Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 kwietnia 2025 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:sędzia Sylwia Paschke

Sędziowie:Anna Gałas

Anna Krawczyk

Protokolant:sekr. sądowy Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 11 kwietnia 2025 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego Ministerstwa Cyfryzacji

odwołującego (...) spółki akcyjnej w S.

uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego (...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

ze skargi odwołującego (...) spółki akcyjnej w S.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 28 października 2024 r. sygn. akt KIO 3530/24

I.  oddala skargę,

II.  zasądza od (...) spółki akcyjnej w S. na rzecz Ministerstwa Cyfryzacji 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w spełnieniu świadczenia
pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się tego orzeczenia do dnia zapłaty.

Anna Gałas Sylwia Paschke Anna Krawczyk

Sygn. akt XXIII Zs 177/24

UZASADNIENIE

Zamawiający Ministerstwo Cyfryzacji z siedzibą w W. prowadził na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: ustawa PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi pod nazwą „Świadczenie kompleksowej usługi hostingu dla portalu (...)” o numerze wewnętrznym (...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 kwietnia 2024 roku pod numerem publikacji ogłoszenia (...) oraz numerem wydania Dz. U. S: (...).

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2024 roku Wykonawca (...)spółka akcyjna z siedzibą w S. wniósł odwołanie wobec:

1)  niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych czynności wyboru oferty Wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. jako najkorzystniejszej;

2)  zaniechania odtajnienia i udostępnienia w całości złożonych przez Wykonawcę (...) sp. z o.o. następujących dokumentów:

a)  części formularza ofertowego oraz referencji;

b)  wykazu usług hostingu - załącznik do oferty,

c)  wykazu zrealizowanych dostaw wraz z referencjami i protokołami - załącznik do oferty,

d)  wyjaśnień w zakresie ceny wraz z załącznikami,

e)  podmiotowych środków dowodowych - wykazu usług wraz z referencjami oraz związanej korespondencji, wyjaśnień i uzupełnień;

3)  zaniechania odtajnienia i udostępnienia w całości złożonych przez Wykonawcę (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. następujących dokumentów:

a)  części formularza ofertowego;

b)  certyfikacji - załącznik do oferty;

c)  dokumentów potwierdzających SLA - załącznik do oferty;

d)  referencji - załącznik do oferty;

e)  załącznika 8 wykaz usług - załącznik do oferty;

f)  załącznika 10 oświadczenie - załącznik do oferty.

4)  zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy (...)sp. z o.o., pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawca (...)sp. z o.o.
nie złożył odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;

5)  zaniechania wykluczenia Wykonawcy (...) sp. z o.o. z postępowania wobec niewykazania spełniania warunku udziału, ewentualnie zaniechania wezwania Wykonawcy (...) sp. z o.o. do uzupełnienia wykazu usług;

6)  przyznania ofercie Wykonawcy (...)sp. z o.o. nieprawidłowej liczby punktów w kryterium jakościowym.

Odwołanie zostało zarejestrowane pod sygn. akt KIO 3530/24.

Odwołujący (...)S.A. podniósł następujące zarzuty:

- Zarzut 1: zarzut naruszenia przepisu art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: uznk) oraz w związku z art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu dokumentów/informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez:

- Zarzut 1A: Wykonawcę (...) sp. z o.o.:

a)  części formularza ofertowego oraz referencji;

b)  wykazu usług hostingu - załącznik do oferty,

c)  wykazu zrealizowanych dostaw wraz z referencjami i protokołami - załącznik do oferty,

d)  wyjaśnień w zakresie ceny wraz z załącznikami,

e)  podmiotowych środków dowodowych - wykazu usług wraz z referencjami oraz związanej korespondencji, wyjaśnień i uzupełnień;

Zarzut 1B: Wykonawcę (...) sp. z o.o.:

a)  części formularza ofertowego;

b)  certyfikacji - załącznik do oferty;

c)  dokumentów potwierdzających SLA - załącznik do oferty;

d)  referencji - załącznik do oferty;

e)  załącznika 8 wykaz usług - załącznik do oferty;

f)  załącznika 10 oświadczenie - załącznik do oferty.

- Zarzut 2 - zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 1A - zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP i w związku z art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy (...)sp. z o.o., pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę

wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę (...) sp. z o.o. i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

- Zarzut 3 - zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 1A - zarzut naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP oraz art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy (...) sp. z o.o. wobec niespełnienia warunku udziału oraz niezłożenia podmiotowych środków dowodowych, pomimo że Wykonawca (...) sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie zaniechania wezwania Wykonawcy (...) sp. z o.o. do uzupełnienia dowodów;

- Zarzut 4 - zarzut naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w związku z art. 240 ust. 1 i 2 ustawy PZP w związku z art. 16 pkt 2 ustawy PZP poprzez dokonanie czynności oceny oferty Wykonawcy (...)sp. z o.o. w kryterium jakościowym „dostępność systemu SLA” w sposób nieprawidłowy, tj. przyznanie 40 punktów zamiast 0 punktów.

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący (...) S.A. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1)  unieważnienia czynności oceny ofert,

2)  unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

3)  odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu;

4)  odrzucenia oferty Wykonawcy (...) sp. z o.o.;

5)  przyznania ofercie Wykonawcy (...) sp. z o.o. 0 (słownie: zero) punktów w kryterium dostępność systemu SLA;

6)  ponowną ocenę ofert.

Pismem wniesionym w dniu 16 października 2024 roku Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie i wnosił o:

1.  na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP - odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ustawy PZP (Zarzut nr 1), jako spóźnionego i złożonego z przekroczeniem 10-dniowego terminu od dnia przekazania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia,

z ostrożności procesowej:

2.  oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 ustawy PZP w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ustawy PZP (Zarzut nr 1) jako całkowicie bezpodstawnego, bowiem Zamawiający dokonał szczegółowej analizy dokumentów złożonych w postępowaniu i odmówił odtajnienia informacji w zakresie, w którym stanowią one informację przedsiębiorstwa;

3.  oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP i w związku z art. 16 ustawy PZP (Zarzut nr 2) jako całkowicie bezzasadnego z uwagi na wyjaśnienie przez Wykonawcę (...) sp. z o.o., że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;

4.  oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP oraz art. 128 ust. 1 ustawy PZP (Zarzut nr 3) jako całkowicie bezzasadnego, bowiem Wykonawca (...) sp. z o.o. wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu;

5.  oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w związku z art. 240 ust. 1 i 2 ustawy PZP w związku z art. 16 pkt 2 ustawy PZP (Zarzut nr 4) jako całkowicie bezzasadnego i wynikającego z błędnej interpretacji przez Odwołującego (...) S.A. kryterium jakościowego.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili Wykonawca (...) sp. z o.o. (częściowo po stronie Odwołującego (...) S.A. oraz częściowo po stronie Zamawiającego) oraz Wykonawca (...) sp. z o.o.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała za nieskuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego Wykonawcy (...) sp. z o.o. Wykonawca ten zgłosił przystąpienie po obu stronach postępowania (w odniesieniu do części zarzutów po stronie Odwołującego (...) S.A. i w odniesieniu do części zarzutów po stronie Zamawiającego). Izba wskazała, że zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy PZP wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgodnie z art. 525 ust. 4 ustawy PZP czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z wyjątkiem przypadku zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 523 ust. 1 ustawy PZP, przez uczestnika, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego.

Skład Orzekający wskazywał, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewidują możliwości częściowego przystąpienia do obu stron postępowania odwoławczego. Przykładowo w postanowieniu z 19 marca 2014 roku (sygn. akt KIO 458/14) Izba wskazała: „Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie dopuszczają przystąpienia częściowego, w zakresie poszczególnych zarzutów, do różnych stron postępowania. Rozstrzygnięciem na rzecz zamawiającego jest oddalenie odwołania, a takie rozstrzygnięcie nie jest

żądane przez przystępującego, tym samym jego udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego jest niedopuszczalny."

Wskazano także na tożsame stanowisko prezentowane przez przedstawicieli doktryny. W komentarzu do ustawy Prawo zamówień autorstwa P. Graneckiego, oraz I. Graneckiej (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2024) stwierdzono: „Z oczywistych względów nie może być dopuszczony do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania wykonawca, który zgłosił przystąpienie po obu stronach, prowadziłoby to bowiem do sytuacji, w której przystępujący, popierając część zarzutów, a odpierając pozostałe, pozostawałby w sprzeczności z czynnościami i stanowiskami zarówno zamawiającego, jak i odwołującego, co naruszałoby normę wyrażoną w art. 525 ust. 4 PrZamPubl (por. aktualne post. KIO z 21.8.2015 r., KIO 1714/15, Legalis). W tym miejscu należy wskazać, iż art. 525 ust. 4 PrZamPubl niczym nie odbiega w treści od ówczesnego art. 185 ust. 5 PrZamPubl2004.”

Natomiast Wykonawca (...) sp. z o.o. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego i stanowisko w sprawie przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 15 października 2024 roku wnosząc o:

1)  pozostawienie bez rozpoznania odwołania w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia i udostępnienia w całości złożonych przez niego dokumentów: (a) części formularza ofertowego oraz referencji; (b) wykazu usług hostingu - załącznik do oferty; (c) wykazu zrealizowanych dostaw wraz z referencjami i protokołami - załącznik do oferty;

2)  oddalenie wskazanego wyżej zarzutu - w przypadku stwierdzenia przez Izbę braku podstaw do pozostawienia go bez rozpoznania;

3)  oddalenie odwołania w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia i udostępnienia w całości złożonych przez niego dokumentów: (a) wyjaśnień w zakresie ceny wraz z załącznikami; (b) podmiotowych środków dowodowych - wykazu usług wraz referencjami oraz związanej korespondencji, wyjaśnień i uzupełnień;

4)  oddalenie odwołania w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia jego oferty z uwagi na rażąco niską cenę;

5)  oddalenie odwołania w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia jego oferty z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Kolejno do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2024 roku wpłynęło odwołanie Wykonawcy (...) sp. z o.o. wobec:

1)  zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy(...) sp. z o.o., który nie potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu;

2)  zaniechania uznania za nieskuteczne zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przez Wykonawcę (...) sp. z o.o. dotyczących wyjaśnień rażąco niskiej ceny, elementów wykazu usług hostingu wraz z referencjami oraz elementów wykazu usług wraz z referencjami i protokołami - w zakresie terminu i podmiotu, na rzecz którego świadczone były usługi;

ewentualnie, lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę naruszenia z punktu 2, wobec uznania, że Wykonawca prawidłowo zastrzegł informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa: wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy(...), która podlega odrzuceniu z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny;

3)  zaniechania dokonania oceny i wyboru oferty Odwołującego (...) sp. z o.o., która jest najkorzystniejsza w kryteriach oceny ofert.

Odwołanie zostało zarejestrowane pod sygn. akt KIO 3577/24.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 28 października 2024 roku w sprawach połączonych zarejestrowanych pod sygn. akt KIO 3530/24 oraz pod sygn. akt KIO 3577/24 po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A.  w dniu 27 września 2024 roku przez Wykonawcę (...) S.A. z siedzibą w S. (sygn. akt KIO 3530/24),

B.  w dniu 30 września 2024 roku przez Wykonawcę (...)sp. z o.o. z siedzibą w Ł. (KIO 3577/24)

w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Cyfryzacji z siedzibą w W. przy udziale:

A. Wykonawcy (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. - Uczestnika po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3530/24 oraz KIO 3577/24,

B. Wykonawcy (...) S.A. z siedzibą w S. - Uczestnika po stronie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3577/24

w zakresie sprawy o sygn. akt KIO 3530/24 w punkcie pierwszym uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu numer 1 w części i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odtajnienie w całości oferty Wykonawcy (...)

(...) sp. z o.o. z siedzibą w Ł. oraz w odniesieniu do oferty Wykonawcy (...) sp. z o.o. z siedzibą w W.: wykazu usług hostingu wraz z dokumentami potwierdzającymi oraz wykazu usług wraz z dowodami i korespondencją towarzyszącą, w punkcie drugim w pozostałym zakresie oddaliła odwołanie, zaś w punkcie trzecim kosztami postępowania obciążyła Odwołującego (...) S.A. z siedzibą w S. w części 1/2 i Zamawiającego w części 1/2;

w zakresie sprawy o sygn. akt KIO 3577/24 w punkcie pierwszym odrzuciła odwołanie w zakresie zarzutu numer 2 w odniesieniu do wykazu usług hostingu wraz załącznikami potwierdzającymi ich należyte wykonanie;

w punkcie drugim uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu numer 2 w odniesieniu do wykazu usług wraz z załącznikami potwierdzającymi należyte wykonanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odtajnienie tych dokumentów złożonych przez Wykonawcę (...) sp. z o.o. z siedzibą w W.,

w punkcie trzecim oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie, zaś w punkcie czwartym kosztami postępowania obciążyła Odwołującego (...) sp. z o.o. z siedzibą w Ł. w części 2/3 oraz Zamawiającego w części 1/3.

Dokonując ustaleń stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że otwarcie ofert miało miejsce w dniu 30 lipca 2024 roku.

Kolejno pismem z dnia 31 lipca 2024 roku Odwołujący (...) S.A. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wgląd do: Protokołu postępowania wraz z ofertami złożonymi przez Wykonawcę (...) sp. z o.o. oraz Wykonawcę (...)sp. z o.o., wraz z wszelkimi załącznikami oraz dokumentacją czynności szacowania wartości zamówienia. Odwołujący (...) S.A. wniósł o udostępnienie dokumentów w możliwie najkrótszym czasie, w formie skanu, poprzez przesłanie ich na podany adres poczty elektronicznej.

Jak ustaliła Izba odpowiedzi na wskazany wniosek Zamawiający udzielił w dniu 2 sierpnia 2024 roku. Zamawiający udostępnił protokół postępowania wraz z ofertami firm (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o., w części w jakiej nie zostały one zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym formularz oferty numer 2 to scan dokumentu, z uwagi na zawarte w nim informacje zastrzeżone przez Wykonawcę. Odnośnie pozostałych załączników do protokołu to Zamawiający wskazał na art. 74 ust. 2 ustawy PZP zgodnie z którym załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo


unieważnieniu postępowania. Tym samym Zamawiający przekazał Odwołującemu(...) S.A. protokół postępowania oraz:

- dokumenty złożone w ramach oferty numer 2, tj. oferty Wykonawcy (...) sp. z o.o.: skan oferty z zamazanymi danymi w punkcie 2.1 w kolumnie „Podmiot na rzecz, którego świadczono usługę hostingu (nazwa, adres)”, odpis aktualny KRS, potwierdzenie wniesienia wadium, załącznik numer 4 do Specyfikacji Warunków Zamówienia JEDZ oraz załącznik numer 9 do Specyfikacji Warunków Zamówienia oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia,

- dokumenty złożone w ramach oferty numer 3, tj. oferty Wykonawcy (...) sp. z o.o.: formularz oferty, list gwarancyjny wadium z sześcioma aneksami, oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia, oświadczenie w formie JEDZ, pełnomocnictwo oraz zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że pismem z dnia 29 sierpnia 2024 roku Odwołujący (...) S.A. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wgląd do protokołu postępowania (o udostępnienie go poprzez przesłanie w formie skanu na wskazany adres poczty elektronicznej). W odpowiedzi na ten wniosek Zamawiający przekazał Odwołującemu (...) S.A. wnioskowany dokument w dniu 10 września 2024 roku.

Dalej Izba referowała, że pismem z dnia 11 września 2024 roku Odwołujący (...) S.A. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie, poza otrzymanym w dniu 10 września 2024 roku protokołem, również korespondencji towarzyszącej od dnia złożenia ofert tj. od 30 lipca 2024 roku. Odwołujący (...) S.A. wnioskował o udostępnienie wskazanej korespondencji poprzez przesłanie jej w formie skanu na podany adres poczty elektronicznej.

Jak ustalono, odpowiedzi na wyżej wymieniony wniosek Odwołującego (...) S.A. Zamawiający udzielił w dniu 17 września 2024 roku przesyłając pismo przewodnie wraz z załącznikami. Zamawiający udostępnił korespondencję postępowania, w tym również dokumenty zastrzeżone przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa, które zostały zanonimizowane tak aby nie naruszyć tajemnicy wykonawców. Zamawiający wskazał, że dokumenty te mogą nie weryfikować się poprawnie w zakresie podpisów kwalifikowanych. Część dokumentów zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa Zamawiający w całości uznał za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i nie zostały one udostępnione.

Następnie w dniu 18 września 2024 roku Odwołujący (...) S.A. skierował do Zamawiającego pismo, w którym prosił o odpowiedź, czy Zamawiający zakończył już czynność oceny i badania ofert w zakresie skuteczności zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy

przedsiębiorstwa. Jeśli zaś czynność ta została już zakończona, Wykonawca wnosił o dokonanie przez Zamawiającego autokorekty czynności i odtajnienie dokumentów oraz udostępnienie tych dokumentów. W przypadku zaniechania przez Zamawiającego takiego odtajnienia - Wykonawca podnosił, że zmuszony będzie skorzystać ze środków ochrony prawnej i wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Podkreślono, że zgodnie z obowiązującą od kilku lat linią orzeczniczą - Krajowa Izby Odwoławcza co do zasady uznaje za bezskuteczne nadmierne zastrzeżenia jawności, nakazując dokonanie odtajnień.

Izba relacjonowała, że w dniu 20 września 2024 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty Wykonawcy (...) sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Odwołujący (...) S.A. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie aktualnego na dzień 20 września 2024 roku protokołu postępowania wraz aktualną korespondencją towarzyszącą, która nie została jeszcze udostępniona i jest aktualna na dzień 20 września 2024 roku. Odwołujący (...)S.A. wniósł o udostępnienie dokumentów poprzez przekazanie ich w formie skanu na wskazany adres poczty elektronicznej.

W dniu 23 września 2024 roku Zamawiający udzielił odpowiedzi na wniosek (...) S.A. z 20 września 2024 roku przesyłając protokół postępowania z dnia 20 września 2024 roku oraz dokumenty dotyczące szacowania wartości zamówienia. Jednocześnie poinformowano, że Zamawiający po 17 września 2024 roku nie prowadził żadnej dalszej korespondencji z wykonawcami, która nie zostałaby (...) S.A. udostępniona. Zaś zakres dokumentów udostępnionych (...) S.A. w dniu 17 września 2024 roku stanowił wynik oceny badania przez Zamawiającego zasadności zastrzeżenia przez wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa.

Jak ustaliła Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 25 września 2024 roku Odwołujący (...) S.A. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o doprecyzowanie braków i niejasności, które występują w przekazanych załącznikach w związku z odpowiedzią z dnia 2 sierpnia 2024 roku, a mianowicie: Formularz oferty (...) sp. z o.o. zawiera w pkt. 7 FO wykaz elementów oferty, w tym m. in. załącznik numer 8 (Wykaz usług) oraz załącznik numer 10 (Oświadczenie), zaś Wykonawca (...) S.A. nie otrzymał tych załączników. Odwołujący(...) S.A. zwrócił się o wyjaśnienie braku ich przekazania lub stosowne uzupełnienie poprzez przesłanie brakujących dokumentów w formie skanu na wskazany adres poczty elektronicznej.

Jak wynika z ustaleń faktycznych Izby odpowiedzi na wskazany wniosek Zamawiający udzielił w dniu 26 września 2024 roku przesyłając pismo przewodnie wraz załącznikiem numer 8

(w postaci zanonimizowanej). Poinformowano, że Zamawiający w dniu 2 sierpnia 2024 roku przekazał m.in. ofertę firmy (...) sp. z o.o. „w części w jakiej nie została ona zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym formularz oferty nr 2 będący scanem dokumentu, z uwagi na zawarte w nim informacje zastrzeżone przez wykonawcę” - co wynikało z treści pisma. Dokument oznaczony przez Wykonawcę (...) sp. z o.o. jako załącznik numer 8 - wykaz usług, to dokument niewymagany do złożenia przez Zamawiającego na etapie składania ofert, złożony przez Wykonawcę wraz z ofertą dodatkowo i objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Przesłano ten dokument poddany anonimizacji. Wśród dokumentów złożonych wraz z ofertą przez firmę (...) sp. z o.o. nie znajdował się dokument oznaczony przez Wykonawcę jako załącznik numer 10 (oświadczenie), pomimo takiego zapisu w formularzu oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko, że dla ustalenia terminu do wniesienia odwołania wobec zaniechania udostępnienia przez zamawiającego ofert (wraz z załącznikami) istotne znaczenie ma treść art. 74 ust. 2 ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem oferty wraz z załącznikami podlegają udostępnieniu niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert. Oznacza to, że już w tym terminie wykonawcy mogą zapoznać się z ofertami swoich konkurentów, występując do zamawiającego z wnioskiem o ich udostępnienie. Niedochowanie należytej staranności w tym zakresie obciąża wykonawcę. Powyższa regulacja nie oznacza jednak, że w wyżej wskazanym. terminie (3 dni od dnia otwarcia ofert) zamawiający obowiązani są zbadać zasadność dokonanego w ofertach zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Po pierwsze zdaniem Izby, nie wynika to z żadnego przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych. Po drugie, takie podejście Izba oceniła jako nieracjonalne i niezasadne. Zachowanie tego terminu przez zamawiających w większości przypadków byłoby niemożliwe. Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania udostępnienia przez zamawiającego zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa części ofert innych wykonawców należy zatem liczyć od zakomunikowania przez zamawiającego, że uznał za zasadne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, a jeżeli takie zakomunikowanie nie miało miejsca - od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Izba uznała zatem, że Odwołujący (...)S.A. dochował należytej staranności i wystąpił z wnioskiem o udostępnienie ofert niezwłocznie po dokonaniu przez Zamawiającego czynności ich otwarcia. Jak wynika z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego nie można przyznać racji Zamawiającemu i Wykonawcy (...) sp. z o.o., że termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania udostępnienia pełnej treści ofert pozostałych wykonawców należy liczyć od dnia 2 sierpnia 2024 roku. W ocenie Składu Orzekającego Izby termin ten należy liczyć od dnia 17 września 2024 roku. Na potwierdzenie tego stanowiska Izba wywodził, że po pierwsze, w piśmie z dnia 2 sierpnia 2024 roku Zamawiający w żaden sposób nie dał wyrazu temu, że zakończył już badanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Po drugie, z pisma Zamawiającego z dnia 17 września 2024 roku jasno wynika, że dopiero wtedy Zamawiający przekazał Odwołującemu (...) S.A. swoją decyzję w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez pozostałych wykonawców („Część dokumentów zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa zamawiający w całości uznał za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i nie zostały one udostępnione.”).

Po trzecie, wskazaną okoliczność potwierdza w sposób jednoznaczny treść pisma Zamawiającego z dnia 24 września 2024 roku, w którym stwierdził: „Ponadto informuję, że zakres dokumentów udostępnionych Państwu w dniu 17 września br. stanowił wynik oceny badania przez Zamawiającego zasadności zastrzeżenia przez wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa.” W opinii Izby Zamawiający zatem wyraźnie wskazał na pismo z 17 września 2024 roku, a nie 2 sierpnia 2024 roku.

Po czwarte, zgodnie z zapatrywaniami Izby powyższy wniosek dodatkowo potwierdza zakres dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego Odwołującemu (...) S.A. w dniu 2 sierpnia 2024 roku oraz 17 września 2024 roku (w zakresie ofert złożonych przez pozostałych wykonawców). Dnia 17 września 2024 roku Zamawiający udostępnił Odwołującemu (...) S.A. dodatkowe zanonimizowane dokumenty z ofert Wykonawców (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o., które nie zostały udostępnione 2 sierpnia 2024 roku – co w ocenie Izby dodatkowo przeczy temu, że badanie zastrzeżenia tajemnicy zostało zakończone już 2 sierpnia 2024 roku.

Odwołujący (...) S.A. wniósł odwołanie w dniu 27 września 2024 roku, a zatem w obliczu powyższych rozważań Izba doszła do przekonania, że nastąpiło to z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu liczonego od dnia 17 września 2024 roku.

Dalej, Izba zwróciła uwagę, że w odniesieniu do pozostałych dokumentów Wykonawcy (...) sp. z o.o., tj. wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi i korespondencją towarzyszącą oraz wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wniosek Zamawiającego o częściowe odrzucenie odwołania tym bardziej należy uznać za niezasadny. Dokumenty te nie zostały złożone przez Wykonawcę (...) sp. z o.o. w ramach jego oferty (w dniu 2 sierpnia 2024 roku dokumenty te w ogóle jeszcze nie zostały złożone Zamawiającemu).

Krajowa Izba Odwoławcza wskazując na zarzut numer 1 podniesiony w odwołaniu Odwołującego (...) S.A. dotyczący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Wykonawcę (...) sp. z o.o., dokonała ustaleń stanu faktycznego wskazujących, że Wykonawca (...) sp. z o.o. w treści formularza ofertowego zawarł następujące oświadczenie:

„Oświadczamy, że informacje i dokumenty, zawarte w pliku (wypełnić, jeśli dotyczy), tj. następujące elementy oferty: Wykaz usług hostingu obecnie realizowanych oraz zrealizowanych wraz z referencjami, wykaz zrealizowanych dostaw wraz z referencjami i protokołami, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zastrzegamy, że nie mogą być udostępnione. Elementy oferty, o których mowa powyżej, zostały złożone w osobnym pliku i oznaczone „Dokument stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa”.”

Kolejno Izba wskazała, że do formularza oferty Wykonawca (...) sp. z o.o. załączył dokument zatytułowany „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z wykazaniem, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.

Zgodnie z ustaleniami Krajowej Izby Odwoławczej Wykonawca (...) sp. z o.o. w treści formularza ofertowego zawarł następujące oświadczenie:

„Oświadczamy, że informacje i dokumenty, zawarte w pliku (wypełnić, jeśli dotyczy), tj. następujące elementy oferty:

- certyfikacje

- Dokumenty potwierdzające spełnienie poziomu dostępności (SLA)

- Referencje

- Zał nr 8 (wykaz usług)

- Zał nr 10 (oświadczenie)

- oraz dokument wyjaśniający kwestię powyższych elementów jako tajemnicy przedsiębiorstwa

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zastrzegamy, że nie mogą być udostępnione. Elementy oferty, o których mowa powyżej, zostały złożone w osobnym pliku i oznaczone „Dokument stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa”.”

Wraz z ofertą Wykonawca (...) sp. z o.o. złożył dokument zatytułowany „Dokument do Postępowania nr(...)” zawierający uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokument ten został również zastrzeżony przez Wykonawcę (...) sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednakże Zamawiający nie uznał zasadności zastrzeżenia tego dokumentu.

Izba uznała, że podniesiony w odwołaniu Odwołującego (...) S.A. zarzut numer 1 należało uznać za niezasadny w odniesieniu do formularza ofertowego Wykonawcy (...) sp. z o.o. oraz wykazu zrealizowanych dostaw wraz z referencjami i protokołami, które to dokumenty miałyby zostać złożone w ramach oferty Wykonawcy (...) sp. z o.o. Odwołujący (...) S.A. nie wskazał dokładnie w jakiej części (w zakresie pkt 2.1) nie został mu udostępniony formularz ofertowy Wykonawcy (...) sp. z o.o. Izba porównała formularze ofertowe tego Wykonawcy w wersji złożonej Zamawiającemu oraz udostępnionej Odwołującemu (...) S.A. i nie stwierdziła w tym zakresie żadnych różnic. Formularz ofertowy nie został przez Wykonawcę (...) sp. z o.o. zastrzeżony jak tajemnica przedsiębiorstwa. Ponadto, Izba nie stwierdziła, aby w ramach oferty Wykonawca (...) sp. z o.o. złożył takie dokumenty jak wykaz zrealizowanych dostaw wraz z referencjami i protokołami. Istotnie, w formularzu ofertowym Wykonawca (...) sp. z o.o. złożył oświadczenie, że m.in. wykaz zrealizowanych dostaw wraz z referencjami i protokołami zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również wskazał, że te elementy oferty zostały złożone w osobnym pliku i oznaczone jako „Dokument stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa", jednakże w osobnym pliku oznaczonym w ten sposób znajduje się wyłącznie wykaz usług hostingu wraz z referencjami.

W zakresie do wykazu usług hostingu oraz załączonych do niego referencji Izba zauważyła, że w przedstawionym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca (...) sp. z o.o. dokonał rozróżnienia pomiędzy informacjami dotyczącymi zamówień publicznych oraz zamówień prywatnych nie odnosząc tego w żaden sposób do treści przedstawionego wykazu. Zamawiający ani Izba nie są zobowiązani do samodzielnego badania podmiotów przedstawionych w wykazie tj. czy są to zamawiający udzielający zamówień publicznych, podmioty obowiązane do udostępniania informacji publicznych czy inne podmioty. To samo dotyczy przedstawionych w wykazie usług tj. w jakiej procedurze, na podstawie jakich przepisów doszło do zawarcia umowy. Informacji w tym zakresie powinien dostarczyć wykonawca zastrzegający informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wynika z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jednym z warunków uznania, że mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa jest podjęcie przez uprawnionego do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Izba stwierdziła, że taki sposób przedstawiania przez Wykonawcę(...) sp. z o.o. uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa świadczy o tym, że Wykonawca ten nie zachowuje należytej staranności przy podejmowaniu działań mających na celu utrzymanie w poufności zastrzeganych informacji.

Izba podkreśliła, że informacje dotyczące zamówień publicznych, podmiotów udzielających takich zamówień, podmiotów zobowiązanych do udostępniania informacji publicznych oraz zawieranych przez nich umów jedynie w bardzo wyjątkowo sytuacjach mogą zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Może to mieć miejsce w szczególności z powodów wskazanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (kwestia bezpieczeństwa państwa). Należy jednak podkreślić, że żadne takie uzasadnienie, wskazujące na występowanie szczególnej sytuacji, nie zostało przedstawione przez Wykonawcę (...) sp. z o.o. Wykonawca(...) sp. z o.o. stwierdził jedynie, że informacje o tych zamówieniach w połączeniu z pozostałymi stanowią niepowtarzalny wykaz, prezentujący szerokie spectrum możliwości tego Wykonawcy, a pozyskanie tych informacji przez innych wykonawców skutkowałoby uzyskaniem zbyt szerokiej wiedzy na temat potencjału Wykonawcy. W opinii Izby takie uzasadnienie (w wersji przedstawionej przez Wykonawcę (...) sp. z o.o. zawierają więcej przymiotników) nic konkretnego nie oznacza i z pewnością nie może być uznane za wykazanie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji.

Natomiast informacje o umowach zawartych z innymi podmiotami (z sektora prywatnego) mogą zostać uznane za skutecznie zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, o ile wykonawca wykaże zasadność takiego zastrzeżenia wraz z przedstawieniem tych informacji zamawiającemu. Niezależnie od tego, że nie zostało wskazane przez Wykonawcę (...) sp. z o.o. do których pozycji wykazu należy odnieść poszczególne fragmenty uzasadnienia, w ocenie składu orzekającego Izby również w tym przypadku Wykonawca (...) sp. z o.o. nie wykazał skuteczności dokonanego zastrzeżenia. Wyjaśnienia dotyczące wartości gospodarczej stanowią zbiór ogólnych twierdzeń nieodnoszących się do konkretnych pozycji wykazu.

Wykonawca (...) sp. z o.o. powołał się na zobowiązania względem innych podmiotów o zachowaniu informacji w poufności, jednakże na potwierdzenie tej okoliczności nie przedstawił żadnego dowodu. Wykonawca (...) sp. z o.o. nie przedstawił również żadnego dowodu na potwierdzenie podejmowanych działań mających na celu utrzymanie w poufności zastrzeżonych informacji.

Mając na uwadze liczne orzecznictwo Izby przedstawione w uzasadnieniu Wykonawcy (...) sp. z o.o. Skład Orzekający Izby wyjaśnił, że w ostatnim okresie doszło do zmiany linii orzeczniczej Izby w odniesieniu do instytucji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzieleniu zamówienia. Zgodnie z dominującym stanowiskiem oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonuje się w sposób zdecydowanie bardziej rygorystyczny. Podkreśla się, że zasadą jest jawność postępowania. Odstępstwa od tej zasady - w postaci zastrzeżenia przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa - mogą zostać dopuszczone pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności takiego zastrzeżenia. Przy tym podkreśla się, że pojęcie „wykazał”, którym posłużył się ustawodawca w art. 18 ust 3 ustawy PZP, należy rozmieć jako zbliżone do pojęcia „udowodnił”.

W odniesieniu do wykazu usług oraz dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie Izba ustaliła, że Wykonawca (...)sp. z o.o. składając Zamawiającemu te dokumenty nie przedstawił żadnego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ani nie powołał się na uprzednio przedstawione uzasadnienie. W związku z tym dokonane w tym zakresie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa Izba uznała za nieskuteczne. Nawet jeśliby uznać, że w tym zakresie aktualne pozostaje uzasadnienie przedstawione wraz z ofertą (choć zdaniem Składu Orzekającego Izby takie podejście należy uznać za nieprawidłowe), to i tak w tym zakresie należałoby zająć takie samo stanowisko jak przedstawione powyżej w odniesieniu do zastrzeżenia wykazu usług hostingu wraz z załącznikami. W odniesieniu do pisma Wykonawcy (...) sp. z o.o. z dnia 16 września 2024 roku, stanowiącego odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 11 września 2024 roku, Izba zauważyła, że nie zostało ono zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W związku z tym nieudostępnienie tego pisma w całości Izba uznała za nieuzasadnione. W piśmie tym Wykonawca (...)sp. z o.o. powołał się na uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa z poprzednich wyjaśnień wyłącznie w odniesieniu do dokumentu bankowego. Jednakże, jak słusznie zauważył Odwołujący (...) S.A., wcześniej Wykonawca (...) sp. z o.o. nie składał wyjaśnień i nie jest wiadome o jakim uzasadnieniu jest w tym przypadku mowa. W związku z tym również w tym przypadku zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa Izba uznała za nieskuteczne.

Następnie odnosząc się do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny Izba uznała zarzuty za niezasadne. W ocenie Składu Orzekającego Izby co do zasady wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny składane przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednakże w niniejszej sprawie, mając na uwadze przedmiot zamówienia - rynek usług informatycznych, szczególny sposób dokonywania wyceny oraz treść wyjaśnień przedstawionych przez Wykonawcę (...) sp. z o.o. (istotnie mających bardzo skondensowany i merytoryczny charakter), Izba uznała, że występuje wyjątkowa sytuacja, nakazująca uznanie dokonanego przez Wykonawcę (...) sp. z o.o. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. W ocenie Składu Orzekającego Izby, biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w toku
postępowania odwoławczego, sposób dokonywania wyceny tego rodzaju zamówień przez wykonawców ma duży wpływ na ich pozycję konkurencyjną i w konsekwencji stanowi wartość gospodarczą - niewątpliwie najistotniejszą przesłankę uznania określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Przechodząc do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Wykonawcę (...) sp. z o.o. Izba przyznała rację Odwołującemu(...) S.A., że formularz ofertowy złożony w ramach oferty tego Wykonawcy w ogóle nie został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. W związku z tym brak było podstaw do nieprzekazania Odwołującemu (...) S.A. pełnej wersji tego dokumentu. W kwestii pozostałych dokumentów złożonych w ramach oferty Wykonawcy(...) sp. z o.o. Skład Orzekający Izby wskazał, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedstawione przez tego Wykonawcę jest wyjątkowo mało konkretne - obecnie rzadko spotyka się tego rodzaju uzasadnienia. Uzasadnienie to nie tylko jest bardzo lakoniczne i nie odnosi się konkretnie do zastrzeżonych dokumentów i informacji, ale również nie zostało poparte żadnymi dowodami. Izba nie miała żadnych wątpliwości co do tego, że Wykonawca (...)sp. z o.o. nie dokonał skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

W odniesieniu do sformułowanego w odwołaniu Odwołującego (...) S.A. zarzutu dotyczącego formy przekazanych dokumentów Izba uznała go za częściowo zasadny. Zauważono, że Wykonawca (...) S.A. w każdym z wniosków o udostępnienie dokumentów kierowanych do Zamawiającego wnosił o przekazanie dokumentów w formie skanów, a nie oryginałów. Niemniej jednak, należy zgodzić się z Odwołującym (...) S.A., że brak był podstaw do przekazania uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy Wykonawcy (...) sp. z o.o. z zamazanym podpisem. Tak samo Izba nie znajduje podstaw do usunięcia podpisu pod wykazem usług Wykonawcy(...) sp. z o.o. (...) S.A., poza ww. dwoma przykładami, nie wskazał w odwołaniu pozostałych konkretnych przypadków nieprawidłowego przekazania dokumentów. W związku z tym bardziej szczegółowe odniesienie się przez Izbę do tego zarzutu uznano na niemożliwe.

Kolejno Izba dokonała ustaleń faktycznych w zakresie zarzutu numer 2 podniesionego w odwołaniu Odwołującego (...) S.A. podając, że w dniu 7 sierpnia 2024 roku Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy (...) sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty i jej istotnych części składowych. W piśmie z dnia 7 sierpnia 2024 roku Zamawiający stwierdził:

„W wyjaśnieniach należy uwzględnić wszystkie elementy kalkulacji oferty, które mają wpływ na wysokość ceny oraz jednocześnie gwarantują wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w treści SWZ. Sposób realizacji zamówienia i szczegółowy zakres prac Wykonawcy został określony w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ oraz odpowiedziach na pytania wykonawców. W cenie oferty powinien być również zawarty szacowany zysk Wykonawcy za zrealizowane i określone w ogłoszeniu usługi (za zamówienie podstawowe i prawo opcji).

Ponadto zwracamy się o udzielenie wyjaśnień ceny oferty w odniesieniu do następujących elementów jeżeli wystąpiły podczas kalkulacji Państwa oferty):

1.  zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług;

2.  wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług;

3.  oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę;

4.  zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;

5.  zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;

6.  zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

7.  zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;

8.  wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Ponadto w ramach złożonych wyjaśnień powinni Państwo przedstawić dowody, które uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Ustawa zawiera przykładowe okoliczności, które mogą mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez Wykonawcę ceny, przy czym katalog ten ma charakter otwarty. Jednocześnie informuję, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na Wykonawcy. Oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu - podlega odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem.”

Odpowiedzi na wyżej wskazane pismo Zamawiającego Wykonawca (...)sp. z o.o. udzielił w dniu 16 sierpnia 2024 roku przesyłając Zamawiającemu pismo zawierające wyjaśnienia (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) wraz z załącznikami (zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa) oraz pismo zawierające uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny Izba uznała za niezasadne.

W odniesieniu do zarzutu podniesionego przez Odwołującego(...) S.A. Izba wywodziła, że okoliczność wariantowości wyceny nie świadczy o dokonaniu jej nierzetelnie. Wręcz przeciwnie, w większości przypadków będzie to oznaczać dokonanie kalkulacji w sposób należyty, gdyż oznacza to uwzględnienie różnych okoliczności i ryzyk - oczywiście pod warunkiem, że wariant najdroższy mieści się w cenie ofertowej.

Kolejno Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśniła, że zarzut numer 3 podniesiony w odwołaniu Odwołującego (...)S.A. nie podlegał rozpoznaniu. Zarzut ten został podniesiony jako ewentualny na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę Zarzutu 1A. Izba uwzględniła zarzut numer 1A w zakresie mającym znaczenie dla zarzutu numer 3, tj. w zakresie podmiotowych środków dowodowych. W związku z tym zarzut numer 3 nie wchodził w zakres rozpoznania sprawy.

Przechodząc do rozważań w zakresie zarzutu numer 4 podniesionego w odwołaniu Odwołującego (...) S.A. Izba ustaliła, że pismem z dnia 24 czerwca 2024 roku Zamawiający poinformował, że dokonuje m.in. następującej zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia:

„W Specyfikacji Warunków Zamówienia, w rozdziale XXIII „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” punkty 1 i 4 otrzymują brzmienie:

- punkt 1 otrzymuje brzmienie:

1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami i ich znaczeniem oraz w następujący sposób będzie oceniać oferty w poszczególnych kryteriach:

Lp.	Kryterium	Waga (%)
1.	Cena	60
2.	Dostępność systemu (SLA)	40

- punkt 4 otrzymuje brzmienie:

„W kryterium „Dostępność systemu (SLA)” punktacja zostanie przyznana na podstawie zaoferowanego przez Wykonawcę w Formularzu oferty poziomu dostępności (SLA). Zamawiający przyzna punkty zgodnie z Tabelą 1 wskazaną poniżej za zaoferowanie przez Wykonawcę wyższego poziomu dostępności (SLA) w stosunku do tego wymaganego w OPZ. 

Punkty zostaną przyznane za zaoferowanie wyższego poziomu dostępności (SLA) w skali miesiąca, w następujący sposób:

Tabela 1:

L.p.	Dostępność systemu (SLA) w skali miesiąca	Ilość punktów
1	99,5	0 pkt
2	99,6	10 pkt
3	99,7	20 pkt
4	99,8	30 pkt
5	99,9 i więcej	40 pkt

W celu zweryfikowania zaoferowanego przez Wykonawcę poziomu dostępności (SLA), Wykonawca oświadczy w Formularzu oferty, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat co najmniej dwie umowy, w których spełnił poziom dostępności świadczonych usług (SLA) na poziomie co najmniej takim, jak oferowany przez niego w niniejszym zamówieniu.

W tym celu Wykonawca w Formularzu oferty wypełni Tabelę 2.

Tabela 2:

Przedmiot umowy i data obowiązywania umowy hostingu	Dane wykonawcy świadczącego usługę hostingu (nazwa, adres)	Podmiot na rzecz, którego świadczono usługę hostingu (nazwa, adres)	Wskazany w umowie poziom SLA	Oświadczenie , że Wykonawca spełnił poziom dostępności świadczonych usług zgodnie z SLA wskazanym w umowie (proszę wpisać TAK - jeżeli Wykonawca oświadcza powyższe)
Przedmiot umowy Data obowiązywania: od do	Nazwa: Adres:	Nazwa: Adres:
Przedmiot umowy Data obowiązywania: od do	Nazwa: Adres:	Nazwa: Adres:

Aby uzyskać punkty w kryterium niezbędne jest złożenie wraz z ofertą dokumentów wystawionych przez podmioty, na rzecz których świadczono obie usługi hostingu, które potwierdzają, że Wykonawca spełnił poziom świadczonych usług zgodnie z SLA wskazanymi w umowach.

Zamawiający przyzna punkty zgodnie z Tabelą 1, jeżeli Wykonawca zaoferuje określony poziom świadczenia usług SLA, wypełni Tabelę 2 oraz złoży wraz z ofertą dokumenty potwierdzające spełnienie poziomu świadczonych usług SLA dla dwóch umów wskazanych w Tabeli 2 - na poziomie co najmniej takim jak oferowany.

Jeżeli Wykonawca, zaoferuje w postępowaniu wyższy poziom świadczenia usług SLA niż te poziomy SLA, które wcześniej realizował i wpisał do Tabeli 2 - Zamawiający przyzna punkty zgodnie z Tabelą 1 - kierując się niższym poziomem SLA, z dwóch umów wskazanych w Tabeli 2.

Brak załączenia do oferty choćby jednego potwierdzenia spełnienia poziomu świadczonych usług zgodnie z SLA wskazanym w Tabeli 2 (w przypadku wykazania tylko dwóch umów) spowoduje przyznanie 0 punktów w tym kryterium.

Dokument potwierdzający spełnienie poziomu świadczonych usług zgodnie z SLA wskazanym w umowie - nie podlega uzupełnieniu. Dokument złożony wraz z ofertą - może podlegać wyjaśnieniom w przypadku wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający zastrzega również możliwość kontaktu z podmiotami, na rzecz których świadczono usługi hostingu, wskazanymi przez Wykonawcę w Tabeli 2.

Zamawiający akceptuje wykazanie się umowami zrealizowanymi lub będącymi w trakcie realizacji od co najmniej 12 miesięcy."

W specyfikacji Warunków Zamówienia, w rozdziale XXIII „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert" wykreśla się dotychczasowy punkt 5, co odpowiednio zmienia numerację następnych punktów.

Zamawiający zmienia Załącznik numer 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia - Formularz Oferty i nadaje mu nowe brzmienie zgodnie z załączonym dokumentem.”

Zgodnie z ustaleniami Izby na wstępie pisma z dnia 24 czerwca 2024 roku Zamawiający wskazał, że dokonał zmian Specyfikacji Warunków Zamówienia i załączników do niej w związku z uwzględnieniem w całości odwołania wniesionego w dniu 24 maja 2024 roku przez Wykonawcę (...) S.A. (sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 1833/24).

Wykonawca w pkt 2.1 formularza ofertowego wskazał dwie usługi. W przypadku usługi wymienionej pod drugą pozycją Wykonawca (...)sp. z o.o. podał okres obowiązywania: od stycznia 2024 do czerwca 2024. Do wskazanego wykazu wykonawca (...) sp. z o.o. załączył dwa dokumenty dotyczące poziomu SLA.

Izba wskazała, że podziela interpretację wskazanego postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zaprezentowaną w tym zakresie przez Zamawiającego. Zdaniem Izby z postanowienia tego w sposób jednoznaczny wynika, że wymóg realizacji od co najmniej 12 miesięcy dotyczył wyłącznie umów będących w trakcie realizacji. W związku z tym sam fakt wskazania w wykazie usług hostingu umowy o krótszym okresie trwania niż 12 miesięcy jeszcze nie oznacza, że wymóg Zamawiającego nie został spełniony. Natomiast to, czy z taką umową mamy do czynienia w tym przypadku (tj. będącą w realizacji), nie stanowiło przedmiotu zarzutu. Sporządzenie ww. dowodów na papierze firmowym (...) sp. z o.o. czy identyczne formatowanie nie stanowi wystarczających przesłanek do pominięcia tych dowodów. Nie jest zakazane sporządzanie projektu takiego pisma przez samego wykonawcę - nie odbiera mu to charakteru dowodu. Natomiast na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający nie przekazał Odwołującemu (...)S.A. kompletu dokumentów w ww. zakresie - Zamawiający dwukrotnie przekazał ten sam dokument.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie I.1, I.2 oraz II. 2 i II. 3 sentencji, na podstawie art. 553 ustawy PZP oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy PZP.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy PZP, art. 574 ustawy PZP i art. 575 ustawy PZP oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Zrelacjonowany powyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżył Odwołujący (...) S.A. w części w zakresie sprawy o sygn. akt KIO 3530/24 co do punktów 2, 3 i 3.2 i 3.3


czyli oddalenia odwołania w pozostałym zakresie i sposobu obciążenia kosztami postępowania odwoławczego.

Skarżący (...)S.A. zarzucił przedmiotowemu wyrokowi Krajowej Izby Odwoławczej naruszenie następujących przepisów prawa materialnego:

1.  art. 18 ust. 1 - 3 ustawy PZP w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Skarżącemu zastrzeżonych przez (...) sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny wraz z załącznikami, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Ponadto Skarżący (...) S.A. zarzucił przedmiotowemu wyrokowi Krajowej Izby Odwoławczej naruszenie następujących przepisów postępowania odwoławczego, mających wpływ na wynik postępowania:

2.  art. 542 ust. 2 ustawy PZP - poprzez uznanie, iż wyjaśnienia wraz z załącznikami złożone przez (...) sp. z o.o. z 16 sierpnia 2024 roku zostały skutecznie zastrzeżone - tj. poprzez:

a)  wadliwą ocenę uzasadnienia zastrzeżenia dołączonego do wyjaśnień ceny i błędne uznanie, że(...) sp. z o.o. wykazał ziszczenie się przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,

b)  wadliwą ocenę samych wyjaśnień ceny w zakresie tego, czy informacje w nich zawarte w ogóle stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o.;

3.  art. 552 ust. 1 ustawy PZP - poprzez wydanie wyroku, biorąc za podstawę wadliwie ustalony stan rzeczy w toku postępowania odwoławczego. Izba nie przeczytała wnikliwie uzasadnienia odwołania (strona 24 pkt 18) i przyjęła błędnie, że zarzut numer 4 ma charakter podstawowy;

4.  art. 555 ustawy PZP - poprzez orzeczenie co do zarzutu 4, który na moment wyrokowania przestał istnieć w odwołaniu, na skutek uwzględnienia w całości zarzutu 1B - inaczej mówiąc ewentualność jego postawienia nie zaistniała.

Z uwagi na powyższe, Skarżący (...) S.A. wnosił o zmianę wyroku poprzez:

a.  usunięcie w całości punktu 2 wyroku,

b.  wskazanie, iż uwzględnia odwołanie w całości w zakresie zarzutu 1 i nakazuje Zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w dokumencie wyjaśnień ceny złożonym przez (...) sp. z o.o. wraz z załącznikami,

c.  umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów 2-4 odwołania, jako zarzutów ewentualnych,

d.  zmianę wyroku w punkcie 3 poprzez obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego.

Ponadto wniesiono o zasądzenie od Przeciwnika Skargi Zamawiającego Ministerstwa Cyfryzacji na rzecz Skarżącego (...) S.A. kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zamawiający Ministerstwo Cyfryzacji w odpowiedzi na skargę wniósł odrzucenie skargi na podstawie art. 584 ustawy PZP jako niedopuszczalnej z innych przyczyn. Zaś z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie skargi Zamawiający wniósł o oddalenie skargi jako oczywiście bezzasadnej, stosownie do treści art. 588 ust. 1 ustawy PZP. Złożono także wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: odwołania Skarżącego (...) S.A. z dnia 16 grudnia 2024 roku oraz e-maila z dnia 31 stycznia 2024 roku stanowiącego sentencję orzeczenia w sprawie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 4749/24 na fakt: utraty gravamenu w złożeniu przedmiotowej skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 października 2024 roku (sygn. akt KIO 3530/24 i KIO 3577/24), a ponadto o zasądzenie od Skarżącego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Uczestnik (...) sp. z o.o. w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie oraz obciążenie Skarżącego kosztami postępowania w postępowaniu skargowym według norm przepisanych.

Skarżący(...) S.A. w piśmie z dnia 11 lutego 2025 roku, wobec zmiany stanu faktycznego po dniu wniesienia skargi – dokonał modyfikacji żądania skargi poprzez zmianę żądania w pkt 1 lit. b poprzez dodanie na końcu zwrotu: oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - w sposób wskazany poniżej:

- zmianę wyroku poprzez:

a.  usunięcie w całości punktu 2 wyroku,

b.  wskazanie, iż uwzględnia odwołanie w całości w zakresie Zarzutu 1 i nakazuje Zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w dokumencie wyjaśnień ceny złożonym przez (...) sp. z o.o. wraz z załącznikami oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

c.  umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów 2-4 odwołania, jako zarzutów ewentualnych,

d.  zmianę wyroku w punkcie 3 poprzez obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego.

W związku z zawarciem w dniu 7 marca 2025 roku umowy pomiędzy Zamawiającym a Uczestnikiem postępowania - (...) sp. z o.o. Skarżący pismem z dnia 3 kwietnia 2025 roku po raz kolejny zmodyfikował żądanie skargi w sposób następujący:

- podtrzymał zaskarżenie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, w sprawie o sygn. akt KIO 3530/24, w następujących częściach:

a) w punkcie 2 - w zakresie oddalającym odwołanie KIO 3530/24 w części - tj. w zakresie oddalenia Zarzutu 1A odwołania w części dotyczącej żądania uznania za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w dokumencie wyjaśnień ceny złożonym przez (...) sp. z o.o. wraz z załącznikami;

b) w punktach 3 i 3.2. - w zakresie, w jakim Krajowa Izba Odwoławcza obciążyła Skarżącego kosztami postępowania w części w związku z oddaleniem odwołania KIO 3530/24 w części;

- podtrzymał zarzuty naruszenia wskazanych w skardze przepisów prawa materialnego i procesowego (postępowania odwoławczego);

- podtrzymał wniosek o uwzględnienie skargi (i orzeczenie wyrokiem co do istoty sprawy) poprzez:

a) uwzględnienie odwołania KIO 3530/24 w zakresie zarzutu 1A dotyczącego uznania za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w dokumencie wyjaśnień ceny złożonym przez (...) sp. z o.o. wraz z załącznikami,

b) umorzenie postępowania odwoławczego KIO 3530/24 w zakresie zarzutów 2-4 odwołania, jako zarzutów ewentualnych;

c) stwierdzenie naruszenia następujących przepisów:

a. art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP - poprzez zaniechanie odtajnienia informacji znajdujących się w dokumencie wyjaśnień ceny złożonym przez (...) sp. z o.o. wraz z załącznikami;

b. art. 552 ust. 1 ustawy PZP i art. 555 ustawy PZP - poprzez niezasadne orzeczenie co do zarzutu 4 odwołania, pomimo iż był to zarzut ewentualny wobec uwzględnionego zarzutu 1B.

- podtrzymał skargę w zakresie zasądzenia od Przeciwnika Skargi na rzecz Skarżącego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

W ocenie Sądu Okręgowego skarga Wykonawcy (...)S.A. nie była zasadna.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę częściowego oddalenia odwołania złożonego przez Wykonawcę (...) S.A., jak i wywody prawne zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez Skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba Odwoławcza w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny wyjaśniła podstawy oddalenia odwołania w niniejszej sprawie. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

W pierwszej kolejności Skarżący (...) S.A. przedstawił zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 ustawy PZP w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Skarżącemu zastrzeżonych przez (...)sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny wraz z załącznikami, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Wskazania w tym miejscu wymaga, iż podstawowe ograniczenie dostępu wykonawców do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego zostało przewidziane w art. 18 ust. 3 ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może jednak zastrzec tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy PZP (tj. udostępnianych niezwłocznie po otwarciu ofert na stronie

internetowej prowadzonego postępowania – nazwach/imionach i nazwiskach/siedzibach wykonawców, których oferty zostały otwarte oraz cenach lub kosztach zawartych w ofertach).

Określony w art. 18 ust. 3 ustawy PZP zakaz ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania. Nie może zatem podlegać wykładni rozszerzającej, która mogłaby prowadzić do nadużywania przez wykonawców zastrzegania określonych informacji składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tajemnicą przedsiębiorstwa w celu ograniczenia ich kontroli przez wykonawców konkurujących o zdobycie zamówienia. Wyłączenie czy też ograniczenie jawności postępowania o udzielenie zamówienia powinno być interpretowane zawężająco i rygorystycznie. W każdym przypadku w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania jawności w postępowaniu ( wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 września 2024 roku, sygn. akt KIO 2896/24, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2024 roku, sygn. akt KIO 1902/24). Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Ograniczenie dostępu do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa powinno mieć zatem miejsce jedynie w uzasadnionych przypadkach (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2022 roku sygn. akt KIO 479/22). Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego, kalkulacji ceny oferty oraz w ramach kryteriów oceny ofert (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2024 roku sygn. akt KIO 10/24). Jednocześnie – jak wskazał TSUE w wyroku z dnia 17 listopada 2022 roku (sygn. C-54/21) – utajnienie określonych informacji może służyć podstawowej zasadzie udzielania zamówień publicznych, tj. zapewnieniu uczciwej konkurencji. W wyroku tym Trybunał wskazał, że w każdym przypadku konieczne jest wyważenie między poufnością informacji przekazywanych przez wykonawcę a realizacją uzasadnionych interesów innych wykonawców, w tym w szczególności prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej ( wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 28 kwietnia 2023 roku, sygn. akt XXIII Zs 24/23; M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 6, Warszawa 2025).

Stosownie zaś do treści art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Sąd Okręgowy nie stracił z pola widzenia, że przytoczona wyżej definicja „tajemnicy przedsiębiorstwa” na gruncie Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji została wprowadzona na podstawie art. 1 pkt 1 Ustawy z dnia 5 lipca 2018 roku o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1637). Wskazana ustawa dokonywała w zakresie swojej regulacji wdrożenia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 roku w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem (Dz. Urz. UE L 157 z 15.06.2016, str. 1).

Czyniąc wykładnię pojęcia „tajemnicy przedsiębiorstwa” warto w tym miejscu odnieść się także do punktu 14. preambuły wdrażanej dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 roku w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem, zgodnie z którą: „Należy przyjąć jednolitą definicję tajemnicy przedsiębiorstwa bez ograniczania zakresu ochrony przed przywłaszczeniem. Taka definicja powinna zatem być sformułowana w sposób uwzględniający know-how, informacje handlowe i informacje techniczne w przypadkach, w których istnieje zarówno uzasadniony interes w utrzymaniu poufności, jak i uzasadnione oczekiwanie, że taka poufność zostanie zachowana. Ponadto taki know-how lub informacje powinny mieć rzeczywistą lub potencjalną wartość handlową. Takie informacje lub know-how powinny być uważane za informacje o wartości handlowej wówczas, gdy przykładowo ich bezprawne pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie może spowodować szkody dla interesów osoby, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, szkodząc jej naukowemu lub technicznemu potencjałowi, interesom gospodarczym lub finansowym, pozycji strategicznej lub zdolności do konkurowania. Definicja tajemnicy handlowej nie obejmuje nieistotnych informacji oraz doświadczeń i umiejętności, które zostały zdobyte przez pracowników w trakcie prowadzenia normalnej pracy, a także nie obejmuje informacji, które są powszechnie znane lub łatwo dostępne osobom z kręgów zajmujących się zwykle tym rodzajem informacji.”

W art. 2 dyrektywy zdefiniowano tajemnice chronione w następujący sposób: „1) «tajemnica przedsiębiorstwa» oznacza informacje, które spełniają wszystkie następujące wymogi: a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji; b)

mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą; c) poddane zostały przez osobę, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy”.

Tym samym na gruncie aktualnego kształtu Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, znowelizowanej poprzez wdrożenie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:

- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,

- jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze jej elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób;

- uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nią podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.

Podkreślenia w tym miejscu także wymaga, że informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa" dopiero, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna ( wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 roku, sygn. akt I CKN 304/00).

Przenosząc powyżej poczynione rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy wskazać należy, że dokumenty stanowiące wyjaśnienie wyliczenia ceny zastrzeżone w ramach tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę(...) sp. z o.o. zostały prawidłowo zastrzeżone i spełniają wyżej opisane przesłanki.

W ocenie Sądu Okręgowego informacje zawarte w wyjaśnieniach Uczestnika (...)sp. z o.o. z dnia 16 sierpnia 2024 roku w zakresie ceny ofertowej wraz z załącznikami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa albowiem posiadają wartość gospodarczą. Złożone wyjaśnienia nie są „ogólne", „sztampowe", które mogłyby być zastosowane do innych postępowań. (...) sp. z o.o. wskazuje bowiem w powołaniu się na wyjaśnienia i załączniki do nich, jaki charakter mają te konkretne dokumenty i jakie zawierają informacje. Wykonawca ten wykazał, że zastrzeżone informacje to tzw. know-how w zakresie przygotowywania ofert, które (...) sp. z o.o. uzyskał w toku długoletniej działalności na rynku usług informatycznych.

Jak słusznie wskazywał Zamawiający, biorąc pod uwagę specyfikę rynku usług informatycznych i ich spotęgowany rozwój na przestrzeni kilku lat, tj. istnienie na rynku wielu

podmiotów, które technicznie są w stanie świadczyć te same usługi, konkurencyjność tych podmiotów należy właśnie wywodzić z posiadanego know-how i relacji biznesowych pomiędzy różnymi dostawcami i producentami. Wyjaśnienia i załączniki do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wskazują z jakimi podmiotami współpracuje (...) sp. z o.o., w jaki sposób kształtują się relacje biznesowe, co w stanie jest uzyskać (...) sp. z o.o. jako podmiot działający na rynku usług informatycznych od innych podmiotów na rynku, co pozwala mu skalkulować taką a nie inną ofertę.

Ponadto Uczestnik określił jakie informacje mają istotną wartość gospodarczą (np. informacje dotyczące szczegółowej kalkulacji ceny, w szczególności źródła zaopatrzenia (...) sp. z o.o., źródła wyceny ofertowej i zakupu poszczególnych komponentów zamówienia, poziom cen i uzyskanych rabatów oraz wartość czy też poziom marży). Jednocześnie (...) sp. z o.o wskazał, że z pozycji zajętej przez niego na liście rankingowej ofert wynika, iż źródło zaopatrzenia Uczestnika zapewnia przewagę w stosunku do innych wykonawców, co przesądza, że dane o źródle zaopatrzenia mają wymierną wartość gospodarczą i że przewaga ta została uzyskana właśnie dzięki uzyskanym warunkom finansowym, w tym rabatom uzyskanym przez Uczestnika (...) sp. z o.o. W ocenie Sądu Okręgowego Uczestnik (...) sp. z o.o. słusznie podkreślił też, że zastrzeżone informacje dotyczą relacji rynkowych przedsiębiorcy oraz możliwych do uzyskania przez niego poziomów cenowych, mających szczególne znaczenie dla Uczestnika zarówno w tym jak i w przyszłych przetargach.

Co więcej Uczestnik wyliczył wartość marży jaką osiągnie z realizacji zamówienia. (...) sp. z o.o. wykazał szkodę w postaci utraconych korzyści gdyby doszło do ujawnienia bezpośrednim konkurentom tych informacji, które zapewniły mu przewagę cenową oraz zysk. Poznanie przez konkurencję sposobu kalkulacji ceny ofertowej, w tym poziomu uzyskanych cen i rabatów wywołałoby szkodę albowiem rabaty oferowane są indywidualnie poszczególnym partnerom.

Sąd Okręgowy pragnie w tym miejscu podkreślić, że Krajowa Izba Odwoławcza miała prawo inaczej ocenić zastrzeżenie poufności co do wykazu usług oraz wyjaśnień ceny ofertowej jako właśnie zawierające szczególnie wrażliwe dane dla przedsiębiorcy na rynku konkurencyjnym - w zakresie uzyskiwanych rabatów czy wartości marży. Przedsiębiorca miał prawo bronić informacji mających dla niego wartość gospodarczą.

Kolejno stwierdzić należy, że Uczestnik (...) sp. z o.o. podjął niezbędne działania w celu zachowania informacji w poufności, a także informacje zastrzeżone przez Uczestnika nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, wbrew temu co podnosił w skardze Skarżący. Zarzucono bowiem, że nie zostały podjęte czynności odnośnie do zachowania wartości gospodarczej informacji w poufności, tj. że Uczestnik w uzasadnieniu zastrzeżenia poufności poprzestał jedynie na oświadczeniach i że nie załączył na ich potwierdzeni żadnych dowodów. Należało jednakże uznać te twierdzenia Skarżącego za nienależycie uargumentowane.

Istotnie bowiem w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego oprócz spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk do ich skutecznego zastrzeżenia niezbędne jest także wykazanie tego przez wykonawcę. Wykonawca zobowiązany jest zatem wykazać, iż zostały podjęte przez niego działania mające na celu zachowanie objętych przez niego tajemnicą przedsiębiorstwa informacji w tajemnicy, tj. że objęte nią informacje nie były powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. W szczególności, w celu wykazania, o którym stanowi art. 18 ust. 3 ustawy PZP wykonawca winien opisać środki, jakie zastosował celem zagwarantowania tejże tajemnicy, a w miarę potrzeby przedstawić również dowody potwierdzające wdrożenie systemu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Samo opisanie powyższych środków rozumieć natomiast należy jako konieczność rzeczowego, a nie ogólnikowego ich powołania ( wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 czerwca 2019 roku, sygn. akt XXIII Ga 148/19). Dodać też należy, iż oświadczenie takie może stanowić w danym stanie faktycznym środek dowodowy - o ile zawiera rzetelną, logiczną i rzeczową argumentację, z powołaniem się na obiektywne fakty podlegające weryfikacji ( Komentarz PZP J.E. N., W. K. Polska 2019).

Mając na uwadze powyższe, Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, że pojęcie wykazania o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy PZP nie wyklucza możliwości przyjęcia oświadczeń złożonych przez Wykonawcę, takie stanowisko wybrzmiewa także z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.

Wykonawca (...) sp. z o.o. wskazał bowiem na to, że w jego przedsiębiorstwie podejmuje się działania w celu zabezpieczenia zastrzeżonych informacji, pracownicy i współpracownicy Uczestnika zobowiązani są do zachowania w poufności informacji oraz zabezpieczenia dostępu do sprzętu elektronicznego czy szafek, w których znajdują się informacje poufne oraz Uczestnik ma wdrożoną politykę bezpieczeństwa mającą na celu ochronę informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. W okolicznościach przedmiotowej sprawy należało uznać to za wystarczające jako wykazanie zachowania informacji w poufności.

Zawsze ocena skuteczności zastrzeżenia dokonywana jest w danym postępowaniu w odniesieniu do informacji w nim zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest też tak, że każda okoliczność powoływana w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinna być poparta dowodem. Owszem, co do zasady wykonawca jest zobowiązany przedstawić

dowody na poparcie swojej argumentacji, ale też nie można wymagać, aby np. wszelkie środki ochrony jakie stosuje by zachować informacje w poufności poparte były dowodami ( wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 5 maja 2021 roku, sygn. akt KIO 696/21).

Następnie Skarżący stawiał tezę, iż przedmiot zamówienia można zrealizować jedynie posiadając własne Data Center wykonawcy, wobec czego wszelkie dane kalkulacyjne podane przez Uczestnika(...) sp. z o.o. w wyjaśnieniach powinny odnosić się do kosztów budowy i utrzymania Data Center jako kosztów inwestycji własnych. Tym samym, zdaniem Skarżącego, treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jako odnoszącego się do składników kalkulacyjnych opartych na zakupach produktów informatycznych osób trzecich (wydatków operacyjnych) nie pozostaje w związku z treścią wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jest to twierdzenie, na którym Skarżący opierał także kolejną tezę, iż wyjaśnienia są zdawkowe i przypadkowe.

Wskazania wymaga, iż zgodnie z treścią Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający nie stawiał wymogu posiadania przez wykonawcę własnego Data Center, lecz świadczenia usługi hostingowej. Nie było wymogu posiadania własnej infrastruktury. Realizacja tego zamówienia została opata na produktach informatycznych dostępnych na rynku. (...) sp. z o.o. nie musiał mieć własnego Data Center. W późniejszych pismach procesowych Skarżący do tej kwestii już się nie odnosił.

Zgodnie z treścią wyjaśnień Uczestnika realizacja zamówienia została oparta na produktach informatycznych dostępnych na rynku, a przyczyna tego, iż oferta Uczestnika (...) sp. z o.o. została najwyżej oceniona przez Zamawiającego były jego kompetencje w zakresie doboru odpowiednich produktów i ich parametrów.

Także ten sam model realizacyjny zamówienia prezentował (...) sp. z o.o. Natomiast konstrukcja oferty (...) sp. z o.o. w zakresie zgodności przedmiotu oferty z treścią dokumentacji zamówienia nie była kwestionowana przez Skarżącego. Wykonawca (...) sp. z o.o. także złożył ofertę zakładając realizację zamówienia z udziałem produktów informatycznych osób trzecich. Przy tym Wykonawca (...) sp. z o.o. jakkolwiek kwestionował wybór oferty Uczestnika (...)sp. z o.o., składając własne odwołanie z dnia 30 września 2024 roku (do którego przystąpił Skarżący), które zostało rozpoznane wraz z odwołaniem Skarżącego z dnia 27 września 2024 roku to jednak nie kwestionował przyjętego przez Uczestnika (...) sp. z o.o. modelu realizacyjnego zamówienia.

Resumując dotychczasowe rozważania Sąd Okręgowy stanął na stanowisku, że Wykonawca (...) sp. z o.o. w sposób skuteczny zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie

dokumentów dotyczących wyliczenia ceny, a zatem zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 ustawy PZP w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ustawy PZP okazał się chybiony.

Kolejno Skarżący zaprezentował zarzut naruszenia art. 542 ust. 2 ustawy PZP poprzez uznanie, iż wyjaśnienia wraz z załącznikami złożone przez (...) sp. z o.o. z 16 sierpnia 2024 roku zostały skutecznie zastrzeżone - tj. poprzez: wadliwą ocenę uzasadnienia zastrzeżenia dołączonego do wyjaśnień ceny i błędne uznanie, że (...) sp. z o.o. wykazał ziszczenie się przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wadliwą ocenę samych wyjaśnień ceny w zakresie tego, czy informacje w nich zawarte w ogóle stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa(...) sp. z o.o.

Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 ustawy PZP). Ustalony stan rzeczy to taki, który znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym ocenionym wedle reguł wyrażonych w art. 542 ustawy PZP i reguł dowodowych ustanowionych w oddziale 6 rozdziału 2 działu IX Prawa zamówień publicznych. Postępowanie dowodowe w postępowaniu odwoławczym służy zgromadzeniu dowodów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Skład orzekający ocenia wiarygodność oraz moc każdego z dowodów odrębnie według własnego uznania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy PZP). Izba ocenia na tej samej podstawie, jakie znaczenie nadać odmowie przedstawienia przez stronę lub uczestnika postępowania odwoławczego dowodu lub przeszkodom stawianym przez nich w jego przeprowadzeniu wbrew zobowiązaniu Izby (art. 542 ust. 2 ustawy PZP). Należy wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza ma swobodę w ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, natomiast zarzut naruszenia tego uprawnienia może być usprawiedliwiony tylko wówczas, gdyby Izba zaprezentowała rozumowanie sprzeczne z regułami logiki bądź doświadczeniem życiowym. Dlatego też dla skuteczności tego zarzutu nie wystarcza stwierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych, odwołujących się do stanu faktycznego, który w przekonaniu Skarżącego odpowiada rzeczywistości. Konieczne jest zatem wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie w tym zakresie. Dlatego też należy wskazać jakie kryteria oceny zostały naruszone przy ocenie konkretnych dowodów uznając brak wiarygodności i mocy dowodowej. Natomiast nie jest wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjęła Izba wadze, doniosłości poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena Izby.

Skarżący (...) S.A. w przedmiotowej sprawie nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania przyczyn dyskwalifikujących rozumowanie Krajowej Izby Odwoławczej i ustalenia przez nią dokonane. Skarżący nie wskazał jakie zasady wnioskowania oraz logicznego rozumowania zostały przez Krajową Izbę Odwoławczą naruszone i jaki to miało wpływ na treść ustaleń. Zarzuty naruszenia przepisów postępowania miały zatem jedynie wymiar polemiczny. Zaś poczynione powyżej rozważania w zakresie zarzutu naruszenia prawa materialnego wykazują, że Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny uzasadnienia zastrzeżenia dołączonego do wyjaśnień ceny i słusznie uznała, że (...) sp. z o.o. wykazał ziszczenie się przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. W powiązaniu z tym Izba zasadnie oceniła także wyjaśnienia ceny w zakresie tego, czy informacje w nich zawarte w ogóle stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o.

Skarżący (...) S.A. podniósł także dwa zarzuty odnoszące się do zarzutu numer 4 odwołania, a mianowicie zarzut naruszenia art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez wydanie wyroku, biorąc za podstawę wadliwie ustalony stan rzeczy w toku postępowania odwoławczego, albowiem zdaniem Skarżącego Izba nie przeczytała wnikliwie uzasadnienia odwołania (strona 24 pkt 18) i przyjęła błędnie, że zarzut numer 4 ma charakter podstawowy oraz zarzut naruszenia art. 555 ustawy PZP poprzez orzeczenie co do zarzutu 4, który na moment wyrokowania przestał istnieć w odwołaniu, na skutek uwzględnienia w całości zarzutu 1B - inaczej mówiąc ewentualność jego postawienia nie zaistniała.

Skarżący zarzucił zatem, że Krajowa Izba Odwoławcza wbrew jego żądaniu orzekła o zarzucie numer 4 odwołania jak o zarzucie głównym, nie zaś ewentualnym. Skarżący twierdził, że Krajowa Izba Odwoławcza nie miała prawa rozpoznawać tegoż zarzutu. Skarżący podnosił ponadto, że nie ma przepisu prawa wskazującego na to, w którym miejscu zarzut ewentualny winien być zawarty.

Sąd Okręgowy pragnie w tym miejscu wskazać na art. 128 ¹ k.p.c. zgodnie z którym pismo wnoszone przez stronę zastępowaną przez adwokata, radcę prawnego, rzecznika patentowego lub Prokuratorię Generalną Rzeczypospolitej Polskiej powinno zawierać wyraźnie wyodrębnione oświadczenia, twierdzenia oraz wnioski, w tym wnioski dowodowe. Jeżeli pismo zawiera uzasadnienie, wnioski dowodowe, zgłoszone tylko w tym uzasadnieniu, nie wywołują skutków, jakie ustawa wiąże ze zgłoszeniem ich przez stronę.

To właśnie w petitum odwołania Odwołujący (aktualnie Skarżący) winien wyodrębnić, które zarzuty należy traktować jako ewentualne, co też uczynił w odniesieniu do zarzutów odwołania o numerach 2 i 3. Mając na względzie reguły jakimi rządzi się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego oraz środki ochrony prawnej z nim związane, a więc odwołanie i skarga, a tym samym także postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz postępowanie skargowe przed Sądem Zamówień Publicznych charakteryzujące się formalizmem i zasadą szybkości postępowania, nie sposób uznać za prawidłowe wskazywanie na charakter podniesionego zarzutu jako ewentualny dopiero w uzasadnieniu zarzutu nie zaś w treści samego zarzutu – w petitum odwołania.

Dlatego też Krajowa Izba Odwoławcza uprawniona była do potraktowania zarzutu numer 4 jako zarzutu podstawowego. Krajowa Izba Odwoławcza de facto w swoim uzasadnieniu odniosła się do tego zarzutu jak do zarzutu podstawowego, na stronach 41-44 - i to wchodzi w zakres punktu 2 wyroku – oddalenia odwołania w pozostałym zakresie.

Zdaniem Sądu Okręgowego w tych okolicznościach – merytorycznego rozpoznania zarzutu numer 4 przez Izbę - Skarżący powinien także merytorycznie odnieść się do tego rozstrzygnięcia i wnieść skargę także w tym zakresie. Nawet gdyby przyjąć, że Krajowa Izba Odwoławcza orzekła ponad żądanie podstawowe traktując zarzut podniesiony jako ewentualny jako zarzut główny, to jednak zarzuty merytoryczne odnośnie rozstrzygnięcia zakresu zawartego w zarzucie 4 odwołania powinny znaleźć się w skardze. Tylko bowiem w taki sposób Skarżący mógł podważyć wydane rozstrzygnięcie w tym zakresie.

Krajowa Izba Odwoławcza wprost wyjaśniła, że zarzut numer 3 podniesiony w odwołaniu Odwołującego (...) S.A. nie podlegał rozpoznaniu. Zarzut ten został podniesiony jako ewentualny na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę Zarzutu 1A. Izba uwzględniła zarzut numer 1A w zakresie mającym znaczenie dla zarzutu numer 3, tj. w zakresie podmiotowych środków dowodowych. W związku z tym zarzut numer 3 nie wchodził w zakres rozpoznania sprawy.

Zaś w odniesieniu do zarzutu numer 4 Skarżący zarzucał, że takie stanowisko wprost werbalnie nie zostało wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą. Natomiast zdaniem Sądu Okręgowego z treści uzasadnienia orzeczenia należy wysnuć wniosek, że zarzut 4 odwołania został rozpoznany poprzez jego oddalenie. W szczególności, że rozważania KIO odnoszące się do zarzutu nr 4 kończą się formułą: „ Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w pkt I.1, I.2 oraz II.2 i II.3 sentencji”. W żadnym miejscu rozważań na stronach 41-44 nie znalazło się stwierdzenie, że zarzut nr 4 podniesiony w odwołaniu Odwołującego nie podlegał rozpoznaniu, jak ma to miejsce wprost przy wyjaśnianiu przez KIO zarzutu nr 3 (k-37).

W przypadku zaś, gdy Skarżący kwestionował sposób wskazania w uzasadnieniu orzeczenia rozstrzygnięcia w zakresie zarzutu numer 4 to winien wskazać w skardze na naruszenie art. 559 ust.

2 ustawy PZP, który stanowi, że uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa.

Skoro zdaniem Skarżącego uzasadnienie nie zawierało określonych prawem elementów to zasadnym było wskazanie na naruszenie art. 559 ust. 2 ustawy PZP, czego jednakże w skardze nie uczyniono.

Szczególnego podkreślenia w tym miejscu wymaga, że w przypadku zawarcia roszczenia ewentualnego, gdy organ orzekający uznaje roszczenie główne to nie rozstrzyga już w zakresie roszczenia ewentualnego. Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza postąpiła prawidłowo pozostawiając zarzut 3 oznaczony jako ewentualny poza zakresem rozpoznania, albowiem zarzut główny w stosunku do niego tj. zarzut 1A został rozpoznany. Wywody Skarżącego w zakresie konieczności umorzenia postępowania w odniesieniu do zarzutów ewentualnych, które nie zostały rozpoznane, Sąd Okręgowy uznał za nieuprawnione.

Należy zatem przejść do omówienia kwestii dopuszczalności zarzutów ewentualnych i orzekania w ich przedmiocie przez Krajową Izbę Odwoławczą. Sąd na gruncie przedmiotowej sprawy podziela rozważania prawne poczynione między innymi przez Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w uzasadnieniu wyroku wydanego w dniu 26 października 2023 roku w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 57/23, w odniesieniu do konstrukcji i właściwości zarzutu ewentualnego w ramach postępowania skargowego dotyczącego sprawy w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.

Zarzut ewentualny na gruncie postępowania skargowego z zakresu zamówień publicznych należy zatem zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Zarówno Prawo zamówień publicznych, jak i Kodeks postępowania cywilnego w istocie nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt prawny nie ogranicza możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie Kodeksu postępowania cywilnego, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania zasadniczego, jest

szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego Sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak jest podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 roku, III CRN 58/95, z dnia 12 stycznia 2012 roku, sygn. akt IV CSK 219/11 i z dnia 4 października 2012 roku, sygn. akt I CSK 100/12). Podobnie wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 października 2013 roku, sygn. akt III CZP 58/13 (OSNC 2014, nr 6, poz. 62) stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego; w razie uwzględnienia przez sąd żądania przedstawionego jako pierwsze, rozpoznanie żądania ewentualnego staje się bezprzedmiotowe, nie jest wydawane w stosunku do niego żadne orzeczenie, oraz w wyroku z dnia 26 stycznia 1979 roku (sygn. akt IV CR 403) wskazując, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie – mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu.

Co do zasady o żądaniu ewentualnym można mówić zatem wówczas, gdy obok żądania głównego wysunięto w pozwie żądanie drugie jako ewentualne, o którym sąd może orzec tylko wtedy, gdy się nie przyjmie za uzasadnione żądania pierwszego. Zgłoszenie więc żądania ewentualnego jest szczególnym wypadkiem kumulacji roszczeń procesowych, gdyż istnieją tu dwa różne roszczenia procesowe, o których sąd nie orzeka jednocześnie, ale kolejno, i to zależnie od tego jak orzeknie o roszczeniu zgłoszonym w pozwie na pierwszym miejscu. Za dopuszczalnością żądań ewentualnych przemawiają niewątpliwie względy celowości i ekonomii procesowej, a także i ta okoliczność, że często powód, czekając na uprawomocnienie się wyroku w kwestii żądania zasadniczego, mógłby utracić roszczenie ewentualne ze względu na upływ terminu prekluzyjnego lub przedawnienia (orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 7 września 1960 roku, sygn. akt II CR 366/59). Sąd rozpoznaje i rozstrzyga o żądaniu ewentualnym tylko wówczas, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego. Do rozstrzygnięcia o powództwie mają wówczas zastosowanie następujące zasady: a) przy uwzględnieniu żądania zasadniczego nie orzeka się w ogóle o żądaniu ewentualnym, b) o żądaniu ewentualnym orzeka się dopiero, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego, i wtedy następuje oddalenie żądania zasadniczego i orzeczenie (zasądzające lub oddalające) o żądaniu ewentualnym (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 roku III CRN 58/95, Wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 17 grudnia 2015 roku, I ACa 674/15).

W konsekwencji w świetle utrwalonej linii orzeczniczej uwzględnienie odpowiednio – zarzutu głównego skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutu ewentualnego, a tym samym i brakiem podstaw do badania dowodów, czy też ustalania okoliczności faktycznych dotyczących zarzutu ewentualnego, skoro zarzut ewentualny nie jest przedmiotem orzeczenia wskutek uwzględnienia zarzutu głównego.

Taka sytuacja zaistniała także w realiach niniejszej sprawy w odniesieniu do zarzutu numer 3, który został pozostawiony bez rozpoznania, albowiem zarzut główny względem zarzutu 3 został uwzględniony. Z kolei w zakresie zarzutu ewentualnego numer 2 Krajowa Izba Odwoławcza dokonała merytorycznego rozpoznania wobec oddalenia zarzutu podstawowego odnoszącego się do tegoż zarzutu ewentualnego.

Zarzut numer 4 nie został jednak w petitum oznaczony jako zarzut ewentualny dlatego zarówno Izba jak i Sąd Okręgowy uznają go za zarzut główny. Nie można było zatem uznać, że doszło do naruszeniu art. 555 ustawy PZP i orzeczenia ponad żądanie odwołania. Sama konstrukcja zarzutów odwołania – gdzie Odwołujący wprost oznaczył zarzuty numer 2 i 3 jako ewentualne, zaś takiego określenia nie zawarł przy zarzutach numer 1 i 4, wskazywała na ich podstawowy charakter.

Przypomnieć należy, że zarzut 4 odwołania brzmiał: „Zarzut 4. Zarzut naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP w związku z art. 240 ust. 1 i ust. 2 PZP i w związku z art. 16 pkt 2 PZP poprzez dokonanie czynności oceny oferty (...)w kryterium w kryterium jakościowym „ dostępność systemu SLA ” w sposób nieprawidłowy, tj. przyznanie 40 punktów zamiast 0 punktów”

Z jego brzmienia wynikało jasno, że jest to zarzut podstawowy, a nie ewentualny (jak wywodził Skarżący). Wobec tego Izba prawidłowo rozpoznała merytorycznie zarzut 4, który ostatecznie został oddalony przez Izbę.

Szczególnego podkreślenia wymaga, że zarzutu 4 odwołania pomimo jego rozpoznania przez Izbę i oddalenia, nie został podtrzymany w skardze, a zamiast tego Skarżący bezpodstawnie wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu 4. Skarżący miał sposobność wystosowania zarzutów merytorycznych w skardze odnoszących się do rozstrzygnięcia w zakresie tego zarzutu odwołania czego jednak nie uczynił.

Wobec tego kwestia oceny punktowej oferty (...) sp. z o.o. została już prawomocnie rozstrzygnięta, a zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej jest ostateczny w stosunku do zarzutu 4. Skarżący utracił zatem tytuł do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci skargi na wyrok Izby w zakresie, w jakim ten wyrok oddala odwołanie co do oceny punktowej oferty (...) sp. z o.o.

Zarzuty naruszenia art. 552 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 555 ustawy PZP Sąd Okręgowy uznał zatem za bezzasadne.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania zasadności zarzutów podniesionych przez Skarżącego, co na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP musiało skutkować oddaleniem skargi jako bezzasadnej.

Sąd Okręgowy o kosztach postępowania skargowego orzekł stosownie do treści art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu i tym samym obciążył Skarżącego (...) S.A. kosztami postępowania w całości jako stronę przegrywającą.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi poniesione przez Zamawiającego Ministerstwo Cyfryzacji sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 3 600,00 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.).

Stosownie do treści art. 98 § 1 ¹ k.p.c. koszty zostały przyznane wraz odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził od (...) S.A. w S. na rzecz Ministerstwa Cyfryzacji 3600 zł tytułem kosztów postępowania skargowego wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się tego orzeczenia do dnia zapłaty.

Mając powyższe na względzie Sąd Zamówień Publicznych orzekł jak w sentencji wyroku.

Sędzia Anna Gałas Sędzia Sylwia Paschke Sędzia Anna Krawczyk