Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 marca 2025 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: sędzia Anna Janas (spr.)

Sędziowie: Aneta Łazarska

Anna Żuława

Protokolant: Wiktoria Michałowska

po rozpoznaniu w dniu 3 marca 2025 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego: Zarządu (...) spółki akcyjnej w G.,

odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie : (...) S.A w I. (T.), (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., „ SP (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w A. (K.)

przeciwnika skargi : (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G.

przystępującego po stronie zamawiającego: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P.

na skutek skargi odwołującego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 7 października 2024 r.

w sprawie o sygn. akt: KIO 3290/24

I.  oddala skargę,

II.  ustala, że kosztami postępowania skargowego obciąża skarżących pozostawiając ich szczegółowe wyliczenie referendarzowi sądowemu w Sądzie Okręgowym w Warszawie.

Anna Żuława Anna Janas Aneta Łazarska

Sygn. akt XXIII Zs 172/24

UZASADNIENIE

Zamawiający - Zarząd (...) SA, prowadzi zamówienie w trybie podstawowym na przebudowę infrastruktury portowej w rejonie (...) (nr postępowania: (...)), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23.09.2024 r., (...). Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty konsorcjum (...) i wyborze oferty najkorzystniejszej ( (...) Sp. z o.o.) 28.08.2024 r.

Wobec czynności badania, oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało 09.09.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: konsorcjum w składzie: (...) SA, (...) Sp. z o.o., „ SP (...) Sp. z o.o. ( konsorcjum (...)). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)  art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w zw. z art. 97 ust. 5 i 7 Pzp przez nieprawidłowe jego zastosowania, w sytuacji w której konsorcjum (...) wniosło wadium w sposób prawidłowy, zgodny z wymaganiami zamawiającego sformułowanymi w specyfikacji warunków zamówienia dla postępowania;

2)  art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez nieprawidłowe jego zastosowanie prowadzące do odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum (...) z uwagi na błędne uznanie, że odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd;

3)  art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez nieprawidłowe przyjęcie, że (...) skutecznie zastrzegło, jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w dokumentach stanowiących załącznik lub załączniki do Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”) złożonego przez (...) w postępowaniu;

4)  art. 109 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp oraz w zw. z art. 20 ust. 1 Pzp oraz art. 18 pkt 1 i pkt 2 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania prowadzące do zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez (...), podczas gdy wykonawca ten bezprawnie wpływał na czynności zamawiającego podejmowane w toku postępowania, co uzasadnia zastosowanie w stosunku do tego wykonawcy sankcji wykluczenia i odrzucenie złożonej przez niego oferty i jednocześnie stanowi

naruszenie zasady pisemności postępowania oraz zasad przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty;

ewentualnie

5)  art 255 pkt 6 Pzp w zw. z art 70 ⁵ k.c. w zw. z art. 457 ust. 5 Pzp przez zaniechanie jego zastosowanie, pomimo że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie unieważnienia odrzucenia oferty konsorcjum (...), unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert, odrzucenie oferty (...), odtajnienie informacji zastrzeżonych w JEDZ złożonym przez (...) i wybór oferty odwołującego, ewentualnie unieważnienie postępowania, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie odwołującego wykonawca - (...) Sp. z o.o., a po stronie zamawiającego - wykonawca (...).

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.

Wyrokiem z 7 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1 umorzyła na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk; w pkt 2 oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie; w pkt 3 kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Odwołującego i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego 20.000 zł tytułem wpisu.

Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożona do akt sprawy, a także stanowiska stron i uczestnika prezentowane ustnie na rozprawie. Izba dopuściła dowody z dokumentów złożone do akt sprawy przez strony i uczestnika (...) opisane w dalszej części uzasadnienia. Opinie sporządzone na zlecenie stron stanowiły uzupełnienie stanowisk i argumentacji zainteresowanych i nie miały waloru dowodowego w sprawie. Izba nie uwzględniła wniosku dowodowego odwołującego o przesłuchanie świadków wskazanych we wniosku z 25.09.2024 r. zgłoszonego w celu wykazania faktu wykonania na zlecenie zamawiającego opinii prawnej/brokerskiej dotyczącej gwarancji ubezpieczeniowej i jej treści. W ocenie składu dowód ten był nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, a decydującym dla oceny czynności odrzucenia oferty konsorcjum (...) było stanowisko zamawiającego ujęte w piśmie z

28.08.2024 r., informującym o przyczynach odrzucenia oferty i uznania wadium za nie złożone. Izba odmówiła też dowodu z przesłuchania pracowników zamawiającego wnioskowanego przez odwołującego na okoliczność wykazania faktu odbywania spotkań z przedstawicielami (...) i ich przebiegu. W postępowaniu złożone zostały dokumenty potwierdzające zdarzenia wskazane w odwołaniu, co stanowiło wystarczający materiał dla ustalenia istotnych okoliczności, które zostaną przedstawione w dalszej części uzasadnienia.

Odnosząc się do zarzutu nr 1 i 2 odwołania, Izba wskazała, że nie zasługiwał on na uwzględnienie. Zamawiający odrzucając ofertę konsorcjum (...) na podstawie 226 ust. 1 pkt 14 w powiązaniu z art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp trafnie ocenił jako nieprawidłowe wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium z 17.06.2023 r. nr (...), wystawionej przez podmiot zagraniczny (...) z siedzibą w L., posiadający wpis w rejestrze (...) (odpowiednik KRS w Polsce) nr (...) oraz (...) (odpowiednik KNF w Polsce) nr (...).

Izba wskazała, że Konsorcjum (...) złożył w ofercie gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium z 17.06.2023 r. wydaną w L., Zjednoczone Królestwo o nr (...), w której treści jako jej wystawca wskazany został:

„(...)LIMITED z siedzibą w L., 30 A. R. L., (...), Rejestr Firm Nr (...), Instytucja Nadzoru Finansowego Nr (...), działający jako Towarzystwo (...) zgodnie z prawem Zjednoczonego Królestwa (zwani dalej: (...)), reprezentowani przez Prezydenta Pana A. M. 

W pkt 1:

Na wniosek OFERENTA, my GWARANT, niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązujemy się zapłacić Państwu każde sumy lub kwoty nieprzekraczające łącznie kwoty 7.000.000,00 PLN (siedem milionów złotych) jako zabezpieczenie płatności wadium przez OFERENTA na rzecz BENEFICJENTA w PRZETARGU zgodnie z postanowieniami GWARANCJI określonymi poniżej.

W pkt 7:

GWARANT zobowiązuje się do wypełnienia GWARANCJI zgodnie z polskim prawem i zgadza się rozstrzygać wszelkie spory dotyczące GWARANCJI zgodnie z polskim prawem i przekazywać je jurysdykcji polskiego sądu, który jest właściwy na podstawie siedziby BENEFICJENTA”.

Mając na uwadze powyższe Izba podniosła, że z przedłożonych dowodów wynika, iż wystawca gwarancji jest zarejestrowany w (...) jako brytyjski oddział spółki zagranicznej, która widnieje w rejestrze korporacji spółek Wyspy N. pod nr (...) w celu prowadzenia działalności ubezpieczeniowej w zakresie ubezpieczeń ogólnych z terytorium wyspy N.. W rejestrze (...) spółka posiada nr (...), jako firma zagraniczna z siedzibą w S. K. i N., C., która po raz pierwszy otworzyła lokal w Wielkiej Brytanii 18 sierpnia 2015 r., której status opisany został w rejestrze jako instytucja kredytowa/finansowa.

Spółka (...) jest zarejestrowana od 20 lutego 2017 r. i posiada wpis w (...) pod nr (...) z podanym adresem siedziby w (...) A. R. (...) Z.. W (...) wskazany został również nr rejestrowy spółki (...). Wpis w (...) zawiera oznaczenie „Typ Nadzorowane wyłącznie w celach przeciwdziałaniu praniu pieniędzy”. W rejestrze tym zamieszczona jest również informacja o tym, że Rzecznik finansowy nie będzie mógł rozpatrzyć skargi na tę firmę. Program rekompensat dla usług finansowych nie będzie mógł rozpatrzyć roszczeń przeciwko tej firmie, jeśli nie zostanie ona objęta programem.

Przedmiotowa gwarancja była już raz kwestionowana w postępowaniu odwoławczym na skutek odwołania (...) z 27.11.2023 r., jako podstawa zarzutu zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum (...) w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 Ustawy, która nie została zabezpieczona w sposób prawidłowy wadium wniesionym w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nie spełnia wymogów bezwarunkowości, a także została wystawiona przez podmiot, który nie widnieje na liście notyfikowanych podmiotów ubezpieczeniowych Komisji Nadzoru Finansowego. Wyrokiem z 15.12.2023 r. KIO uwzględniła odwołanie w tym zakresie, przy zdaniu odrębnym. Skargę na wyrok wniosło konsorcjum (...). Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z 9.05.2024 r. sygn.. akt XXIII Zs 16/24 uwzględnił skargę w całości i zmienił wyrok KIO oddalając odwołanie (...). Skarga i wyrok sądu ograniczone zostały do jednej z dwóch podstaw wskazanych w zarzucie opisanym w odwołaniu w zakresie gwarancji wadialnej, jako nie spełniającej wymogów bezwarunkowości, a także wystawionej przez podmiot, który nie widnieje na liście notyfikowanych podmiotów ubezpieczeniowych KNF, wskazującymi na brak wniesienia wadium. Izba uwzględniając odwołanie przyznała rację tylko w zakresie drugiej podstawy, co sąd ocenił odmiennie. W uzasadnieniu sąd odniósł się do zarzutu podniesionego w odwołaniu, z treści którego nie wynika, aby odwołujący podważał możliwość wystawienia gwarancji jako

wykonywanie czynności ubezpieczeniowej przez podmiot nieposiadający odpowiedniego zezwolenia właściwego organu nadzoru finansowego. Sąd odniósł się również do braku dowodów na podstawie, których miałoby być rozstrzygnięte, czy podmiot wystawiający gwarancję posiadał odpowiednie zezwolenie, w tym pozwalających ustalić jakie prawo powinno mieć zastosowanie, tj. tureckie, kazachskie, angielskie, polskie, czy St. Kitts and N.. Sąd wskazał, że Izba nieprawidłowo oparła rozstrzygnięcie na uprawdopodobnieniu, a nie udowodnieniu okoliczności. Sąd stwierdził, iż nie "można było przyjąć, że zamawiający był uprawniony do odrzucenia oferty w okolicznościach, gdy istnieją poważne wątpliwości co do możliwości podejmowania czynności ubezpieczeniowych, jak również w oparciu o wysokie prawdopodobieństwo, że gwarant nie prowadzi swoje działalności jako działalności zarejestrowanej zgodnie z prawem Zjednoczonego Królestwa. Interpretacja przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 wskazuje - według sądu, że do odrzucenia oferty prowadzi wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, a nie wysokie prawdopodobieństwo wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy. Sąd uznał przy tym za nieprawidłowe zastosowanie przez Izbę przepisu art. 4 ust. 7 pkt 1 UDUiR i przyjęcie, że gwarancja powinna podlegać ocenie z punktu widzenia przepisów o wykonywaniu działalności ubezpieczeniowej w Polsce. Sąd wskazał że w Polsce nie ma żadnego przepisu, który regulowałby kwestię wykonywania działalności ubezpieczeniowej na terytorium Polski w przypadku zawierania umów gwarancji ubezpieczeniowej. Brak było podstaw normatywnych do kwestionowania ważności, czy też skuteczności gwarancji ubezpieczeniowej z uwagi na fakt wystawienia jej przez zakład ubezpieczeń niewykonujący działalności ubezpieczeniowej w Polsce. Sąd uznał, iż gwarancja ubezpieczeniowa spełnia wymagania zawarte w SWZ w zakresie zobowiązania gwaranta do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego stwierdzające, ze występuje jedna lub więcej okoliczności wskazanych w art. 98 ust. 6 ustawy - bez konieczności potwierdzania tych okoliczności. SWZ nie wskazywała na konieczność posiadania przez gwaranta wpisu na listę notyfikowanych podmiotów ubezpieczeniowych KNF.

W niniejszej sprawie Izba oddaliła natomiast zarzut naruszenia art 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w zw. z art. 97 ust. 5 i 7 Pzp, przyjmując jako udowodnioną dokumentami rejestrowymi dla (...) Ltd okoliczność, iż wystawca gwarancji ubezpieczeniowej (gwarant) nie działał jako Towarzystwo Ubezpieczeniowe zgodnie z prawem Zjednoczonego Królestwa. Zdaniem Izby, okoliczność ta miała istotne znaczenie dla oceny skuteczności wniesionego zabezpieczenia zapłaty wadium w postępowaniu przetargowym, w którym zastosowanie

znajdują przepisy ustawy polskiej określającej formy wadium, jakie są dopuszczone w porządku krajowym. Izba podniosła, że zarówno forma, jak i cel żądania wniesienia wadium powinny być rozpatrywane z uwzględnieniem przepisów znajdujących zastosowanie w postępowaniu przetargowym. Powtórna ocena dokumentu wadialnego odnosi się natomiast do treści, mającej potwierdzać wystawienie dokumentu w oparciu o regulację brytyjską dotyczącą prowadzenia działalności ubezpieczeniowej.

W dalszej kolejności Izba wskazała, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, który ponownie podnosi okoliczności dotyczące stosowania (...) dla oceny statusu gwaranta na gruncie przepisów krajowych wskazując wprost, że brak spełnienia przez Gwaranta wymogów (...) w świetle treści oświadczeń zawartych w samym dokumencie, powoduje, że wystawiony przez niego dokument zatytułowany „Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium” nie może zostać uznany za gwarancję ubezpieczeniową. To stanowisko zamawiającego pozostaje bowiem w sprzeczności ze ww. stanowiskiem sądu. Niemniej Izba wskazała, że dalsze uzasadnienie odrzucenia oferty przez zamawiającego odnoszące się do statusu gwaranta, jako podmiotu zagranicznego prowadzącego działalność na terytorium Zjednoczonego Królestwa - było trafne.

Uwzględniając stanowisko odwołującego prezentowane w odwołaniu, jak i na rozprawie, skład orzekający uznał, iż nie jest spornym pomiędzy stronami ustalenie, że (...) Ltd nie prowadzi na terenie Zjednoczonego Królestwa działalności ubezpieczeniowej, stanowiącej działalność regulowaną wymagającą zezwolenia właściwych organów brytyjskich. Odwołujący sam złożył oświadczenia gwaranta, który potwierdził, że udzielenie gwarancji zapłaty wadium nie stanowi działalności regulowanej ustawą o usługach i rynkach finansowych z 2000 r. ( (...)) i kwalifikowana powinna być jako instrument na żądanie (rozdział 16-001 ustawy o gwarancjach). Na tej podstawie Izba wskazała, że skoro na gruncie przepisów krajowych gwarancja ubezpieczeniowa może być uznana za wadium, co jest uzależnione od statusu gwaranta, który podlega nadzorowi odpowiednich organów, prowadząc działalność regulowaną (w Polsce KNF), to również w odniesieniu do dokumentu wystawionego przez podmiot działający na terytorium Wielkie Brytanii należy oczekiwać spełnienia warunków do prowadzenia działalności regulowanej (sprawowanie nadzoru przez (...)). Złożone dowody jednoznacznie wskazywały, że (...) Ltd nie prowadzi działalności ubezpieczeniowej na terytorium Zjednoczonego Królestwa, a jej status w rejestrze (...) określony został, jako instytucja kredytowa/finansowa.

Izba dodała też, że istotna jest okoliczność, jaką jest brak autoryzacji ubezpieczyciela w Wielkiej Brytanii, czego potwierdzeniem jest brak wpisu w rejestrze PRA, jako firmy ubezpieczeniowej. Spółka zarejestrowana jest wyłącznie w celu przeciwdziałania praniu pieniędzy i może prowadzić działalność, która nie jest regulowana ani przez (...), ani przez PRA.

Powyższe – zdaniem Izby - prowadzić musiało do uznania, iż złożony przez konsorcjum (...) dokument nie mógł być uznany za skuteczne zabezpieczenie oferty wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej.

Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 109 ust 1 pkt 10 w zw. z art 226 ust 1 pkt 2 lit a) PZP przez nieprawidłowe jego zastosowanie prowadzące do odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum (...) z uwagi na błędne uznanie, że odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd. Nie miało to jednak znaczenia dla wyniku postępowania, w którym oferta Odwołującego pozostaje ofertą odrzuconą w związku z oddaleniem zarzutu nr 1.

Kolejno Izba wskazała, że umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust 3 Pzp w zw. z art. 18 ust 1 Pzp w zw. z art. 11 ust 2 uznk, ponieważ na rozprawie uczestnik (...) przekazał odtajnioną treść załącznika nr 2 do JEDZ, wobec czego zbędnym było rozpoznanie odwołania i ocena zasadności zastrzeżenia informacji.

Izba oddaliła zarzuty nr 4 i 5 odwołania. Zdaniem Izby, odwołujący miał interes zarówno w tym aby doprowadzić do unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, a tą obecnie jest oferta (...), wskazując przy tym również na podstawę do unieważnienia postępowania przetargowego, jako czynności spowodowanej wadliwym prowadzeniem postępowania.

Odnosząc się do podstawy zarzutów Izba wskazała, iż zamawiający przewidział w SWZ w pkt 13.2.6 zastosowanie przesłanki fakultatywnej z art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp. Odwołujący wykazał złożonymi dowodami (dokumenty uzyskane od zamawiającego), że miały miejsce spotkania w siedzibie zamawiającego z przedstawicielami (...) w dniach 12.12.2023 r., 13.03.2024 r. oraz 12.06.2024 r., co jednak nie przesądzało o celu spotkań, jak i ich przedmiocie. W sprawie nie budziło wątpliwości jedynie to, że Zarząd podjął jednogłośnie uchwałę nr 647/2023 w sprawie zmiany stanowiska co do rozstrzygnięcia odwołania wniesionego przez (...). Zostało to również wyrażone w formie wniosku do KIO o ponowne otwarcie rozprawy w celu umożliwienia zamawiającemu uwzględnienia odwołania w części dotyczącej zarzutu nr 1, w którym wnioski oraz argumentacja była zbieżna ze

stanowiskiem (...) prezentowanym w czasie rozprawy i pismach procesowych. Niemniej Izba uznała za nieuprawniony wniosek, iż zamawiający miałby zmienić stanowisko co do zasadności zarzutu pod wpływem presji (...). Nie ma podstaw do odmowy zamawiającemu prawa do refleksji i zmiany decyzji, jeżeli nadal może ona być podjęta w ramach czynności prowadzonego postępowania.

Izba uwzględniła również niesporną okoliczność, iż jedynym udokumentowanym i wskazanym w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego powodem była zmiana oceny dokumentu wadialnego, jako skutecznie zabezpieczającego ofertę. Znaczenie wtórne wobec czynności podjętych w postępowaniu miały okoliczności, które doprowadzić miały zamawiającego do zmiany swojej decyzji. W sytuacji, gdy pojawiły się nowe okoliczności mogące uzasadniać zmianę oceny dokumentu wadialnego, a te wystąpiły już na etapie postępowania odwoławczego, nie jest uprawnione twierdzenie o nielegalnym wpływie uczestnika postępowania na decyzje zamawiającego.

W konsekwencji powyższego, okoliczności wskazane w podstawie zarzutów nie prowadziły również Izby do stwierdzenia wady postępowania, która uniemożliwiać miałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący opierał ten zarzut na nieuprawnionym wniosku, co do prowadzenia przez zamawiającego z (...) ciągłych uzgodnień w sprawie oceny oferty konsorcjum (...). Izba wniosek ten uznała za oparty wyłącznie na domniemaniu, iż decyzje zamawiającego nie były podejmowane w sposób autonomiczny i samodzielny. Odwołujący nie wykazał, aby uczestnik przetargu wpływał na jego wynik w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami (art. 70 ⁵ § 1 k.c.).

Na rozprawie odwołujący podtrzymał wniosek o przesłuchanie w charakterze świadków pracowników zamawiającego na okoliczność przebiegu spotkań do jakich dochodziło z przedstawicielami (...), który zgłosił w piśmie procesowym z 25.09.2024 r. Zawarty w tym piśmie wniosek dowodowy dotyczył przesłuchania w charakterze świadków dwóch osób wskazanych (w tym jednej z ramienia zamawiającego) na okoliczność wykazania faktu, czy spółka (...) S.A. wykonywała na zlecenie zamawiającego opinię prawną/brokerską dotyczącą gwarancji wystawionej 17.06.2023 r. Wniosek ten nie miał związku z podstawą zarzutu i jako nieprzydatny dla rozpoznania nie był uwzględniony.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Skargę na powyższe orzeczenie wniósł odwołujący, tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w składzie: (1) (...) S.A z siedzibą w S., (2) (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz (3) „ SP (...) sp. z o.o. z siedzibą w A., zaskarżając wyrok KIO w części, tj. w zakresie pkt 2 i 3. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

(1)  naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 542 ust. 1 Pzp w zw. z art. 538 ust. 1 w zw. z art. 531 Pzp poprzez zaniechanie wszechstronnego rozpatrzenia zebranego w sprawie materiału dowodowego, sprzeczną z zasadami logiki jego ocenę, wyprowadzenie z tego materiału wniosków, które z niego nie płyną, a także niewyczerpujące przeprowadzenie postępowania dowodowego, co doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego, skutkującego uznaniem, że zachodzą podstawy do oddalenia odwołania, podczas gdy konkluzja taka była niezgodna z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, a częściowo co najmniej przedwczesna z uwagi na nieustalenie przez Izbę faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy;

(2)  naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 365 § 1 k.p.c. poprzez wydanie przez Izbę wyroku oddalającego odwołanie wniesione przez Konsorcjum (...) w sprawie o sygn. akt KIO 3290/24, pomimo tego, że Sąd Okręgowy w Warszawie prawomocnym wyrokiem z dnia 9 maja 2024 r. wydanym w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 16/24 uwzględnił w całości skargę wniesioną przez Konsorcjum (...) w dniu 18 stycznia 2024 r. na wyrok KIO z dnia 15 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3545/23, opierając rozstrzygnięcie o jednoznaczne stwierdzenie, że „gwarant wystawiając gwarancję zapłaty wadium działał jako właściwie zarejestrowany podmiot prowadzący działalność ubezpieczeniową na terenie Zjednoczonego Królestwa (co potwierdza wypis z (...) oraz rejestru (...), a złożona przez Wykonawcę gwarancja wadialna w sposób należyty zabezpieczała interesy Zamawiającego. Złożona przez Konsorcjum (...) w postępowaniu gwarancja zapłaty wadium była zgodna z wymaganiami postawionymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia przez Zamawiającego i miała płynność finansową na takim samym poziomie jak wadium, które zostałoby wniesione w pieniądzu", a więc oddalenie odwołania pomimo tego, że

w dniu wyrokowania istniało prawomocne orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie wiążące w tym zakresie Izbę i uniemożliwiające wydanie wyroku o takiej treści;

(3)  a w konsekwencji powyżej postawionych zarzutów (1) i (2) - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w zw. z art. 97 ust. 5 i 7 w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp poprzez nieprawidłowe ich zastosowanie i nieuwzględnienie Odwołania oraz zaniechanie nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty (...) jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz nakazania wyboru w to miejsce oferty Konsorcjum (...), w sytuacji w której Konsorcjum (...) wniosło wadium w sposób prawidłowy, zgodny z wymaganiami Zamawiającego sformułowanymi w specyfikacji warunków zamówienia dla postępowania;

(4)  naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 541 w zw. z art. 531 Pzp poprzez odmowę przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków p. A. D. oraz p. P. P., o przeprowadzenie którego skarżący wnioskował w piśmie procesowym z dnia 25.09.2024 r., pomimo tego, że przedmiotem dowodu miały być okoliczności istotne niestwierdzone innymi dowodami ani nie były one powołane dla zwłoki, co doprowadziło do wadliwego ustalenia stanu faktycznego, skutkującego uznaniem, że nie zachodzą podstawy do uwzględnienia odwołania, podczas gdy dowody te były niezbędne dla rzetelnego ustalenia stanu faktycznego, a zgłoszeni przez skarżącego świadkowie mieli istotną wiedzę na temat sporządzenia przez (...) S.A. na zlecenie Zamawiającego opinii prawnej dotyczącej gwarancji zapłaty wadium wystawionej przez (...) Ltd., która nie została przez Zamawiającego ujęta w dokumentacji postępowania, co pozostaje okolicznością istotną dla ustalenia w kontekście zarzutów odwołania;

(5)  naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 541 w zw. z art. 531 Pzp poprzez odmowę przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków - członków zarządu (...)biorących udział w spotkaniach z Zamawiającym, które odbywały się w siedzibie Zamawiającego w dniach 12.12.2023 r., 13.03.2024 r. i 12.06.2024 r., tj. p. A. C. oraz p. J. K. oraz pracowników Zamawiającego - p. M. P. i p. K. S., o przeprowadzenie którego skarżący wnioskował podczas rozprawy, która odbyła się w dniu 02.10.2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3290/24, pomimo tego, że

przedmiotem dowodu miały być okoliczności istotne niestwierdzone innymi dowodami, ani nie były one powołane dla zwłoki, co doprowadziło do wadliwego ustalenia stanu faktycznego, skutkującego uznaniem, że nie zachodzą podstawy do uwzględnienia odwołania, podczas gdy dowody te były niezbędne dla rzetelnego ustalenia stanu faktycznego, a zgłoszeni przez skarżącego świadkowie mieli istotną wiedzę na temat przebiegu spotkań, które odbyły się w dniach 12.12.2023 r., 13.03.2024 r. i 12.06.2024 r. pomiędzy przedstawicielami (...)i przedstawicielami Zamawiającego, a także wpływu (...) na przebieg postępowania;

(6)  a w konsekwencji powyżej postawionych zarzutów - naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp oraz w zw. z art. 20 ust. 1 Pzp oraz art. 18 pkt 1 i pkt 2 Pzp w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania prowadzące do braku uwzględnienia odwołania w zakresie odrzucenia oferty złożonej przez (...), podczas gdy wykonawca ten bezprawnie wpływał na czynności Zamawiającego podejmowane w toku postępowania, co uzasadnia zastosowanie w stosunku do tego wykonawcy sankcji wykluczenia i odrzucenie złożonej przez niego oferty i jednocześnie stanowi naruszenie zasady pisemności postępowania oraz zasad przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty;

ewentualnie:

(7)  naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 70 ⁵ k.c. w zw. z art. 457 ust. 5 Pzp w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania, pomimo że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W konsekwencji skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie pkt 2 sentencji i uwzględnienie w całości odwołania w tym zakresie rozpoznanego przez KIO pod sygn. akt KIO 3290/24, a w konsekwencji powyższego także zmianę pkt 3 poprzez zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Konsorcjum (...) kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z normami prawem przepisanymi oraz spisem kosztów, który został złożony na rozprawie w dniu 02.10.2024 r. oraz zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz skarżącego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu skargowym wedle norm prawem przepisanych.

Ponadto skarżący wniósł o ponowne rozpoznanie postanowienia KIO z dnia 02.10.2024 r. poprzez dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów zgłoszonych na podstawie ww. wniosków dowodowych w celu wykazania faktów wskazanych w tych wnioskach; a także dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wydruku wiadomości e-mail z dnia 08.11.2024 r. wysłanej z adresu e-mail robertol2679@o2.pl na adres e-mail Urzędu Zamówień Publicznych oraz adres e-mail Konsorcjum (...) wraz z załącznikiem do niej stanowiącym zdjęcie ekranu komputera ukazujące opinię wysłaną do Zamawiającego z adresu paulina.perl@mentor.pl w dniu 22.01.2024 r. - w celu wykazania faktu: działań podejmowanych przez (...)w celu wpłynięcia na decyzje Zamawiającego podejmowane w Postępowaniu, treści opinii oraz wyrażenia przez przedstawiciela (...) S.A. na zlecenie Zamawiającego opinii dotyczącej gwarancji zapłaty wadium wystawionej przez (...) Ltd., ważności i skuteczności tej gwarancji, faktu sporządzenia przez (...) S.A. opinii dotyczących gwarancji zapłaty wadium wystawionej przez (...) Ltd. sprzecznie do stanowiska zajętego przez Zamawiającego podczas rozprawy, która odbyła się w dniu 02.10.2024 r. Skarżący powziął wiedzę o istnieniu ww. dowodów już po ogłoszeniu wyroku wydanego przez KIO w sprawie o sygn. akt KIO 3290/24, w związku z czym powołanie tych dowodów w postępowaniu odwoławczym prowadzonym prze Izbę nie było możliwe.

Kolejno skarżący wniósł również o zobowiązanie Zamawiającego, na podstawie art. 248 § 1 k.p.c., do przedłożenia wszystkich opinii zawierających analizę gwarancji zapłaty wadium wystawionej przez (...) Ltd. wniesionej przez Konsorcjum (...) wraz z ofertą w postępowaniu, w tym opinii i porad pisemnych, a także przekazanych w formie wiadomości e-mail, które Zamawiający uzyskał w okresie od upływu terminu składania ofert w postępowaniu do dnia otrzymania przez Zamawiającego stosownego zarządzenia Sądu w tym przedmiocie, a które to opinie nie zostały dotychczas przez Zamawiającego udostępnione, w szczególności wszystkich opinii sporządzonych we wskazanym powyżej przedmiocie przez przedstawicieli (...) S.A. na zlecenie Zamawiającego.

W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie w całości skargi jako całkowicie bezzasadnej, pominięcie, względnie oddalenie wniosków dowodowych skarżącego, a także zasądzenie od skarżącego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu skargowym wedle norm prawem przepisanych.

Odpowiedź na skargę wniósł również uczestnik – wykonawca (...) sp. z o.o., wnosząc o oddalenie skargi oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz Przeciwnika Skargi (...) kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu skargowym według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Przed przystąpieniem do konkretnej oceny skargi zauważyć należy, że skarżący w skardze złożył kilka wniosków dowodowych, w tym o przeprowadzenie dowodu z wydruku wiadomości e-mail z 8.11.2024 r. Wnioski te podlegały jednakże pominięciu na podstawie art. 381 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 Pzp jako spóźnione, jak również nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie z treścią art. 381 k.p.c., sąd drugiej instancji może pominąć nowe fakty i dowody, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, chyba że potrzeba powołania się na nie wynikła później. W niniejszej sprawie, skarżący złożył przedmiotowe wnioski dowodowe dopiero w postępowaniu skargowym, w sytuacji gdy niektóre z nich mogły zostać złożone na etapie postępowania odwoławczego. Ponadto w ocenie Sądu, wnioski te należało pominąć, ponieważ okoliczności sporne sprawy zostały już dostatecznie wyjaśnione, a zgromadzony materiał dowodowy okazał się wystarczający do wydania rozstrzygnięcia. Przeprowadzenie przedmiotowych dowodów było zatem zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy i doprowadziłoby do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania. Co więcej, w przypadku dowodu z wydruku wiadomości e-mail z 8.11.2024 r. wskazać należy, że jest to dokument zawierający tekst, którego wystawcy nie można ustalić, a tym samym nie stanowi dokumentu w rozumieniu art. 245 k.p.c. (por. wyrok SN z dnia 9 grudnia 1980 r., II URN 171/80, OSP 1981, z. 7, poz. 126). W związku z powyższym nie można przypisać mu formalnej mocy dowodowej i wykorzystać w ramach postępowania dowodowego.

Przechodząc do oceny merytorycznej sprawy, wskazać należy, że w ocenie Sądu Okręgowego, skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę oddalenia odwołania, jak i wywody prawne zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej, oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny wyjaśniła podstawy uwzględnienia odwołania w niniejszej sprawie. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. W rezultacie na aprobatę zasługiwała również argumentacja prawna przedstawiona przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Zdaniem Sądu, żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie zdołał podważyć prawidłowości orzeczenia KIO.

W pierwszej kolejności za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 365 § 1 k.p.c. Zgodnie z powołanym przepisem, orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy oraz inne organy państwowe i organy administracji publicznej, a w wypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. W orzecznictwie Sądu Najwyższego dominuje pogląd, że granice przedmiotowe mocy wiążącej należy oceniać według reguł przyjętych w art. 366 k.p.c. w odniesieniu do przedmiotowych granic powagi rzeczy osądzonej. W konsekwencji moc wiążącą z perspektywy kolejnych postępowań uzyskują jedynie ustalenia dotyczące tego, o czym orzeczono w związku z podstawą sporu (rozstrzygnięcie o żądaniu w połączeniu z jego podstawą faktyczną). Moc wiążąca orzeczenia nie rozciąga się natomiast na kwestie prejudycjalne, które sąd przesądził, dążąc do rozstrzygnięcia o żądaniu, i których rozstrzygnięcie znajduje się poza sentencją, jako element jej motywów. Natomiast treść uzasadnienia może służyć sprecyzowaniu rozstrzygnięcia zawartego w sentencji, a nie temu, by moc wiążącą orzeczenia rozciągać na kwestie pozostające poza sentencją. Zakresem prawomocności materialnej jest bowiem objęty tylko ostateczny wynik rozstrzygnięcia, a nie przesłanki, które do tego doprowadziły. Tego rodzaju zagadnienia mogą być przedmiotem odmiennego osądu w późniejszych procesach, dopóki nie zostaną objęte rozstrzygnięciem w sposób, który będzie wiązał kolejne sądy w dalszych postępowaniach (zob. np. postanowienie SN z 30 listopada 2021 r., IV CSK 315/21).

Powaga rzeczy osądzonej rozciąga się również na motywy wyroku w takich granicach, w jakich stanowią one konieczne uzupełnienie rozstrzygnięcia, niezbędne do określenia jego zakresu. Oznacza to, że gdy zachodzi związanie prawomocnym orzeczeniem sądu i ustaleniami faktycznymi, które legły u jego podstaw, niedopuszczalne jest w innej sprawie, o innym przedmiocie, dokonywanie ustaleń i ocen prawnych sprzecznych z prawomocnie osądzoną sprawą. Rozstrzygnięcie zawarte w prawomocnym orzeczeniu stwarza stan prawny taki, jaki z niego wynika. Sądy rozpoznające między tymi samymi stronami inny spór muszą przyjmować, że dana kwestia prawna kształtuje się tak, jak przyjęto w prawomocnym, wcześniejszym wyroku (zob.m.in. wyrok SN z 16 maja 2013 r., IV CSK 624/12).

Przekładając powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, celem dokonania oceny, czy doszło do zarzucanego przez skarżącego naruszenia prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego z dnia 9.05.2024 r. o sygn. XXIII Zs 16/24, konieczne jest zbadanie, jaki stan faktyczny i prawny legł u podstaw rozstrzygnięcia wydanego w powołanej sprawie. Niewątpliwie bowiem rozstrzygnięcie sprawy o sygn. XXIII Zs 16/24 powoduje stan powagi rzeczy osądzonej i jest wiążące w zakresie opisanym w art. 365 § 1 k.p.c., niemniej wyrok prawomocny ma powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku z podstawą sporu stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia (art. 366 k.p.c.).

W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, od czynności Zamawiającego zostało złożone odwołanie przez wykonawcę (...) sp. z o.o. Z punktu widzenia przedmiotu niniejszej skargi najistotniejszym zarzutem jest zarzut: „naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 97 ust. 7 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie 1) (...) S.A. (Lider Konsorcjum), 2) (...) Sp. z o.o. ( (...) Konsorcjum), 3) „ SP (...) Sp. z o.o. ( (...) Konsorcjum), w sytuacji w której oferta Konsorcjum nie została prawidłowo zabezpieczona wadium, ponieważ Konsorcjum wniosło wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nie spełnia wymogów bezwarunkowości, a także została wystawiona przez podmiot, który nie widnieje na liście notyfikowanych podmiotów ubezpieczeniowych Komisji Nadzoru Finansowego, co w konsekwencji należy uznać za sytuację równoznaczną z brakiem wniesienia przez Konsorcjum wadium". 4. Wyrokiem wydanym w dniu 15 grudnia 2024 r. KIO uwzględniła odwołanie (...) w sprawie o sygn. akt KIO 3545/23 w zakresie ww. zarzutu, zaś w pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone.

Wobec powyższego Konsorcjum (...) skorzystało z przysługującego mu uprawnienia do złożenia do Sądu Okręgowego skargi na wyrok KIO. Zakresem zaskarżenia w ww. skardze objęta została część wyroku uwzględniająca jeden z zarzutów odwołania D. (pkt 1 lit. A sentencji wyroku KIO z dnia 15 grudnia 2023 r. sygn. akt 3545/23). Dnia 9 maja 2024 r. Sąd Okręgowy w Warszawie orzekł wyrokiem w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 16/24 o uwzględnieniu ww. skargi wniesionej przez Konsorcjum (...) w całości. W rezultacie Sąd zmienił zaskarżony wyrok KIO z dnia 15 grudnia 2023 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 3545/23 oraz w całości oddalił odwołanie wniesione przez (...).

Mając powyższe na względzie, biorąc pod uwagę podstawy prawne i faktyczne uzasadnienia odrzucenia przez Zamawiającego oferty Konsorcjum, zakres zaskarżenia objęty odwołaniem, a następnie skargą, należy jednoznacznie podkreślić, że nie zachodzi tożsamość przedmiotowa między niniejszą sprawą a sprawą o sygn. akt XXIII Zs 16/24. Analiza ww. akt postępowania jasno wskazuje, że rozważania dot. ważności wadium wniesionego przez konsorcjum (...), które legły u podstaw orzeczenia Sądu Okręgowego w sprawie XXIII Zs 16/24 skupiały się jedynie wokół zarzutu wystawienia gwarancji przez podmiot, który nie widnieje na liście notyfikowanych podmiotów ubezpieczeniowych prowadzonej przez Komisję Nadzoru Finansowego. Co skorelowane było z zakresem zarzutów odwołania (...). Ponadto Sąd Okręgowy w uzasadnieniu powołanego orzeczenia wprost wskazał, że z uwagi na zakres zarzutów odwołania, nieuprawnione było badanie możliwości wystawienia gwarancji przez(...)Limited jako wykonywania czynności ubezpieczeniowej przez podmiot nie posiadający odpowiedniego zezwolenia właściwego organu nadzoru finansowego. Potwierdzeniem tego stanowiska było pominięcie przez Sąd wniosków dowodowych zawartych w piśmie (...) sp. z o.o. z dnia 19 marca 2024 r. Sąd Okręgowy ocenił okoliczności, na które miałyby być przeprowadzone dowody powołane przez (...) w ramach postępowania skargowego jako wykraczające poza zakres zarówno zarzutów skargi, jak i zakres zarzutów odwołania. Dodatkowo, wbrew twierdzeniom podnoszonym przez skarżącego, kwestię wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej przez podmiot nieuprawniony tut. Sąd pozostawił bez jednoznacznego rozstrzygnięcia. Nie sposób bowiem wywodzić, że Sąd ten dokonał oceny ważności przedmiotowej gwarancji pod każdym aspektem w oparciu o niepełny materiał dowodowy oraz wychodząc poza swoją kognicję. Wnioski takie należy uznać za zbyt daleko idące.

Co więcej, we wskazanej prawomocnie zakończonej sprawie Sąd dokonywał oceny innej czynności zamawiającego niż w niniejszej sprawie. Powyższe dodatkowo oznacza, że

nie zachodzi tożsamość przedmiotowa spraw. Natomiast jeśli chodzi o tożsamość podmiotową, to co prawda w obu sprawach występują te same podmioty, ale ich role procesowe (odwoławcze/skargowe) były i są odmienne. W zakresie tej oceny nie można bowiem dokonać prostego przełożenia na role procesowe powoda i pozwanego, których zmiana nie uchyla tożsamości podmiotowej (słusznie Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 sierpnia 1998 r., I PKN 266/98). W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego role procesowe w postępowaniu skargowym, a co za tym idzie tożsamość podmiotowa wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia, winny być oceniane w kontekście czynności zamawiającego w odniesieniu do działań czy zaniechań danego wykonawcy, które to czynności są obejmowane zakresem orzekania. Jeżeli zatem prawomocny wyrok Sądu dotyczy innej czynności zamawiającego niż w sprawie ze skargi, to nie zachodzi powaga rzeczy osądzonej w związku z przepisem art. 366 k.p.c.

W konsekwencji nie można zgodzić się ze stanowiskiem skarżącego, że zagadnienia prawne mające wpływ na ocenę prawną odrzucenia oferty i wykluczenie odwołującego z niniejszego postępowania, zostały prawomocnie przesądzone wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 maja 2024 r. w sprawie o sygn. XXIII Zs 16/24 i nie powinny podlegać ponownej ocenie. Zwłaszcza, że w sprawie ujawnione zostały nowe okoliczności i dowody, które uprzednio nie zostały wzięte pod uwagę przez sąd zamówień publicznych, ponieważ wykraczały poza zakres zarzutów podlegający rozpoznaniu w toku postępowania. Zarzuty skarżącego w tym zakresie były zatem niezasadne.

Na uwzględnienie nie zasługiwały także zarzut skarżącego, odnoszący się do kwestii prawidłowości wniesienia wadium przez Konsorcjum (...) w niniejszym postępowaniu.

Zgodnie z pkt 9.1 SWZ, przystępując do niniejszego postępowania każdy Wykonawca zobowiązany został do wniesienia wadium w wysokości: 7.000.000 zł. Zamawiający dopuścił, aby wadium było wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: pieniądzu; gwarancjach bankowych; gwarancjach ubezpieczeniowych; poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (pkt 9.2 SWZ). W celu wypełnienia tego warunku, skarżący – Konsorcjum (...) złożył w ofercie gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium z 17.06.2023 r. wydaną w L., Zjednoczone Królestwo o nr (...) przez (...). Prawidłowość wypełnienia tego warunku została jednakże zakwestionowana w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i legła u podstaw

przedmiotowego sporu. W konsekwencji należało dokonać szczegółowej analizy, czy wadium wniesione przez Konsorcjum (...) było właściwe w świetle przepisów ustawy Pzp oraz postanowień SWZ.

Jak często podnoszono w orzecznictwie, wadium służy zabezpieczeniu oferty, a w konsekwencji zabezpieczeniu zawarcia umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego. Jego celem jest m.in. łatwe wyciąganie konsekwencji wobec wykonawcy naruszającego obowiązki określone w ustawie, czego skutkiem jest zatrzymanie wadium. Podstawową funkcją wadium jest możliwość zaspokojenia zamawiającego w razie ziszczenia się przesłanki wskazanej w treści dokumentu wadialnego, wynikającej z przepisów Prawa zamówień publicznych. Jedną z form wniesienia wadium przewidzianą w przepisach Pzp są gwarancje ubezpieczeniowe.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego, gwarancję ubezpieczeniową definiuje się jako: „pewien empiryczny typ nienazwanych kodeksowo umów cywilnoprawnych, polegających na zabezpieczeniu ewentualnych roszczeń beneficjenta w stosunku do zleceniodawcy” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 1996 r., II CRN 38/96). Gwarancja ta została natomiast ukształtowana w praktyce jako gwarancja „nieodwołalna, bezwarunkowa i na pierwsze żądanie", a więc umowa bardzo stabilna, pozbawiona ryzyka kontraktowego, nie pozwalająca na uzależnienie odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego i niepewnego oraz zapewniająca wypłatę umówionej sumy od razu, bezzwłocznie po wezwaniu przez gwarantariusza. Podstawową jednak cechą charakterystyczną gwarancji ubezpieczeniowej - czyniącą z niej chętnie wykorzystywany w obrocie typ umowy - pozostaje samodzielność zobowiązania gwaranta oraz oderwanie tego zobowiązania od stosunku podstawowego, będącego przyczyną udzielenia gwarancji; zobowiązanie gwaranta jest więc abstrakcyjne w stosunku do gwarantariusza i niezależne od relacji zachodzących między gwarantem a zleceniodawcą oraz między zleceniodawcą a gwarantariuszem.

Przyjmuje się również, że ten typ gwarancji, utrwalony od dawna w międzynarodowym obrocie handlowym (por. "Jednolite reguły roszczeń z gwarancji", publikacja Międzynarodowej Izby Handlowej nr 458, a poprzednio "Jednolite reguły dotyczące gwarancji kontraktowych", publikacja Międzynarodowej Izby Handlowej nr 325), znajduje na gruncie prawa polskiego mocne zaczepienie w zasadach autonomii stron oraz swobody kontraktowania (art. 353 ¹ k.c.; por. też uzasadnienie uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 1993 r. III CZP 16/93, OSNCP 1993, z. 10,

poz. 166 oraz uchwały Pełnego Składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 1995 r. III CZP 166/94, OSNC 1995, z. 10, poz. 135).

Sama ustawa PZP nie stawia zaś szczególnych warunków dla wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Wymagania odnośnie wnoszonego wadium muszą być jednak określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepisy ustawy normujące formy wnoszenia wadium w stosunku do gwarancji ubezpieczeniowej nie ograniczają też możliwości jej wniesienia tylko do gwarancji wystawionych przez ubezpieczyciela z siedzibą w Polsce. Z uwagi na powyższe, jeszcze pod rządami z 2004 r. orzecznictwo KIO (a wcześniej także Zespołów Arbitrów) wypracowało pogląd o dopuszczalności wnoszenia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej oraz gwarancji bankowej wystawionych przez zagranicznych gwarantów (vide: wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 13 czerwca 2005 r. sygn. akt UZP/ZO/01327/05, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 17 września 2007 r. sygn. akt UZP/ZO/0-1130/07, wyrok KIO z dnia 1 października 2013 r., sygn. akt KIO 2227/13). Niemniej jednak należy mieć na uwadze, że choć przepisy obowiązującego prawa nie regulują umowy gwarancji ubezpieczeniowej, jej udzielanie jest jednak przedmiotem działalności zakładów ubezpieczeń (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 1996 r., II CRN 38/96, OSNC 1996, nr 9, poz. 122). Artykuł 4 ust. 7 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej zalicza bowiem do czynności ubezpieczeniowych m.in. właśnie zawieranie umów gwarancji ubezpieczeniowych.

Tym samym, za „gwarancję ubezpieczeniową” w rozumieniu art. 97 ust. 7 pkt 3 Pzp, a w konsekwencji pkt 9.2 SWZ należy rozumieć gwarancję bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze pisemne żądanie zapłaty, zawierającą oświadczenie beneficjenta, że zleceniodawca nie wykonał względem beneficjenta swoich zobowiązań umownych. W dokumencie gwarancji powinny być wskazane: strony, w szczególności beneficjenta (czyli zamawiającego), przedmiot przetargu, data ważności, przesłanki wpłaty należności, zgodnie z ustawą Pzp i SWZ oraz sposób skutecznej realizacji roszczenia z tytułu gwarancji. Sama gwarancja musi zaś zostać udzielona przez zakład ubezpieczeń.

Odnosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy, w ocenie składu orzekającego, niewątpliwie gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium z 17.06.2023 r. wydana w L., Zjednoczone Królestwo o nr (...) przez (...) złożona w ofercie przez skarżącego – Konsorcjum (...) nie spełniała wszystkich zakreślonych wymagań.

Zgodnie z treścią gwarancji, wystawcą tego dokumentu jest (...) z siedzibą w L., (...) A. R. L., W(...), posiadający wpis w rejestrze (...) [Urzędzie Rejestrowym Spółek, odpowiedniku polskiego KRS] nr (...) oraz (...) [Urzędzie Nadzoru Finansowego, odpowiedniku polskiego KNF] nr (...). Ponadto dokument ten sugeruje, iż określony w niej podmiot prowadzi działalność jako „Towarzystwo Ubezpieczeniowe zgodnie z prawem Zjednoczonego Królestwa”. Z powszechnie dostępnych informacji wynika, iż Gwarant - (...) jest zarejestrowany jako brytyjski oddział spółki zagranicznej zarejestrowanej w I. (...) N. (...) of R. of C. [Urzędzie Rejestrowym Spółek Wyspy N. pod numerem rejestracyjnym (...) - tj. spółki (...) Ltd. zarejestrowanej w (...) pod nr (...). Tym samym, wystawca gwarancji działa jako oddział spółki zagranicznej podlegającej pierwotnie prawu państwa S. i N.. Jak wynika z oficjalnych rejestrów publicznych, zakres działalności oddziału w L. jest zaś ograniczony jedynie do doradztwa ubezpieczeniowego ( (...)). Natomiast działalność ubezpieczeniową prowadzi tylko (...) Ltd. - i jedynie w obrębie państwa S. i N.. Mając na uwadze powyższe należało zatem zbadać, czy gwarant posiadał uprawnienie do wystawienia gwarancji jako wykonywania czynności ubezpieczeniowej zgodnie z prawem Zjednoczonego Królestwa (prawa brytyjskiego).

Udzielanie gwarancji ubezpieczeniowych zapłaty wadium o treści określonej w przedłożonym przez skarżącego dokumencie jest objęte definicją umowy ubezpieczenia przyjętą w brytyjskich przepisach prawa, co wynika z rozszerzonej definicji zawartej w art. 3 ust. 1 Rozporządzenia (...) [rozporządzenie wykonawcze z 2001 r do ustawy o usługach i rynkach finansowych z 2000 r. [ (...) and M. A. 2000 (R. A.) Order 2001 ( (...))]. Udzielenie takiej gwarancji jest równoznaczne z zawarciem umowy ubezpieczenia (art. 10 Rozporządzenia (...)), a wykonanie obowiązków wynikających z tej umowy, tj. dokonanie jakiejkolwiek płatności na jej podstawie, stanowiłoby realizację umowy ubezpieczenia. W takich okolicznościach gwarant jest zobowiązany do posiadania zezwolenia P. A. (PRA) [ (...) ds. Regulacji Ostrożnościowych na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej i winien podlegać regulacjom (...) ( (...)) [brytyjskiego odpowiednika polskiego Urzędu Nadzoru (...)], aby móc wystawić ważną i skuteczną gwarancję ubezpieczeniową. Natomiast, jak trafnie zauważył to Zamawiający, gwarant - (...)

(...) z siedzibą w L. w istocie nie posiadał takiego zezwolenia. Na podstawie informacji dostępnych w brytyjskim rejestrze usług finansowych ( (...) Register) prowadzonym przez (...), można ustalić, że wystawca gwarancji nie posiada, ani w dacie wystawienia gwarancji nie posiadał, zezwolenia wydanego przez urząd PRA, jak też nie podlegał regulacjom urzędowi (...). W rezultacie gwarantowi nie przysługiwało prawo do wystawienia ważnej i skutecznej gwarancji należytego wykonania umowy jako zakład ubezpieczeń.

Sąd Okręgowy w tym przedmiocie w całości podziela stanowisko KIO, że ocena skuteczności wadium nie może być ograniczona do samego zobowiązania badanego pod kątem spełnienia wymogów ustawowych, tj. jako nieodwoływanego, bezwarunkowego zobowiązania do zapłaty wskazanej kwoty wadium na pierwsze żądanie beneficjenta. Istotnym pozostaje również sam status gwaranta, który istotnie determinuje ocenę złożonego zobowiązania.

Wskazane okoliczności jednoznacznie świadczą o tym, że wadium wniesione w formie przedmiotowej gwarancji nie spełnia wymogów wskazanych w art. 97 ust. 7 pkt 3 Pzp, a w konsekwencji pkt 9.2 SWZ, a tym samym nie daje Zamawiającemu odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa. W ocenie składu orzekającego, posłużenie się przez Konsorcjum (...) dokumentem, który w istocie nie stanowi gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez uprawniony do tego podmiot bezsprzecznie stanowiło podstawę do odrzucenia oferty skarżącego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp.

Powyższego stanowiska nie zdołały podważyć twierdzenia skarżącego, że (...) Ltd. jest ubezpieczycielem, który został prawidłowo zarejestrowany i prowadzi działalność ubezpieczeniową na Wyspie N.. Przedstawiona okoliczność nie ma bowiem żadnego znaczenia dla niniejszej sprawy. Jak wskazano już wielokrotnie w toku sprawy, omawiana gwarancja ubezpieczeniowa została wydana zgodnie z prawem brytyjskim (Zjednoczonego Królestwa), co wynika z samej jej treści. Nadto skarżący konsekwentnie i wielokrotnie stwierdzał, że prawem, które należy stosować w odniesieniu do w/w gwarancji jest prawo Wielkiej Brytanii. W rezultacie KIO nie był obowiązana do oceny statusu gwaranta również w świetle prawa istniejącego na Wyspie N., a przeprowadzone przez nią postępowanie dowodowe było pełne i prawidłowe. Zarzuty skargi w tym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego i jego subsumpcji. Zauważyć tu

bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp). W niniejszej sprawie Izba, dokonała swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Izba w skarżonym wyroku prawidłowo ustaliła stan faktyczny, z którym skarżący w złożonej skardze co do zasady w ogóle nie polemizuje, ale wyłącznie w odmienny sposób dokonuje oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Dodać zaś należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 21.5.2008 r., I ACa 953/07, niepubl.). Skarżący tymczasem nie wykazał, na czym miałyby w kontekście powyższego polegać naruszenia Izby, czy jej wadliwe rozumowanie. To że skarżący prezentuje odmienną ocenę niż Izba nie może w żaden sposób decydować o wadliwości jej rozstrzygnięcia.

Bezpodstawny okazał się także zarzut niedopuszczenia dowodu z przesłuchania świadków - p. A. D. oraz p. P. P. w celu wykazania faktu, czy spółka (...) S.A. wykonywała na zlecenie Zamawiającego opinię prawną lub brokerską dotyczącą Gwarancji oraz treści ewentualnej opinii. W ocenie Sądu, ww. wniosek dowodowy pozostawał bez wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy. Na ocenę działań Zamawiającego nie ma bowiem wpływu okoliczność, czy przy podejmowaniu określonych decyzji wziął pod uwagę konkretną opinię, jeśli w ogóle została ona sporządzona. Brak jest związku przyczynowego między ustaleniem istnienia takiej dokumentacji a wpływem na działania Zamawiającego, pozwalającego na dokonanie krytycznej oceny jego działań.

Identycznie odnieść się należy do zarzutów skarżącego dotyczących naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 541 w zw. z art. 531 ustawy Pzp, poprzez odmowę przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków - członków zarządu (...)biorących udział w spotkaniach z Zamawiającym. Zdaniem Sądu, uwzględnienie ww. wniosków dowodowych nie mogło przyczynić się do ujawnienia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Pomiędzy stronami postępowania nie było sprzeczne, że w czasie prowadzenia postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia dochodziło do spotkań Zamawiającego oraz wykonawcą (...). Niemniej jednak skarżący nie zdołał wykazać, że spotkania te dotyczyły tematyki niniejszego postępowania, jak też tego, że Zamawiający działał pod presją wykonawcy (...) Zarzuty skarżącego w tym

zakresie pozostawały gołosłowne, wobec czego prowadzenie dalszego postępowania dowodowego w celu wykazania ww. faktów pozostawało zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy i zmierzało jedynie do jego przedłużenia.

Za nieuzasadniony należało uznać zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp oraz w zw. z art. 20 ust. 1 Pzp oraz art. 18 pkt 1 i pkt 2 Pzp w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp. W ocenie Sądu Okręgowego, brak jest podstaw do uznania, że wykonawca (...) w sposób bezprawny wpływał na czynności Zamawiającego podejmowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności, że brak jest jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego twierdzenia skarżącego w tym przedmiocie. Ocena działania Zamawiającego polegająca na zmianie decyzji co do rozstrzygnięcia odwołania wniesionego przez (...) przeprowadzona przez skarżącego nie znajduje pokrycia w aktach sprawy i stanowi jedynie subiektywne stanowisko skarżącego. Możliwość zmiany stanowiska w sprawie odwoławczej nie jest w żaden sposób limitowana przepisami i nie wyklucza tego nawet rozstrzygnięcie w przedmiocie zarzutów organu orzekającego. Jak wynika z pism, Zamawiający kierował się nowymi okolicznościami, które nie były podniesione w odwołaniu, co zostało przez niego szczegółowo objaśnione w pismach składanych w toku postępowania. W ocenie Sądu Okręgowego, nie istniały zaś żadne podstawy faktyczne i prawne, aby tę czynność Zamawiającego uznać za nieważną. W konsekwencji, zarzut skarżącego podniesiony w skardze należało uznać za wyłącznie polemiczny.

Wskutek powyższych rozważań, niezasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 70 ^{( 5)} k.c. w zw. z art. 457 ust. 5 Pzp w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp. Skarżący opierał ten zarzut na twierdzeniu, że Zamawiający prowadził z wykonawcą (...)ciągłe uzgodnienia w sprawie oceny oferty Konsorcjum (...), co w istocie nie zostało potwierdzone żadnymi dowodami. Stanowisko Konsorcjum (...) pozostawało zatem wyłącznie spekulacją co do zdarzeń mających miejsce w postępowaniu i ich koincydencji czasowej powiązanej z decyzjami Zamawiającego. Nie sposób było zatem stwierdzić, aby Zamawiający prowadził uzgodnienia z (...), a tym bardziej ukrywał dokumentację postępowania.

Podsumowując, Sąd Okręgowy nie dopatrzył się przesłanek merytorycznych do uwzględnienia skargi, zarzuty skarżącego były bowiem wyłącznie polemiczne i opierały się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez

Krajową Izbę Odwoławczą. Dlatego też Sąd Okręgowy nie znalazł przyczyn dyskwalifikujących zaskarżone orzeczenie.

Mając powyższe na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, Sąd Okręgowy orzekł jak w pkt 1. wyroku i na podstawie art. 588 ust. 1 Pzp oddalił skargę.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami procesu poniesionymi przez przeciwnika skargi, tj. Zamawiającego w całości. Na podstawie art. 108 § 1 zd. 2 k.p.c. szczegółowe rozliczenie kosztów postępowania skargowego pozostawiono referendarzowi sądowemu w Sądzie Okręgowym w Warszawie.

Anna Żuława Anna Janas Aneta Łazarska