Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 lutego 2025 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: sędzia Anna Żuława (spr.)

Sędziowie: Renata Puchalska, Magdalena Nałęcz

Protokolant: sekr. sądowy Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 23 stycznia 2025 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi wykonawcy „ Przedsiębiorstwa (...) w L.” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L.,

z udziałem

przeciwnika skargi Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L.,

zamawiającego Powiatu L.,

wykonawcy K. B.,

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 października 2024 r.

(sygn. akt KIO 3667/24)

1.  oddala skargę;

2.  zasądza od skarżącego „ Przedsiębiorstwa (...) w L.” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L. na rzecz przeciwnika skargi Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L. kwotę 3.600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

sędzia Magdalena Nałęcz sędzia Anna Żuława sędzia Renata Puchalska

Sygn. akt XXIII Zs 176/24

UZASADNIENIE

Zamawiający Powiat L.prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: ustawa PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi pod nazwą „Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego na terenie PowiatuL.” o numerze referencyjnym (...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lipca 2024 roku pod numerem (...) (...)

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 roku do wpłynęło odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego. Wskazano, że odwołanie dotyczy Części 1 i Części 2 zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: „ Przedsiębiorstwo (...) w L.” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. oraz K. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) w obu częściach zamówienia (tj. w Części 1 i Części 2), pomimo że zamawiający mógł stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, iż pomiędzy tymi wykonawcami doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności z uwagi na fakt, iż obaj ww. wykonawcy działają na rynku lokalnym jako Grupa (...) oraz istnieją pomiędzy nimi na tyle ścisłe powiązania osobowe i majątkowe, które rodzą uzasadnione podejrzenie wspólnego działania w postępowaniu, polegającego w szczególności na złożeniu oddzielnych ofert w postępowaniu w sytuacji w której podmioty te nie mają uzasadnionego interesu w konkurowaniu między sobą;

2)  art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 15c ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm., zwanej dalej: „uznk”) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275, zwanej dalej: „uokik”), a także art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców (...) w L. oraz K. B., pomimo iż obie oferty zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zmowie przetargowej,

3)  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert (...) w L.” sp. z o.o. oraz K. B., pomimo iż treść ofert obu wykonawców jest niezgodna z dokumentami zamówienia w zakresie, w jakim obaj wykonawcy oferują realizację zamówienia przy pomocy pojazdów zeroemisyjnych niezgodnych z wymaganiami określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1)  unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2)  powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu,

3)  odrzucenia ofert (...) w L.” sp. z o.o. oraz K. B. w obu częściach zamówienia,

4)  dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili:

• „ Przedsiębiorstwo (...) w L.” sp. z o.o.;

• K. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...)

Izba stwierdziła, że przystąpienia obu wykonawców zostały dokonane skutecznie.

W dniu 14 października 2024 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.

Pismem z dnia 14 października 2024 roku odwołujący złożył dowody w sprawie. Ponadto przystępujący (...) w L.” sp. z o.o. pismem z dnia 18 października 2024 roku, zaś przystępujący K. B. pismem z dnia 27 października 2024 roku przedstawili swoją argumentację wraz z dowodami.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 31 października 2024 roku w sprawie zarejestrowanej pod sygn. akt KIO 3667/24 po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2024 roku w W. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 roku przez wykonawcę Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez: Powiat (...), przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: wykonawcy „ Przedsiębiorstwa (...) w L.” sp. z o.o. oraz wykonawcy

K. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...),

w punkcie pierwszym uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu w obu częściach zamówienia: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie ofert wykonawców „ Przedsiębiorstwa (...) w L.” sp. z o.o. oraz K. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP i art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy PZP oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, zaś w punkcie drugim kosztami postępowania obciążyła zamawiającego.

Dokonując rozważań w zakresie zarzutu numer 1 odwołania Krajowa Izba Odwoławcza w pierwszej kolejności wskazała na art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza przytoczony wyżej art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 pkt d) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej „dyrektywa klasyczna”) o treści: Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji. Izba zwróciła uwagę, że po pierwsze zarówno ustawodawca unijny, jak i polski posługują się niedookreślonym sformułowaniem „zakłócenia konkurencji”, co oznacza, że w grę mogą wchodzić różnego rodzaju niesprecyzowane w ww. przepisach działania bądź zaniechania wykonawców, które w danym stanie faktycznym „zakłócają konkurencję”. Po drugie, niedopuszczalność takiego porozumienia ma wynikać z celu jego zawarcia, a nie ze skutku. Tym samym samo zawarcie porozumienia, którego celem jest zakłócenie konkurencji czyni go niedozwolonym, bez względu na to czy ostatecznie wykonawcom uda się osiągnąć oczekiwany skutek. Po trzecie, zawarcie takiego porozumienia zamawiający może stwierdzić na podstawie „wiarygodnych przesłanek”, co oznacza że zamawiający nie musi dysponować w tym zakresie dowodami, ale może oprzeć swoją ocenę na okolicznościach, które w danym stanie faktycznym wskazują na zawarcie niedozwolonego porozumienia. Powyższe jest szczególnie istotne z uwagi na charakter omawianych porozumień, które z natury rzeczy są utrzymywane w poufności, dlatego wymóg uzyskania „twardych” dowodów na ich zawarcie czyniłby przepisy martwymi i w efekcie ułatwiałby wykonawcom zakłócanie konkurencji zamiast powodować ich wykluczanie z postępowań.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie pierwszą z przesłanek wskazujących ma zawarcie niedozwolonego porozumienia między przystępującymi jest fakt, że prywatnie są oni małżeństwem. Izba wskazała, że zna orzeczenia, zgodnie z którymi same powiązania rodzinne między wykonawcami nie świadczą o zawarciu porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji i nie zamierzała dorobku tego orzecznictwa kwestionować. Niemniej jednak w niniejszym stanie faktycznym pozostawanie przez przystępujących w związku małżeńskim zdaniem Izby nie jest jedyną przesłanką wskazującą na zawarcie przez nich niedozwolonego porozumienia.

Kolejno Izba odniosła się do argumentacji obojga przystępujących dotyczącej faktu, że w 2013 roku zawarli oni umowę ustanawiającą w ich małżeństwie rozdzielność majątkową. Zdaniem Izby umowa taka nie przesądza o braku porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Izba zważyła, że rozdzielność majątkowa skutkuje powstaniem odrębnych majątków męża i żony, co w efekcie chroni jednego małżonka przed odpowiedzialnością za długi drugiego małżonka, stąd też jest często ustanawiana w przypadku osób prowadzących działalność gospodarczą jako rodzaj zabezpieczenia przed ryzykami wynikającymi z tej działalności. Instytucja ta jednak nie wyłącza stosowania art. 23 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 2809 ze zm.), zgodnie z którym małżonkowie są obowiązani do wspólnego pożycia, do wzajemnej pomocy i wierności oraz do współdziałania dla dobra rodziny, którą przez swój związek założyli. Instytucja ta nie wyłącza także stosowania przepisów o dziedziczeniu. O ile zatem po ustanowieniu rozdzielności majątkowej dochodzi do wyodrębnienia majątków męża i żony, o tyle nie wpływa to na kwestię spadkobrania oraz obowiązek wzajemnej pomocy i współdziałania na rzecz wspólnie założonej rodziny. W konsekwencji rozdzielność majątkowa nie wyklucza całkowicie wzajemnych powiązań finansowych między małżonkami, choćby w zakresie prowadzenia wspólnego gospodarstwa domowego, wspierania się w razie potrzeby (również finansowo) w codziennym życiu, czy dbania o majątki odrębne, które po śmierci jednego z małżonków podlegają dziedziczeniu na zasadach ogólnych. Tym samym Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej nie zgodził się z argumentacją przystępujących, że wskutek ustanowienia rozdzielności majątkowej nie mają oni żadnego wspólnego interesu finansowego i nie mogło dojść między nimi do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Izba stwierdziła zatem, że pozostawanie obojga Przystępujących w związku małżeńskim stanowi jedną z przesłanek zawarcia niedozwolonego porozumienia uwiarygodnioną dodatkowymi przesłankami, takimi jak:

1) Działalność przystępujących oznaczana na stronach internetowych jako Grupa (...) stwierdzona na podstawie złożonych przez odwołującego dowodów w postaci zrzutów ekranu ze stron internetowych obu przystępujących. Z dowodów tych Izba wyprowadziła wnioski, że przystępujący jako Grupa (...) prowadzą wspólną infolinię, mają ten sam numer konta do wpłat za bilety miesięczne i korzystają z tego samego pojazdu ( (...)). Wprawdzie z dowodu przedstawionego przez przystępującego (...) w L.” sp. z o.o. wynika, że przystępujący K. B. sprzedał swoje udziały w spółce (...) sp. j., ale pomijając już nawet brak dołączenia dowodu w postaci umowy spółki na potwierdzenie dopuszczalności dokonania takiej czynności (art. 10 § 1 i 2 kodeksu spółek handlowych), przede wszystkim uwagę zwraca termin, w którym przystępujący K. B. dokonał tej sprzedaży. Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła, że umowa sprzedaży udziałów została zawarta 16 sierpnia 2024 roku, tj. 4 dni przed upływem terminu składania ofert. Tym samym w ocenie Izby przystępujący mieli dość czasu na przygotowanie w porozumieniu swoich ofert (publikacja ogłoszenia w dniu 12 lipca 2024 roku) i jedynie w celu uniknięcia podejrzeń o „działanie w zmowie” mogli postanowić tuż przed otwarciem ofert sprzedać udziały jednego z nich w spółce (...) sp. j. Bez względu jednak na to, jakie były intencje przystępującego K. B. w zakresie sprzedaży udziałów, Izba uznała, że nie stanowiło to przeszkody w uzgodnieniu cen i warunków obu ofert zarówno w ramach małżeństwa, jak i w ramach innych form prowadzenia przez przystępujących działalności gospodarczej (poza (...) w L.” sp. z o.o. i (...) jest jeszcze (...) B. A. i do niedawna (...)sp. j.), jak też nie zmienia faktu istnienia w dalszym ciągu w praktyce Grupy (...), o czym świadczą strony internetowe, czy logo na autobusach. Na marginesie Izba zauważyła również, że na tak szybkie zbywanie udziałów zwrócił uwagę także Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w przedłożonej jako dowód przez odwołującego decyzji z dnia 11 października 2017 roku, w której nałożono m.in. na przystępującego K. B. karę pieniężną za zawarcie niedozwolonego porozumienia w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Z. („Nadmienić należy, iż swoje udziały Pan K. B. zbył dopiero dzień przed otwarciem ofert w niniejszym postępowaniu”).

2) Złożenie przez przystępującego K. B. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę L. wykazów dotyczących niekaralności i kwalifikacji kierowców na papierze firmowym Przystępującego (...) w L.” sp. z o.o. Jak wywodziła Izba powyższe świadczy nie tylko o współpracy przystępujących, ale przede wszystkim o bardzo bliskich powiązaniach wszystkich prowadzonych przez nich w różnych formach działalności w zakresie transportu, które zazębiają się i przenikają w codziennym biznesowym funkcjonowaniu w sposób wykraczający poza zwykłą rynkową współpracę.

3) Złożenie przez przystępującego K. B. w postępowaniach prowadzonych przez Gminę L., Gminę B. i Gminę L. wykazów, w których wskazał on jako własne m.in. pojazdy o numerach rejestracyjnych: (...), które zostały także wskazane w wykazie złożonym w niniejszym postępowaniu przez przystępującego (...) w L.” sp. z o.o. (wszystkie wykazy złożone jako dowody przez odwołującego). Pojazdy te nie zostały wpisane do złożonej jako dowód przez przystępującego (...) sp. z o.o. ewidencji środków trwałych za 2024 roku (brak w nim pojazdów o numerach VIN wskazanych w ww. dowodach rejestracyjnych). Izba zwróciła uwagę, że ewidencja nosi datę 17 września 2024 roku, natomiast ze złożonych przez odwołującego dowodów w postaci raportów ze strony www.historiapojazdu.gov.pl wynika, że ostatnia zmiana właściciela w przypadku pojazdów o numerach rejestracyjnych (...) miała miejsce odpowiednio w dniu 12 sierpnia 2024 roku i 31 sierpnia 2024 roku (odwołujący nie złożył raportu dla pojazdu (...), za to złożył dwa raporty dla pojazdu (...)). Wykorzystując wszystkie trzy ww. pojazdy przystępujący (...) w L.” sp. z o.o. realizuje obecnie usługę transportową dla zamawiającego i stanowią one jego własność, co potwierdzają złożone przez niego dowody rejestracyjne. Z kolei przystępujący K. B. twierdzi, że wskazał je w składanych przez siebie wykazach przez pomyłkę. Dodatkowo zaś obaj przystępujący zapewniają, że posiadają flotę pojazdów wystarczającą do tego, by samodzielnie spełniać warunki udziału w postępowaniu, na dowód czego złożyli ww. ewidencję środków trwałych za 2024 rok (przystępujący (...) w L.” sp. z o.o.) oraz wykaz posiadanych pojazdów (przystępujący K. B.). Dodatkowo na posiedzeniu odwołujący złożył wykazy środków transportu przedłożonych przez przystępującego K. B. w postępowaniach prowadzonych przez Gminę L. i Gminę L. wraz ze zdjęciami pokazującymi te pojazdy w trakcie realizacji usług przez przystępującego (...) w L.” sp. z o.o., przy czym wszystkie pojazdy są opatrzone logo: (...). Podsumowując ten wątek wzajemnych powiązań Izba stwierdziła, że świadczą one ponownie o w istocie wspólnym prowadzeniu działalności gospodarczych przez obu przystępujących bez względu na to, który(-a) z nich formalnie działa w której formie prawnej. Choćby omyłkowe wpisywanie do wykazów przez przystępującego K. B. ww. pojazdów ( (...), (...) i (...)) jako własnych w ocenie Izby potwierdza wzajemne przenikanie się działalności obu przystępujących (choć nie sposób zweryfikować na podstawie złożonych dowodów, do kogo pojazdy te należały przed ostatnią zmianą właściciela). Niemniej jednak to, że przystępujący z jednej strony twierdzą, że są w stanie samodzielnie spełnić warunki bez korzystania z potencjału drugiego podmiotu (małżonka), a z drugiej strony obaj w różnych postępowaniach wykazują ww. pojazdy jako własne dowodzi, że w ramach prowadzonych przez nich działalności gospodarczych ww. zasoby są w praktyce traktowane jako wspólne i przystępujący nie zadają sobie trudu, żeby rozdzielić korzystanie z nich zgodnie z formalną przynależnością do (...) w L.” sp. z o.o. albo do K. B.. Powyższa sytuacja ponownie prowadzi do wniosku, że współpraca między przystępującymi wykracza poza zwykłą współpracę podmiotów gospodarczych na rynku.

4) Podanie przez przystępującego K. B. w ofercie adresu do kontaktu bielawabus@op.pl, który jest tożsamy z adresem wpisanym w informacji z KRS przystępującego (...) w L.” sp. z o.o. (...) w L.” sp. z o.o. twierdzi, że adres ten został wpisany do KRS przez założyciela spółki w dniu 13 sierpnia 2013 roku, tj. przed zakupieniem udziałów w tej spółce w dniu 30 października 2013 roku przez Panią A. B., która ustanowiła nowy adres (...) Izba zwróciła uwagę na to, że po pierwsze nawet jeśli to nie na wniosek Pani A. B. został w KRS dokonany wpis z adresem bielawabus@op.pl, to sądząc po słowach użytych w tym adresie był to prawdopodobnie ktoś związany z działalnością(...) czyli z przystępującym K. B. (mężem). Po drugie, bez względu na to, od kiedy funkcjonuje nowy adres e-mailowy przystępującego (...) w L.” sp. z o.o. (z informacji pełnej KRS spółki Przedsiębiorstwo (...) w L.: sp. z o.o. wynika, że do KRS został wpisany dopiero w dniu 18 października 2024 roku, ale nie wiadomo, jak długo trwał proces dokonywania wpisu), faktem pozostaje, że korespondencja zamawiającego z przystępującym K. B. kierowana na adres bielawabus@op.pl docierała także do przystępującego (...) w L.” sp. z o.o. Zgodnie z zapatrywaniami Krajowej Izby Odwoławczej powyższa sytuacja stanowi kolejne potwierdzenie, że rozdzielenie działalności gospodarczych obojga przystępujących ma wymiar jedynie formalny, natomiast w praktyce w różnych aspektach prowadzą oni działalność wspólnie w sposób, który nie może być uznany za zwykłą współpracę niezależnie działających przedsiębiorców.

Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stanął na stanowisku, że opisane wyżej okoliczności wraz z faktem pozostawania przez przystępujących w związku z małżeńskim stanowią wiarygodne przesłanki zawarcia przez nich porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Powyższego nie zmienia, w ocenie Izby, fakt wystawiania sobie nawzajem przez przystępujących faktur za pośredniczenie w sprzedaży biletów, za najem pojazdów, czy za usługi warsztatowe. Przystępujący prowadząc formalnie odrębne działalności gospodarcze w różnych formach prawnych muszą przynajmniej częściowo w jakiś sposób dokumentować swoją współpracę, a być może - zgodnie z argumentacją odwołującego - ma to też na celu optymalizację podatkową. Zatem złożone przez przystępujących dowody w postaci takich faktur, zwłaszcza w świetle wyżej opisanych okoliczności, zdaniem Izby nie potwierdzają prowadzenia przez nich zwykłej, normalnej na rynku współpracy między przedsiębiorcami, braku nastawienia przystępujących na osiągnięcie wspólnego celu finansowego i w konsekwencji nie oznaczają braku podstaw do stwierdzenia zawarcia przez nich niedozwolonego porozumienia. Na marginesie Izba zauważyła, że dwie z tych faktur złożone przez przystępującego (...) w L.” sp. z o.o. jako dowód 9.2. i 9.4. zostały wystawione dla (...) A. B., czyli dla podmiotu w ogóle nie uczestniczącego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia i w postępowaniu odwoławczym. Taka pomyłka w materialne dowodowym ponownie świadczy, zdaniem Izby, o tym że wszystkie działalności gospodarcze przystępujących w różnych formach prawnych przenikają się wzajemnie, są w praktyce prowadzone wspólnie, bez rozróżnienia który podmiot, w której formie prawnej jest prowadzony przez którego z małżonków, które zasoby do kogo należą i które dokumenty powinny wobec tego potwierdzać określony stan prawny.

Jednocześnie odnosząc się do dalszej argumentacji przystępujących należy także zauważyć, że rzeczywiście w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP obaj przystępujący złożyli wyjaśnienia dotyczące kalkulacji cen ich ofert, podczas gdy w przypadku większości niedozwolonych porozumień „modus operandi” polega na niezłożeniu wyjaśnień lub nieuzupełnieniu wymaganych przez zamawiającego dokumentów przez wykonawcę, który złożył ofertę z niższą ceną. Należy jednak zwrócić uwagę, że takie zachowanie (niezłożenie lub nieuzupełnienie dokumentów) w określonych okolicznościach uchodzi za klasyczny przejaw zawarcia tzw. „zmowy przetargowej”. Zatem wobec faktu pozostawania przystępujących w związku z małżeńskim i prowadzenia przez nich tożsamej działalności gospodarczej na tym samym rynku lokalnym, ewentualne niezłożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez przystępującego (...) w L.” sp. z o.o. zwiększałoby podejrzenia dopuszczenia się przez nich niedozwolonego porozumienia. W opinii Izby przystępujący nie mogli pozwolić sobie na takie ryzyko, zwłaszcza wobec faktu, że jak wynika ze złożonego przez odwołującego i wspomnianego już wyżej dowodu w postaci decyzji UOKiK nr (...) z dnia 11 października 2017 roku, na przystępującego K. B. (męża) oraz spółkę jawną (...), której wspólnikiem jest Pani A. B. (żona i jednocześnie jedyny wspólnik i członek zarządu przystępującego (...) w L.” sp. z o.o.) w 2017 roku zostały nałożone kary pieniężne z powodu naruszenia zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tj. z powodu zawarcia porozumienia, którego celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Izba założyła, że będąc już w przeszłości ukaranymi za niedozwolone porozumienie naruszające konkurencję, przystępujący starają się zachować większą ostrożność i nie podejmować działań zwiększających ryzyko ponownego stwierdzenia przez właściwe organy istnienia między nimi takiego porozumienia. Dlatego przystępujący (...) w L.” sp. z o.o. złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które na dalszym etapie zamawiający mógł uznać za niewystarczające, co skutkowałoby odrzuceniem oferty (w wariancie korzystniejszym finansowo dla przystępujących) albo mógł uznać za wystarczające i wybrać ofertę jako najkorzystniejszą (w wariancie mniej, ale jednak nadal korzystnym dla przystępujących). Każdy z przedstawionych wariantów był więc dla przystępujących korzystny z punktu widzenia ich wspólnego celu finansowego, przy czym wariant z odrzuceniem oferty przystępującego (...) w L.” sp. z o.o. jako zawierającej cenę rażąco niską byłby szczególnie korzystny, gdyż nie tylko skutkowałby uzyskaniem zamówienia, ale w dodatku skutkowałby uzyskaniem tego zamówienia za wyższą cenę.

Niezależnie od kwestii złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Izba zważyła, że sam fakt złożenia ofert w jednym postępowaniu przez obu mających w istocie wspólny cel ekonomiczny i działających razem wykonawców, stanowi czynnik zwiększający szanse na uzyskanie zamówienia i osiągnięcia wspólnej korzyści finansowej bez względu na to, którego z nich oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.

Zgodnie ze stanowiskiem Izby wszystkie opisane wyżej okoliczności takie jak: pozostawanie w związku małżeńskim, co (mimo rozdzielności majątkowej) wiąże się z nastawieniem na osiągnięcie wspólnych korzyści, także finansowych, korzystanie z tego samego papieru firmowego i adresu e-mail oraz z tych samych pojazdów wykazywanych przez obu przystępujących jako własność, stanowią łącznie wiarygodne przesłanki zawarcia przez nich porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, a polegającego na ustaleniu złożenia ofert przez obu przystępujących z cenami dającymi szansę na uzyskanie zamówienia, w tym w przypadku odrzucenia oferty przystępującego (...) w L.” sp. z o.o. – z ceną wyższą wskazaną w ofercie przystępującego K. B.. W szczególności Izba stwierdziła, że sposób prowadzenia przez przystępujących działalności gospodarczej wykracza poza zwykłą i znaną na rynku współpracę przedsiębiorców. Przede wszystkim współpracujący ze sobą, ale jednak niezależni od siebie przedsiębiorcy, nie składają oświadczeń na papierze firmowym innego wykonawcy, nie wskazują jako własność tych samych zasobów należących do innego wykonawcy i nie korzystają ze wspólnego adresu e-mail do kontaktów. Przy czym ponownie należy podkreślić, że wszystkie te okoliczności dotyczą małżonków prowadzących działalność w tej samej branży na tym samym rynku lokalnym, co dodatkowo pokazuje celowość ich współpracy nastawionej na zakłócenie konkurencji i stanowi dodatkową przesłankę wskazującą na zawarcie niedozwolonego porozumienia.

Wskazane wyżej okoliczności i dowody Izba uznała za wiarygodne przesłanki zawarcia przez przystępujących niedozwolonego porozumienia i stwierdziła tym samym, że niewykluczenie przystępującego (...) w L.” sp. z o.o. i przystępującego K. B. z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP i nieodrzucenie ich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP stanowiło naruszenie ww. przepisów.

Jednocześnie Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego co do tego, że o zawarciu niedozwolonego porozumienia między przystępującymi świadczą podobieństwa złożonych przez nich wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz opinia prywatna oparta na analizie metadanych dotycząca sporządzenia na jednym komputerze plików dokumentów składanych przez przystępujących w niniejszym postępowaniu.

Izba stwierdziła ponadto, że w niniejszej sprawie nie zachodziła podstawa wezwania obu przystępujących do wykazania, że przygotowali oni oferty niezależnie od siebie. Przystępujący nie należą bowiem do grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 594 ze zm.), tj. nie należą do grupy rozumianej jako grupa wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Także przystępujący (...) w L.” sp. z o.o. podkreślał brak przynależności do takiej grupy, zarówno w rozumieniu art. 4 pkt 14 ww. ustawy o ochronie konkurenci i konsumentów, jak i ze względu na powiązania rodzinne i biznesowe z przystępującym K. B.. Tymczasem Izba uznała, że zawarty w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP zwrot: „chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie” odnosi się właśnie do wykonawców należących do grupy kapitałowej. Na taką wykładnię ww. przepisu wskazuje nie tylko jego treść, ale też porównanie do art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy klasycznej, w którym ustawodawca unijny nie przewidział możliwości wykazywania

przez wykonawców, że złożyli oferty niezależnie od siebie. Obowiązek dania wykonawcom takiej szansy wynika natomiast z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczącego ubiegania się o zamówienie publiczne konkretnie tej grupy wykonawców, między którymi występuje stosunek dominacji lub z których jeden wywiera na drugiego znaczny wpływ. M.in. w wyroku z dnia 19 maja 2009 roku w sprawie C-538/07 Trybunał stwierdził: „prawo wspólnotowe sprzeciwia się ustanowieniu przepisu prawa krajowego, który służąc uzasadnionym celom w postaci równego traktowania oferentów i przejrzystości w ramach procedur udzielania zamówień publicznych, wprowadza całkowity zakaz równoczesnego i konkurencyjnego udziału w tym samym postępowaniu przetargowym przedsiębiorstw, między którymi istnieje stosunek dominacji lub które są ze sobą powiązane, bez pozostawienia im możliwości wykazania, że taki stosunek nie miał wpływu na ich zachowanie w ramach tego postępowania” (por. pkt 27 – 33 ww. wyroku). Zatem z porównania treści art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy klasycznej (dotyczącego ogółu wykonawców) i orzecznictwa TSUE dotyczącego grup kapitałowych wynika, że jedynie w przypadku zakłócenia konkurencji polegającego na złożeniu odrębnych ofert (lub wniosków) przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej zamawiający zobowiązany jest umożliwić im złożenie wyjaśnień w celu wykazania, że przygotowali oni oferty (lub wnioski) niezależnie od siebie. Skoro natomiast w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z przynależnością przystępujących do jednej grupy kapitałowej, to zdaniem Izby nie można zarzucić zamawiającemu, że nie wezwał ich do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, jak też nie można mu tego nakazać. Z uwagi na powyższe argumentacja przystępującego (...) w L.” sp. z o.o. przedstawiona w piśmie z dnia 18 października 2024 roku i przystępującego K. B. podniesiona na rozprawie, dotycząca braku wezwania ich do złożenia wyjaśnień w zakresie przygotowania ofert niezależnie od siebie, nie jest zasadna.

Izba nie znalazła także podstaw do skierowania pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. 2004 Nr 90, poz. 864 ze zm.) Trybunał jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym o wykładni Traktatów oraz o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii, a w przypadku gdy pytanie z tym związane jest podniesione przed sądem jednego z Państw Członkowskich, sąd ten może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do Trybunału z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania. W niniejszej sprawie Izba uznała, że decyzja Trybunału nie jest niezbędna do rozpatrzenia tej sprawy i wydania przez Izbę wyroku, gdyż wystarczające jest w tym zakresie oparcie się na argumentacji oraz dowodach złożonych przez strony i przystępujących. Dlatego Izba oddaliła wniosek odwołującego o skierowanie pytania prejudycjalnego do (...).

Kolejno Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do zarzutu numer 2, a więc zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 15c uznk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275), a także art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Stosownie do treści art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Jak stanowi art. 15c uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję w rozumieniu art. 6 i art. 9 uokik, a także art. 101 i art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Treść art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik wskazuje, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Zgodnie zaś z art. 101 ust. 1 i 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej:

1. Niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą wpływać na handel między Państwami Członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego, a w szczególności te, które polegają na:

a) ustalaniu w sposób bezpośredni lub pośredni cen zakupu lub sprzedaży albo innych warunków transakcji;

b) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji, rynków, rozwoju technicznego lub inwestycji;

c) podziale rynków lub źródeł zaopatrzenia;

d) stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji;

e) uzależnianiu zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań dodatkowych, które ze względu na swój charakter lub zwyczaje handlowe nie mają związku z przedmiotem tych kontraktów.

2. Porozumienia lub decyzje zakazane na mocy niniejszego artykułu są nieważne z mocy prawa.

Izba wskazała, że z przytoczonych przepisów wynika, że jednym z przewidzianych przez ustawodawcę rodzajów czynu nieuczciwej konkurencji jest zawarcie porozumienia, którego celem lub skutkiem jest zakłócenie konkurencji (art. 15c uznk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik w zw. z art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej). Oznacza to, że samo stwierdzenie przez Izbę powyżej, że przystępujący dopuścili się zawarcia takiego porozumienia skutkuje koniecznością stwierdzenia, że złożyli oni swoje oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk. Wpisuje się to także w ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji zawartą w art. 3 ust. 1 uznk, gdyż zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji jest działaniem sprzecznym z prawem i dobrymi obyczajami, a ponadto skoro ma na celu zakłócenie konkurencji – to zagraża interesowi innego przedsiębiorcy. Porozumienie takie może też zagrażać interesowi klienta, czyli zamawiającego narażonego na wydatkowanie większej kwoty z budżetu w zależności od tego, czy wykonawcom pozostającym w porozumieniu uda się osiągnąć także skutek w postaci wyboru jako najkorzystniejszej droższej oferty. Tym samym już samo stwierdzenie przez Izbę naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP zdaniem Składu Orzekającego oznacza, że za zasadny należy uznać także zawarty w odwołaniu zarzut numer 2 dotyczący zaniechania odrzucenia ofert obu przystępujących na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP.

Izba odniosła się także do dowodu złożonego przez odwołującego w postaci zestawienia (wraz z załącznikami) postępowań wszczynanych w 2023 roku i 2024 roku na terenie i poza terenem działalności Odwołującego. Odwołujący wskazał w ww. zestawieniu, że w postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających przystępujący oferowali co do zasady niższe ceny (gdy spodziewali się oferty Odwołującego) i nie konkurowali wtedy ze sobą albo oferowali co do zasady wyższe ceny (gdy postępowania dotyczyły usług świadczonych poza terenem działania Odwołującego). Izba nie stwierdziła w oparciu o ww. zestawienie, że Przystępujący złożyli swoje oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Izba natomiast ponownie stwierdziła, że obowiązek odrzucenia ofert obojga przystępujących na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP wynika z art. 3 ust. 1 uznk oraz art. 15c uznk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik w zw. z art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej i jest konsekwencją uznania, że przystępujący dopuścili się zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.

Przechodząc do analizy zarzuty numer 3 odwołania Izba wskazała na treść art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Jak ustaliła Izba w załączniku nr 1 do projektu umowy w pkt 2.2. zamawiający wskazał: Zamawiający wymaga, aby udział autobusów wykorzystujących do napędu paliwa alternatywne, w całkowitej liczbie autobusów objętych niniejszym zamówieniem wynosił co najmniej 32%, z zastrzeżeniem że połowa tego udziału ma być osiągnięta przez autobusy zeroemisyjne.

W § 5 ust. 3 i 7 projektu umowy (załącznik nr 7 do Specyfikacji Warunków Zamówienia) zamawiający wskazał:

3. Organizator wymaga, aby zgodnie z art. 68a ust. 1 pkt 3) lit. a w związku z art. 68b pkt 3) lit. a) ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz.U. z 2023 r. poz. 875 z późn. zm.) udział autobusów zaliczanych do kategorii M3, o której mowa w art. 4 ust. 1 lit. a rozporządzenia 2018/858, klasy I i klasy A, o których mowa w art. 3 pkt 2 i 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 661/2009 z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie wymagań technicznych w zakresie homologacji typu pojazdów silnikowych dotyczących ich bezpieczeństwa ogólnego, ich przyczep oraz przeznaczonych dla nich układów, części i oddzielnych zespołów technicznych (Dz. Urz. UE L 200 z 31.07.2009, str. 1, z późn.), wykorzystujących do napędu paliwa alternatywne, w całkowitej liczbie autobusów używanych do realizacji zamówienia wynosił co najmniej 32%, z zastrzeżeniem że połowa tego udziału ma być osiągnięta przez autobusy zeroemisyjne.

7. Operator powinien osiągnąć wskaźnik, o którym mowa w ust. 3, w terminie 9 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.

Odwołujący wskazywał, że z ww. postanowień projektu umowy wynika, że wymóg zastosowania taboru zeroemisyjnego dotyczy wyłącznie autobusów kategorii M3 i powoływał się na wskazany również przez zamawiającego w projekcie umowy art. 4 ust. 1 lit. a rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady 2018/858 w sprawie homologacji i nadzoru rynku pojazdów silnikowych i ich przyczep oraz układów, komponentów i oddzielnych zespołów technicznych

przeznaczonych do tych pojazdów. Zgodnie z ww. przepisem kategoria M3 to pojazdy silnikowe o masie maksymalnej przekraczającej 5 ton, mające więcej niż osiem miejsc siedzących poza miejscem siedzącym kierowcy niezależnie od tego, czy w tych pojazdach silnikowych mogą znajdować się miejsca dla pasażerów stojących.

Przystępujący złożyli wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, z których wynika, że przewidują oni używanie pojazdów m.in. marki m. (...) – przystępujący K. B. oraz marki M. (...) – przystępujący (...) w L.” sp. z o.o. Pojazdy te mają masę 3,5 tony, czyli niższą od masy wskazanej w ww. rozporządzeniu dla pojazdów kategorii M3.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający zauważył, że zgodnie z § 5 ust. 7 projektu umowy wykonawca ma osiągnąć wskaźnik dotyczący autobusów kategorii M3 w terminie 9 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Przystępujący (...) w L.” sp. z o.o. podniósł ten sam argument, a także dodał, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przewidział „koszty zakupu pojazdów zeroemisyjnych oraz ich eksploatacji (w tym koszt zakupu energii elektrycznej), jak również przedstawił jako dowody oferty na zakup takich pojazdów”.

Odnosząc się do argumentacji przystępującego (...) w L.” sp. z o.o. Izba zważyła, że koszty zakupu ww. pojazdów zostały przez niego wskazane w postaci dołączenia do wyjaśnień ofert sprzedaży takich pojazdów i są to oferty pojazdów marki M. (...), czyli dokładnie tych, którym odwołujący zarzuca, że mają masę 3,5 tony, czyli niższą od wskazanej w rozporządzeniu 2018/858. Jednocześnie dowód w postaci oferty handlowej z firmy (...), w której wpisano dla pojazdu M. (...) „klasa pojazdu M3” nie potwierdza spełnienia wymogu posiadania masy pojazdu powyżej 5 ton, skoro nie ma w nim żadnej wzmianki o masie tego pojazdu i nie wiadomo, czym firma (...) kierowała się oceniając klasę pojazdu jako M3. Również przewidziane w wyjaśnieniach koszty eksploatacji pojazdów zeroemisyjnych w opinii Izby nie dowodzą, że przystępujący (...) w L.” sp. z o.o. zamierza używać pojazdów kategorii M3 o masie powyżej 5 ton. Tak więc argumentacja przystępującego (...) w L.” sp. z o.o. w tym zakresie została zakwalifikowana przez Izbę jako nie potwierdzająca zgodności jego oferty z warunkami zamówienia.

Odnosząc się natomiast do argumentacji zamawiającego (popieranej przez obu przystępujących) Izba wywodziła, że wymóg osiągnięcia odpowiedniego wskaźnika autobusów kategorii M3 w terminie 9 miesięcy od dnia zawarcia umowy nie oznacza, że wykonawcy nie mają obowiązku uwzględnić tego wymogu w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Wykonawcy powinni bowiem w treści wyjaśnień przewidzieć używanie odpowiednich pojazdów kategorii M3 po upływie ww. 9 miesięcy, w tym w zależności od sytuacji przewidzieć np. koszt ich zakupu i eksploatacji w okresie, w którym będą już ich używać zgodnie ze wskaźnikiem wskazanym w projekcie umowy. Przy czym Izba podkreśliła, że chodzi o koszty dotyczące takich pojazdów, jakich wymagał zamawiający, a nie jakichkolwiek pojazdów zeroemisyjnych. Przystępujący wskazali natomiast w załącznikach do wyjaśnień pojazdy marki M. (...) i m. (...), których masa jest mniejsza niż w rozporządzeniu 2018/858 (powołanym także przez zamawiającego), co świadczy o niezgodności oferowanego przez nich przedmiotu zamówienia z warunkami zamówienia.

Jako że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą wyjaśnienia rażąco niskiej ceny stanowią część oferty, Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie oferty przystępujących są niezgodne z warunkami zamówienia opisanymi w projekcie umowy i podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

O kosztach postępowania Krajowa Izba Odwoławcza orzekła stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Zrelacjonowany powyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżył w całości przystępujący „ Przedsiębiorstwo (...) w L.” sp. z o.o., podnosząc zarzuty naruszenia:

1.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 2 i 8 ustawy z dnia 6 marca 2018 roku Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2024 r. poz. 236), w zw. z art. 23 ustawy z dnia 25 lutego 1964 roku Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. z 2023 r. poz. 2809), poprzez uznanie, że pomimo braku zachowań wykonawców w niniejszym postępowaniu - wskazujących na zawarcie porozumienia pomiędzy (...) w L.” sp. z o.o. oraz K. B. - samo powiązanie w postaci małżeństwa A. B. i K. B. oraz dodatkowe okoliczności, nie związane z niniejszym postępowaniem - oznaczają istnienie wiarygodnych przesłanek, że skarżący zawarł z K. B. porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, oraz, że podmioty te nie mają prawa wykazania, że przygotowywały oferty niezależnie od siebie - co w konsekwencji spowodowało nakazanie odrzucenia oferty (...) w L.” sp. z o.o. oraz K. B.,

2.  art. 552 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 531 ustawy PZP w zw. z art. 534 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 535 ustawy PZP w zw. z art. 6 k.c. - poprzez

zaniechanie wzięcia pod uwagę wszystkich okoliczności istotnych dla sprawy, a wynikających ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego i dokonanie wadliwej oceny stanu faktycznego oraz sprzeczność istotnych ustaleń z treścią zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, polegającą na tym, że pomimo braku jakichkolwiek dowodów dotyczących niniejszego postępowania - oparto się na dowodach z innych postępowań, uznano małżeństwo A. B. oraz K. B. za podstawę domniemania istnienia zmowy i dokonano odwrócenia ciężaru dowodu oraz nie uwzględniono dowodów i wniosków przedkładanych przez (...) w L.” sp. z o.o. oraz K. B.,

3.  art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 15 c uznk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik w zw. z art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że w stosunku do (...) w L.” sp. z o.o. i K. B.zachodziła podstawa odrzucenia ofert jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zmowie przetargowej,

4.  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez niedostateczne wyjaśnienie sprawy oraz poprzez sprzeczność istotnych ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego skutkujące uznaniem, że oferta skarżącego jest niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi realizacji usługi z wykorzystaniem autobusów zeroemisyjnych, co w konsekwencji spowodowało nakazanie odrzucenia oferty (...) w L.” sp. z o.o.,

5.  art. 239 ust. 1 ustawy PZP, poprzez spowodowanie możliwości wyboru oferty, która nie stanowi najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Wskazując na powyższe skarżący wniósł o:

1.  uwzględnienie skargi w całości;

2.  zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie odwołania,

względnie w przypadku zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przed rozstrzygnięciem niniejszej sprawy przez Sąd - skarżący wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy przez oddalenie odwołania i stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy:

- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 2 i 8 ustawy Prawo przedsiębiorców w zw. z art. 23 k.r.o.;

- art. 552 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 531 ustawy PZP w zw. z art. 534 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 535 ustawy PZP w zw. z art. 6 k.c.;

- art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 15 c uznk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik w zw. z art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej;

- art. 226 ust. 1 pkt 5 stawy PZP w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP;

- art. 239 ust. 1 ustawy PZP.

Niezależnie od powyższego skarżący wniósł o uchylenie rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego i zasądzenie od odwołującego (przeciwnika skargi) kosztów tego postępowania, w tym zastępstwa procesowego, a także o zasądzenie od przeciwnika skargi kosztów postępowania skargowego oraz zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Na rozprawie dnia 23 stycznia 2025 roku skarżący doprecyzował, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zaskarża w całości w odniesieniu tylko do spółki Przedsiębiorstwo (...) w L.” sp. z o.o.

Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie jako bezzasadnej oraz o zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi kosztów postępowania skargowego, w tym także kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ponadto przeciwnik skargi wniósł o oddalenie wniosku o uchylenie rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego i zasądzenie od odwołującego (przeciwnika skargi) kosztów tego postępowania, w tym zastępstwa procesowego.

Umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

W ocenie Sądu Okręgowego skarga wykonawcy „ Przedsiębiorstwa (...) w L.” sp. z o.o. nie była zasadna.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy PZP stosuje się odpowiednio również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę uwzględnienia odwołania złożonego przez Wykonawcę „Przedsiębiorstwo (...)sp. z o.o., jak i wywody prawne zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba Odwoławcza w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny wyjaśniła podstawy uwzględnienia odwołania w niniejszej sprawie. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Sąd Okręgowy zarzuty skarżącego ocenia jako wyłącznie polemiczne, wynikające z niezadowolenia strony skarżącej z wydanego w sprawie rozstrzygnięcia.

Dokonując analizy zarzutu numer 1 skargi wskazania wymaga przede wszystkim, że Sąd Okręgowy nie podziela stanowiska skarżącego mocno podkreślonego także w trakcie rozprawy przed tutejszym Sądem, jakoby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż sam fakt pozostawania w związku małżeńskim A. B. (będącej prezesem zarządu „ Przedsiębiorstwa (...) w L.” sp. z o.o.) oraz drugiego z wykonawców biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – K. B. świadczył o tym, iż zawarli oni porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała bowiem powyższą okoliczność jako jedną z wielu, składających się na dokonaną ocenę działania skarżącego i K. B., i od niej rozpoczęła rozważania. Krajowa Izba Odwoławcza wyraźnie wskazała bowiem, iż „pierwszą z przesłanek wskazujących na zawarcie niedozwolonego porozumienia między przystępującymi jest fakt, że prywatnie są oni małżeństwem”, Izba podkreśliła przy tym, iż „zna orzeczenia, zgodnie z którymi same powiązania rodzinne między wykonawcami nie świadczą o zawarciu porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji i nie zamierza dorobku tego orzecznictwa kwestionować. Niemniej jednak w niniejszym stanie faktycznym pozostawanie przez przystępujących w związku małżeńskim nie jest jedyną przesłanką wskazującą na zawarcie przez nich niedozwolonego porozumienia” (k. 44v).

Natomiast szeroka argumentacja skarżącego, także formułowana w trakcie postępowania przed Sądem Okręgowym, nie znajduje zatem jakiegokolwiek uzasadnienia w świetle powyższego jednoznacznego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej. Konstatacja Krajowej Izby Odwoławczej sprowadza się bowiem do tego, iż przesłanka pozostawania w związku małżeńskim wespół z innymi, które wystąpiły w przedmiotowej sprawie, złożyła się między innymi na ocenę Izby. Sąd Okręgowy podziela także ocenę, iż sam fakt zawarcia między małżonkami rozdzielności majątkowej nie może prowadzić do wniosku, iż nie mogło między nimi dojść do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Należy podzielić stanowisko prezentowane w tym zakresie przez Krajową Izbę Odwoławczą, że umowa o rozdzielności majątkowej nie przesądza o braku porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Rozdzielność majątkowa skutkuje powstaniem odrębnych majątków męża i żony, co w efekcie chroni jednego małżonka przed odpowiedzialnością za długi drugiego małżonka, stąd też jest często ustanawiana w przypadku osób prowadzących działalność gospodarczą jako rodzaj zabezpieczenia przed ryzykami wynikającymi z tej działalności. Instytucja ta jednak nie wyłącza stosowania art. 23 k.r.o. zgodnie z którym małżonkowie są obowiązani do wspólnego pożycia, do wzajemnej pomocy i wierności oraz do współdziałania dla dobra rodziny, którą przez swój związek założyli. Instytucja ta nie wyłącza także stosowania przepisów o dziedziczeniu. O ile zatem po ustanowieniu rozdzielności majątkowej dochodzi do wyodrębnienia majątków męża i żony, o tyle nie wpływa to na kwestię spadkobrania oraz obowiązek wzajemnej pomocy i współdziałania na rzecz wspólnie założonej rodziny. W konsekwencji rozdzielność majątkowa nie wyklucza całkowicie wzajemnych powiązań finansowych między małżonkami, choćby w zakresie prowadzenia wspólnego gospodarstwa domowego, wspierania się w razie potrzeby (również finansowo) w codziennym życiu, czy dbania o majątki odrębne, które po śmierci jednego z małżonków podlegają dziedziczeniu na zasadach ogólnych. Tym samym nie wpływa też na brak możliwości porozumiewania się przez małżonków prowadzących odrębne działalności gospodarcze w celu osiągnięcia wspólnych korzyści finansowych.

Należy także zwrócić uwagę w tym miejscu, iż małżonkowie mają obowiązek wzajemnej pomocy, co dotyczy także ponoszenia kosztów w związku z postępowaniami sądowymi, a zniesienie wspólności ustawowej między małżonkami nie niweczy tego obowiązku (zob. postanowienia Sądu Najwyższego z 5 maja 1967 r., I CZ 37/67 i z 6 marca 2019 r., I CZ 15/19). Przenosząc tę utrwaloną w orzecznictwie regułę na realia niniejszej sprawy podkreślić należy, że sam fakt zawarcia umowy małżeńskiej ustanawiającej rozdzielność majątkową nie stanowi o tym, że małżonkowie prowadzą oddzielne gospodarstwa domowe i nie mogą w żadnej mierze łączyć czy też przekazywać na wspólne utrzymanie środków ze swoich majątków osobistych. Powyższe wskazuje wręcz rzecz odwrotną, że osoby pozostające w związku małżeńskim mają obowiązek wzajemnej pomocy, przez co należy także rozumieć pomoc w sprawach finansowych oraz współdziałanie dla dobra założonej wspólnie rodziny, a rodzaj umowy majątkowej małżeńskiej nie ma na ten obowiązek wpływu. Powyższe stanowi istotę związku małżeńskiego. Tym samym rozdzielność majątkowa nie oznacza jednocześnie, że małżonkowie nie mogą posiadać wspólnych założeń gospodarczych i nie mogą razem prowadzić określonych przedsięwzięć w celu powstania przysporzeń w majątku obu lub jednego z nich, co będzie się niewątpliwie przekładało na jakość życia całej rodziny bez względu na zawarte umowy majątkowe małżeńskie. Wobec tego za możliwe należy uznać zacieśnianie współpracy na tle gospodarczym pomiędzy małżonkami, gdy ich życie zawodowe dotyczy tej samej branży na tożsamym rynku. Dlatego też podkreślenia wymaga, iż w przypadku wykonawców, których łączy związek małżeński, dodatkowo utrudnione jest wykazanie zmowy przetargowej, albowiem między nimi zawsze może istnieć pewnego rodzaju więź (także o charakterze gospodarczym) i zasadnym jest zwykle wskazanie na inne przesłanki wykazujące niedozwolone porozumienie, co też w przedmiotowej sprawie zostało uczynione i prawidłowo przeanalizowane przez Krajową Izbę Odwoławczą w ramach uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia.

Pozostałe wymienione przez Izbę okoliczności, tj. występowanie przez ww. wykonawców na stronach internetowych jako Grupa (...), posiadanie wspólnego logo na autobusach, prowadzenie wspólnej infolinii, sprzedaż udziałów przez K. B. w spółce (...) sp. j. na kilka dni przed upływem terminu składania ofert, także zdaniem Sądu Okręgowego mogą świadczyć o zawarciu niedozwolonego porozumienia.

Jeśli chodzi natomiast o złożenie dokumentów w ramach postępowania przetargowego na takim samym papierze, to w istocie miało to miejsce w toku innego postępowania (prowadzonego przez Gminę L.), zatem nie powinno być co do zasady brane pod uwagę, niemniej jednak warto wskazać w tym miejscu niejako na marginesie, iż argumentacja skarżącego na terminie rozprawy skargowej w dniu 23 stycznia 2025 roku, jakoby wykonawcy w ramach prowadzonych działalności używali podobnego papieru, wobec czego łatwo o pomyłkę, dowodzi w istocie bardzo bliskich powiązań, ale także braku pomiędzy nimi konkurencyjności.

Sąd Okręgowy zwraca uwagę, że w przypadku podmiotów konkurencyjnych wobec siebie i konkurujących ze sobą w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, powinny one posługiwać się papierem firmowych, logiem czy też innymi atrybutami charakterystycznymi dla prowadzonej przez nich działalności gospodarczej, które powinny pozwolić na wyraźne ich rozróżnienie. Działalność gospodarcza podmiotów, które chcą ze sobą konkurować w ramach

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, powinna odróżniać się dostatecznie od działalności innych przedsiębiorców, a ocena w tym zakresie powinna być dokonywana nie tylko z punktu widzenia innych przedsiębiorców, ale także z punktu widzenia kontrahentów przedsiębiorcy. Innymi słowy podmiotom konkurencyjnym z definicji powinno zależeć na tym, żeby nie sposób było pomylić je z innymi. Natomiast w ramach przedmiotowego postępowania nie sposób nie zauważyć powiązań pomiędzy (...) w L.” sp. z o.o. oraz K. B., które świadczą o możliwości ścisłej współpracy obu podmiotów i de facto wspólnym celu gospodarczym, nie zaś rzeczywistym konkurowaniu ze sobą. Uczciwa konkurencja pomiędzy wykonawcami w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest zaś istotnie pożądana, gdyż przyczynia się ona do uzyskania bardziej efektywnej realizacji zamówienia z punktu widzenia potrzeb zamawiającego.

Okoliczność jednak najistotniejsza z punktu widzenia oceny działań ww. wykonawców jako niedozwolonego porozumienia, to wykazanie pojazdów o nr rej. (...) – zarówno przez wykonawcę K. B. w postępowaniach prowadzonych przez Gminę L., Gminę B. i Gminę L., jak i skarżącego w przedmiotowym postępowaniu. Przeniesienie własności tych pojazdów na skarżącego w dacie zbieżnej z terminem składania ofert po to, by mógł wykazać się stosownymi zasobami, aby spełniać warunki przetargu, świadczy o tym, zdaniem Sądu Okręgowego, że ww. podmioty nie konkurują ze sobą w szczególności w przedmiotowym postępowaniu, a realizują w istocie wspólny cel gospodarczy. Pojazdy te nie zostały wpisane do złożonej jako dowód przez skarżącego (...) sp. z o.o. ewidencji środków trwałych za 2024 roku (brak w nim pojazdów o numerach VIN wskazanych w ww. dowodach rejestracyjnych). Ewidencja nosi datę 17 września 2024 roku, natomiast ze złożonych w ramach postępowania odwoławczego przez przeciwnika skargi dowodów w postaci raportów ze strony www.historiapojazdu.gov.pl wynika, że ostatnia zmiana właściciela w przypadku pojazdów o numerach rejestracyjnych (...) miała miejsce odpowiednio w dniu 12 sierpnia 2024 roku i 31 sierpnia 2024 roku (odwołujący nie złożył raportu dla pojazdu (...), za to złożył dwa raporty dla pojazdu (...)). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lipca 2024 roku. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 20 sierpnia 2024 roku. Wybór oferty wykonawcy nastąpił w dniu 27 września 2024 roku. Nie sposób więc nie zauważyć, iż do zmiany właściciela pojazdów doszło po ogłoszeniu zamówienia, i z całą pewnością miało to na celu umożliwienie skarżącemu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym korzystanie przez skarżącego i K. B. z tych samym pojazdów w celu wykazania posiadania odpowiednich zasobów oraz omyłkowe (jak twierdzi przystępujący) wskazywanie w innych przetargach przez tego K. B. wskazanych pojazdów wskazuje, że współpraca tych podmiotów wykracza poza standardową współpracę dwóch podmiotów na tym samym rynku. Wynikające z powyższego więzi gospodarcze wskazują na de facto prowadzenie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego przez skarżącego i K. B..

Sąd Okręgowy podkreśla, że aby uznać, że podmioty konkurują ze sobą, nie powinno budzić jakichkolwiek wątpliwości, iż są samodzielne w prowadzeniu polityki handlowej i działalności gospodarczej, natomiast całokształt okoliczności w przedmiotowej sprawie temu jednak przeczy. Pełnomocnik wykonawcy K. B. podnosił, iż wykonawcy mogą udostępniać sobie zasoby, zapomina on jednak o tym, iż wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (art. 118 ustawy PZP). Taka sytuacja nie miała jednak miejsca w przedmiotowej sprawie.

Kolejno, wbrew twierdzeniom skarżącego, przywoływana przez odwołującego a następnie uwzględniona przez Krajową Izbę Odwoławczą okoliczność ukarania K. B. (prowadzącego działalność gosp. B.) i spółkę jawną (...) decyzją UOKiK nr (...) z 11 października 2017 roku karą pieniężną z powodu niedozwolonego porozumienia, którego celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, nie została uwzględniona przez Krajową Izbę Odwoławczą jako okoliczność obciążająca, ale – jako wyjaśniająca, zdaniem Izby, motywy złożenia przez oba podmioty wyjaśnień dotyczących kalkulacji cen ich ofert.

Zgodzić się nadto w pełni należy z oceną Krajowej Izby Odwoławczej, iż sam fakt złożenia ofert w jednym postępowaniu przez obu mających w istocie wspólny cel ekonomiczny i działających razem wykonawców stanowi czynnik zwiększający szanse na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie wspólnej korzyści finansowej bez względu na to, którego z nich oferta zostałaby wybrana.

W tym miejscu koniecznym jest odniesienie do ciężaru dowodu w zakresie wykazania przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Na gruncie Prawa zamówień publicznych znaczenie mają porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na zmowie przetargowej – uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k.). Porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k., określane jest w skrócie jako tzw. zmowa przetargowa, która może mieć charakter porozumienia horyzontalnego (poziomego), tj. zawieranego pomiędzy przedsiębiorcami, którzy w normalnych warunkach konkurują ze sobą ( J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 108.).

Artykuł 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP nie wymaga od zamawiającego udowodnienia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zgodnie z treścią tego przepisu wystarczy bowiem oparcie się na wiarygodnych przesłankach. Jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 września 2021 roku, sygn. akt KIO 2254/21, KIO 2255/2, KIO 2258/21 ustawodawca nie uzależnił bowiem ziszczenia się przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP od uprzedniego wydania w stosunku do takiego wykonawcy prawomocnego orzeczenia sądowego lub też prawomocnej decyzji stwierdzającej istnienie "zmowy przetargowej". Przeciwnie – ustawodawca w ustawie Prawo zamówień publicznych przewidział niezależną przesłankę wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy to właśnie zamawiający (a nie inny organ) stwierdzi istnienie wiarygodnych przesłanek, które uzasadniają przyjęcie, że pomiędzy wykonawcami doszło do zawarcia porozumienia. Omawiana regulacja koresponduje z art. 57 ust. 4 lit. d Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r., zgodnie z treścią której instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji (wyrok SO w Warszawie z dnia 30 marca 2023 roku, sygn. akt Zs 5/23). W rezultacie pierwotnie zamawiający, następnie Izba, a kolejno Sąd Okręgowy obowiązany jest do oceny konkretnych okoliczności i dostosowania do nich odpowiedniej sankcji, w przedmiotowym przypadku sankcji wykluczenia.

Dla wykazania zmowy przetargowej nie jest wymagane zatem dysponowanie bezpośrednim dowodem w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. Zarówno według doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania zawarcia tego rodzaju porozumienia nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Natomiast całkowicie wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wnioskowanie, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. W orzecznictwie wskazuje się, że zgodnie z właściwymi przepisami ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów (domniemania faktyczne) (wyroki Izby wydane: 3 marca 2014 r. sygn. akt KIO 309/14; 23 grudnia 2013 r. sygn. akt KIO 2851/13; 15 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 2865/12; 20 marca 2013 r. sygn. akt KIO 517/13). Sąd Najwyższy w wyroku z 9 sierpnia 2006 r. (sygn. akt III SK 6/06) wskazał, że sąd ochrony konkurencji i konsumentów może ustalić na podstawie domniemań faktycznych (art. 231 k.p.c.), że doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję i nie narusza to konstytucyjnej zasady wolności prowadzenia działalności konkurencyjnej. Porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą dowodów bezpośrednich lub pośrednich. W praktyce możliwość skorzystania z dowodów bezpośrednich jest ograniczona ze względu na świadomość przedsiębiorców co do nielegalności takich działań. Udowodnienie zawarcia porozumienia cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie” (wyrok z 10.11.2017 r., KIO 2213/17, LEX nr 2409097).”

Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy Sąd Okręgowy pragnie wskazać, że w istocie przedstawione w ramach postępowania odwoławczego dowody stanowią jedynie dowody pośrednie na zawarcie zmowy przetargowej przez skarżącego i K. B., jednakże były to dowody wystarczające do uznania, że takie niedozwolone działania zostały przez wskazane podmioty podjęte. Całkowicie wystarczające jest bowiem, jak wskazano już wyżej, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. A to miało miejsce w przedmiotowej sprawie.

Należy także z całą stanowczością podkreślić, iż podstawa wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP stanowi niezwykle ważną podstawę wykluczenia, która stoi na straży zachowania uczciwej konkurencji. Wchodzenie uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zmowę z innymi wykonawcami stoi, co oczywiste, w sprzeczności z art. 16 pkt 1 PZP, który w swojej treści przewiduje zasadę zachowania uczciwej konkurencji.

Nie ulega wątpliwości, że wykluczenia obligatoryjne w niniejszej sprawie na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP pełnią przede wszystkim funkcję prewencyjną i represyjną. Proces udzielania zamówień publicznych wiąże się ściśle z wydatkowaniem środków publicznych, gdzie postępowanie wykonawców powinno być w sposób szczególny weryfikowane przez podmiot prowadzący postępowanie – a więc zamawiającego, zaś w razie potrzeby przez organy ochrony prawnej do tego przewidziane – Krajową Izbę Odwoławczą i kolejno Sąd Zamówień Publicznych. Doniosłość zakupów publicznych dokonywanych w ramach przetargów publicznych wymaga szczególnego baczenia na wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do ich realizacji, a sytuacje

takie jak zmowy przetargowe nie tylko winny być wychwytywane, ale również powinny rodzić dla wykonawców w takie zmowy wchodzących określone, dotkliwe, negatywne konsekwencje jak właśnie wykluczenie z postępowania. Takie bowiem działania jak zmowy przetargowe uniemożliwiają prawidłowe funkcjonowanie rynku i prowadzą do braku efektywności w ramach udzielania zamówień publicznych albowiem w sposób sztuczny zamawiający może być w wyniku zmowy przetargowej zmuszony do zapłaty za realizację danego zamówienia ceny zawyżonej, gdy w warunkach uczciwej konkurencji osiągnąłby porównywalne efekty wydatkując mniejsze środki na wykonanie danego zamówienia. Dlatego też Sąd Zamówień Publicznych jeszcze raz podkreśla rolę i wagę naruszenia, jakiego dopuścił się skarżący i K. B. poprzez zawarcie niedozwolonego porozumienia.

Natomiast w odniesieniu do kolejnego zarzutu najistotniejszego z punktu widzenia art. 108 pkt 5 ustawy PZP, czyli zarzutu zaniechania wezwania obu wykonawców do wykazania, że przygotowali oferty niezależnie od siebie, Sąd Okręgowy podziela ocenę, iż zawarty w art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP zwrot: „chyba że wykażą, ze przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie” odnosi się do wykonawców należących do grupy kapitałowej (ww. wykonawcy nie należą jednak do grupy kapitałowej, co zresztą sam skarżący podkreślał wielokrotnie). Za powyższym przemawia po pierwsze w sposób jednoznaczny wykładnia literalna ww. przepisu, ale także fakt, iż przedsiębiorcy należący do grupy kapitałowej, stanowiąc jeden organizm gospodarczy, co do zasady nie konkurują ze sobą, ponieważ jako grupa kapitałowa realizują wspólny cel gospodarczy. Z tego powodu uczestniczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub więcej przedsiębiorców wchodzących w skład tej samej grupy kapitałowej rodzi podejrzenie, że łączy ich niedozwolone porozumienie, którego celem jest zakłócenie/ograniczenie konkurencji. Ustawodawca nakazał zatem przyjąć istnienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co każdy z tych wykonawców może kontestować przeciwdowodami, zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

Wskazane domniemanie nie zwalnia jednak zamawiającego z konieczności indywidualnej oceny zaistnienia przesłanki wykluczenia, a wykonawców nie pozbawia uprawnienia do wykazania swojej rzetelności pomimo stwierdzenia, że doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert lub wniosków. Jak podkreślił TSUE, grupy kapitałowe mogą bowiem przybierać różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można całkowicie wykluczyć, że przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie udziału w przetargach. Stosunki między przedsiębiorstwami należącymi do tej samej grupy kapitałowej mogą być określane na podstawie postanowień szczególnych, na przykład o charakterze umownym, które mogą gwarantować zarówno niezależność, jak i poufność przy opracowywaniu ofert, które zostaną złożone przez dane przedsiębiorstwa w ramach tego samego postępowania przetargowego. Nawet podpisanie ofert członków grupy kapitałowej przez jednego pełnomocnika nie powinno powodować automatycznego wykluczenia, jeżeli z wewnętrznych procedur wynika, że członkowie grupy mogą wykonywać działalność jedynie za jego pośrednictwem, a pełnomocnik nie wpływa na treść oświadczeń woli zawartych w ofertach.

Powiązani ze sobą w ramach grupy kapitałowej wykonawcy powinni zatem przedstawić dowody, że dysponują samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie udziału w przetargach – w szczególności umowy, wewnętrzne procedury lub standardy, które gwarantują zarówno niezależność, jak poufność przy opracowaniu ofert przez przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej. Ponadto argumentacja wykonawców powinna być nakierowana na wykazanie różnic pomiędzy ich ofertami lub wnioskami o dopuszczenie do udziału, w szczególności odnośnie do sposobu wykonania zamówienia (oferowanie różnych rozwiązań, w których każdy z członków grupy się specjalizuje), kalkulacji ceny, łańcuchów dostaw, planowanego podwykonawstwa, wykazów zrealizowanych zamówień, osób skierowanych do realizacji zamówienia lub sprzętu. Musi się zaznaczać indywidualne, przemyślane podejście do sporządzenia ofert, które wyklucza przyjęcie, że w danym przypadku członkowie grupy kapitałowej porozumieli się co do stosowania nieuczciwych praktyk, takich jak rozstawianie i wycofywanie ofert lub złożenie oferty kurtuazyjnej ( Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wydanie II, 2023 r., str. 389-391). Niewątpliwie zatem stanowisko doktryny odnosi wyjaśnienia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP do grup kapitałowych, nie zaś do dwóch podmiotów biorących udział w przetargu, a nie posiadających takich powiązań.

Ocenę dokonaną przez Izbę w powyższym zakresie Sąd Okręgowy przyjmuje zatem jako w pełni prawidłową. Nie było zatem podstaw do wzywania wykonawców do wykazania, że przygotowali oferty niezależnie od siebie.

Kolejno należy podzielić zapatrywania Krajowej Izby Odwoławczej przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że samo stwierdzenie, że przystępujący dopuścili się zawarcia niedozwolonego porozumienia w rozumieniu art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP skutkuje koniecznością stwierdzenia, że złożyli oni swoje oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Treść art. 3 ust. 1 uznk zawiera klauzulę generalną określająca w sposób ogólny czyn nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1). Dla prawnej naganności czynu zaistnieć więc powinny łącznie dwie przesłanki: sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.

Zachowanie przystępujących zaś wpisuje się w ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji zawartą w art. 3 ust. 1 uznk, gdyż zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji jest działaniem sprzecznym z prawem i dobrymi obyczajami, a ponadto skoro ma na celu zakłócenie konkurencji – to zagraża interesowi innego przedsiębiorcy.

Następnie, Sąd Zamówień Publicznych nie stwierdził też naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy PZP.

Po pierwsze należy stwierdzić, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny mają co do zasady charakter jednorazowy (chyba że zachodzi potrzeba ich uszczegółowienia), w szczególności zaś nie można ich uzupełniać dowodami i twierdzeniami dopiero w postepowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W przepisach Prawa zamówień publicznych nie została sformułowana zasada „jednokrotnego wzywania” do wyjaśnień w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Także prawodawca unijny posługuje się pojęciem negocjacji, co pozwala przyjąć, że wezwania w tym zakresie mogą być kierowane do wykonawcy wielokrotnie celem uzyskania wyczerpujących i satysfakcjonujących wyjaśnień w tym zakresie. Taka tendencja zauważalna była dotychczas również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych (Np. wyrok SO w Olsztynie z 9.12.2010 r., V Ga 122/10, LEX nr 1713437; wyrok KIO z 6.08.2015 r., KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15, LEX nr 1771698). Niemniej jednak nie chodzi o wzywanie do skutku po stwierdzeniu, że wyjaśnienia wykonawcy nie sprostały wymogowi wykazania poziomu zaoferowanej ceny (Zob. np. wyrok KIO z 1.03.2017 r., KIO 238/17, LEX nr 2242354; wyrok KIO z 31.07.2018 r., KIO 1392/18, LEX nr 2572977). Nie ocenia się jako prawidłowych czynności kolejnych wezwań, w których zamawiający nie dąży do wyjaśnienia treści złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, ale prowadzi pertraktacje i polemikę ze złożonymi wyjaśnieniami, wskazując bezpośrednio na niewycenienie przez wykonawcę wszystkich elementów oferty. Możliwość żądania przez zamawiającego doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny znajduje zastosowanie jedynie w przypadku szczegółowego oraz konkretnego udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień. Przesłanką decydującą o tym, czy zasadne jest powtórne wezwanie wykonawcy do wyjaśnień, jest treść pierwotnie udzielonych przez niego wyjaśnień. Można ponownie wezwać do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, ale tylko wtedy, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania lub uzupełnienia. Wnioskując a contrario, należy uznać, że nie można wezwać ponownie wykonawcy, którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena (Wyrok KIO z 16.01.2020 r., KIO 2664/19).

Zatem kolejne wezwanie do złożenia wyjaśnień w ramach procedury przewidzianej w art. 224 ustawy PZP jest możliwe, ale jedynie w ściśle określonych powyżej przytoczonych okolicznościach, które jednak na gruncie przedmiotowej sprawy nie wystąpiły albowiem skarżący złożył konkretne wyjaśnienia niebudzące jakichkolwiek wątpliwości co do zaoferowanych przez niego usług.

Następnie wskazać należy, iż wyjaśnienia i dowody przedstawione w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, stanowią integralną część oferty, a przy tym wiążą wykonawcę na równi z treścią oferty złożonej pierwotnie (wyrok SO z 9.02.2023 r., XXIII Zs 158/22).

Przechodząc na grunt sprawy niniejszej wskazać należy, iż zgodnie z zał. Nr 1 do projektu umowy w pkt. 2.2. zamawiający wskazał, iż wymaga, aby udział autobusów wykorzystujących do napędu paliwa alternatywne w całkowitej liczbie autobusów objętych niniejszym zamówieniem wynosił co najmniej 32%, z zastrzeżeniem, że połowa tego udziału ma być osiągnięta przez autobusy zeroemisyjne. Zamawiającemu chodziło zatem o udział autobusów zaliczanych do kategorii M3, czyli o masie przekraczającej 5 ton. Ww. wykonawcy w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazali pojazdy marki m. (...) oraz M. (...), zatem o masie 3,5 tony. Tym samym złożone oferty w istocie były niezgodne z warunkami zamówienia. Natomiast późniejsze dowody składne w ramach postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą pozostają bez wpływu na przedmiotowe rozstrzygnięcie, po pierwsze z uwagi na złożenie ich dopiero na etapie postępowania odwoławczego (nie zachodził przy tym przypadek uszczegółowienia złożonych wcześniej wyjaśnień), a ponadto przedstawione w toku postępowania odwoławczego modele opiewały na cenę wyższą niż ta wskazana w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Stwierdzić należy, że niezasadne jest umożliwienie wykonawcy (skarżącemu) złożenia nowych dowodów, w celu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na etapie postępowania odwoławczego. To na wykonawcy spoczywał bowiem ciężar wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska i powinien on przedłożyć zamawiającemu wszelkie dostępne mu informacje i dowody na potwierdzenie tej tezy w terminie wyznaczonym przez zamawiającego w wezwaniu. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem służącym zbadaniu poprawności czynności i zaniechań zamawiającego, w takim kształcie, w jakim dokonał ich zamawiający. Postępowanie to nie zastępuje działania zamawiającego, a tym samym proces dowodowy, jakkolwiek przewidziany w ustawie, ograniczony jest do funkcji postępowania odwoławczego, a zatem zbadania objętej zarzutami aktywności zamawiającego (wyrok KIO z dnia 7 stycznia 2025 r. sygn. akt KIO 4542/24). Wskazana konstatacja odnosi się także do obowiązku złożenia oferty zgodnej z warunkami zamówienia, co nie może być w żaden sposób konwalidowane poprzez zmianę treści oferty za pomocą dowodów i twierdzeń przedstawianych w ramach postępowania odwoławczego.

Nie może więc być tak, że dopiero w toku postępowania odwoławczego ujawniają się okoliczności, które od początku były poza zakresem czynności zamawiającego i jego oceny, i które mogły i powinny być zbadane przez zamawiającego. W takim bowiem wypadku mielibyśmy do czynienia nie z kontrolą czynności i zaniechań zamawiającego w ramach środka ochrony prawnej, ale z samodzielnymi czynnościami Krajowej Izby Odwoławczej. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą bada natomiast poprawność zachowań zamawiającego, a nie je zastępuje (wyrok KIO z dnia 2 kwietnia 2015 r., KIO 547/15).

W rezultacie powyższych rozważań prawnych należało uznać, że złożone przez skarżącego „ Przedsiębiorstwo (...) w L.” sp. z o.o. dowody na etapie postępowania odwoławczego nie mogły spowodować, że ocena oferty wraz z wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny - prowadząca do wniosku, że wykonawca winien zostać wykluczony z postępowania ze względu na to, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia - ulegnie zmianie. Dowody te przedstawiły odmienne okoliczności, których wykonawca nie przedstawił w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego we właściwym momencie umożliwiającym ich ocenę zamawiającemu.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania zasadności zarzutów podniesionych przez skarżącego, co na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP musiało skutkować oddaleniem skargi jako bezzasadnej.

Sąd Okręgowy o kosztach postępowania skargowego orzekł stosownie do treści art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu i tym samym obciążył skarżącego „ Przedsiębiorstwo (...) w L.” sp. z o.o. kosztami postępowania w całości jako stronę przegrywającą.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez przeciwnika skargi Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. sprowadzają się do

wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 3 600,00 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.).

Stosownie do treści art. 98 § 1 ¹ k.p.c. koszty zostały przyznane wraz odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził od skarżącego „ Przedsiębiorstwa (...) w L.” sp. z o.o. na rzecz przeciwnika skargi Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. kwotę 3 600,00 zł tytułem kosztów postępowania skargowego wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

Mając powyższe na względzie Sąd Zamówień Publicznych orzekł jak w sentencji wyroku.

Sędzia Magdalena Nałęcz Sędzia Anna Żuława Sędzia Renata Puchalska