleniowej na terenie Gminy B., obejmującej 287 opraw oświetleniowych, których własność jest uregulowana i stanowi własność tej gminy.

Kolejno Izba ustaliła, że zamawiający dotychczas zlecał utrzymanie i konserwację sieci oświetleniowej w trybie zamówienia z wolnej ręki (...) sp. z o.o., m. in. na podstawie umowy na wykonanie usługi konserwacji oświetlenia z dnia 2 stycznia 2024 roku. W ramach zlecenia wykonawca miał również zrealizować i sfinansować ze środków własnych inwestycje odtworzeniowe (modernizacja) wyłącznie ze względu na stan techniczny urządzeń własnych instalacji oświetlenia ulicznego na terenie Gminy B. (§ 6). Umowa zlecenia dotyczyła zarówno majątku oświetleniowego (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o., jak i majątku zamawiającego, wskazanego w załączniku do umowy. Zlecenia te zamawiający powtarzał corocznie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że obecne zamówienie wszczęte na podstawie ustawy PZP dotyczy modernizacji 287 opraw oświetleniowych i ich wymiany na oprawy LED-owe. Zamówienie finansowane jest w ramach programu Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych Edycja9RP/2023/732/PolskiLad z przeznaczeniem na realizację inwestycji: (...) na wymianę lamp na energooszczędne.

Jak wskazano, (...) sp. z o.o. w piśmie z 26 października 2023 roku zaproponowała zamawiającemu współpracę w oparciu o umowę dzierżawy, na podstawie której zostałaby udostępniona infrastruktura oświetleniowa w celu pozyskania przez Gminę zewnętrznego finansowania dla modernizacji oświetlenia drogowego. Zakres dzierżawy obejmować miał istniejącą oprawę oświetleniową wraz z miejscem jej mocowania. Na podstawie odrębnych umów zawartych pomiędzy stronami prace montażowe opraw oświetleniowych lub ich części, prace remontowe i eksploatacyjne, a także nadzór nad funkcjonowaniem infrastruktury oświetleniowej wykonywane miałyby być wyłącznie przez wydzierżawiającego jako właściciela i eksploatującego przedmiot dzierżawy. Umowa zakładać miała miesięczny czynsz dzierżawny. Zgodnie z § 4 ust. 5, po zakończeniu dzierżawy, przedmiot dzierżawy wraz z nakładami i ulepszeniami zwrócony miał być wydzierżawiającemu, w szczególności z urządzeniami nabytymi i zainstalowanymi w przedmiocie dzierżawy, bez prawa domagania się jakichkolwiek świadczeń od wydzierżawiającego, w szczególności zapłaty sumy odpowiadającej wartości nakładów lub ulepszeń. Zastrzeżone miała być również, iż urządzenia nabyte i zainstalowane w przedmiocie dzierżawy pozostaną na nim po zakończeniu umowy, bez obowiązku zwrotu ich wartości na rzecz dzierżawcy.

Mając na uwadze zakres zarzutów i jego podstawy wskazane w treści odwołania, Izba uznała, że zamawiający prowadząc postępowanie w procedurze otwartej na modernizację opraw oświetlenia drogowego nie naruszył art. 132 ustawy PZP i kolejnych.

Następnie Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do interesu odwołującego, którego ochronie służyć miało wniesione odwołanie na czynności zamawiającego polegające na ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. Jak wskazała Izba, badanie interesu w uzyskaniu zamówienia wymaga uwzględnienia okoliczności podnoszonych w odwołaniu, które miały uzasadniać zarzuty i żądanie unieważnienia postępowania. Całokształt argumentacji i dowody załączone do odwołania skłoniły natomiast Izbę do wniosku, iż celem odwołującego nie był udział w postępowaniu przetargowym, lecz zablokowanie możliwości udzielenie zamówienia w trybie ustawowym, na co wskazuje powielany wniosek o braku wyrażenia zgody przez (...) sp. z o.o. na udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym. Izba wywiodła, że faktycznym motywem odwołującego było zatem doprowadzenie do zawarcia umów dzierżawy, na podstawie których miałby on realizować prace utrzymaniowe jak i modernizację infrastruktury oświetleniowej na koszt wydzierżawiającego - a nie uzyskanie zamówienia w trybie ustawy PZP. W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej takie motywy wskazują na brak interesu, którego ochronie służyłoby wniesione odwołanie od czynności prowadzonego postępowania przetargowego. Interes w uzyskaniu zamówienia nie może być bowiem rozumiany wyłącznie przez interes ekonomiczny, ale wymaga powiązania z prowadzonym postępowaniem, na potrzeby którego przewidziano środki ochrony prawnej. Izba wskazała, iż odwołanie nie jest środkiem mającym na celu wywołanie skutków jakie przykładowo wiążą się z wniesieniem powództwa cywilnego do sądu powszechnego, ale służącym badaniu i ocenianiu czynności prowadzonego postępowania w świetle przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. W szczególności Izba nie jest zatem organem, przed którym należy dochodzić praw z tytułu naruszenia prawa własności, do czego przewidziane są odrębne uprawnienia ochronne wynikające z kodeksu cywilnego. Izba podkreśliła, że w takim kontekście należy też zatem oceniać środek odwoławczy, którego celem jest ochrona interesu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, kończącego się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dla wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia publicznego, należy zatem wykazać w jaki sposób środek ochrony miałby służyć uzyskaniu zamówienia publicznego w procedurze przetargowej. Tymczasem Izba uznała, że przedmiotowe odwołanie nie służyłoby zabezpieczeniu interesu odwołującego w procedurze przetargowej, gdyż jego jedynym wyjawionym celem jest zablokowanie udzielenie zamówienia publicznego innym podmiotom, które mogłyby złożyć ofertę, a następnie do tego, aby zamawiający w ramach umowy dzierżawy realizował projekt dotyczący modernizacji opraw oświetleniowych. Już na tej podstawie odwołanie podlegało oddaleniu w związku z art. 505 ust. 1 ustawy PZP.

Niezależnie od oceny interesu odwołującego, skład orzekający Izby uznał również, iż zarzuty kierowane wobec prowadzonego postępowania, w tym zarówno co do trybu jak i opisu przedmiotu zamówienia, nie były uzasadnione. Jak zrelacjonowała Izba, odwołujący formułował bowiem zarzuty w oparciu o wspólną dla nich tezę, iż zamówienie naruszać miałoby prawa wyłączne do opraw oświetleniowych stanowiących przedmiot zamówienia (określone jako infrastruktura odwołującego). Zgodnie zaś z ustaleniami Izby, zamawiający na odparcie tezy odwołującego przedstawił wykaz inwentaryzacyjny opracowany przez (...) sp. z o.o., załączony fragmentarycznie do odwołania, z którego wynika okoliczność bezsporna, iż wszystkie oprawy oświetleniowe w ilości 287 sztuk stanowią własność Gminy i to te oprawy podlegać mają wymianie. W ocenie Izby zamawiający okoliczność tę wskazał w odpowiedzi na odwołanie, czemu odwołujący w żaden sposób nie zaprzeczył. Krajowa Izba Odwoławcza uznała zatem, że nie ma również uzasadnienia dla przyjęcia tez o braku precyzji i niejasnym opisie sytuacji prawnej i faktycznej dotyczącej przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby zamawiający opisał w dokumentacji stan aktualny wskazując też, że będzie zachodziła potrzeba uzyskania uzgodnień i dopuszczenia od (...) sp. z o.o., jako właściciela części infrastruktury (co nie dotyczy samych opraw). Izba podkreśliła też, że w wielu postępowaniach przetargowych wskazuje się na konieczność dokonania uzgodnień, np. z właścicielami nieruchomości, co nie stanowi przeszkody w tym, aby postępowanie przetargowe prowadzić w celu wyboru oferty najkorzystniejszej.

O kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza orzekła stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis oraz uzasadnione koszty zamawiającego wykazane rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi w całości odwołującego.

Zrelacjonowany powyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżył w całości odwołujący (...) sp. z o.o. podnosząc zarzuty naruszenia:

1)  art. 505 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 7 pkt 30 ustawy PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, wyrażające się w uznaniu, że skarżący nie miał interesu, którego ochronie służyło wniesione odwołanie, oparte na założeniu, że celem skarżącego nie jest udział w postępowaniu przetargowym, lecz zablokowanie możliwości udzielenia zamówienia, zaś dla wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia publicznego należy wykazać, w jaki sposób środek ochrony miałby służyć w uzyskaniu zamówienia publicznego w procedurze przetargowej, podczas gdy na podstawie powyższych przepisów udział w danym postępowaniu przetargowym nie stanowi koniecznej przesłanki uzyskania statusu wykonawcy, jako że wykonawcą jest podmiot, który oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług (ubieganie się o zamówienie jest jedynie alternatywną przesłanką uzyskania statusu wykonawcy), skarżący jest zaś takim podmiotem, nadto do posiadania interesu prawnego nie jest konieczny udział wykonawcy w danym postępowaniu przetargowym, które jest przedmiotem odwołania, interes prawny powinien być bowiem odnoszony wyłącznie do przedmiotu zamówienia, rozumianego jako dane roboty, dostawy lub usługi, które zamierza zamówić zamawiający,

2)  art. 513 pkt 1 ustawy PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, wyrażające się w przyjęciu, że Krajowa Izba Odwoławcza może badać i oceniać czynności prowadzonego postępowania w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a wykonawca nie może dochodzić praw z tytułu naruszenia prawa własności, podczas gdy zgodnie z powyższym przepisem przedmiotem odwołania, a zatem – i kognicji Krajowej Izby Odwoławczej, może być czynność zamawiającego niezgodna z przepisami Kodeksu cywilnego, co oznacza, że skarżący uprawniony był do oparcia na nich zarzutów odwołania, a Krajowa Izba Odwoławcza w sposób naruszający prawo pozbawiła skarżącego ochrony prawnej.

W rezultacie skarżący wniósł o:

1)  zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uwzględnienie odwołania i unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Modernizacja oświetlenia drogowego na terenie Gminy B.”,

2)  rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 589 ustawy PZP;

3)  zasądzenie od przeciwnika skargi Gminy B. na rzecz skarżącego (...) sp. z o. o. zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zamawiający Gmina B. w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Dnia 13 stycznia 2025 roku na rozprawie skargowej przed Sądem Zamówień Publicznych zamawiający Gmina B. oświadczyła, że w dniu 4 grudnia 2024 roku, a więc już po rozpoznaniu odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawarto umowę z wykonawcą.

Skarżący (...) sp. z o.o. wobec informacji o zawarciu umowy w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych nie złożył żadnych dodatkowych wniosków, podtrzymując stanowisko i żądania zawarte w skardze.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

W ocenie Sądu Okręgowego skarga (...) sp. z o.o. nie była zasadna.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który zgodnie z art. 579 ust. 2 ustawy PZP stosuje się odpowiednio również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę oddalenia odwołania złożonego przez (...) sp. z o.o., jak i wywody prawne zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba Odwoławcza w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny wyjaśniła podstawy oddalenia odwołania w niniejszej sprawie. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

W tym miejscu wskazania wymaga, iż zamawiający Gmina B. działając na podstawie art. 253 ust. 2 ustawy PZP w dniu 20 listopada 2024 roku zawiadomiła, iż w wyniku prowadzonego postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego dokonała wyboru najkorzystniejszej oferty, którą złożył wykonawca R. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) w Z.. Wśród wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu nie było oferty skarżącego (...) sp. z o.o.

Kolejno, w dniu 4 grudnia 2024 roku doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranym wykonawcą.

W konsekwencji tego, że po rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3378/24, w dniu 4 grudnia 2024 roku, doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, należało uznać, że żądania zwarte w skardze dotyczące zmiany zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej utraciły swoją aktualność.

Skarżący nie zmienił wniosków skargi pomimo uzyskania w trakcie rozprawy przed Sądem Zamówień Publicznych w dniu 13 stycznia 2024 roku informacji o zawarciu umowy po wydaniu wyroku przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz po wniesieniu skargi.

Sąd Zamówień Publicznych pragnie zaznaczyć, że zgodnie z art. 581ustawy PZP skarga powinna czynić zadość wymaganiom przewidzianym dla pisma procesowego oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia, przytoczenie zarzutów, zwięzłe ich uzasadnienie, wskazanie dowodów, a także wniosek o uchylenie orzeczenia lub o zmianę orzeczenia w całości lub w części. Zgodnie zaś z art. 579 ust. 2 ustawy PZP w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy rozdziału trzeciego, regulującego skargę do sądu nie stanowią inaczej. Oznacza to, że odpowiednie zastosowanie dotyczyć może przepisów objętych rozdziałem pierwszym działu V, tytułu VI księgi pierwszej Kodeksu postępowania cywilnego. Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy bada zatem czy spełnia ona wymogi przewidziane dla pisma procesowego, jakim jest apelacja, tj.m.in., czy zawiera wniosek o zmianę lub o uchylenie wyroku z zaznaczeniem zakresu żądanej zmiany lub uchylenia.

Zgodnie zaś z art. 582 ustawy PZP w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania, ani występować z nowymi żądaniami. Należy zauważyć, że zawarty ww. przepisie zakaz rozszerzania żądania odwołania lub występowania z nowymi żądaniami ma charakter bezwzględny. W postępowaniu apelacyjnym również nie można rozszerzyć żądania pozwu ani występować z nowymi roszczeniami. Jednak w razie zmiany okoliczności, można żądać zamiast pierwotnego żądania jego wartości lub innego przedmiotu, a w sprawach oświadczenie powtarzające się można nadto rozszerzyć żądanie pozwu o świadczenia za dalsze okresy (art. 383 k.p.c.). Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 grudnia 2016 roku (sygn. akt I CSK 19/16), ponieważ przepisy rozdziału trzeciego Prawa zamówień publicznych nie regulują problemu zmiany okoliczności sprawy zaistniałych po wydaniu wyroku przez Izbę i jej wpływu na postępowanie zainicjowane skargą, koniecznym jest w przypadku zaistnienia takiej zmiany sięgnięcie do art. 383 k.p.c. Mając na względzie powyższe orzeczenie, jak i zbieżne z nim poglądy doktryny przyjąć należy, że na skutek zmiany okoliczności faktycznych możliwa jest zmiana wniosku skargi w zakresie żądania wydania jednego z rozstrzygnięć, o których mowa w art. 588 ust. 2 i 3 w zw. z art. 554 ust. 1-3 ustawy PZP. W przypadku bowiem, kiedy umowa zostanie zawarta po ogłoszeniu wyroku przez Izbę a po wniesieniu skargi (czyli w okolicznościach dopuszczonych w Prawie zamówień publicznych), Sąd rozpoznający sprawę w postępowaniu skargowym może - w przypadku uznania jej zasadności - stwierdzić jedynie naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych ( Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, 2023 r., wyd. 5; Wyroki Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 października 2019 roku, sygn. akt XXIII Ga 809/19, z 29 listopada 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs 91/21, z 13 grudnia 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs 120/21, z 20 października 2022 roku, sygn. akt XXIII Zs 109/22, z 22 marca 2023 roku, sygn. akt XXIII Zs 9/23, z 14 sierpnia 2024 roku, sygn. akt XXIII Zs 63/24).

Przekładając powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że wobec zawarcia umowy o zamówienie publiczne (tj. wobec zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia) skarżący w przedmiotowej sprawie uprawniony był do tego, aby zmodyfikować żądanie posługując się art. 383 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 ustawy PZP zgodnie z którym należy uwzględniać okoliczności, które następują w sprawie i wpływają na treść skargi.

W ocenie Sądu Zamówień Publicznych po zawarciu umowy skarżący powinien był zatem zmienić żądanie skargi, bądź chociażby wystąpić z żądaniami ewentualnymi, podtrzymując skargę w zakresie zarzutów w niej opisanych. Takich kroków strona skarżąca nie poczyniła.

Prawidłowe określenie rodzaju i zakresu ochrony prawnej jest rzeczą skarżącego. Związanie Sądu żądaniem skarżącego uniemożliwiało, bez jego oświadczenia, mającego na celu zmianę żądania pierwotnie wskazanego, orzeczenie w odniesieniu do innego przedmiotu, a konsekwencji ewentualne uwzględnienie skargi. Nie ulega wątpliwości Sądu Okręgowego, że strona skarżąca w kontekście art. 554 ust 3 pkt 3) ustawy PZP powinna jednoznacznie wskazać w jaki sposób domaga się zmiany zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Postępowanie apelacyjne, którego uregulowania mają zastosowanie w postępowaniu skargowym, nie przewidują bowiem możliwości decydowania przez Sąd Okręgowy o przedmiocie żądania.

Z przedstawionych względów już powyższa okoliczność stanowiła samodzielną podstawę do oddalenia skargi.

Przechodząc zaś do kwestii podtrzymanego wniosku o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazać należy, że jedynie w ściśle określonych okolicznościach wskazanych w ustawie Prawo zamówień publicznych można złożyć wniosek o unieważnienie umowy, tym niemniej skarżący nie kwestionując zawarcia umowy podtrzymywał swoje stanowisko procesowe wskazane w skardze, gdzie wniosek o unieważnienie umowy został oparty na okoliczności, którą głównie jest kwestia prawa własności do infrastruktury.

Stosownie zaś do treści art. 457 ust. 1 ustawy PZP umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

1)  z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;

2)  zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;

3)  zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;

4)  z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową;

5)  z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.

Zgodnie z przywołanym przepisem w celu unieważnienia umowy konieczne jest podjęcie stosownej inicjatywy przez uprawniony podmiot na mocy szczególnego przepisu prawa.

W ocenie Sądu Okręgowego przyjmując nawet, że wniosek o unieważnienie umowy byłby również wnioskiem aktualnym w tym stanie faktycznym, tj. po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, to jednak nie sposób uznać, aby w niniejszym stanie faktycznym zaszły okoliczności, które uzasadniałyby unieważnienie zawartej umowy stosownie do treści art. 457 ust. 1 ustawy PZP, a z pewnością na żadną z powyższych przesłanej skarżący się nie powoływał, ani nie próbował nawet jej wykazać.

Następnie wskazać należało, iż Sąd Zamówień Publicznych, przychylając się tu do stanowiska Krajowej Izby, za kolejną podstawę oddalenia skargi uznał niewykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia przez skarżącego.

Skarżący twierdził, że ma interes w uzyskaniu zamówienia poprzez zawarcie z zamawiającym umowy, mającej za przedmiot modernizację oświetlenia drogowego wskazując, że umowa taka nie powinna być jednak zawarta wskutek przeprowadzenia przez zamawiającego przetargu, ale - z uwagi na wyłączne prawa skarżącego - w trybie niekonkurencyjnym. Sąd Zamówień Publicznych nie zgadza się jednak z tak zaprezentowanym stanowiskiem skarżącego (...) sp. z o.o.

Zgodnie z treścią art. 505 ust. 1 ustawy PZP środki ochrony prawnej tam przewidziane przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Wykonawca to osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego (art. 7 pkt 30 ustawy PZP).

Prawo zamówień publicznych reguluje postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego mające na celu wyłonienie wykonawcy, który złoży w postępowaniu ( o udzielenie zamówienia prowadzonym zgodnie z ustawą PZP) - zgodnie z ustalonymi w dokumentach zamówienia kryteriami oceny ofert - ofertę najkorzystniejszą.

Interes w uzyskaniu zamówienia to nic innego, jak możliwość uzyskania zamówienia publicznego. Interes w inicjowaniu postępowania przed KIO jak i Sądem Okręgowym rozpoznającym skargę od wyroku KIO posiadać będzie natomiast ten wykonawca, który wskutek decyzji zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia, gdyż zarzucane, niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie zamawiającego pozbawia go możliwości uzyskania tego zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym (...) sp. z o.o. takiego interesu prawnego w udzieleniu zamówienia publicznego nie miał, zaś jeśli taki interes miał, to go nie wskazywał.

Sąd Zamówień Publicznych podkreśla, że art. 505 ustawy PZP mówi o interesie w uzyskaniu zamówienia na podstawie postępowania prowadzonego w myśl ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący (skarżący ) musi zatem dowieść, że posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Ponadto norma prawna wskazuje na interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zatem interes ten dotyczyć musi tego konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest stosowany. Wnoszący odwołanie (skargę), nie może powoływać się zatem na interes hipotetyczny, czy odnoszący się, jak w tym stanie faktycznym, do innej umowy, do innego zamówienia przewidywanego w przyszłości. Tym samym, brak konieczności oparcia się na normie prawa materialnego nie oznacza dowolności w ocenie, czy wnoszący środek ochrony prawnej jest do tego legitymowany ( M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 1, Warszawa 2022).

Natomiast w okolicznościach wskazanych w odwołaniu i skardze, odwołujący nawet nie wskazywał na to, że chce przystąpić do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący dążył natomiast do zawarcia innej umowy tj. umowy dzierżawy, na podstawie której chciał wykonywać tożsame czy podobne czynności jak w ogłoszonym zamówieniu publicznym. Ewentualne okoliczności związane z prawem własności nie miały wpływu na rozpoznanie skargi. Osoby składające środki prawne powinny były zatem w pierwszej kolejności wykazać swój interes prawny w udzieleniu danego zamówienia, gdyż rozpoznanie środka zaskarżenia odbywa się jeżeli istnieje szansa, że w wyniku rozpoznania środków odwoławczych czy skargowych podmiot je wnoszący uzyska to zamówienie.

Kolejną okolicznością wskazującą na bezzasadność stanowiska zaprezentowanego w skardze było, że jak prawidłowo ustaliła Krajowa Izba Odwoławcza, odwołujący formułował nieuprawnione zarzuty w oparciu o wspólną dla nich tezę, iż zamówienie naruszać miałoby prawa wyłączne do opraw oświetleniowych stanowiących przedmiot zamówienia (określone jako infrastruktura odwołującego). Zgodnie zaś z ustaleniami Izby zamawiający na odparcie tezy odwołującego przedstawił wykaz inwentaryzacyjny opracowany przez (...) sp. z o.o., załączony fragmentarycznie do odwołania, z którego wynika okoliczność bezsporna, tj. iż wszystkie oprawy oświetleniowe w ilości 287 sztuk stanowią własność Gminy i to te oprawy podlegać mają wymianie. Zamawiający okoliczność tą wskazał w odpowiedzi na odwołanie, czemu odwołujący w żaden sposób nie zaprzeczył. Nie ma również uzasadnienia dla przyjęcia tez o braku precyzji i niejasnym opisie sytuacji prawnej i faktycznej dotyczącej przedmiotu zamówienia. Zamawiający opisał w dokumentacji stan aktualny wskazując, że będzie zachodziła potrzeba uzyskania uzgodnień i dopuszczenia od (...) sp. z o.o., jako właściciela części infrastruktury (co nie dotyczy samych opraw). Izba słusznie podkreśliła też, że w wielu postępowaniach przetargowych wskazuje się na konieczność dokonania uzgodnień, np. z właścicielami nieruchomości, co nie stanowi przeszkody w tym, aby postępowanie przetargowe prowadzić w celu wyboru oferty najkorzystniejszej.

Należy także przychylić się do stanowiska zamawiającego prezentowanego na rozprawie, że nie jest niczym nadzwyczajnym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ingerowanie w czyjąś własność dlatego, że oczywistym jest, że przy realizacji inwestycji budowlanych bardzo często te inwestycje przechodzą przez tereny prywatne i należy w związku z tym uzyskać stosowne uzgodnienia z ich dysponentami. Nie jest to niczym nadzwyczajnym, każda tego typu inwestycja budowlana, szczególnie inwestycja o charakterze liniowym w postaci budowy gazociągu, kanalizacji czy dróg dopuszcza taką możliwość. Gdyby przyjąć stanowisko odmienne, to realizacja tego typu inwestycji w wielu wypadkach byłaby niemożliwa.

Na marginesie wskazania wymaga, iż wcześniej skarżący realizował podobne umowy dotyczące infrastruktury oświetleniowej Gminy w trybie niekonkurencyjnym z wolnej ręki, a wobec przeprowadzenia przedmiotowego postępowania traci możliwość uzyskania podobnych, co wcześniej kontraktów zawieranych z Gminą B.. Zatem przedmiotową skargę i poprzedzające ją odwołanie należy traktować także jako obronę interesu ekonomicznego skarżącego, który próbuje utrzymać dotychczasowe ustalenia z Gminą B. i nie dopuścić konkurencji do wykonywania tych czynności. Takie działanie skarżącego także nie mieści się w szeroko już omówionej definicji interesu w uzyskaniu zamówienia.

W obliczu powyższych rozważań także zarzut naruszenia art. 513 pkt 1 ustawy PZP nie okazał się trafny. Nie sposób bowiem wywieść, aby treść tego przepisu uprawniała Krajową Izbę Odwoławczą do badania roszczeń w zakresie własności związanych z infrastrukturą objętą przedmiotem zamówienia. Takie stanowisko skarżącego należało uznać za nieuprawnione.

Podsumowując wskazać należy, że żaden z zarzutów skargi nie dawał podstaw do podważenia słuszności wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 października 2024 roku. Należy zwrócić uwagę, że w zakresie naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych były one już w istotnych kwestiach podnoszone przez skarżącego w postępowaniu odwoławczym, a skarga zawiera w zasadzie ich powtórzenie, także w zakresie przedstawionej argumentacji dla poparcia ich słuszności. Zdaniem Sądu Okręgowego Krajowa Izba Odwoławcza w sposób szczegółowy i wyczerpujący się do nich odniosła, wykazując ich bezzasadność. Przedstawione w uzasadnieniu skargi argumenty nie zawierają też przekonywujących wywodów, które dawałyby podstawę do uznania, że Krajowa Izba Odwoławcza dokonała błędnej interpretacji i wykładni wskazanych w niej przepisów Prawa zamówień publicznych, czego konsekwencją miałoby być ich naruszenie.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP oddalił skargę (...) sp. z o.o.

Sąd Okręgowy o kosztach postępowania skargowego orzekł stosownie do treści art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu i tym samym obciążył skarżącego (...) sp. z o.o. kosztami postępowania w całości jako stronę przegrywającą.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez zamawiającego Gminę B. sprowadzają się do kwoty wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 3 600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.)

W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. na rzecz Gminy B. 3 600 zł tytułem kosztów postępowania skargowego.

Mając powyższe na względzie Sąd Zamówień Publicznych orzekł jak w sentencji wyroku.

Sędzia Alicja Dziekańska