Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 lutego 2025 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych
w składzie:

Przewodniczący: Anna Krawczyk (sędzia referent)

Sędziowie: Aneta Łazarska

Arkadiusz Kucharski

Protokolant: Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 24 lutego 2025 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego z udziałem:

zamawiającego Skarbu Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,

wykonawcy przystępującego po stronie zamawiającego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P.,

odwołującego (...) spółki akcyjnej z siedzibą w T.,

wykonawcy przystępującego po stronie odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w W.

na skutek skargi odwołującego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 15 października 2024 r. sygn. akt KIO 3160/24

1. skargę oddala;

2. zasądza od (...) spółki akcyjnej z siedzibą w T. na rzecz Skarbu Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad koszty postępowania skargowego
w kwocie 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) z odsetkami ustawowymi
za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego od dnia uprawomocnienia tego punktu wyroku do dnia zapłaty;

3. oddala wniosek (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P.
o zasądzenie kosztów postępowania skargowego;

Aneta Łazarska Anna Krawczyk Arkadiusz Kucharski

Sygn. akt XXIII Zs 178/24

UZASADNIENIE

Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w W., w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w G. z siedzibą w G., prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi krajowej (...) S. - P." z podziałem na 3 części zamówienia o numerze: (...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 października 2023 r. pod numerem (...) Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

W dniu 30 sierpnia 2024 r. wykonawca (...) spółka akcyjna z siedzibą w T. wniósł odwołanie w zakresie części 1 zamówienia, obejmującej „Pełnienie nadzoru nad (...) oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi (...) S. - P. na odcinku koniec obwodnicy S. - początek obwodnicy P. (z węzłem (...)) z wyłączeniem obwodnicy miejscowości W., odcinek 4, węzeł (...) (bez węzła) - węzeł (...) (bez węzła)". Odwołanie zostało wniesione wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:

1) czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P., w sytuacji w której to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą;

2) zaniechania czynności wezwania (...) na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych w postaci zobowiązania do udostępnienia zasobów spełniającego wymagania określone w art. 118 ust. 4 ustawy Pzp oraz




potwierdzającego, że udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia będzie miał charakter realny oraz faktyczny;

3) zaniechania czynności odrzucenia oferty (...) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp pomimo tego, że treść oferty (...) jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 2.2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia;

4) zaniechania czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty (...) na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp pomimo tego, że oferta (...) zawiera rażąco niską cenę;

5) zaniechania czynności odrzucenia oferty (...) na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp pomimo tego, że przedstawione przez (...) wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny nie potwierdzają, że nie nosi ona znamion ceny rażąco niskiej oraz pomimo tego, że (...) w terminie określonym przez Zamawiającego nie udzielił odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień;

6) ewentualnie także: zaniechania czynności wezwania (...) na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny;

7) zaniechania czynności przeprowadzenia Postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania (...) do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci zobowiązania do udostępnienia zasobów spełniającego wymagania określone w art. 118 ust. 4 ustawy Pzp oraz potwierdzającego, że udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia będzie miał charakter realny oraz faktyczny;

2) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) pomimo tego, że treść oferty (...) jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 2.2.1 OPZ;

3) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) pomimo tego, że oferta (...) zawiera rażąco niską cenę;

4) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) pomimo tego, że przedstawione przez (...) wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny nie potwierdzają, że nie nosi ona znamion ceny rażąco niskiej oraz pomimo tego, że (...) w terminie określonym przez Zamawiającego nie udzielił odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień;

5) ewentualnie także: art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania (...) do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny;

6) art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia Postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty (...) jako oferty najkorzystniejszej;

2) wezwanie (...) na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci zobowiązania do udostępnienia zasobów spełniającego wymagania określone w art. 118 ust. 4 ustawy Pzp oraz potwierdzającego, że udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia będzie miał charakter realny oraz faktyczny;

3) odrzucenie oferty (...) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp;

4) ewentualnie także: wezwanie (...) na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P., który wniósł o oddalenie odwołania.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W..

W dniu 13 września 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości.

Wyrokiem z 15 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza (która rozpoznała łącznie 3 odwołania – przedmiotowe pod sygnaturą (...) ) w zakresie objętym skargą: w pkt 1. oddaliła odwołanie; w pkt 2. kosztami postępowania obciążyła Odwołującego wykonawcę (...) spółka akcyjna z siedzibą w T. i: w pkt 2.1. zaliczyła na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; w pkt 2.2. zasądziła od Odwołującego wykonawcy (...) spółka akcyjna z siedzibą w T. na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w W. kwotę 3.600 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.

Izba, biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W odniesieniu do pierwszego z podniesionych w odwołaniu zarzutów, tj. zarzutu wskazującego, że deklarowany w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów zakres udziału wykonawcy (...), (...), A., (...) w realizacji zamówienia, a także opisany sposób wykorzystania udostępnionych zasobów nie pozwala na uznanie, że (...) będzie brał udział w realizacji zamówienia w sposób realny, Izba w całości podtrzymała stanowisko wyrażone w tym zakresie w sprawie rozpoznawanej łącznie z przedmiotową - KIO 3153/24. W tym zakresie Izba wskazała, że jak wynikało z treści uwag do warunku określonego w pkt 8.2.4 IDW Zamawiający wskazał, że za usługę polegającą na pełnieniu nadzoru nad realizacją

zadania Zamawiający uzna usługę polegającą na zarządzaniu. Tym samym Izba uznała, iż powierzenie podwykonawstwa w zakresie zarządzania inwestycją pokrywa się z przedmiotem wymaganego w ramach wspomnianego warunku doświadczenia i dotyczy zdolności w nim wymaganych. Wymagane doświadczenie opisane w treści warunku w postaci nadzoru nad robotami drogowymi i mostowymi, nie jest szersze niż zakres zamówienia jaki (...) zamierza powierzyć (...) do realizacji jako podwykonawcy.

Podobnie na akceptację nie zasługiwały w ocenie KIO twierdzenia, iż udział (...) w realizacji przedmiotowej usługi musi być znaczący, nie może zaś polegać na bliżej niekreślonym „zarządzaniu realizacją”, bez świadczenia konkretnych usług objętych przedmiotem zamówienia. W ocenie I. powyższe twierdzenia nie znajdowały potwierdzenia w dokumentacji postępowania, w szczególności w treści złożonego zobowiązania. W pierwszej kolejności Izba wskazała, iż nie zostało wykazane w oparciu o jakie zapisy, czy ustawowe, czy to dokumentacji postępowania Odwołujący wywodził wymagany znaczący udział (...) w realizacji przedmiotowej usługi. W szczególności wymogi takie nie wynikały z przepisów art. 118, czy art. 119 ustawy Pzp regulujących sposób udostępniania zasobów przez podmioty trzecie. Po drugie Izba stwierdziła, że nie sposób uznawać, iż usługi zarządzania realizacją inwestycji stanowią bliżej nieokreślony zakres świadczeń nieobejmujący konkretnych usług objętych przedmiotem zamówienia. Jak wynikało z zapisów pkt 6.1 IDW Przedmiotem zamówienia jest pełnienie przez Konsultanta obowiązków zgodnie z Umową, w oparciu o (...) i (...), w szczególności zarządzanie, pełnienie nadzoru inwestorskiego oraz kontrolę nad realizacją robót aż do daty wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności. Z kolei w pkt 1.2 Opisu Przedmiotu Zamówienia jako cel zamówienia Zamawiający wskazał Pełnienie Usługi polegającej w szczególności na zarządzaniu, pełnieniu kontroli i nadzorze inwestorskim nad pracami projektowymi oraz Robotami, a także współpracy z Zamawiającym. Zdaniem I., nie sposób było zatem w świetle powyższego przyjąć argumentacji odnośnie charakteru usług zarządzania, w sytuacji w której sam Zamawiający uznaje je w dokumentacji postępowania za istotny i podstawowy element zamówienia, które ma być realizowane. Tym samym sformułowany zarzut odwołania, iż w przedmiotowym

przypadku o czynienia tylko i wyłącznie z iluzorycznym „użyczeniem referencji”, związanym z przekazaniem know-how, zaś podmiot użyczający nie weźmie udziału w realizacji usługi, nie znalazł potwierdzenia.

Odnosząc się dodatkowo do argumentacji podnoszonej przez Odwołującego Izba wskazała, iż w szerokim zakresie ogranicza się ono do stawiania pytań i wątpliwości odnośnie sposobu i zakresu udziału wykonawcy (...) w realizacji zamówienia, bez wskazania okoliczności które potwierdzałyby że podmiot ten nie będzie wykonywał zamówienia w zakresie udostępnionych przez siebie zasobów. Potwierdzenia takiego nie sposób wbrew twierdzeniom Odwołującego wprost odczytać z treści złożonego zobowiązania. W szczególności potwierdzenia nie znajduje wskazywana przez Odwołującego okoliczność, jakoby wykonawca (...) nie deklarował udziału w spotkaniach, czy naradach. O braku udziału w realizacji zamówienia nie przesądzał również brak przedstawienia w treści zobowiązania programu i terminów szkoleń, które będą przeprowadzone w ramach deklarowanego przeszkolenia personelu wykonawcy (...) i nie świadczył o tym, że do deklarowanego przeszkolenia nie dojdzie.

W ocenie Izby nieuzasadniona w kontekście treści zobowiązania była argumentacja Odwołującego, zgodnie z którą zakres i sposób transferu wiedzy ograniczać miałby się rzekomo wyłącznie do delegowania do realizacji zamówienia wyłącznie jednej osoby, która będzie pełniła funkcję Asystenta Inspektora Nadzoru w branży drogowej oraz mostowej. Wbrew twierdzeniom Odwołującego z treści zobowiązania tego podmiotu nie sposób odczytać, iż będą się one ograniczać do przywoływanego zakresu, lecz wskazano również szereg innych działań zmierzających do realizacji zamówienia przy udziale wykonawcy (...). Jak wynikało z brzmienia zobowiązania, sposób i zakres udostępniania zasobów będzie znacznie szerszy, na co wskazują zawarte w treści zwroty „w szczególności” oraz „zwłaszcza”, zaś wymienione w treści konkretne działania należy ocenić jako przykładowe i oceniać je w kontekście całości treści oświadczenia o zobowiązaniu złożonego przez wykonawcę (...). Ponadto Izba stwierdziła, że sam fakt zadeklarowania przez wykonawcę (...) oddelegowania do realizacji zamówienia wszystkich członków Personelu Konsultanta nie oznacza, że (...) nie będzie

świadczył na rzecz (...) wymaganego wsparcia zgodnie ze zobowiązaniem, w szczególności że nie będzie mógł skierować do realizacji zamówienia własnego Zespołu uczestniczącego w realizacji zamówienia. Deklaracja wykonawcy (...) w tym zakresie nie podważała tym samym realności udostępnionego zasobu.

Z uwagi na powyższe oraz mając na uwadze treść zobowiązania (...) za bezpodstawne Izba uznała twierdzenia Odwołującego HI, iż rzekomo firma (...) nie będzie brała udziału w nadzorze nad inwestycją w okresie projektowania.

Odnosząc się w dalszej kolejności do podnoszonego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na zaproponowanie pięciu lokalizacji Biura Konsultanta, z czego żadna nie spełnia kryterium odległości od terenu budowy określonego w pkt 2.2.1 OPZ tj. odległości nie większej niż 10 km od terenu budowy, Izba podniosła, że przedmiotowy zarzut nie potwierdził się. W wyjaśnieniach z dnia 8 lutego 2024 r. wykonawca (...) w sposób jednoznaczny wskazał cel przedstawienia ofert najmu we wskazanych lokalizacjach, którym to celem było zobrazowanie średniej stawki rynkowej wynajmu powierzchni biurowej w rejonie realizacji zamówienia oraz uzasadnienie stawki zaoferowanej w złożonej ofercie. W odniesieniu zaś do postawionego warunku wykonawca oświadczył, że zgodnie z zapisami pkt. 2.2.1. OPZ zapewni biuro zlokalizowane w odległości nie większej niż 10 km od terenu budowy. Wobec tak sformułowanej treści wyjaśnień nie sposób uznać, że w odniesieniu do przedmiotowego elementu zostało zaoferowane świadczenie niezgodne z warunkami zamówienia, a tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Izba uznała za niezasadny.

Za nieuzasadniony Izba uznała również zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na brak odpowiedzi wykonawcy (...) na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie kosztów ponoszonych w związku z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy pomimo wyraźnego wyartykułowania przez Zamawiającego tej kwestii w treści wezwania do złożenia wyjaśnień. W tym miejscu Izba wskazała, że treść wezwania do wyjaśnień ma znaczenie dla oceny wypełnienia przez wykonawcę obowiązku wykazania realności zaoferowanej ceny, ponieważ to ono determinuje treść składanych wyjaśnień. Jeżeli zamawiający nie sprecyzował, co należy wyjaśnić i poprzeć dowodami, to nie można od wykonawcy oczekiwać

działania wykraczającego poza zakres wezwania. Na zamawiającym ciąży obowiązek ukierunkowania wykonawcy, jakie konkretne okoliczności winien wyjaśnić. Co za tym idzie, braku w wyjaśnieniu danego elementu - o ile zamawiający o niego wprost nie zapytał - nie można odczytywać na niekorzyść wykonawcy.

Przenosząc powyższe na okoliczności podniesione w treści zarzutu Izba wskazała, iż z treści wezwania skierowanego do wykonawcy (...) w dniu 8 lutego 2024 r. nie wynikało wyraźne zobowiązanie do obliczenia stawek Asystentów Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej oraz Geodety z uwzględnieniem ofert podwykonawców, jak również przedstawienie w jaki sposób będą kształtować się koszty podwykonawstwa. Przywoływany przez Odwołującego fragment wezwania zawierał wskazanie, co będzie brane pod uwagę przez Zamawiającego przy ocenie wyjaśnień z odwołaniem do czynników wskazanych w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, czyli m.in. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Fragment ten nie może świadczyć o nałożeniu na wykonawcę (...) obowiązków co do zakresu wyjaśnień podnoszonych w treści zarzutu. W konsekwencji zarzut Izba uznała za zasługujący na oddalenie. 

W odniesieniu do zarzutu wskazującego na naruszenie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty (...), w sytuacji gdy zachodziła podstawa do jej odrzucenia, gdyż wyjaśnienia wykonawcy (...) nie obalają domniemania, że zaoferowana cena jest rażąco niska, są wewnętrznie sprzeczne oraz niezgodne z informacjami zawartymi w Formularzu Cenowym, Izba stwierdziła że nie zasługuje on na uwzględnienie. Podnoszone przez Odwołującego kwestie sprowadzały się de facto do recenzowania wyjaśnień złożonych przez wykonawcę (...) i wskazywania błędów i nieścisłości bez powiązania ich z naruszeniami przepisów przez Zamawiającego, które w konsekwencji miałyby prowadzić do uwzględnienia odwołania. Odwołujący nie przywołał również okoliczności wskazujących, że wycena poszczególnych elementów jest na tyle niska, że ma istotny wpływ na zaniżenie ceny całkowitej, bądź wycena tego elementu wskazuje na wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia.

W dalszej kolejności Odwołujący podnosił fakt braku przedłożenia w toku wyjaśnień dowodów w zakresie wszystkich członków Personelu Konsultanta (oświadczeń własnych pracowników, listy płac, danych księgowych czy innych dokumentów potwierdzających, na jakim poziomie kształtują się płace u wykonawcy (...)), pisemnych ofert najmu lokalu (załączono jedynie hiperlinki do ogłoszeń), czy też dowodów na dysponowanie wymaganym sprzętem biurowym. W odniesieniu do powyższego Izba powołała się na utrwalone w orzecznictwie stanowisko, zgodnie z którym nie należy oczekiwać od wykonawcy przedstawiania dowodów, w sytuacji gdy zamawiający w wezwaniu nie wskazał elementów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Normy ustawy Pzp nie określają nawet przykładowego katalogu dowodów, ponieważ jest on zależny od danego stanu faktycznego, istotnym zaś jest, aby złożone dowody właściwie potwierdzały treść danych wyjaśnień kalkulacji ceny. Tym samym niezasadne było stawianie zarzutu rażąco niskiej ceny na tej tylko podstawie, iż wykonawca (...) nie złożył określonej grupy dowodów w sytuacji w której Odwołujący nie wykazał, aby obowiązek ich złożenia wynikał wprost z treści wezwania skierowanego przez Zamawiającego.

W odniesieniu do kwestii związanej ze złożeniem w toku wyjaśnień ceny w charakterze dowodu odnośnie kosztów dla pozycji Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, oświadczenia p. E. G., nie zaś wskazanego w ofercie p. P. I. wskazała, iż zakres środków dowodowych jakimi wykonawcy mogą wykazać prawidłowość kalkulacji ceny nie stanowi katalogu zamkniętego i wykazując dany koszt osobowy, wykonawcy nie są zobowiązani do złożenia oświadczenia konkretnej osoby rozważanej na dane stanowisko, aby ustalić rynkowy poziom takiego wynagrodzenia. W świetle przepisów ustawy, za równie wiarygodny można uznać dowód w postaci oświadczenia innych osób, posiadających kompetencje do pełnienia analogicznej funkcji, również w sytuacji gdy ostatecznie do realizacji zamówienia wskazane zostały inne osoby. Istotne w toku procedury mającej na celu weryfikację ceny jest bowiem ustalenie, czy dane pozycje kosztowe nie zostały rażąco zaniżone. Wobec powyższego, zdaniem Izby argumentację Odwołującego należało uznać za bezzasadną.

W odniesieniu do podnoszonej kwestii dotyczącej możliwości wykorzystania na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia auta, którego dotyczy złożona w charakterze dowodu faktura wykupu z dnia 8 marca 2022 r., Izba wskazała, że Odwołujący przywołuje w tym zakresie wymóg pkt 2.4 OPZ w którym wiek pojazdu określa się na podstawie daty pierwszej rejestracji. Tymczasem jako uzasadnienie niespójności w tym zakresie Odwołujący przywołuje datę produkcji rzeczonego pojazdu. Tym samym z treści argumentacji przedstawionej przez Odwołującego nie wynika, aby pojazd, który wykonawca (...) zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia nie spełniał wymagań określone w OPZ i nie mógł być wykorzystany na potrzeby świadczenia usługi.

W odniesieniu do kwestii braku ustosunkowania się przez wykonawcę (...) w wyjaśnieniach z dnia 8 lutego 2024 r. do wezwania Zamawiającego w zakresie kalkulacji kosztów utrzymania Biura, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że kwestia ta została ujęta już w treści pierwszych wyjaśnień, gdyż wysokość tego kosztu była determinowana treścią samego Formularza Cenowego, zgodnie z którym ta pozycja nie może przekraczać 50% kosztu biura do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia. Wyjaśnienia złożone w zakresie kosztu biura do wystawania ostatniego Świadectwa Przejęcia obrazowały zatem koszty biura od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia.

W odniesieniu do podnoszonej przez Odwołującego kwestii związanej z rzekomym niedoszacowaniem przez wykonawcę (...) ceny poprzez nieuwzględnienie wydatków związanych z zapewnieniem minimalnej liczby pojazdów, Izba wskazała, że argumentacja w tym zakresie była nietrafiona. Świadczyła o tym w szczególności treść wyjaśnień wykonawcy (...), który w ad. 1 wyjaśnień z dnia 25 kwietnia 2024 r. przedstawił wyjaśnienia w zakresie kosztów związanych z ewentualną koniecznością zapewnienia środków transportu w ilości większej niż jeden pojazd.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r., zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika.

Skargę od powyższego orzeczenia wywiódł Odwołujący – wykonawca (...) S.A., zaskarżając wyrok w całości. Zaskarżonemu wyrokowi KIO zarzucił naruszenie przepisów postępowania art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, 542 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 532 ust. 1 ustawy Pzp, które miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez błąd w ustaleniach faktycznych wynikający z niewłaściwej oceny dowodów, przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów, brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, poczynienie ustaleń sprzecznych z treścią zgromadzonego materiału dowodowego, a także pominięcie faktów powszechnie znanych, które skutkowało niezasadnym przyjęciem, że:

1) zobowiązanie (...), (...), A., (...) do udostępnienia zasobów (...) Sp. z o. o. spełnia wymagania określone w art. 118 ust 4 pkt 3) ustawy Pzp, tj., że wynika z niego, że (...) zrealizuje usługi, których udostępniane zdolności dotyczą, a zatem nie zachodzi przesłanka do wezwania (...) do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp;

2) oferta (...) jest zgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 2.2.1 OPZ, a zatem nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp;

3) zaoferowana przez (...) cena nie nosi znamion rażąco niskiej, a zatem nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp;

4) wobec oferty (...) nie zachodzi podstawa odrzucenia z Postępowania na podstawie 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z bezzasadnym przyjęciem, że przedstawione przez (...) wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny potwierdzają, że cena zaoferowana przez (...) nie nosi ona znamion ceny rażąco niskiej oraz (...) w terminie określonym przez Zamawiającego udzielił odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień;

5) w świetle wskazywanych w Odwołaniu okoliczności nie zachodzą podstawy do wezwania (...) do złożenia w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji oferty;

6) Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad nie naruszył zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców

a w konsekwencji naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania (...) do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci zobowiązania do udostępnienia zasobów spełniającego wymagania określone w art. 118 ust. 4 ustawy Pzp oraz potwierdzającego, że udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia będzie miał charakter realny oraz faktyczny;

2) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) pomimo tego, że treść oferty (...) jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 2.2.1 OPZ;

3) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) pomimo tego, że oferta (...) zawiera rażąco niską cenę;

4) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) pomimo tego, że przedstawione przez (...) wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny nie potwierdzają, że nie nosi ona znamion ceny rażąco niskiej oraz pomimo tego, że (...) w terminie określonym przez Zamawiającego nie udzielił odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień;

5) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania (...) do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny;

6) art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia Postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o uwzględnienie skargi i orzeczenie wyrokiem co do istoty sprawy oraz zmianę wyroku KIO w całości poprzez uwzględnienie Odwołania w całości i nakazanie Przeciwnikowi Skargi:

a. unieważnienie czynności wyboru oferty (...) jako oferty najkorzystniejszej;

b. wezwanie (...) na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci zobowiązania do udostępnienia zasobów spełniającego wymagania określone w art. 118 ust. 4 ustawy Pzp oraz potwierdzającego, że udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia będzie miał charakter realny oraz faktyczny;

c. odrzucenie oferty (...) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp;

d. ewentualnie: wezwanie (...) na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny;

a także zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz kosztów postępowania skargowego.

W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie skargi w całości oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz Przeciwnika skargi kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Odpowiedź na skargę złożył także uczestnik postępowania – wykonawca (...) sp. z o.o., wnosząc o oddalenie skargi oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz uczestnika postępowania kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Skarga odwołującego nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę oddalenia odwołania, jak i wywody prawne

zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej, oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny wyjaśniła podstawy uwzględnienia odwołania w niniejszej sprawie. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. W rezultacie na aprobatę zasługiwała również argumentacja prawna przedstawiona przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Zdaniem Sądu, żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie zdołał podważyć prawidłowości orzeczenia KIO.

W szczególności, wbrew twierdzeniom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego i jego subsumpcji. Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp). W niniejszej sprawie Izba, dokonała swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Izba w skarżonym wyroku prawidłowo ustaliła stan faktyczny, z którym skarżący w złożonej skardze co do zasady w ogóle nie polemizuje, ale wyłącznie w odmienny sposób dokonuje oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Dodać zaś należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 21.5.2008 r., I ACa 953/07, niepubl.). Skarżący tymczasem nie wykazał, na czym miałyby w kontekście powyższego polegać naruszenia Izby, czy jej wadliwe rozumowanie. To że skarżący prezentuje odmienną ocenę niż Izba nie może w żaden sposób decydować o wadliwości jej rozstrzygnięcia. W szczególności, że w niniejszej sprawie nie sposób zgodzić się ze skarżącym, że Izba oceniła zobowiązanie (...) do udostępnienia zasobów w sposób sprzeczny z zasadami logicznego myślenia, w tym także w oderwaniu od brzmienia pozostałych dokumentów znajdujących się w aktach sprawy.

Zgodnie z art. 118 ust. 1 Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Przy czym, w myśl ust. 3 powołanego przepisu, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.

W niniejszym postępowaniu, w pkt 8.2.4.1. IDW Zamawiający zastrzegł, że Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej:

- Dla Części nr 1:

a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto,

b) budowy lub przebudowy 3 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I,

c) budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu.

Przy czym, każde wykazane zadanie mogło jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych warunków.

Wykonawca (...) celem wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu posłużył się zobowiązaniem (...) o oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. (...) jednoznacznie oświadczył, iż będzie uczestniczył w realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie nadzoru nad budową (prowadzeniem robót budowlanych) dróg oraz nadzoru nad budową (prowadzeniem robót budowlanych) mostów. Dodatkowo (...) wskazał, że „sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania ww. zasobów będzie następujący: Bezpośrednie zaangażowanie podmiotu udostępniającego zasoby poprzez bieżące wsparcie merytoryczne zespołu wykonawcy z zespołem Podmiotu Udostępniającego Zasoby mające na celu udostępnienie Wykonawcy wiedzy i doświadczenia Podmiotu Udostępniającego Zasoby nabytej podczas realizacji usługi, o której mowa w pkt. a powyżej, w szczególności przez udostępnienie wzorów pism, identyfikację obszarów problemowych i zagrożeń, przeszkolenie kluczowego personelu (...) sp. z o.o. przed przystąpieniem do realizacji zamówienia. Bieżące konsultacje udzielane personelowi (...) sp. z o.o. w trakcie realizacji zamówienia, zwłaszcza poprzez delegowanie pracownika na stanowisko Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej”. Nadto: ,,Użyczeniu będą podlegać know-how Podmiotu Udostępniającego Zasoby, nabyte podczas realizacji usługi o której mowa w pkt. a powyżej przez cały okres realizacji zamówienia, zgodnie z przyszłą umową o zamówienie publiczne. Podmiot udostępniający zasoby weźmie udział w realizacji Zamówienia jako podwykonawca w zakresie zarządzania inwestycją w zakresie wymaganym dla skutecznego przeniesienia know-how oraz nadzorowania robót budowlanych w kluczowych dla realizacji zamówienia branżach mostowej i drogowej”. Tym samym, (...) zobowiązał się do udziałów realizacji zamówienia jako podwykonawca w zakresie nadzorowania robót budowlanych w branży mostowej i drogowej, a więc dokładnie w takim zakresie w jakim podmiot ten użycza swojego doświadczenia, aby (...) mógł wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w 8.2.4.1 IDW.

Natomiast nie sposób zgodzić się ze skarżącym, że (...) nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia w zakresie udostępnionych zasobów. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że przedmiotem niniejszego zamówienie nie jest jedynie sprawowanie nadzoru inwestorskiego w rozumieniu Prawa budowlanego, a kompleksowa usługa, obejmująca zarządzanie kontraktem realizowanym w oparciu o procedury (...), dla którego nadzór inwestorski jest jedynie jednym z elementów, obok zarządzania, rozliczania, kontroli jakości, weryfikacji dokumentacji projektowej itd. Tak więc przedmiotem zamówienia jest szeroko pojęty nadzór nad realizowaną inwestycją. Jednocześnie analiza zapisów IDW wskazuje, że zakres prac w zadaniach służących na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w niniejszym postępowaniu jest dużo węższy od przedmiotu niniejszego zamówienia. Nawet więc, gdy podmiot udostępniający zasoby udziela w całości wymaganego doświadczenia, to doświadczenie to nie „pokrywa" całego przedmiotu zamówienia. W konsekwencji dla uznania, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał realny i zgodny z udostępnieniem udział w realizacji zamówienia nie jest konieczne wykazanie, że będzie brał udział w realizacji całego przedmiotu umowy. W świetle tych okoliczności należy zauważyć, że w treści zobowiązania (...) do udostępnienia zasobów wskazano, że jego udział w realizacji przyszłego zamówienia obejmuje podwykonawstwo w zakresie kluczowych części zamówienia objętych wymogiem referencyjnym tj. zarządzaniem inwestycją i nadzorowaniem w zakresie branży drogowej i mostowej poprzez udział w charakterze podwykonawcy oraz delegowanie stosownego personelu w osobach asystentów inspektorów nadzoru w tych branżach. (...) będzie więc brał udział w każdej części zamówienia, dla której udzielił wymaganych warunkiem udziału wiedzy i doświadczenia. Taki udział (...) w realizacji zamawianej usługi, wobec powołania się na jego doświadczenie w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w 8.2.4.1 IDW, należy uznać za wystarczający.

Kolejno, bezzasadne były twierdzenia zawarte w skardze, że są także twierdzenia zgodnie z którymi, (...) do realizacji zamówienia oddelegować ma jednego pracownika, który pełnił będzie rolę asystenta. Podkreślić należy, że w przedmiotowym zobowiązaniu (...) zawartą informację o delegowaniu asystenta

inspektora nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej, poprzedza określenie „zwłaszcza", co jednoznacznie wskazuje, iż jest to przykładowe wymienienie jednego z obszarów zaangażowania (...) w realizację zamówienia. Podobnie jak poprzedzenie określeniem „w szczególności" środków wsparcia takich jak udostępnienie wzorów pism, identyfikację obszarów problemowych i zagrożeń, przeszkolenie kluczowego personelu (...) sp. z o.o. przed przystąpieniem do realizacji zamówienia. Powyższe jest skorelowane z innym fragmentem oświadczenia (...), w którym wskazano, że „(...) realizował będzie bieżące wsparcie zespołu wykonawcy zespołem Podmiotu Udostępniającego Zasoby”, co samo w sobie wskazuje na liczbę mnogą asystentów skierowanych do pomocy głównemu wykonawcy.

W konsekwencji, (...) będzie realnie zaangażowany w realizację zamówienia objętej warunkami referencyjnymi tj. prace branży drogowej i branży mostowej. W ramach tego zakresu będzie zarządzał tymi pracami (szeroko pojęty nadzór, kontrola) oraz deleguje personel, w szczególności dwóch asystentów. Nie sposób więc uznać, że udostępnienie zasobów przez (...) było pozorne.

Przechodząc do kolejnego zarzut skargi wskazać należy, że skarżący błędnie wywodzi, że oferta (...) jest niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności pkt 2.2.1 OPZ.

Zamawiający w pkt 2.2.1 OPZ określił następujące wymaganie: "W ciągu 14 dni od daty rozpoczęcia realizacji Usługi wyznaczonej poleceniem Kierownika Projektu, Konsultant zapewni pomieszczenia biurowe na okres projektowania, na okres wykonywania (...) oraz na okres 15 miesięcy od wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, które będą w odległości nie większej niż 10 km od terenu budowy.". Zamawiający w dniu 1 lutego 2024 r. skierował na podstawie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do (...) wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty. Zamawiający w wezwaniu wskazał, że: „prosi o złożenie wyjaśnień oraz przedłożenie dowodów (np. wstępnych umów najmu, dzierżawy budynku, lokalu, wykonania usługi, itp.) na potwierdzenie, że za zadeklarowaną w Formularzu Cenowym cenę jednostkową Wykonawca jest w stanie zapewnić Biuro Konsultanta zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Jednocześnie prosimy o wskazanie lokalizacji biura Konsultanta wraz z wykazaniem,

iż spełniony jest wymóg lokalizacji w odległości nie większej niż 10 km od terenu budowy". (...) w udzielonych w dniu 8 lutego wyjaśnieniach wskazał, że w celu ustalenia średniej stawki rynkowej wynajmu powierzchni biurowej Wykonawca porównał oferty wynajmu dla kilku miejscowości zlokalizowanych w geograficznym otoczeniu realizowanej inwestycji, w tym: (i) P. - ul. (...); (ii) S. - dzielnica P. (iii) S. - centrum miasta; (iv) W. - centrum; (v) W., ul. (...). Jednocześnie (...) w wyjaśnieniach jednoznacznie oświadczył, że zapewni biuro zlokalizowane zgodnie z postanowieniami pkt. 2.2.1. OPZ.

Skarżący błędnie zatem wywodzi, że wykonawca wskazał, iż jego biuro będzie zorganizowane w lokalizacjach przyjętych do wyceny. Takie wnioski nie wynikają bowiem z oświadczenia wykonawcy (...), jak też pozostają w sprzeczności z samymi postanowieniami OPZ. Zgodnie z treścią przytoczonego pkt 2.2.1 OPZ wykonawca ma obowiązek zapewnić pomieszczenia biurowe w terminie 14 dni od rozpoczęcia realizacji usługi. Na etapie wyjaśnień żaden z wykonawców biorących udział w przetargu nie miał zatem jeszcze obowiązku posiadania tego biura ani przedstawienia jego lokalizacji. Zarzut skarżącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 okazał się całkowicie bezzasadny.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu skargi, ocenić należy go jako nieuzasadniony. Skarżący zarówno na etapie postępowania odwoławczego, jak i postępowania skargowego, nie zdołał wykazać, aby oferta wykonawcy (...) zawierała rażąco niską cenę.

Jak stanowi art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zauważyć należy, że w myśl art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na

podstawę wystąpienia przez zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśniań co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten - w odróżnieniu od obowiązującej dotychczas regulacji (art. 90 ust. 1 w brzmieniu nadanym nowelizacją ustawy Pzp z dnia 29 sierpnia 2014 r. ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232) – nie określa sztywnych, matematycznych reguł, kształtujących podstawę do wystąpienia z takim żądaniem do wykonawcy przez zamawiającego. W świetle powyższego zatem zamawiający będzie miał obowiązek występowania do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień w sprawie podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu w sytuacji gdy zostanie stwierdzona rozbieżność pomiędzy ceną ofertową (kosztem) w ofercie wykonawcy a wyceną przedmiotu zamówienia dokonywaną przez zamawiającego z należytą starannością w konkretnych warunkach gospodarczych i konkretnych okolicznościach sprawy.

Co do zasady istnieje zatem domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w złożonej ofercie, jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej. To domniemanie zakłada, że oferty wskazują ceny za wykonanie zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy, obejmujące wszystkie koszty wykonania zamówienia ponoszone przez wykonawcę a także pewien zysk. Jednakże takie domniemanie zostaje obalone w sytuacji wystąpienia przesłanek z art. 224 ust. 1 -3 Pzp.

Wskazać należy z całą stanowczością, że ocena wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zależy od tego jak zostało skonstruowane wezwanie przez Zamawiającego. Zaś kształt takiego wezwania jest podyktowany specyfiką danego zamówienia, co determinuje na jakie elementy Zamawiający kładzie w wezwaniu większy nacisk żądając wprost złożenia dowodów na wykazanie określonych okoliczności, a jakie pozycje zostaną potraktowane jako wykazane gdy wykonawca złoży tylko zapewnienia i wyjaśnienia bez dowodów.

W realiach przedmiotowej sprawy Zamawiający uznał, że wyjaśnienia i przedstawione dowody oraz zaprezentowane przez Wykonawcę okoliczności wpływające na podaną przez niego cenę, są wystarczające, a jednocześnie nie pozostają one gołosłowne.

W ocenie Sądu Okręgowego w takich okolicznościach jedynie wykazanie w postępowaniu skargowym przez Skarżącego, że poszczególne pozycje są nierealne mogłyby prowadzić do tego, że Sąd oceniłyby, że zamawiający bezpodstawnie uznał, że obalono domniemanie, że występuje rażąco niska cena.

Przepis art. 224 ust. 5 ustawy PZP wskazujący, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy dotyczy procedury wszczętej przez zamawiającego i to do niego należy ocena, czy ciężarowi temu wykonawca sprostał. Oczywiście dopuszczalne jest kwestionowanie przez innych wykonawców zasadności uznania za wystarczające wyjaśnień i uznania wyjaśnień konkurenta za wystarczające i wiarygodne – co ma miejsce w tym przypadku, jednak w ocenie Sądu Okręgowego w Warszawie – w razie złożenia wyjaśnień, kalkulacji oraz odpowiedzi na wszystkie zadane pytania, gdy zamawiający uznał je za wystarczające, inny wykonawca, kwestionując zasadność takiej decyzji winien postawić konkretne, sprecyzowane i udowodnione tym razem przez siebie zarzuty, że cena konkurenta jest jednak rażąco niska – wskazany w art. 224 ust. 5 PZP ciężar dowodu jest nałożony na wykonawcę wobec zamawiającego w trakcie procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny, udźwigniecie ciężaru ocenia zamawiający.

W postępowaniu odwoławczym i skargowym wszczętym przez konkurującego wykonawcę nie wystarczy wskazać na swoje niezadowolenie z decyzji zamawiającego, należy postawić konkretne zarzuty, podważyć złożone wyjaśnienia i dowody (co zresztą przed tutejszym Sądem w innych postępowaniach zdarzało się) – w tym zakresie ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy podważającym kwestionowane, ale złożone i uznane przez zamawiającego za wyczerpujące wyjaśnienia - zgodnie z ogólnymi regułami dowodzenia (art. 6 k.c. stanowiący, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, który stanowi, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Nie wystarczy niezadowolenie odwołującego i skarżącego - winien on twierdzić i wykazać te twierdzenia, które pozycje kalkulacji wybranego wykonawcy nie są realne do spełnienia, które wyjaśnienia wykonawcy są nieprawdziwe.

Zgodnie z treścią art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyroku Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08). W tym przypadku oznacza to, że to na skarżącym się wykonawcy, który kwestionuje wybór oferty konkurenta, która jego zdaniem zawiera rażąco niską cenę - spoczywa ciężar wykazania, w jakim zakresie i w stosunku do jakich kwot oferta wykonawca zawiera rażąco niską cenę i ewentualne przedłożenie dowodów na poparcie tych twierdzeń. Zaś w niniejszej sprawie skarżący takiemu obowiązkowi nie sprostał.

Skarżący, formułując zarzut istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy (...), wskazuje, że nie skalkulował on w cenie oferty kosztów podwykonawstwa oraz nie złożył celem ich uzasadnienia odpowiednich wyjaśnień. W tym zakresie podnieść zaś należy, że w ocenie Sądu Okręgowego, treść wyjaśnień ceny oferty (...) z dnia 8 lutego 2024 r. oraz z dnia 25 kwietnia 2024 r. stanowiła odpowiedzi na wezwania kierowane przez Zamawiającego odpowiednio w dniu 1 lutego 2024 r. i 18 kwietnia

2024 r., których zakres determinowany był powziętymi przez Zamawiającego wątpliwościami co do kalkulacji ceny oferty w ściśle opisanych w wezwaniach obszarach. Podkreślić zatem należy, że wezwania nie obejmowały w swojej treści żądania wyjaśnienia kosztów podwykonawstwa. Zamawiający, który wzywa wykonawcę w sposób ogólny, nie może oczekiwać, że wykonawca szczegółowo odniesienie się do powyższego wezwania. W rezultacie wykonawca (...) nie był zobowiązany do wykazania w przedmiotowych wyjaśnieniach kosztów podwykonawstwa.

Nie można też zgodzić się ze skarżącym, że wykonawca (...) pomimo treści wezwania Zamawiającego – powinien złożyć szczegółowe wyjaśnienia wszystkich elementów ceny oferty. Zauważyć należy, że ani ustawodawca nie narzuca stopnia szczegółowości wyjaśnień (poza minimalnym zakresem wyjaśnień dla robót budowlanych i usług), ani zamawiający nie nałożył na wykonawcę obowiązku szczegółowego wyjaśnienia wszystkich elementów ceny. Co więcej zamawiający nawet nie uczynił wymogu udzielenia odpowiedzi na okoliczności określone w art. 224 ust. 3 ustawy. Oznacza to, że zamawiający pozostawił uczestnikowi pewną swobodę, co do sfomułowania składanych wyjaśnień i uczestnik z niej skorzystał.

Jednocześnie, analiza oferty wykonawcy (...) nie pozwala wywieść, że nie ujął on w swojej ofercie kosztów podwykonawstwa. Koszty podwykonawstwa zostały bowiem wprost wskazane w tabeli w wyjaśnieniach z dnia 8.02.2024 r.

W odniesieniu do zarzutu wskazującego na naruszenie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty (...), w sytuacji gdy zachodziła podstawa do jej odrzucenia, gdyż wyjaśnienia wykonawcy (...) nie obalają domniemania, że zaoferowana cena jest rażąco niska, są wewnętrznie sprzeczne oraz niezgodne z informacjami zawartymi w Formularzu Cenowym, Sąd Okręgowy w całości aprobuje i podziela rozważania Izby udzielone w tym zakresie.

Główne zarzuty skarżącego wobec treści złożonych przez (...) wyjaśnień sprowadzały się do kwestii, że wykonawca ten nie przedstawił wyjaśnień konkretnych i wyczerpujących oraz, że skorzystał z hiperłącza do stron internetowych celem wykazania prawidłowości zastosowanej przez niego ceny, która to w jego ocenie nie spełnia wymogu nałożonego przez ustawodawcę w postaci obowiązku przedłożenia dowodów potwierdzających realność zaproponowanej ceny.

W ocenie Sądu ten ostatni zarzut jest zasadny ale bez wpływu na rozstrzygnięcie. Dowodem są dokumenty, wydruki, inne utrwalone sposoby wykazywania faktów – hiperłącze jest jedynie metodą uzyskania dowodu – zatem wykonawca powinien dołączyć wydruki ofert w odpowiedzi na zapytanie, ew. zrzut ekranu. Jednakże nie miało to znaczenia dla oceny sprawy – bowiem treść ofert najmu nie budzi wątpliwości – jest pomiędzy stronami niesporna, poza tym zamawiający w chwili badania ceny był w stanie odtworzyć strony, do których hiperłącza prowadziły. Zatem wprawdzie obecnie nie ma możliwości przeprowadzenia tych dowodów, ale ich treść jest znana stronom, w tym skarżącemu, a spór dotyczy tego:

1. czy lokale te były miarodajne dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu (odpowiedź brzmi: tak - skoro zamawiający wymogu dysponowania konkretnym lokalem na chwilę składania oferty nie wymagał) oraz

2. czy odpowiedź wykonawcy przyczyniła się do obalenia podejrzenia rażącej nisko ceny (odpowiedź brzmi: tak – po pierwsze z uwagi na zasadę proporcjonalności – udziału kosztów lokalu w cenie oferty, po drugie z uwagi na nie wykazanie przez skarżącego, że nie jest możliwe za ceny z przedstawionych ofert kilku lokali w promieniu 100 km od miejsca budowy urządzić/wynająć lokal wymagany przez zamawiającego).

Zatem w ocenie Sądu Okręgowego w Warszawie hiperłącze nie jest dowodem, a jedynie sposobem uzyskania dostępu do dowodu, jednakże cel wezwania został w postępowaniu zrealizowany – przedstawiono zamawiającemu oferty lokali, których ceny mogły posłużyć za źródło wiedzy o stosowanych na tym terenie stawkach.

Zapoznanie się z treścią znajdującą się pod tymi linkami pozwoliło Zamawiającemu na potwierdzenie treści wyjaśnień (...), który w wyjaśnieniach przytoczył treść tych ofert i oparł o nie swoje wyjaśnienia. Wspomniane wyjaśnienia potwierdzały, że za cenę wskazaną w wyjaśnieniach, możliwym jest zorganizowanie biura w zgodnej z (...) odległości od terenu budowy. Zaś skarżący nie zdołał tej okoliczności podważyć.

Podsumowując, Sąd Okręgowy nie dopatrzył się przesłanek merytorycznych do uwzględnienia skargi, zarzuty skarżącego były bowiem wyłącznie polemiczne i opierały się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Dlatego też Sąd Okręgowy nie znalazł przyczyn dyskwalifikujących zaskarżone orzeczenie.

Mając powyższe na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, Sąd Okręgowy orzekł jak w pkt 1. wyroku i na podstawie art. 588 ust. 1 Pzp oddalił skargę.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami procesu poniesionymi przez przeciwnika skargi, tj. Zamawiającego. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów zastępstwa procesowego, Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 14 ust. 2a pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi. O odsetkach od zasądzonych kosztów postępowania Sąd rozstrzygnął z urzędu w myśl art. 98 § 1 ¹ k.p.c. w zw. z art. 589 Pzp.

W pkt 3 Sąd oddalił wniosek uczestnika – wykonawcy (...) sp. z o.o. co do zasądzenia na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania skargowego, bowiem w ocenie Sądu uczestnik nie był stroną tego postępowania w rozumieniu art. 589 ust. 1 Pzp.

Aneta Łazarska Anna Krawczyk Arkadiusz Kucharski