Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 marca 2025 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: sędzia Magdalena Nałęcz

Sędziowie: sędzia Andrzej Sobieszczański

sędzia Monika Skalska

Protokolant: sekr. sądowy Wiktoria Rybczyńska

po rozpoznaniu w dniu 6 marca 2025 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

- odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w T.

- przeciwnika skargi zamawiającego (...) spółki akcyjnej w J.,

- przystępujących po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (...) spółki jawnej w P., (...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w C., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K.

ze skargi odwołującego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 28 października 2024 r. sygn. akt KIO 3323/24

1.  oddala skargę;

2.  zasądza od skarżącego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w T. na rzecz (...) spółki akcyjnej w J. 3.600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

sędzia Andrzej Sobieszczański sędzia Magdalena Nałęcz sędzia Monika Skalska

Sygn. akt XXIII Zs 180/24

UZASADNIENIE

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie, dostawa i zabudowa części dołowej Układu Klimatyzacji Centralnej o mocy chłodniczej 7,2 MW z możliwością rozbudowy do 10,8 MW w (...) S.A. KWK (...) Ruch K." zostało wszczęte przez (...) S.A. w J..

Dnia 12 września 2024 r. odwołanie złożył wykonawca (...) sp. z o.o. w T., na czynność zamawiającego z 2 września 2024 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego w sposób niepełny, niejasny i budzący wątpliwości interpretacyjne, poprzez nie odniesienie się a przez to również i niewykazanie wszystkich wymaganych przez art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przesłanek wykluczenia odwołującego z postępowania dodatkowo naruszając zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 443 ustawy Pzp i art 58 § 1 i 3 k.c., art. 353 ¹ k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w sytuacji, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania, albowiem podstawa prawna do naliczenia odwołującemu kary umownej na podstawie umowy nr (...) z dnia 28 września 2021 r. jest nieważna;

3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 484 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w sytuacji, gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż nie zostały spełnione konieczne ku temu przesłanki, albowiem odwołujący nie dopuścił się niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania wynikającego z zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego ani długotrwale nienależycie nie wykonywał takiego zobowiązanie z przyczyn leżących po jego stronie, co doprowadziło zamawiającego do odszkodowania.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami związanymi z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę oraz wynagrodzenia zastępstwa radcowskiego, które będą wynikać z faktury VAT, które to rachunki zostaną złożone do akt postępowania odwoławczego podczas posiedzenia lub rozprawy.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum: (...). (...) Sp. Jawna, (...)Sp. z o.o., (...) Sp. z o.o., (...) Sp. z o.o.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Dnia 20 września 2024 r. odpowiedź na odwołanie złożył zamawiający, w której w szczególności wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 oraz oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, ewentualnie oddalenie odwołania w całości, a także zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania według przedstawionej na rozprawie faktury oraz rachunków.

Dnia 2 października 2024 r. przystępujący złożył pismo procesowe, w którym w szczególności wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 2 odwołania oraz oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, bądź ewentualnie o oddalenie w całości odwołania złożonego przez odwołującego.

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 28 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1 oddaliła odwołanie, w pkt 2 kosztami postępowania obciąża wykonawcę (...) Sp. z o.o. z siedzibą w T. i w podpunkcie 2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr uiszczoną przez wykonawcę (...) Sp. z o.o. z siedzibą w T. tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr poniesioną przez (...) S.A. Zakład (...) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; w podpunkcie 2.2. zasądziła od odwołującego wykonawcy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w T. na rzecz zamawiającego (...) S.A. Zakładu (...) kwotę 3600 zł 00 gr stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez (...) S.A. Zakład (...).

Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, a odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołania. Jednocześnie Izba nie zgodziła się z zamawiającym, który w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że „odwołujący nie zaskarżył czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania nr (...). Jednocześnie odwołujący wniósł o „nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego” oraz o „nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej”. Nie sformułował on wniosku natomiast o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z przedmiotowego postępowania. A zatem odwołujący nie poddał pod rozstrzygnięcie Izby okoliczności dotyczących wykluczenia odwołującego. Stąd orzekanie przez Izbę w tym zakresie wykraczałoby poza zakres zaskarżenia.’.

Odnosząc się do powyższego Izba wskazała, że w jej ocenie z treści zarzutu 2 odwołania wprost wynika zarzut niezgodnego z prawem wykluczenia wykonawcy z postępowania, na co wskazuje sformułowanie „poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w sytuacji, podczas gdy Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania,”, a nadto z przywołanego w zarzucie 2 artykułu 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. KIO podkreśliła przy tym wskazując na art. 555 ustawy Pzp, że nie wiążą jej żądania w odwołaniu, a jedynie zarzuty zawarte w odwołaniu.

Izba odniosła się także do podniesionego przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie zarzutu i przytoczonej na jego poparcie argumentacji, że podnoszenie w obecnym postępowaniu odwoławczym zarzutu nieważności § 13 ust. 1 umowy nr (...), zawartej w wyniku rozstrzygnięcia innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest niedopuszczalne i w tym zakresie odwołanie powinno ulec odrzuceniu. W ocenie Izby odniesienie zarzutu także do nieważności umowy w spornym zakresie nie niweczy zarzutu 2 odwołania, ponieważ zarzut ten dotyczy odrzucenia oferty w związku z wykluczeniem odwołującego na podstawie nienależytego wykonania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy i odwołujący winien wykazać zasadność zarzutu, natomiast Izba nie orzeka w przedmiocie koniecznych zmian projektowanych postanowień umowy w odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Następnie Izba wyjaśniła, że działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego, z wyłączeniem wniosków dowodowych zamawiającego w przedmiocie opinii dwóch biegłych. Izba na podstawie art. 541 ustawy Pzp odmówiła przeprowadzenia dowodów z opinii biegłych, gdyż w jej ocenie fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami - obszerną dokumentacją realizacji referencyjnej umowy, przekazaną izbie także przez zamawiającego, jak również z tego powodu, że w ocenie Izby zostały powołane jedynie dla zwłoki.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, że zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, w szczególności w pkt 6.3 SWZ: „6.3. Wykluczeniu z niniejszego postępowania podlega wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

Dnia 2 września 2024 r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Podstawę faktyczną wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty stanowiło nienależyte wykonanie w znacznym stopniu i zakresie umowy nr (...) z dnia 28 września 2021 r. oraz długotrwale nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań wynikających z przedmiotowej umowy obejmującej dostawę wraz z zabudową i uruchomieniem kompletnych 4 niestacjonarnych agregatów wody lodowej typu woda/woda o mocy chłodniczej 950-999 kW każdy z osprzętem dla zamawiającego w ramach KWK (...), co doprowadziło do obciążenia odwołującego karą umowna z tytułu zwłoki, wynoszącej 160 dni. Zamawiający podał w szczególności, że treść umowy przewidywała, że zamówienie zostanie wykonane do dnia 28 czerwca 2022 r., natomiast odbiór końcowy odbył się dopiero w dniu 5 grudnia 2022 r., przy czym zamawiający jednocześnie przyjął, że niedochowanie terminu realizacji umowy nastąpiło z przyczyn za które odwołujący ponosi odpowiedzialność. Z tego tytułu zamawiający (działając jako KWK (...) - B. Ruch B.) na podstawie § 13 umowy obciążył odwołującego karą umowną za zwłokę w wysokości 2 099 812,80 zł. Jednocześnie, zamawiający w zakresie przyczyn niedochowania terminów wskazanych przez odwołującego w korespondencji z zamawiającym, odniósł się do sytuacji związanej z COVID - 19 oraz agresją Rosji na Ukrainę.

Wskazując na poszczególne regulacje ustawy PZP tj. art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2, art. 109 ust. 1 pkt 7, art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz pkt 7, art. 253 ust. 1 pkt 2, art. 443 ustawy Pzp, art. 58 § 1 i 3 k.c., art. 353 ¹ k.c., art. 484 k.c. Izba wskazała, że w sprawie sporne było czy kara umowna z tytułu nienależytego wykonania umowy nr (...) z 28 września 2021 r. na dostawę wraz z zabudową i uruchomieniem kompletnych 4 niestacjonarnych agregatów wody lodowej typu woda/woda o mocy chłodniczej 950-999 kW każdy z osprzętem dla zamawiającego w ramach KWK (...), mogła być na podstawie postanowień tej umowy naliczona z powodu przekroczenia terminu w wykonaniu umowy o 160 dni.

Odwołujący w toku postępowania odwoławczego oświadczył, że opóźnienia z tytułu realizacji umowy nie były przez niego zawinione, a wynikały z przyczyn niezależnych od niego, to jest:

1) siły wyższej (epidemia SARS-CoV-2, wojna w Ukrainie: w odwołaniu wskazał:

(i) wpływ epidemii SARS-CoV-2 na ograniczoną dostępność personelu oraz szeregu komponentów,

(ii) wybuch wojny w Ukrainie podobnie jak epidemia spowodował zaburzenia globalnych łańcuchów dostaw, spowodowanych zakłóceniami kluczowych szlaków transportowych w rejonie, a także globalne ograniczenie dostępności surowców i wzrost ich cen. Z uwagi na zaistniałą sytuację geopolityczną na rynku przestały być dostępne stal, armatura, kable, komponenty elektryczne i wiele innych uprzednio powszechnie dostępnych komponentów),

2) zawinionych zachowań zamawiającego (błędna konstrukcja fundamentów, uszkodzenie maszyn w transporcie, niesprawna magistrala wody lodowej, problemy z instalacją zasilającą 6KV, niezapewnienie przez zamawiającego parametrów instalacji, które były określone w SWZ - inne przepływy, inna temperatura wody lodowej, co wpłynęło na pracę agregatów, zabudowa przez zamawiającego innej pompy wody lodowej, niż przewidziana w projekcie konieczność wykonania prac dodatkowych na sieci instalacji wodnej).

Izba zauważyła, że do dnia rozprawy odwołujący nie wytoczył stosownego powództwa w sądzie cywilnym co do niezasadności w jego ocenie naliczenia kar umownych z tytułu realizacji umowy nr (...), jednak, jak oświadczył na rozprawie, przedawnienie dochodzenia roszczeń jeszcze nie nastąpiło.

Zamawiający w informacji o wykluczeniu wskazał, że odwołujący pomimo naliczonej (spornej) kary umownej, nie oświadczył w (...) (część III lit. C), że znajdował się w sytuacji, w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą umową, podczas gdy zamawiający obciążył odwołującego karą z tytułu zwłoki w wykonaniu umowy nr (...) (niesporne co do faktu obciążenia karą).

(...) S.A. Kopalnia (...)-B.”, w referencjach, dotyczących umowy nr (...), z 27 czerwca I 2024 r. podała w szczególności: „(...) usługa nie została wykonana w terminie określonym w umowie (...) W związku z niedotrzymaniem terminu realizacji została naliczona kara umowna zgodnie z zapisami w umowie. (...)” W nocie księgowej (...) z 18 stycznia 2023 r. naliczono karę umowną w wysokości 2 099 812,80 zł tytułem „Kara umowna za niedotrzymanie warunków umowy (...) z dnia 28.09.2021 r. w związku z nieterminową realizacją przedmiotu umowy (zwłoka Wykonawcy), na podstawie § 13 ust. 1 umowy (...)”.

Izba wskazała, że w sprawie kluczowe jest uzasadnienie wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego w informacji zamawiającego z 2 września 2024 r. i stosownie do jego treści kontrargumentacja i dowody przedstawione przez odwołującego w toku postępowania odwoławczego.

Odnosząc się do zarzutu 1 odwołania: naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego w sposób niepełny, niejasny i budzący wątpliwości interpretacyjne, poprzez nie odniesienie się a przez to również i niewykazanie wszystkich wymaganych przez art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przesłanek wykluczenia odwołującego z postępowania, dodatkowo naruszając zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców Izba wskazała, że uznaje ten zarzut za niezasadny.

W ocenie Izby zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu wykonawcy z 2 września 2024 r. w sposób przejrzysty poinformował o powodach wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie prawne i faktyczne. W ocenie Izby uzasadnienie wykluczenia było na tyle szczegółowe i precyzyjne, że umożliwiło odwołującemu prawidłowe sformułowanie zarzutów popartych licznymi dowodami, a zatem trudno w opinii Izby uznać, że uzasadnienie wykluczenia nie wypełniło normy art. 253 ustawy Pzp. Jednocześnie Izba wskazała, że podane uzasadnienie wykluczenia wiąże zamawiającego następnie tak w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak i odwoławczym.

Przywołane przez odwołującego dowody: protokół odbioru z 28 września 2022 r. i 5 grudnia 2022 r. w ocenie izby nie potwierdzają, że samo wpisanie w ich treści powodu naliczenia kary umownej z tytułu „opóźnienia” w realizacji przedmiotu zamówienia, przesądza o niezawinionych powodach niewykonania umowy w terminie. Izba wyjaśniła, że w rozumieniu prawnym pojęcia „opóźnienie” mieści się zarówno opóźnienie kwalifikowane - zwłoka (z winy dłużnika), jak i opóźnienie zwykłe (z przyczyn niezależnych od dłużnika). Izba wskazała, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia może być następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność albo za które odpowiedzialności nie ponosi. W świetle art. 476: 1) opóźnienie w spełnieniu świadczenia będące następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, stanowi zwłokę dłużnika, w języku prawniczym określaną też jako opóźnienie kwalifikowane; 2) opóźnienie w spełnieniu świadczenia będące następstwem okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, jest postacią opóźnienia, której ustawodawca nie nadał osobnej nazwy; w języku prawniczym funkcjonuje ona natomiast jako opóźnienie zwykłe, proste lub sensu stricte. Opóźnienie dłużnika (zarówno zwłoka, jak i opóźnienie zwykłe) stanowi przypadek nienależytego wykonania zobowiązania (art. 471). Izba wskazała, że z treści art. 471 in fine, jak i z treści art. 476 zdanie drugie wynika, że ustawodawca każę domniemywać, iż opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (domniemanie prawne zwłoki). Izba podkreśliła przy tym, że sformułowanie „okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi” nie powinno być traktowane jako równoznaczne ze sformułowaniem „okoliczności zawinione przez dłużnika”. Zgodnie z przyjętym przez ustawodawcę rozwiązaniem dłużnik ponosi bowiem odpowiedzialność nie tylko za opóźnienie, któremu zawinił (zob. art. 472), lecz także za opóźnienie zawinione przez określone osoby trzecie (zob. art. 474); ponadto w niektórych przypadkach powyższe zasady odpowiedzialności dłużnika mogą być zmodyfikowane ustawą lub umową. Izba wskazała, że zakwalifikowanie opóźnienia dłużnika jako zwłoki albo jako opóźnienia zwykłego pociąga za sobą doniosłe skutki prawne. Zgodnie z przyjętą przez ustawodawcę regułą opóźnienie zwykłe, inaczej niż zwłoka nie pogarsza sytuacji dłużnika w stosunku zobowiązaniowym; wyjątkiem od tej reguły jest przede wszystkim art. 481.

Powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 2019 r., sygn. akt IV CSK 574/17 Izba wskazała, że kara umowna należy się wierzycielowi wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, czyli - w braku odmiennych unormowań prawnych lub uzgodnień stron - gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego wynika z niezachowania przez dłużnika należytej staranności, a więc z jego winy w jakiejkolwiek postaci. Stosownie do tego, w razie zastrzeżenia kary umownej na wypadek przekroczenia terminu spełnienia zobowiązania niepieniężnego, kara umowna należy się jedynie w razie zwłoki dłużnika, nie przysługuje natomiast, jeżeli dłużnik nie ponosi winy w przekroczeniu terminu.

Odwołujący w odwołaniu przywołał treść § 13 ust. 1 umowy nr (...): „W przypadku zwłoki Wykonawcy lub Podwykonawcy w wykonaniu któregokolwiek z obowiązków wynikających z umowy (z wyłączeniem obowiązków określonych w § 7 ust. 15-17 umowy), zamawiającemu przysługiwać będzie kara umowna w wysokości 0,1 % wynagrodzenia brutto wynikającego z § 1 ust. 2 za każde stwierdzone naruszenie, za każdy rozpoczęty dzień: opóźnienia w realizacji całego przedmiotu umowy”. Dalej odwołujący podał: „(...) nie jest dla odwołującego jasne, dlaczego zamawiający nie przyjął w zaskarżonej czynności, że kara umowna została naliczona za „opóźnienie", co jednoznacznie wynika z umowy oraz potwierdza protokół podpisany pomiędzy zamawiającym a odwołującym, tylko przyjmuje niezgodne z powyższymi dokumentami stanowisko zawarte w piśmie zamawiającego z dnia 25 marca 2024 r., iż kara umowna naliczona została za 160 dni zwłoki. Zamawiający nie wyjaśnia tego aspektu w zaskarżonej czynności.

Odnosząc się do powyższego Izba wskazała, że nie ma wątpliwości, że przywołane postanowienie umowy odnosi się do kary umownej z tytułu zwłoki - kwalifikowanego opóźnienia, o czym świadczy sformułowanie na początku postanowienia „W przypadku zwłoki (...)”. Również w nocie księgowej wskazano wprost o karze umownej z tytułu zwłoki w wykonaniu umowy. Izba zauważyła, że zamawiający odniósł się do dowodów przekazanych mu przez odwołującego w wyjaśnieniach z 14 sierpnia 2024 r. co do wpływu pandemii Covid - 19, wybuchu wojny w Ukrainie, zerwania łańcucha dostaw, na wykonanie umowy we współpracy z podwykonawcami i dostawcami. Zamawiający uznał za niewykazane powyższe okoliczności z uwagi na nieprzedstawienie dowodów, dokumentów potwierdzających prawdziwość twierdzeń kontrahentów. Zamawiający także wskazał na sprzeczność w wyjaśnieniach odwołującego co do niezawinienia w wykonaniu umowy po terminie i jednocześnie wskazywaniu na czynności zmierzające do samooczyszczenia - ukończenie kursów i szkoleń przez pracowników po zakończeniu realizacji umowy nr (...). Zamawiający wskazał także na fakt trwania pandemii Covid-19 od około 18 miesięcy w dacie zawarcia umowy - 3 września 2021 r., co stanowiło argument do nieprzyjęcia tej okoliczności jako wyłączającej winę, bowiem znanej odwołującemu, który powinien przewidzieć, że może skutkować utrudnieniami w realizacji zamówienia.

Izba zauważyła, że odwołujący w odwołaniu lakonicznie odniósł się do powodu wykluczenia - okoliczności pandemii i wybuchu wojny w Ukrainie, stanowiących podstawę wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia. Do odwołania załączył dowody, lecz nie wskazał na fakty mające znaczenie w sprawie. Izba wskazała, że z załączonych dowodów, przykładowo pisma (...) Sp. z o.o. z 7 marca 2022 r. i (...) z 2 grudnia 2021 r. nie wynikają szczegółowo powody niedotrzymania terminów dostaw odpowiednio armatury i maszyn. Znajdują się tam natomiast ogólne twierdzenia o trudnej sytuacji rynkowej w związku z tymi zdarzeniami. Jednocześnie Izba wskazała, że odesłanie do informacji o działalności samego zamawiającego w warunkach epidemii czy wojny w Ukrainie nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Potwierdzenie w protokołach odbioru wykonania umowy „po terminie” i wykonanie prac „z zachowaniem należytej staranności” oraz „zgodnie z zakresem określonym w umowie” nie przeczy w ocenie Izby temu, że odwołujący nieterminowo wykonał umowę z powodu zwłoki, a wskazuje że wykonał prace jakościowo dobrze.

Odnosząc się do zarzutu 2 odwołania: naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 443 ustawy Pzp i art 58 § 1 i 3 k.c., art. 3531 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w sytuacji, podczas, gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania, albowiem podstawa prawna do naliczenia odwołującemu kary umownej na podstawie umowy nr (...) z dnia 28 września 2021 r. jest nieważna Izba wskazała, że jest on niezasadny.

Odwołujący wskazał w odwołaniu: „Zamawiający przyjął możliwość naliczenia Odwołującemu kary umownej nie za każdy dzień „zwłoki”, tylko i wyłącznie za każdy dzień „opóźnienia". W ocenie Odwołującego, wątpliwości co do brzmienia treści umowy należy interpretować contra proferentem, a zatem tego podmiotu który przygotował umowę, bo miał on możliwość doprecyzowania tej treści. Skoro zatem w § 13 ust. 1 umowy nr (...) mowa jest o naliczaniu kary umownej za każdy dzień opóźnienia, zaś opóźnienie - na gruncie art. 476 k.c. - jest stanem za który dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, to przedmiotowe postanowienie stanowi klauzulę abuzywną i przez to na podstawie art. 353 ¹ k.c. w związku z art. 58 § 1 i 3 k.c. w związku z art. 433 k.c. oraz art. 8 ustawy Pzp jest nieważne. Konsekwencją nieważności postanowienia, jest niemożność naliczenia przez Zamawiającego kary umownej oraz niemożność przyjęcia wystąpienia przesłanek związanych z wykluczeniem Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Odnosząc się do powyższego Izba wskazała, że podtrzymuje pogląd wyrażony w odniesieniu do zarzutu 1, że przywołane postanowienie w § 13 ust. 1 umowy nr (...) nie odnosi się do kary umownej z tytułu opóźnienia zwykłego, a odnosi się do opóźnienia kwalifikowanego - zwłoki, co wynika wprost z tego postanowienia. Biorąc pod uwagę powyższe w ocenie Izby odniesienie do niniejszego zarzutu nie wymagało szerszego uzasadnienia.

Odnosząc się do zarzutu 3 odwołania: naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 484 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w sytuacji, gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż nie zostały spełnione konieczne ku temu przesłanki, albowiem odwołujący nie dopuścił się niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania wynikającego z zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego ani długotrwale nienależycie nie wykonywał takiego zobowiązanie z przyczyn leżących po jego stronie, co doprowadziło zamawiającego do odszkodowania Izba wskazała, że uznaje ten zarzut za niezasadny.

Izba zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego, że aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy z postępowania na wskazanej w informacji o wykluczeniu podstawie prawnej musi dojść do:

1) niewykonania lub nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego wykonywania obowiązków wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,

2) musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego stopnia,

3) przyczyna musi tkwić po stronie wykonawcy,

4) musi to doprowadzić do skutków w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Odnosząc się do przesłanki 1 i 2; odwołujący przywołał treść protokołów odbioru, w których wskazano że prace zostały wykonane z zachowaniem należytej staranności oraz zgodnie z zakresem określonym w umowie, zaś opóźnienie 160 dni nie świadczy o długotrwałym niewykonywaniu umowy, ponadto, że zamawiający nie wskazał jakie istotne zobowiązanie z umowy nie zostało wykonane.

W ocenie Izby wskazanie wykonania umowy (...) dni po terminie dotyczy istotnego zobowiązania z umowy nr (...) jakim jest termin jej wykonania. Odnosząc się do przesłanki 3 odwołujący wskazał na kwestionowanie naliczenia kary umownej z tytułu zwłoki. Izba wskazała, że jej zadaniem jest analiza dokumentacji zamówienia w przedmiocie ustalenia zgodnej z prawem czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazała przy tym, że wykracza poza kognicję Izby pełna analiza sprawy realizacji umowy, uwzględniająca cały materiał dowodowy, potwierdzający fakty nie przywołane w informacji o wykluczeniu i odrzuceniu oferty odwołującego, czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. KIO wskazała, że taka kompleksowa ocena stanu faktycznego pozostaje poza kognicją Izby, a należy do kognicji sądu powszechnego.

Izba wskazała, że z dowodów przedstawionych przez odwołującego w zakresie podstaw wykluczenia - pandemii i wojny w Ukrainie nie wynika, że wykonanie umowy po terminie nastąpiło z przyczyn nieleżących po stronie odwołującego. Treść korespondencji z podwykonawcami i dostawcami jest w ocenie Izby ogólna, nie wskazuje szczegółowo z jakiego powodu i w jakim zakresie wskazane tam zdarzenia wpłynęły na przekroczenie terminu realizacji umowy nr (...) o 160 dni.

Na marginesie Izba wskazała, że o wykonaniu umowy w zwłoce świadczy w szczególności dążenie odwołującego do zawarcia aneksu do umowy jak w piśmie z 8 lutego 2022 r., stanowiącym załącznik do odwołania, w zakresie terminu realizacji umowy (równoznaczne z faktem, że nie wykona umowy w terminie, gdyż główne urządzenia zostaną dostarczone ze zwłoką), czy terminy odbioru urządzeń na powierzchni zanim zostały przetransportowane na dół w stosunku do terminów umownych. Izba zwróciła uwagę, że odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom zamawiającego, że dostawy urządzeń nastąpiły po upływie terminów umownych. Wobec powyższego, pozostałe twierdzenia odwołującego, jak przykładowo w odniesieniu do fundamentów, były zdaniem Izby irrelewantne dla rozstrzygnięcia sprawy.

Odnosząc się do przesłanki 4 do odszkodowania, Izba podzielając pogląd wyrażony w wyroku Izby z 24 października 2023 r.5 KIO 2971/23 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r. XXIII Zs 12/23 wskazała, że przez odszkodowanie należy rozumieć nie tylko tradycyjne odszkodowanie, ale także wszelkie jego surogaty, takie jak kara umowna. W ocenie Izby w art. 483 k.c. jest mowa o odszkodowaniu, którego nie można zawężać wyłącznie do "odszkodowania sensu stricto", rozumianego jako tradycyjne odszkodowanie uzyskane na podstawie zasad ogólnych odpowiedzialności odszkodowawczej przewidzianych w Kodeksie cywilnym. Izba wskazała, że w pojęciu "odszkodowania" użytym w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp mieścić się będą również ustalone w umowie na podstawie art. 483 § 1 k.c. kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Przepis art. 483 § 1 k.c. wskazuje, że zapłata określonej sumy (kary umownej) jest jedną z form naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania - ze swojej istoty zastępuje ona zatem odszkodowanie z art. 471 k.c. W ocenie Izby nieuzasadnione byłoby różnicowanie sytuacji prawnej i faktycznej wykonawców, na których z uwagi na nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania umownego nałożono karę umowną od sytuacji wykonawców, którzy ponieśli odpowiedzialność odszkodowawczą z tego tytułu na podstawie art. 471 k.c. w sądowym lub pozasądowym trybie. W ocenie Izby oczywistym jest, że kary umowne wypełniają dyspozycję omawianego przepisu w zakresie pojęcia odszkodowania i powinny być uwzględniane przez wykonawców przy wypełnianiu (...) w zakresie fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ponadto Izba zwróciła uwagę, że w pytaniu znajdującym się w (...) zawarto odniesienie do odszkodowania bądź innych porównywalnych sankcji.

Powołując się na wskazany wyrok Sądu Okręgowego Izba wskazała, że skarżący odpowiadając na przedmiotowe pytanie twierdząco, bezwzględnie powinien wykazać kary umowne, które już na etapie wypełniania formularza (...) oraz potwierdzenia aktualności informacji zawartych w (...) funkcjonowały w obrocie. Fakt, że były one sporne nie usprawiedliwia ich niewskazania. W obrocie gospodarczym, także w ramach realizacji zamówień publicznych niezwykle często zdarza się, że w przypadku naliczenia kary umownej powstaje pomiędzy stronami umowy spór co do jej zasadności. Sam fakt niezadowolenia kontrahenta obciążonego karą umowną nie powoduje, że znika ona z obrotu. Dopiero odpowiedni wyrok sądu bądź zawarte pomiędzy stronami porozumienie może ewentualnie zaświadczyć o nieuprawnionym naliczeniu takiej kary. Takich dokumentów jednakże skarżący zdaniem Izby nie przedstawił, podnosząc jedynie, iż nałożone na niego kary umowne są sporne. W tej sytuacji miał on w opinii KIO obowiązek poinformować zamawiającego o nałożonych na niego karach umownych w ramach umów o udzielenie zamówienia publicznego. Izba wskazała również, że to Zamawiający jest obowiązany dokonać właściwej subsumpcji stanu faktycznego pod hipotezę normy, czyli ocenić, czy dane zdarzenia wskazane przez wykonawcę, a wymienione wart. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp powstały z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Natomiast wykonawca miał obowiązek o takich zdarzeniach poinformować. Tym bardziej, że w samym pytaniu zawartym w (...) wskazano na wcześniejsze umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsze umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsze umowy w sprawie koncesji rozwiązane przed czasem oraz na odszkodowania bądź inne porównywalne sankcje związane z tą wcześniejszą umową. Izba zwróciła uwagę, że pytanie nie wskazuje czy to mają być wydarzenia sporne czy też nie. Nawet w sytuacji, gdy nałożenie kary umownej jest czynnością jednostronną a okoliczności pozostają pomiędzy stronami sporne, to wykonawca powinien w ocenie Izby złożyć zamawiającemu wyjaśnienia, tak aby umożliwić dokonanie oceny czy mimo zaistnienia określonych problemów realizacyjnych pozostaje rzetelny. Wykonawca nie był zatem w ocenie Izby uprawniony do własnej dowolnej interpretacji, która nie znajduje potwierdzenia ani w wykładni literalnej, ani celowościowej czy też logicznej przedmiotowego pytania.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że zamawiający nie naruszył zarzucanych mu w odwołaniu przepisów prawa. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Odwołujący zaskarżył powyższy wyrok wydany w sprawie o sygn. akt KIO 3323/24. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów postępowania, w związku z przepisami prawa materialnego, które to naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

(1) art. 559 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób niespełniający wymogów ustawowych, co uniemożliwia pełną kontrolę instancyjną, w tym z uwagi na prawidłowe uzasadnienie co do rozpoznania zarzutu nr 3 poprzez urwanie wywodu zamieszczonego na stronie nr 18 i braku jego kontynuacji, w związku z tym, że kolejną stroną tegoż uzasadnienia jest strona nr 20, skutkiem czego jest brak co najmniej definitywnego omówienia przez Izbę zarzutu nr 3 odwołania;

(2) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie przez Izbę prawidłowego skonstruowania przez Przeciwnika skargi uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy czynność odrzucenia oferty Skarżącego sporządzona została w sposób niepełny, niejasny i budzący wątpliwości interpretacyjne, poprzez nie odniesienie się a przez to również i niewykazanie wszystkich wymaganych przez art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przesłanek wykluczenia Skarżącego z postępowania dodatkowo naruszając zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

(3) art. 552 ust 1 ustawy Pzp, art. 553 PZP oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnioną odmowę zbadania i oceny okoliczności zgłaszanych przez Skarżącego w toku postępowania przetargowego a wpływających na termin realizacji zamówienia referencyjnego jako wykraczające poza kognicję Izby, co doprowadziło do nierozpoznania istoty sprawy pozbawiając Skarżącego prawa do rzetelnej oceny prawidłowości czynności odrzucenia jego oferty;

(4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 443 ustawy Pzp i art 58 § 1 i 3 k.c., art. 353 ¹ k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez błędne uznanie przez Izbę za prawidłową czynność odrzucenia oferty Skarżącego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w sytuacji, podczas gdy Skarżący nie podlega wykluczeniu z postępowania, albowiem podstawa prawna do naliczenia Skarżącemu kary umownej na podstawie umowy nr (...) z dnia 28 września 2021 r. jest nieważna;

(5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 484 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez błędne uznanie przez Izbę za prawidłową czynność odrzucenia oferty Skarżącego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania podczas gdy Przeciwnik skargi nie udowodnił wszystkich przesłanek wykluczenia z postępowania wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o:

1. zmianę zaskarżonego wyroku:

a) jeśli umowa w sprawie zamówienia nie została zawarta po przeprowadzeniu Postępowania, poprzez nakazanie Przeciwnikowi skargi unieważnienia czynności odrzucenia oferty Skarżącego w postępowaniu przetargowym, prowadzonym na zaprojektowanie, dostawę i zabudowę części dołowej Układu Klimatyzacji Centralnej o mocy chłodniczej 7,2 MW z możliwością rozbudowy do 10,8 MW w (...) S.A. KWK (...) Ruch K. [Znak referencyjny (...) dalej: „Postępowanie"] oraz dokonanie powtórnego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu wraz z wyborem oferty Skarżącego jako oferty najkorzystniejszej;

b) jeśli umowa w sprawie zamówienia została zawarta w następstwie przeprowadzenia postępowania, poprzez:

- unieważnienie umowy, albo

- stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych;

2. zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz Skarżącego kosztów procesu w postępowaniu skargowym, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz poniesionych i wykazanych kosztów postępowania odwoławczego wraz z wynagrodzeniem pełnomocnika.

Sąd okręgowy – sąd zamówień publicznych zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd drugiej instancji podziela w całości poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą ustalenia faktyczne, ich prawną ocenę i w konsekwencji przyjmuje je za własne. Zarzuty skarżącego wskazane w petitum skargi są niezasadne i nie mogą prowadzić do zmiany zaskarżonego wyroku w postulowanym przez niego kierunku.

Ponieważ sąd okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) sąd okręgowy ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii formalnych związanych z brakiem doręczenia pełnomocnikowi skarżącego i odwołującego jednej strony uzasadnienia, wskazać należy, że co prawda rację ma skarżący, że doszło do doręczenia stronom niepełnej treści uzasadnienia wyroku z dnia 28.10.2024 r. (z pominięciem strony 19 uzasadnienia), niemniej wbrew twierdzeniom skarżącego okoliczność ta nie doprowadziła do naruszenia art. 559 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa.

Zwrócić należy uwagę, że postawienie w postępowaniu skargowym zarzutu naruszenia art. 559 ust. 2 ustawy Pzp. może mieć charakter wyjątkowy. W orzecznictwie podkreśla się, iż będzie to możliwe wyłącznie w przypadku stwierdzenia fundamentalnych wad uzasadnienia orzeczenia KIO. Tutejszy sąd stoi na stanowisku, że o skutecznym postawieniu zarzutu naruszenia art. 559 ust. 2 ustawy Pzp można mówić wyjątkowo i tylko wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia nie zawiera elementów pozwalających na weryfikację stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, a braki uzasadnienia w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych i oceny prawnej muszą być tak znaczne, że sfera motywacyjna orzeczenia pozostaje nieujawniona, bądź ujawniona w sposób uniemożliwiający poddanie jej ocenie instancyjnej. Zarzut ten może zatem znaleźć zastosowanie jedynie w wyjątkowych sytuacjach, w których treść uzasadnienia orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej uniemożliwia całkowicie dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania zaskarżonego orzeczenia.

Sytuacja taka nie miała miejsca w rozpoznawanej sprawie. Sąd okręgowy nie kwestionuje, że doręczenie stronom postępowania uzasadnienia orzeczenia z pominięciem jednej jego strony jest nieprawidłowe i nie powinno mieć miejsca. Okoliczność ta nie oznacza jednak a priori, że zarzut naruszenia art. 559 ust. 2 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie. Każdorazowo należy bowiem wziąć pod uwagę okoliczności konkretnej sprawy. W sprawie niniejszej zwrócić należało uwagę na kilka elementów. Po pierwsze, analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że brak dołączenia strony 19-stej uzasadnienia nie wpłynął w istocie na możliwość ustalenia motywów, którymi kierowała się Izba wydając przedmiotowe rozstrzygnięcie, a w konsekwencji dokonania kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia. Zwrócić należało uwagę, że na brakującej stronie znajduje się jedynie część obszernie przytoczonego przez Izbę wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r. (sygn. akt Zs 12/23), stwierdzenie, że Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (art. 555 ustawy Pzp) oraz konkluzję zgodnie z którą „biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że zamawiający nie naruszył zarzucanych mu w odwołaniu przepisów prawa”. Dodatkowo na stronie 19-stej zawarte zostało uzasadnienie rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów postepowania odwoławczego. Biorąc zatem pod uwagę treść brakującej strony uzasadniania nie sposób przyjąć, że brak jej doręczenia mógł spowodować niemożność odtworzenia toku myślowego Izby i poznania motywów jej rozstrzygnięcia. Istotnie, skarżący pomimo braku doręczenia mu brakującej części wywodu prawnego był w stanie wnieść i bardzo obszernie uzasadnić przedmiotową skargę. Powyższe oznacza, że pomimo rzeczywistego zaistnienia opisanego wyżej uchybienia nie skutkowało ono naruszeniem praw skarżącego, ani tym bardziej wadliwością zaskarżonego wyroku. Po drugie, zwrócić należało uwagę, że brak doręczenia stronom postępowania jeden ze stron uzasadnienia nie uniemożliwił stronie skarżącej wniesienie skargi w terminie. Po trzecie, jak wynika z akt sprawy, stronom następczo została doręczona brakująca strona 19 uzasadnienia, a zatem nic nie stało na przeszkodzie aby uzupełnić przedmiotową skargę, w przypadku gdyby na stronie 19 – stej znalazły się informację które zmieniłyby zakres skargi, czy wymagały korekty skargi. Tymczasem skarżący po otrzymaniu brakującej strony w żaden sposób nie zmodyfikował ani nie uzupełnił swojego stanowiska względem tego wyrażonego w skardze. Ad marginem zauważyć należy, że sama skarga stanowi w istocie powtórzenie stanowiska zaprezentowanego pierwotnie w odwołaniu i poza kilkoma zarzutami formalnymi postawionymi wobec Izby de facto nie wnosi nic nowego.

Mając powyższe na względzie uznać należało, że okoliczność braku doręczenia w pierwszym terminie całości uzasadnienia orzeczenia KIO nie spowodowała braku możliwości podjęcia obrony praw przez skarżącego a przede wszystkim nie powoduje wadliwości wyroku Krajowej Izby Odwoławczej.

Przechodząc do kwestii lakoniczności decyzji zamawiającego z 2 września 2024 r. dotyczącej wykluczenia odwołującego z postępowania wskazać należy, że podniesione w tym zakresie zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. Zdaniem sądu okręgowego sporządzona przez zamawiającego informacja o odrzuceniu oferty (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w T., choć zwięzła odpowiada wymaganiom zawartym w art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przede wszystkim przedmiotowa decyzja zawiera wskazanie podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia oferty w jasny i niebudzący wątpliwości sposób. Jak wynika z informacji z dnia 2 września 2024 r. podstawą odrzucenia oferty skarżącego przez zamawiającego było nienależyte wykonanie w znacznym stopniu i zakresie umowy nr (...) z dnia 28 września 2021 r. oraz długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań wynikających z przedmiotowej umowy obejmującej dostawę wraz z zabudową i uruchomieniem kompletnych 4 niestacjonarnych agregatów wody lodowej typu woda/woda o mocy chłodniczej 950-999kW każdy z osprzętem dla zamawiającego w ramach KWK (...), co doprowadziło do obciążenia odwołującego karą umowną z tytułu zwłoki wynoszącej 160 dni. Jednocześnie zamawiający podał, że treść umowy przewidywała, że zamówienie zostanie wykonane do dnia 28 czerwca 2022 r., natomiast odbiór końcowy odbył się dopiero w dniu 5 grudnia 2022 r. Z tego tytułu zamawiający (działając jako KWK (...)-B. Ruch B.) na podstawie §13 umowy obciążył odwołującego karą umowną za zwłokę w wysokości 2 099 812,80 zł. Rzeczona decyzja zawiera także wskazanie podstaw prawnej wykluczenia tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.a oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

W świetle powyższego nie sposób nie dostrzec, że w informacji zamawiającego z dnia 2 września 2024 r. podana została podstawa faktyczna i prawna działań zamawiającego, która choć skondensowana, nie jest na tyle lakoniczna by uniemożliwiła podjęcie obrony przez skarżącego. Wskazać należy, że ustawowy obowiązek wskazania podstawy faktycznej i prawnej wykluczenia służy celom nie tylko informacyjnym, ale przede wszystkim ma doniosłe skutki dla postępowania – wykonawca, znając powody odrzucenia złożonej przez siebie oferty, może albo z nimi się zgodzić, albo polemizować z nimi w drodze środków ochrony prawnej. Mając na względzie funkcję jaką pełni informacja zamawiającego o wykluczeniu danego wykonawcy z postępowania należało mieć jednocześnie na uwadze okoliczności niniejszej sprawy, a mianowicie, że decyzja z dnia 2 września 2024 r. dotyczyła tych samych stron postępowania, które objęte były umową nr (...) na podstawie której to umowy de facto została nałożona kara umowna która następnie spowodowała wykluczenie skarżącego z postępowania objętego skargą. Tym samym uznać należy, że nawet ewentualne niedociągnięcia decyzji nie spowodowałyby braku możliwości obrony przez stronę skarżącą, która zarówno odwołanie jak i skargę sporządziła w sposób bardzo szczegółowy, co pozwala stwierdzić, że skarżący wiedział czego dotyczy decyzja, z jakich przyczyn został wykluczony i doskonale znał stan faktyczny związany ze sporną umowną i mógł się do tego odnieść bez konieczności rozległego uzasadnienia decyzji zamawiającego.

Wobec powyższego w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie sposób uznać, aby informacja o odrzuceniu oferty była stosownym miejscem do zawierania w niej całości wywodów skoro zarówno zamawiającemu jak i skarżącemu znane są powody nałożenia na (...) sp. z o.o. (wykonawcę umowy nr (...)) kary umownej w określonej wysokości. Oczekiwanie zatem aby zamawiający szczegółowo opisywał okoliczności, które z oczywistych powodów są doskonale znane skarżącemu jest co najmniej nieusprawiedliwione, a postawione w tym zakresie zarzuty bezzasadne. Tym samym argumentacja skarżącego o lakoniczności uzasadnienia sporządzonego przez zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. była nieprzekonująca.

Bezzasadne również okazały się zarzuty naruszenia art. 552 ust. 1, art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnioną zdaniem skarżącego odmowę zbadania i oceny okoliczności zgłaszanych przez skarżącego w toku postępowania przetargowego, a wpływających na termin realizacji zamówienia referencyjnego jako wykraczające poza kognicję Izby, co miało doprowadzić do nierozpoznania istoty sprawy pozbawiając skarżącego prawa do rzetelnej oceny prawidłowości czynności odrzucenia jego oferty.

Przede wszystkim wskazać należy, że wbrew twierdzeniom zawartym w skardze, Izba wydając swoje rozstrzygnięcie wzięła pod uwagę wszystkie podniesione przez odwołującego (tu skarżącego) w odwołaniu oraz w toku całego postepowania odwoławczego okoliczności związane z nienależytym wykonaniem umowy referencyjnej, które następnie uzasadniały jego wykluczenie z postępowania. Zgodzić przy tym należało się z Krajową Izbą Odwoławczą, że do zakresu jej jurysdykcji należy wyłącznie ocena prawidłowości czynności zamawiającego, która w niniejszym stanie faktycznym powinna być ujmowana przez pryzmat zasadności i podstaw wykluczenia skarżącego jako wykonawcy z postępowania. Zdecydowanie poza kognicję Izby wykraczało badanie zasadności nałożenia kary umownej w ramach realizacji umowy nr (...). Jak słusznie wskazała Izba, powyższe okoliczności mogą być przedmiotem ewentualnego postepowania przed sądem powszechnym, który orzekałby w przedmiocie zasadności i wysokości naliczonej przez zamawiającego kary umownej. Taka kompleksowa ocena stanu faktycznego pozostaje bowiem poza kognicja Izby, a należy do kognicji sądu powszechnego.

Przechodząc do istoty niniejszej sprawy, a także dalszych podniesionych w skardze zarzutów odnotować należy, że sprowadzają się one do próby przekonania sądu odwoławczego o niewystąpieniu w niniejszej sprawie fakultatywnej przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 p ustawy Pzp.

Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Przywołany przepis ustawy prawa zamówień publicznych opiera się na art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U.UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.). Wskazany przepis dyrektywy upoważnia zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej uprzedniej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.

Aby przedmiotowy przepis miał zastosowanie, konieczne jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:

1.  musi dojść do niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,

2.  zobowiązanie to musi być istotne,

3.  niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie zobowiązania musi wystąpić w znacznym stopniu lub zakresie,

4.  musi wynikać z przyczyn lezących po stronie wykonawcy,

5.  i w konsekwencji, ta sytuacja musi doprowadzić do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Sąd okręgowy dokonując wnikliwej analizy akt niniejszej sprawy doszedł do tożsamego co Izba przekonania, że w niniejszej sprawie zachodziły wszystkie przesłanki przemawiające za wykluczeniem skarżącego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opisane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

W realiach sprawy niniejszej bezsporne pozostaje, że w ramach realizacji umowy nr (...) z 28 września 2021 r. doszło do obciążenia odwołującego (tu skarżącego) karą umowną z tytułu zwłoki wynoszącej 160 dni. Skarżący pozostaje jednak w przekonaniu, że podstawa prawna do naliczenia tej kary jest nieważna, gdyż w ramach realizacji powyżej umowy nie doszło do zwłoki, lecz opóźnienia, a więc nie można było nałożyć na niego kary umownej. Zarazem w ocenie skarżącego §13 ust. 1 umowy referencyjnej nr (...) odnosi się do naliczania kary umownej za każdy dzień opóźnienia, zaś opóźnienie na gruncie art. 476 k.c. – jest stanem za który dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, a więc przedmiotowe postanowienie w ocenie skarżącego stanowi klauzulę abuzywną i przez to jest nieważne. Z powyższego skarżący wywiódł, że nie miał obowiązku przedstawiania informacji i wyjaśnień dotyczących kar umownych, ponieważ uznał, że nie należy podawać w (...) informacji na temat kar umownych, których podstawa prawna naliczania jest nieważna.

Odnosząc się do powyższego zasygnalizować przede wszystkim należy, że niewątpliwie skutki „opóźnienia” i „zwłoki” są różne, a zatem nie należy nadawać tym pojęciom tożsamego znaczenia i używać tych pojęć zamiennie. Z opóźnieniem zwykłym mamy do czynienia wówczas, gdy wykonawca zamówienia publicznego nie wykonuje przedmiotu zamówienia publicznego w terminie określonym w umowie z przyczyn, za które odpowiedzialności nie ponosi. Zwłoka jest natomiast opóźnieniem kwalifikowanym wykonawcy, wynikłym z okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Opóźnienie nie jest więc zwłoką, gdy dłużnik (wykonawca) udowodni, że nastąpiło ono z przyczyn, za które odpowiedzialności nie ponosi. Wierzyciel (zamawiający) musi tylko wykazać, że określony w umowie przedmiot zamówienia publicznego nie został wykonany w terminie. Zamawiającego nie obciąża natomiast dowód, że przybrało ono postać zwłoki (zob. wyroki Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 25 maja 2006 r., I ACa 1229/05; z dnia 22 czerwca 2006 r., I ACa 2321/05, z dnia 29 września 2010 r., V ACa 208/10 oraz wyroki Sądu Najwyższego z dnia 22 września 2011 r., V CSK 427/10 oraz z dnia 4 lutego 2011 r., III CSK 161/10). Zgodnie z art. 476 k.c. dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Z art. 476 k.c. należy zatem wyprowadzić wniosek, iż dłużnik dopuszcza się zwłoki, jeżeli opóźnia się ze spełnieniem świadczenia, a opóźnienie to jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Z tego przepisu wynika też domniemanie prawne, iż nie dotrzymując terminu, dłużnik (także wykonawca zamówienia publicznego) pozostaje w zwłoce, a więc niewykonanie zobowiązania (przedmiotu zamówienia publicznego) w terminie określonym w umowie wynikło z przyczyn, za które dłużnik odpowiada. Wierzyciel musi więc tylko wykazać, że termin wykonania upłynął, a jeśli dłużnik twierdzi, że nie popadł zwłokę, lecz opóźnienie zwykłe niestwarzające dla niego negatywnych konsekwencji prawnych to musi to wykazać.

W rozpoznawanej sprawie zamawiający niewątpliwie wykazał, że umowa nr (...) z dnia 28 września 2021 r została wykonana 160 dni po terminie, z tytułu czego doszło do naliczenia kary umownej. Jednakowoż w świetle zaprezentowanych powyżej rozważań domniemywać należy, że skarżący nie dotrzymując terminu popadł w zwłokę, a ciężar wykazania, że wykonanie umowy po terminie stanowiło przejaw jedynie opóźnienia obciążał skarżącego, który ciężarowi termu nie sprostał.

Podejmując próbę wykazania, że wykonanie umowy po terminie było wynikiem opóźnienia a nie zwłoki skarżący wskazuje, że owe opóźnienie z tytułu realizacji umowy nie było przez niego zawinione, a wynikało z przyczyn niezależnych od niego tj.: siły wyższej – pandemii Covid – 19 oraz wybuchu wojny w Ukrainie. Zarazem skarżący forsuje tezę, że nałożenie kary umownej było niedopuszczalne, gdyż zastrzeżenie w §13 ust. 1 umowy referencyjnej kary umownej od opóźnienia było na podstawie art. 443 ustawy Pzp w zw. z art. 58 §1 i 3 k.c. w zw. z art. 353 ¹ k.c. nieważne.

Przed przejściem do dalszych rozważań odnotowania ponownie wymaga, że nie jest rolą sądu w niniejszym postępowaniu (i nie było rolą Krajowej Izby Odwoławczej) badanie kwestii zasadności nałożenia na skarżącego kary umownej. Sąd okręgowy zajął się wyłącznie oceną prawidłowości podjętych przez zamawiającego czynności w kontekście zasadności i podstaw wykluczenia skarżącego jako wykonawcy z postępowania.

Odnosząc się do postanowienia umownego ujętego w §13 ust. 1 umowy referencyjnej wskazać należy, że zgodnie z tym zapisem „ w przypadku zwłoki wykonawcy lub podwykonawcy w wykonaniu któregokolwiek z obowiązków wynikających z umowy (z wyłączeniem obowiązków określonych w §7 ust. 15017 umowy) zamawiającemu przysługiwać będzie kara umowna w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto wynikającego z §1 ust. 2 za każde stwierdzone naruszenie, za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w realizacji całego przedmiotu umowy”.

W ocenie sądu okręgowego nie ulega wątpliwości, że przywołane postanowienie umowy odnosi się do kary umownej z tytułu zwłoki, a nie opóźnienia zwykłego jak to usiłuje przeforsować skarżący. Co prawda w drugiej części zdania pojawiło się sformułowanie „za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia”, niemniej nie oznacza to samo przez się, że intencją stron było zastrzeżenie kary umownej na wypadek opóźnienia, a nie zwłoki. Dokonując interpretacji tego postanowienia umownego należało mieć na względzie całą jego treść, a nie wybiórczy fragment. Primo aspectu widać, że już w jego wstępnej części mowa jest o pojęciu zwłoki – „w przypadku zwłoki…”. Również w nocie księgowej wskazano wprost o karze umownej z tytułu zwłoki w wykonaniu umowy. Uznać więc należało, że w treści przywołanego postanowienia umownego doszło do swoistej omyłki pisarskiej, która polegała na niezamierzonym pozostawieniu w końcowej jego części określenia „opóźnienie” zamiast „zwłoka. Powyższe tłumaczy to, że de facto w języku polskim wyrażenia „zwłoka” i „opóźnienie” stanowią synonimy – wyrazy równoważne znaczeniowo, a więc co najmniej zrozumiałe jest, że przy konstrukcji przedmiotowego zapisu umownego mogło dojść do użycia słowa „opóźnienie” jako synonimu słowa „zwłoka”, co na gruncie języka prawniczego jest wprawdzie niepoprawne, ale nie przekreśla istoty tego uregulowania, którym w ocenie sądu okręgowego było zastrzeżenie kary umownej na wypadek zwłoki.

Nie miał również racji skarżący wskazując, że w sprawie niniejszej nie doszło do spełnienia wszystkich przesłanek wykluczenia z postępowania wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Poniżej sąd okręgowy pokrótce odniesie się do każdej z nich.

Odnośnie pierwszej i drugiej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania wyrażonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp dotyczącej zarówno niewykonania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu lub zakresie istotnego zobowiązania jak i długotrwałego niewykonania takiego zobowiązania wskazać należy, że nie ma racji skarżący twierdząc, że przesłanka ta nie wystąpiła z uwagi na wykonanie prac z dołożeniem należytej staranności oraz zgodnie z zakresem określonym w umowie. Sąd okręgowy w całości podziela stanowisko Izby wyrażone w tym zakresie, że wykonanie umowy (...) dni po terminie niewątpliwie dotyczy istotnego zobowiązania umowy nr (...) jakim jest termin jej wykonania. Nie ulega bowiem wątpliwości, że obowiązek terminowego wykonania zamówienia publicznego ma charakter istotny, a dotrzymanie tego terminu jest jednym z podstawowych obowiązków każdego wykonawcy (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2019 r., sygn. akt KIO/KD 45/19). Uchybienie terminowi wykonania zamówienia oznacza, że skarżący nie wykonał umowy zgodnie z jej treścią, a zatem dopuścił się nienależytego wykonania umowy referencyjnej w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Dodatkowo zwrócić należało uwagę, że o znacznym stopniu nienależytego wykonania umowy świadczy również wysokość naliczonej kary umownej w stosunku do wartości wynagrodzenia (...) za wykonanie zamówienia referencyjnego (wysokość wynagrodzenia skarżącego wynosiła zgodnie z §1 ust. 1 umowy nr (...) - 10 669 777,00 zł, zaś kara umowna wynosiła 2.099.812,80 zł). Sama zaś okoliczność, że prace zostało wykonane jakościowo dobrze nie zmienia faktu, że do wykonaniu umowy doszło po terminie, który był znaczny.

Odnośnie trzeciej przesłanki i wskazanych przez skarżącego okoliczności mających przemawiać za uznaniem, że przyczyna opóźnienia nie tkwi po stronie wykonawcy uwypuklić należy, że art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie wymaga wykazania winy wykonawcy przy niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu albo długotrwałym nienależytym wykonaniu istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazany przepis nie stanowi o zawinieniu, a przede wszystkim nie wymaga, aby wystąpiła kwalifikowana postać winy, jaka jest rażące niedbalstwo czy umyślność. We wskazanym przepisie mowa jest wyłącznie o przyczynach leżących po stronie wykonawcy, a nie jego winie. Innymi słowy, podstawa wykluczenia jest niezależna od tego, czy niewykonanie lub nienależyte wykonacie zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy jest zawinione przez wykonawcę. Powyższego zdaje się nie dostrzegł skarżący, który nie tylko w odwołaniu, ale również wniesionej skardze wielokrotnie odnosi się do elementu zawinienia, który jednak pozostaje irrelewantny z punktu widzenia przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zarazem prawidłowo zważyła Izba, że z przedstawionych przez odwołującego (tu skarżącego) podstaw wykluczenia – pandemii i wojny w Ukrainie nie wynika, że wykonanie umowy po terminie nastąpiło z przyczyn nieleżących po stronie skarżącego.

Jeśli idzie o pandemię Covid-19 zwrócić należy uwagę, że stan epidemii na całym terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ogłoszony został w dniu 20 marca 2020 r. Tymczasem do zawarcia umowy nr (...) doszło dnia 28 września 2021 r., a zatem po przeszło półtora roku od wybuchu pandemii. Powyższe ma istotne znacznie, bowiem nakazuje oczekiwać od wykonawcy zamówienia publicznego, że ten dostosuje funkcjonowanie swojego przedsiębiorstwa do nowych realiów gospodarczych, które niewątpliwie uległy zmianie wskutek wprowadzania szeregu obostrzeń, ograniczeń i zrywania łańcuchów dostaw. Nie ulega wątpliwości, że sam wybuch pandemii jest okolicznością niezależną od skarżącego, niemniej okoliczność, że do zawarcia przedmiotowej umowy doszło po półtora roku od tego zdarzenia całkowicie zmienia postać rzeczy. Skarżący przy zawieraniu umowy referencyjnej był już bowiem wówczas w pełni świadomy wszystkich skutków, które dla gospodarki przyniosła pandemia, ich charakteru – jako oddziaływania długofalowego a w związku z tym powinien kalkulować ryzyko związane z wstąpieniem w stosunek umowny z zamawiającym. Jednocześnie jak słusznie uchwyciła Izba, skarżący nie wykazał jaki konkretnie wpływ na realizację umowy nr (...) miała pandemia Covid – 19. Skarżący ograniczył się bowiem wyłącznie do przedstawienia ogólnych informacji, powszechnienie znanych de facto dotyczących wpływu pandemii na gospodarkę. Również treść korespondencji z podwykonawcami i dostawcami jest ogólna, nie wskazuje w istocie z jakiego powodu i w jakim zakresie wskazane tam zdarzenia wpłynęły na przekroczenie terminu realizacji umowy referencyjnej o 160 dni. Przedłożone przez skarżącego dowody, mające potwierdzać rzekomy brak odpowiedzialności za uchybienie terminu, nie wskazują na żadne przyczyny powstałych opóźnień, a zatem nie potwierdzają, że opóźnienia te powstały z przyczyn za które podwykonawcy nie ponosili odpowiedzialności. Powołane przez skarżącego dowody nie wskazują też, aby (...) wystosował ponaglenia w stosunku do podwykonawców czy podejmował jakiekolwiek działania w celu zminimalizowania opóźnienia. Wszystkie te okoliczności potwierdzają, że uchybienie terminowi realizacji umowy referencyjnej miało charakter zwłoki, a nie opóźnienia zwykłego. Tym samym uznać należało, że powoływanie się przez skarżącego na pandemię Covid-19 jako uzasadnienie dla nienależytego wykonania umowy referencyjnej jest całkowicie nieuprawnione oraz jak słusznie zauważył zamawiający w odpowiedzi na skargę – w zupełności ignoruje instytucję siły wyższej. Zgodzić należało się w tym zakresie z przytoczonym przez zmawiającego wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 31 maja 2019 r (sygn. akt IV CSK 129/18), że siłą wyższa jest jedynie takie zdarzenie, które łącznie spełnia wszystkie poniższe przesłanki, a mianowicie jest ono zdarzeniem zewnętrznym, niemożliwym do przewidzenia w chwili powstania danego stosunku prawnego oraz któremu skutkom nie można przeciwdziałać. Mając na względzie, że do zawarcia umowy doszło po półtora roku od wybuchu pandemii nie sposób uznać, że skarżący przy zawieraniu umowy z dnia 28 września 2021 r. nie był świadomy skutków pandemii (która trwała) dla gospodarki oraz jego własnej działalności i aby nie mógł przewidzieć ewentualnych następstw swojej decyzji.

Powyższe rozważania należy w istocie w całości odnieść do rzekomego uznania wybuchu wojny w Ukrainie za zdarzenie o randze siły wyższej – mającego uzasadniać brak przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W toku postepowania przed Krajową Izbą Odwoławczą zamawiający wykazał, że skarżący popadł w zwłokę jeszcze pod koniec 2021 r. oraz na początku 2022r – kiedy to w terminie nie zrealizował Etapu I i II zawartej umowy referencyjnej. Zgodnie z harmonogramem (załącznikiem nr 4 do umowy referencyjnej) w terminie miesięcznym od zawarcia umowy, tj. do dnia 28 października 2021 r. skarżący był zobowiązany dostarczyć opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej dotyczącej urządzeń nr 1-4 wraz z uzyskaniem niezbędnych opinii, decyzji i dopuszczeń, natomiast w terminie 4 miesięcy od dnia zawarcia umowy tj. do dnia 28 stycznia 2022 r. skarżący był zobowiązany dostarczyć zamawiającemu urządzenia nr 1 i 2. Zgodnie z protokołami odbioru, umowa referencyjna w zakresie urządzenia 1 i 2 została zrealizowana 23 września – a więc 6 miesięcy po terminie umownym. Zarazem inwazja Rosji na Ukrainę rozpoczęła się 24 lutego 2022 r. Primo aspectu widać tu brak koincydencji czasowej pomiędzy tymi zdarzeniami. Najpierw bowiem doszło do popadnięcia w zwłokę przez skarżącego, a dopiero później do wybuchu wojny w Ukrainie.

Odnosząc się do czwartej przesłanki tj. skutku który musi wystąpić w postaci: wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady wskazać należy, że w sprawie niniejszej niewątpliwie mamy do czynienia z odszkodowaniem. Wyjaśnić przy tym należy, że pojęcie „odszkodowanie” należy interpretować szeroko zgodnie z celem dyrektywy klasycznej („lub inne porównywalne sankcje”). Przez odszkodowanie należy rozumieć nie tylko tradycyjne odszkodowanie, ale także wszelkie jego surogaty, takie jak kara umowna (art. 483 k.c.) (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wydanie II, 2023). W przepisie jest mowa o odszkodowaniu, którego nie można zawężać wyłącznie do „odszkodowania sensu stricto”, rozumianego jako tradycyjne odszkodowanie uzyskane na podstawie zasad ogólnych odpowiedzialności odszkodowawczej przewidzianych w Kodeksie cywilnym (art. 471 k.c. i n.). W pojęciu „odszkodowania” użytym w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp mieścić się będą również ustalone w umowie na podstawie art. 483 § 1 k.c. kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Przepis art. 483 § 1 k.c. wskazuje, że zapłata określonej sumy (kary umownej) jest jedną z form naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania – ze swojej istoty zastępuje ona zatem odszkodowanie z art. 471 k.c. Nieuzasadnione byłoby różnicowanie sytuacji prawnej i faktycznej wykonawców, na których z uwagi na nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania umownego nałożono karę umowną od sytuacji wykonawców, którzy ponieśli odpowiedzialność odszkodowawczą z tego tytułu na podstawie art. 471 k.c. w sądowym lub pozasądowym trybie ( Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 listopada 2021 roku, KIO 3078/21, LEX nr 3335148).

Niewątpliwie zatem kary umowne wypełniają dyspozycję omawianego przepisu w zakresie pojęcia odszkodowania i powinny być uwzględniane przez wykonawców przy wypełnianiu (...) w zakresie fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ponadto w pytaniu znajdującym się w (...) zawarto odniesienie do odszkodowania bądź innych porównywalnych sankcji.

W ocenie tut. sądu skarżący odpowiadając na przedmiotowe pytanie twierdząco, bezwzględnie powinien wykazać kary umowne, które już na etapie wypełniania formularza (...) oraz potwierdzenia aktualności informacji zawartych w (...) funkcjonowały w obrocie. Fakt, że były one sporne nie usprawiedliwia ich niewskazania. W obrocie gospodarczym, także w ramach realizacji zamówień publicznych niezwykle często zdarza się, że w przypadku naliczenia kary umownej powstaje pomiędzy stronami umowy spór co do jej zasadności. Sam fakt niezadowolenia kontrahenta obciążonego karą umowną nie powoduje, że znika ona z obrotu. Dopiero odpowiedni wyrok sądu bądź zawarte pomiędzy stronami porozumienie może ewentualnie zaświadczyć o nieuprawnionym naliczeniu takiej kary (tak również Sąd Okręgowy w Warszawie sygn. akt XXIII Zs 12/23). Takich dokumentów jednakże skarżący nie przedstawił, podnosząc jedynie, iż nałożone na niego kary umowne są nieważne. W tej sytuacji miał on obowiązek poinformować zamawiającego o nałożonych na niego karach umownych w ramach umów o udzielenie zamówienia publicznego.

Następnie to zamawiający jest obowiązany dokonać właściwej subsumpcji stanu faktycznego pod hipotezę normy, czyli ocenić, czy dane zdarzenia wskazane przez wykonawcę, a wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp powstały z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Natomiast wykonawca miał obowiązek o takich zdarzeniach poinformować. Tym bardziej, że w samym pytaniu zawartym w (...) nie wskazano czy nałożone kary umowne są wydarzeniami spornymi czy też nie. Nawet w sytuacji, gdy nałożenie kary umownej jest czynnością jednostronną a okoliczności pozostają pomiędzy stronami sporne, to wykonawca powinien złożyć zamawiającemu wyjaśnienia, tak aby umożliwić dokonanie oceny czy mimo zaistnienia określonych problemów realizacyjnych pozostaje rzetelny. Samo subiektywne przekonanie skarżącego, że nałożona na niego kara umowna jest niezasadna jest niewystarczające. Wykonawca nie był zatem uprawniony do własnej dowolnej interpretacji, która nie znajduje potwierdzenia ani w wykładni literalnej, ani celowościowej czy też logicznej przedmiotowego pytania.

Co istotne z akt sprawy nie wynika jakoby skarżący wytoczył stosowne powództwo w sądzie cywilnym co do niezasadności w jego ocenia naliczenia kary umownej z tytułu realizacji umowy referencyjnej. Tymczasem doświadczenie życiowe prowadzi do wniosku, że w przypadku obciążenia danego podmiotu „sankcją” pieniężną podmiot ten w przypadku gdy z jakiś powodów jej nie uznaje dochodzi swoich praw na drodze najczęściej postępowania sądowego. Skoro zatem skarżący pomimo obciążenia go karą umowną z którą się nie zgadza pozostaje bierny, przyjąć należy, że co do zasady akceptuje jej naliczenie, a forsowana aktualnie narracja przyjęta została wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania skargowego.

Podkreślenia także wymaga, że zamawiający analizując zaistnienie podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp powinien podchodzić do dyspozycji tego przepisu indywidualnie, mając na uwadze w szczególności fakt, iż naliczenie kary umownej nie stanowi automatycznego spełnienia przesłanki zawartej w omawianym przepisie. Zamawiający zobowiązany jest bowiem do samodzielnego zbadania czy zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. na podstawie przedłożonych przez wykonawcę oświadczeń i dokumentów. W przypadku zaistnienia wątpliwości po stronie zamawiającego, jest on zobowiązany do wszczęcia postępowania wyjaśniającego, polegającego na żądaniu od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Ponadto, zgodnie z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zamawiający może zwrócić się do podmiotów będących w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie oceny czy zachodzi wobec wykonawcy podstawa wykluczenia z postępowania czyli do podmiotu, który naliczył kary umowne wykonawcy o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Zamawiający zatem posiada instrumenty przewidziane w ustawie prawo zamówień publicznych, które pozwalają mu na rzetelne dokonanie weryfikacji informacji przedstawionych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawcę pod kątem oceny czy zachodzą podstawy wykluczenia czy też nie. To rolą zamawiającego jest kwalifikacja czy przedstawione przez wykonawcę okoliczności nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonanie nastąpiło w znacznym stopniu lub zakresie, czy dotyczyło istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji.

Niewątpliwie w przedmiotowym postępowaniu zabrakło przekazania przez skarżącego zamawiającemu informacji pozwalających na dokonanie powyżej przedstawionego procesu badania pod kątem wystąpienia przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, sąd okręgowy nie znalazł podstaw do uznania zasadności zarzutów podniesionych przez skarżącego, co na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy Pzp musiało skutkować oddaleniem skargi jako bezzasadnej.

Na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy Pzp statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu, sąd kosztami postępowania skargowego obciążył skarżącego jako stronę przegrywającą.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez przeciwnika skargi sprowadzają się do kwoty wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 3 600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1166 oraz z 2023 r. poz. 1860)

SSO Monika Skalska SSO Magdalena Nałęcz SSO Andrzej Sobieszczański