Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 maja 2016 roku

Sąd Okręgowy w Warszawie, XXV Wydział Cywilny

w składzie: Przewodniczący: SSR (del.) Michał Jakubowski

Protokolant: protokolant sądowy Paulina Zielińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2016 r. w Warszawie

sprawy z powództwa (...) spółki jawnej w S.

przeciwko Gminie M.

o pozbawienie tytułu wykonawczego wykonalności

orzeka

1.  Powództwo oddala.

2.  Zasądza od powódki (...) spółki jawnej w S. na rzecz pozwanej Gminy M. kwotę 14.400 złotych (czternaście tysięcy czterysta złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu.

3.  Nakazuje pobrać od powódki (...) spółki jawnej w S. na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Warszawie kwotę 372 złote (trzysta siedemdziesiąt dwa złote) tytułem zwrotu kosztów sądowych tymczasowo wyłożonych przez Skarb Państwa.

Sygn. akt XXV C 212/16

UZASADNIENIE

do wyroku z dnia 9 maja 2016r.

Powód (...)spółka jawna w S. (dalej: (...)), za pośrednictwem profesjonalnego pełnomocnika, wystąpiła w dniu 29.01.2016r. (data stempla pocztowego) przeciwko Gminie M. z pozwem o pozbawienie wykonalności pkt I i III prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego w B.z dnia 12 stycznia 2015r. sygn. VII GC 293/13 wobec powoda (...) w części co do kwoty 482.088,22 zł oraz o zasądzenie od pozwanej na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz opłaty od pełnomocnictwa, według norm przepisanych. W uzasadnieniu pozwu podniósł, że Komornik Sądowy przy Sądzie Rejonowym dla Warszawy-Woli w Warszawie Marta Boboli prowadzi postępowanie egzekucyjne o sygn. MB Km 7/16 z wniosku Gminy M. na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w B.z dnia 12 stycznia 2015r. VII GC 293/13 o kwotę 526.842,14 zł oraz wyroku Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 21 października 2015r. sygn. I ACa 647/15 o kwotę 5.400 zł tytułem kosztów procesu za drugą instancję, oraz o koszty postępowania klauzulowego 144 zł. W ocenie powoda, egzekucja prowadzona jest bez podstaw prawnych, albowiem przed wszczęciem egzekucji należność z przedmiotowego tytułu wykonawczego co do tej kwoty wygasła poprzez spełnienie świadczenia wskutek złożonego przez pozwaną Gminę M. oświadczenia o potrąceniu wzajemnych wierzytelności. Powód wskazał, że był członkiem konsorcjum zawiązanego z Przedsiębiorstwem Usługowo-Handlowo-Produkcyjnym (...) sp. zo.o. (dalej: (...)) i E. K. (dalej: Konsorcjum) w celu budowy Sali sportowej przy Szkole Podstawowej nr (...) w M. na zamówienie Gminy M.. Na gruncie tego stosunku między stronami powstały trzy sprawy cywilne przed Sądem Okręgowym w Białymstoku pod sygn. akt I C 1974/11, I GC 293/13, VII GC 67/15.

Gmina M. była zobowiązana wobec Konsorcjum do zapłaty kwoty 476.063,74 zł wraz z kosztami procesu na podstawie wyroku Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 21.10.2015r. sygn. I ACa 162/15 zmieniającego wyrok Sąd Okręgowego w Białymstoku z dnia 25.04.2014r. w sprawie sygn. I C 1974/11.

Konsorcjum było zobowiązane wobec Gminy M. do zapłaty kwoty 500.000 zł wraz z kosztami procesu na podstawie wyrok Sądu Okręgowego z dnia 12.01.2015r. sygn. VII GC 293/13 oraz wyroku Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 21.10.2015r. sygn. I ACa 647/15. ( pozew k. 2-99)

Pozwana Gmina M. w odpowiedzi na pozew z dnia 14.03.2016r., za pośrednictwem profesjonalnego pełnomocnika, wniosła o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu pisma wskazała, że powód w sposób zawiniony nie podniósł we właściwym czasie zarzutu potrącenia. Mógł on być podniesiony bowiem już w 2013 roku – tj. w toku postępowania przed Sądem Okręgowym w Białymstoku o sygn. VII GC 293/13, a także po złożeniu przez pozwaną oświadczenia o potrąceniu, w toku postępowania przed Sądem Apelacyjnym w Białymstoku o sygn. I ACa 647/15 od dnia 1 października 2015r. Przedstawiciel powoda był obecny na rozprawie apelacyjnej przed tym sądem apelacyjnym w dniu 21 października 2015r. Pozwana podniosła nadto, iż do potrącenia wzajemnych należności z powodem nigdy nie doszło, albowiem powód nigdy nie był dłużnikiem pozwanej. Sąd Okręgowy w Białymstoku w sprawie z powództwa powoda oraz pozostałych członków konsorcjum sygn. I C 1974/11 zasądził od pozwanej wyłącznie na rzecz W. kwotę 476.063,74 zł, a w pozostałej części oddalił powództwo. Apelacje od wyroku zostały oddalone wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 21 października 2015r. sygn. I ACa 162/15. ( odpowiedź na pozew k. 125-137)

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny.

W dniu 15 września 2010 roku Gmina M. zawarła z W. (lider Konsorcjum),(...)oraz E. K. działającymi jako Konsorcjum umowę o roboty budowlane nr (...)w celu wybudowania sali sportowej przy Szkole Podstawowej nr (...) w M..

( dowód: umowa k. 8-15 akt sprawy VII GC 293/13, k. 44-51 akt sprawy I C 1974/11)

Na gruncie przedmiotowej umowy między stronami toczyły się trzy postępowania cywilne.

Pismem z dnia 12 lutego 2013r. Gmina M. wezwała członków Konsorcjum do zapłaty kary umownej za zwłokę w terminowym wykonaniu prac w okresie od 20.07.2012r. do 01.02.2013r. w kwocie 1.920.439.26 zł zakreślając 7-dniowy termin płatności. Pismo zostało doręczone wszystkim członkom Konsorcjum w dniu 15 lutego 2013r. Roszczenie o zapłatę kary umownej stało się wymagalne z dniem 23.02.2013r.

( dowód: pismo k. 20-23 akt sprawy VII GC 293/13, zpo k. 21-22 akt sprawy VII GC 293/13)

Sąd Okręgowy w B. wyrokiem z dnia 12 stycznia 2015r. sygn. VII GC 293/13 w sprawie z powództwa Gminie M. przeciwko (...), (...)i E. K. o zapłatę zasądził od pozwanych na rzecz powódki kwotę 500.000 zł tytułem kary umownej za zwłokę w terminowym spełnieniu świadczenia oraz kwotę 26.842,14 zł tytułem kosztów procesu. Zasądził solidarnie od powoda na rzecz pozwanych zwrot kosztów procesu w kwocie 8.586,07 zł.

( dowód: wyrok wraz z uzasadnieniem k. 671 i 687-697 akt sprawy VII GC 293/13, k. 20-21 i 52-62 a.s.)

Apelacje pozwanych od ww wyroku rozpoznawał Sąd Apelacyjny w Białymstoku pod sygn. I ACa 647/15. Na rozprawie apelacyjnej w dniu 21 października 2015r. po stronie pozwanej w imieniu (...) stawił się adw. J. R.. Pozostali pozwani nie stawili się, o terminie powiadomieni prawidłowo.

( dowód: protokół rozprawy apelacyjnej k. 1175 akt sprawy VII GC 293/13, zpo k. 1171-1172 i 1174 akt sprawy VII GC 293/13)

Sąd Apelacyjny w Białymstoku wyrokiem z dnia 21 października 2015r. sygn. I ACa 647/15 oddalił apelacje pozwanych i zasądził od pozwanych solidarnie na rzecz Gminy M. koszty procesu za drugą instancję w kwocie 5.400 zł.

( dowód: wyrok z uzasadnieniem k. 1176 i 1400 akt sprawy VII GC 293/13, k. 63-71 a.s.)

Wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 12 stycznia 2015r. sygn. VII GC 293/13 uprawomocnił się z dniem 21 października 2015r. Wyrok zaopatrzono w klauzulę wykonalności (tytuł wykonawczy).

( dowód: wyrok k. 671 akt sprawy VII GC 293/13)

W dniu 31 stycznia 2015r. Gmina M. wystąpiła do Sądu Okręgowego w Białymstoku z pozwem przeciwko członkom Konsorcjum o zapłatę kwoty 121.082,19 zł wraz z odsetkami ustawowymi tytułem skapitalizowanych odsetek liczonych od kwoty 500.000zł od dnia 24.02.2013r. do dnia 12.01.2015r. w związku z naliczeniem kar umownych zasądzonych wyrokiem Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 12 stycznia 2015r. sygn. VII GC 293/13. ( dowód: pozew k. 2-40 akt sprawy VII GC 67/15, k. 87-90 a.s.)

Pełnomocnik (...), w toku procesu, pismem z dnia 15 grudnia 2015r. podniósł zarzut potrącenia wierzytelności wzajemnych stron obejmujący przedmiot sprawy. ( dowód: pismo k. 261-273 akt sprawy VII GC 67/15, k. 91-92 a.s.)

Pełnomocnik Gminy M. cofnął na rozprawie w dniu 18 grudnia 2015r. pozew ze zrzeczeniem się roszczenia wobec potrącenia wierzytelności.

( dowód: protokół rozprawy k. 216 akt sprawy VII GC 67/15, k. 93-94 a.s.)

Sąd Okręgowy w Białymstoku postanowieniem z dnia 18 grudnia 2015r. umorzył postępowanie w sprawie o sygn. VII GC 67/15 na podstawie art. 203 § 1 kpc i art. 355 § 1 kpc.

( dowód: postanowienie wraz z uzasadnieniem k. 217 i k. 284-286 akt sprawy VII GC 67/15, k. 95 a.s.)

Członkowie Konsorcjum pozwem z dnia 28 listopada 2011r. wystąpili do Sądu Okręgowego w Białymstoku z pozwem przeciwko Gminie M. o zapłatę. ( pozew k.4-195 akt I C 1974/11)

Sąd Okręgowy w Białymstoku wyrokiem z dnia 25 kwietnia 2014r. w sprawie o sygn. I C 1974/11 zasądził od Gminy M. na rzecz powoda (...) kwotę 566.741,47 wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 24 września 2013r. do dnia zapłaty z tytułu nieuiszczonego wynagrodzenia ryczałtowego (pkt I) oraz kwotę 3.386,76 zł tytułem kosztów procesu (pkt III), oddalił powództwo w części dotyczącej żądania zasądzenia kary umownej (pkt II). Sąd w uzasadnieniu wyjaśnił, że kwota należna jest całej stronie powodowej, z tym, że zasądzona na ręce lidera konsorcjum zgodnie z treścią umowy konsorcjum.

( dowód: wyrok z uzasadnieniem k. 1133 i 1143-1161 akt sprawy I C 1974/11, k. 36-45 a.s.)

Apelację stron od wyroku rozpoznawał Sąd Apelacyjny w Białymstoku sygn. I ACa 162/15.

Pełnomocnik Gminy M. pismem z dnia 15.10.2015r. podniósł zarzut potrącenia wierzytelności dochodzonej pozwem w sprawie wraz z odsetkami i kosztami procesu w kwocie 750.263,04 zł oraz wniósł o oddalenie powództwa wobec tego, że roszczenie objęte żądaniem pozwu wygasło.

( dowód: pismo k. 1363-1387 akta sprawy I C 1974/11)

Sąd Apelacyjny w Białymstoku z dnia 21 października 2015r. w sprawie o sygn. I ACa 162/15 zmienił zaskarżony wyrok w pkt I w ten sposób, ze zasądził kwotę 476.063,74 złotych oraz w pkt III w ten sposób, że zasądził kwotę 717,16 zł, nadto obciążył powoda kosztami procesu za drugą instancję w kwocie 7.234 zł. Sąd uzasadnił, że powództwo nie może być oddalone wobec podniesienia zarzutu potrącenia z uwagi na częściowe spełnienie świadczenia w kwocie 90.677,73 zł w dniu 04.11.2013r.

( dowód: wyrok z uzasadnieniem k. 1389 i 1395-1399 akt sprawy I C 1974/11, k. 46-51 a.s.)

Gmina M. reprezentowana przez Burmistrza Z. K. w dniu 1 października 2015r. złożyła członkom Konsorcjum oświadczenie woli o potrąceniu wzajemnych wierzytelności, obejmujące wierzytelności Konsorcjum wobec Gminy M.:

- należność główna zasądzona wyrokiem Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 25 kwietnia 2014r. sygn. I C 1974/11 w kwocie 566.741,47 zł,

- tytułem odsetki od ww kwoty wg stanu na dzień 1 października 2015r. w kwocie 126.794,82 zł,

- koszty procesu zasądzone ww wyrokiem w kwocie 3.386,76 zł,

- koszty procesu zasądzone wyrokiem Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 12 stycznia 2015r. sygn. VII GC 293/13 w kwocie 8.586,07 zł,

oraz wierzytelności Gminy M. wobec Konsorcjum obejmujące m.in. kwoty: 500.000 zł zasądzone wyrokiem Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 12 stycznia 2015r. sygn. VII GC 293/13 oraz 26.842,14 zł tytułem kosztów procesu zasądzonych ww wyrokiem. Oświadczenia zostały doręczone (...)w dniu 05.10.2015r., zaś (...) i E. K. w dniu 06.10.2015r.

( dowód: oświadczenie k. 72-73, 77-78, 79-80, 81-82 a.s., potwierdzenia odbioru k. 83 a.s., zeznania świadka E. K. k. 172 a.s., zeznania strony W. R. k. 172-173 a.s., zeznania strony A. Z. k. 173 a.s.)

Komornik Sądowy przy Sądzie Rejonowym dla W.w W. M. B. prowadzi pod sygn. MB Km 7/16 postępowanie egzekucyjne przeciwko (...)z wniosku wierzyciela Gminy M. na podstawie wyroku Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 21 października 2015r. zaopatrzonego w klauzulę wykonalności z dnia 22.12.2015r., wyroku Sadu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 21.10.2015r. I ACa 647/15 zaopatrzonego w klauzulę wykonalności z dnia 22.12.2015r. oraz wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 12.01.2015r. sygn. VII GC 293/13 zaopatrzonego w klauzulę wykonalności z dnia 29.10.2015r. w zakresie wierzytelności w kwocie łącznej 535.986,14 zł.

( dowód: zawiadomienie o wszczęciu egzekucji k. 18-19 a.s.)

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie powyżej wskazanych dowodów, które w ocenie Sądu są wiarygodne. Zgromadzone w toku postępowania dokumenty urzędowe zostały wydane przez powołane do tego organy, w ramach ich kompetencji i nie były kwestionowane przez żadną ze stron. Sąd również uznał za pełnowartościowe dowody z pozostałych dokumentów załączonych do akt sprawy. Żadna ze stron nie kwestionowała ich wiarygodności w toku procesu, brak również było podstaw do kwestionowania ich wiarygodności z urzędu.

Pomocne w poczynieniu ustaleń faktycznych były również, w ocenie Sądu wiarygodne, zeznania świadka E. K. wespół z zeznaniami W. R. i A. Z. złożonymi w charakterze strony. Osoby te spójnie podały, że członkowie konsorcjum otrzymali oświadczenie pozwanej o potrąceniu w 2015 roku w toku postępowania apelacyjnego. E. K. wskazał, że nastąpiło to jeszcze przed apelacją, W. R., że przed uprawomocnieniem się wyroku. Dokonując oceny tych zeznań Sąd miał na uwadze, iż osoby te są zainteresowane rozstrzygnięciem w sprawie, albowiem tytuł egzekucyjny będący przedmiotem niniejszego postępowania jest źródłem ich praw i obowiązków. Kierując się jednak tym, że dowody te znajdowały potwierdzenie w zgromadzonych w sprawie dowodach z dokumentów, załączonych do pozwu jak i dołączonych akt spraw VII GC 273/13, I C 1974/11 i VII GC 67/15, Sąd uwzględnił relacje tych osób jako podstawę ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie.

Sąd oddalił przy tym wniosek powoda o przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do akt sprawy komorniczej Km 7/16, albowiem dowód ten nie dotyczy okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Powód podniósł bowiem, że prowadzona jest przeciwko niemu egzekucja pod sygn. Km 7/16, przedstawił na poparcie swego twierdzenie dowód w postaci zawiadomienia o wszczęciu egzekucji ( k. 18-19 a.s.), pozwana zaś okoliczności tej nie zaprzeczyła. Obydwie strony postępowania nadto zgodnie podały, że w dniu 01.10.2015r. pozwana złożyła oświadczenie o potrąceniu. Okoliczności dla wykazania których zgłoszony został wniosek dowodowy zostały udowodnione zgodnie z twierdzeniem wnioskodawcy, dopuszczenie kolejnego dowodu na tę okoliczność w sposób oczywisty zmierzało do przedłużenia postępowania.

Sąd oddalił również wniosek pozwanej o dopuszczenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy komorniczej Km 2985/15, albowiem po pierwsze pozwana nie spełniła wymogów określonych w art. 227 kpc i nie wskazała przedmiotu dowodu, a więc okoliczności której dowód ma dotyczyć, nadto, po drugie, posiłkując się uzasadnieniem odpowiedzi na pozew Sąd uznał, że dowód ten nie dotyczy okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Przedmiotem niniejszego postępowania jest bowiem roszczenie o pozbawienie wykonalności tytułu wykonawczego wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 12 stycznia 2015r. sygn. VII GC 293/13 zaopatrzonego w klauzulę wykonalności, bez znaczenia dla niniejszej sprawie jest okoliczność, czy na podstawie innego wyroku sądu, z którego tytułu pozwana dokonała potrącenia wierzytelności wzajemnej prowadzone jest postępowanie egzekucyjne. Strony nie wskazywały, aby w tamtym postępowaniu egzekucyjnym ujawniły się okoliczności mające znaczenie dla mocy prawnej przedmiotowego tytułu wykonawczego.

Sąd nadto, na podstawie art. 207 § 7 kpc Sąd zwrócił powodowi pismo z dnia 18.04.2016r. jako złożone zostało bez zezwolenia Sądu.

Sąd zważył, co następuje.

Powództwo nie zasługuje na uwzględnienie.

W niniejszej sprawie sporne było, czy zarzut potrącenia, na którym opiera się powództwo był przedmiotem rozpoznania w sprawie, a także, czy wierzytelność Gminy M. mogła być potrącona z wierzytelnością potwierdzoną wyrokiem Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 25 kwietnia 2014r. sygn. I C 1974/11.

Zgodnie z art. 840 § 1 pkt 2 kpc dłużnik może w drodze powództwa żąda pozbawienia tytułu wykonawczego wykonalności w całości lub w części albo ograniczenia, jeżeli po powstaniu tytułu wykonawczego nastąpiło zdarzenie, wskutek którego zobowiązanie wygasło albo nie może być egzekwowane; gdy tytułem jest orzeczenie sądowe, dłużnik może powództwo oprzeć także na zdarzeniach, które nastąpiły po zamknięciu rozprawy, a także zarzucie spełnienia świadczenia, jeżeli zarzut ten nie był przedmiotem rozpoznania w sprawie. W doktrynie i judykaturze do zdarzeń powodujących wygaśnięcie zobowiązania zalicza się: wykonanie zobowiązania, zrzeczenie się roszczenia przez wierzyciela, potrącenie, świadczenie w miejsce wypełnienia, odnowienie, wydanie wyroku, który zapadł na korzyść jednego z dłużników solidarnych, jeżeli uwzględnia zarzuty, które są wszystkim dłużnikom solidarnym wspólne, zmianę wierzyciela, zmianę stosunków, z powodu których zobowiązanie albo obowiązek gaśnie lub ulega ograniczeniu, spełnienie świadczenia przez dłużnika po wszczęciu egzekucji, ziszczenie się warunku rozwiązującego, odnowienie, dobrowolne zwolnienie dłużnika od długu lub rozwiązanie ugody (wyrok SN z dnia 15.11.1996r., II CKN 7/96, uchwała SN z dnia 25.01.1977r. III CZP 71/76, Marciniak A. i Piasecki K. (red.), Komentarz do art. 840 kpc [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Tom III. Komentarz. Art. 730–1088, CH Beck 2015, Legalis). Dotychczas doktryna wyrażała pogląd aprobujący wobec oparcia powództwa przeciwegzekucyjnego na zarzucie potrącenia wierzytelności powstałej przed tytułem egzekucyjnym nawet wówczas, gdy zarzut taki mógł być zgłoszony w postępowaniu rozpoznawczym (Marciniak A. i Piasecki K. (red.), Komentarz do art. 840 kpc [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Tom III. Komentarz. Art. 730–1088, CH Beck 2015, Legalis; Zieliński A., Komentarz do art. 840 kpc [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, CH Beck 2016, Legalis). Głosy doktryny opierały się na orzeczeniu SN z 1972r. (wyrok z dnia 28.03.1972r., I CR 396/71) oraz SN z 1973r. (uchwała z dnia 30.11.1973r. III CZP 73/73), w których stwierdzono, że dopuszczalność takiej podstawy powództwa przeciwegzekucyjnego wynika z samego faktu kwestionowania przez dłużnika skierowanego przeciwko niemu roszczenia, co zwalnia dłużnika z obowiązku zgłoszenia zarzutu potrącenia w sprawie. Doktryna jednak pomija w swoich rozważaniach nowsze orzeczenia SN z 21 lipca 2010 (III CZP 47/10) i z dnia 15 października 2015r. (III CSK 781/14), w których Sąd ten wyraźnie rozwija interpretację art. 840 § 1 pkt 2 kpc i wyjaśnia, że podstawą powództwa opozycyjnego może być zarzut spełnienia świadczenia, jeżeli został zgłoszony w czasie postępowania rozpoznawczego przez dłużnika, lecz nie został rozpoznany. Chodzi wszakże o sytuacje, gdy zarzut nie był rozpoznany wskutek przeoczenia sądu albo z powodu prekluzji procesowej.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15.10.2015r. (III CSK 781/14) w sposób przekonywujący zaktualizował swoje uprzednie orzeczenia z lat 70. wskazując, że wykładnia w nich zawarta w kontekście bezczynności dłużnika, a którą przyjął powód ad casum, prowadzi do absurdalnego wyniku z tego względu, że dłużnik, który w całości lub w części spełnił świadczenie, mógłby nie podejmować obrony w sprawie wszczętej i dopiero z zarzutem potrącenia wystąpić wytaczając powództwo opozycyjne (dla poparcia również wyrok SN z dnia 8 grudnia 2011r. IV CSK 488/11). Stanowisko to pozostaje w zgodzie z treścią art. 3 kpc, który obliguje strony i uczestników postępowania do dokonywania czynności procesowych zgodnie z dobrymi obyczajami, dawania wyjaśnień co do okoliczności sprawy zgodnie z prawdą i bez zatajania czegokolwiek oraz przedstawiania dowodów.

Zgodnie z art. 498 § 1 kc gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej (§ 2). Oświadczenie ma moc wsteczną od chwili, kiedy potrącenie stało się możliwe (art. 499 kc zd. drugie)

Przekładając powyższe na realia niniejszej sprawy wskazać należy, że powód oparł powództwo na zarzucie potrącenia, który z przyczyn zawinionych przez dłużnika nie był przedmiotem rozpoznania przez Sąd Okręgowy w Białymstoku w sprawie o sygn. VII GC 293/13 i Sąd Apelacyjny w Białymstoku jako sąd II instancji w sprawie o sygn. I ACa 647/15.

Wskazać bowiem należy, że strony w niniejszym procesie były względem siebie jednocześnie dłużnikami i wierzycielami. Powód jako członek Konsorcjum był związany z Gminą M. umową o roboty budowlane nr (...)z dnia 15 września 2010r., na gruncie której wynikłe spory sądowe potwierdziły wierzytelność Gminy M. wobec Konsorcjum z tytułu kary umownej wraz z odsetkami oraz kosztami procesu (wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 12 stycznia 2015r. sygn. VII GC 293/13 i wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 21 października 2015r. sygn. I ACa 647/15) oraz wierzytelność Konsorcjum wobec Gminy M. z tytułu nieuiszczonego wynagrodzenia ryczałtowego wraz z odsetkami oraz kosztami procesu (wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 25 kwietnia 2014r. sygn. I C 1974/11 i wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 21 października 2015r. sygn. I ACa 162/15).

Dokonanie potrącenia wierzytelności było możliwe już w 2013r. Odnosząc się w pierwszej kolejności do wierzytelności Gminy M. z tytułu kary umownej, Gmina M. wezwała członków Konsorcjum do zapłaty kary umownej w dniu 15 lutego 2013r. – w tej dacie doręczono wszystkim członkom Konsorcjum pismo pozwanej z dnia 12 lutego 2013r. Wobec zakreślenia 7-dniowego terminu płatności, roszczenie stało się wymagalne z dniem 23.02.2013r. Zgodnie bowiem z art. 455 kc jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania. Odnosząc się z kolei do wierzytelności Konsorcjum z tytułu nieuiszczonego wynagrodzenia ryczałtowego, powód w toku procesu przed Sądem Okręgowym w Białymstoku sygn. I C 1974/11 zgłosił takie żądanie i z datą 24.02.2013r. roszczenie stało się wymagalne. Sąd przy tym nie miał wątpliwości, że (...)przysługuje status wierzyciela wobec treści wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 25 kwietnia 2014r. sygn. I C 1974/11, w którym zasądził świadczenie na rzecz (...) jako lidera konsorcjum. Sąd ten w żadnej mierze nie wskazał, aby roszczenie nie przysługiwało (...), uzasadnił, że w jego ocenie konstrukcja umowy konsorcjum obliguje lidera konsorcjum do rozliczeń z pozostałymi konsorcjantami. Wskazać należy jednak, że orzecznictwo i doktryna nie wypracowały spójnego poglądu w tej kwestii z uwagi fakt, iż umowa konsorcjum jest umową nienazwaną, kształtowaną głównie wolą stron wyrażoną w umowie, do której zastosowanie mają przepisy ustawy o zamówieniach publicznych.

W ocenie Sądu, wierzytelności z tytułu nieuiszczonego wynagrodzenia ryczałtowego oraz kary umownej z tytułu zwłoki w terminowym spełnieniu świadczenia nadawały się do potrącenia w dniu 24.02.2013r. Z każdym kolejnym dniem stawały się wymagalne kolejne odsetki od należności głównych i potrącenie było możliwe również w ich zakresie.

Powód mógł nadto podnieść zarzut potrącenia w trakcie postępowania apelacyjnego przed Sądem Apelacyjnym w Białymstoku w sprawie o sygn. VII GC 293/13 w związku z oświadczeniem Gminy M. o potrąceniu w dniu 05 października 2015r. (data doręczenia oświadczenia). Po wniesieniu apelacji, powód został prawidłowo powiadomiony o terminie rozprawy apelacyjnej. Oświadczenie o potrąceniu powód otrzymał w dniu 05 października 2015r. (pozostali konsorcjanci w dniu 06.10.2015r.) ( k. 83 a.s.), termin rozprawy zaś wyznaczono na 21 października 2015r. Na rozprawie nie stawił się nikt w imieniu(...), był obecny jednak pełnomocnik (...)– pozwanego w tamtej sprawie. (...) przed rozprawą apelacyjną nie podniósł zarzutu potrącenia, pismo procesowe o tej treści od (...)nie wpłynęło do sądu apelacyjnego również w późniejszym czasie. Podkreślić przy tym należy, że sąd apelacyjny dysponował materiałem dowodowym wskazującym na wierzytelności wzajemne obydwu stron. Strony przejawiały inicjatywę i przedstawiły Sądowi Apelacyjnemu w sprawie o sygn. I ACa 647/15 kopię wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 25 kwietnia 2014r. w sprawie o sygn. I C 1974/11, dającego podstawę stronie do podniesienia zarzutu. Mając na uwadze również treść tego orzeczenia sąd II instancji wydał wyrok. Sąd meriti uznał, że powód mimo realnych możliwości podniesienia zarzutu potrącenia, nie podniósł go z przyczyn wyłącznie od siebie zależnych. Powód przy tym nie twierdził w tym procesie, aby zaszły wyjątkowe okoliczności, które uzasadniałyby niemożność działania. Przeszkodą dla podniesienia zarzutu potrącenia nie były również przepisy dotyczące prekluzji procesowej, albowiem złożenie oświadczenia o potrąceniu przez Gminę M. na dwa tygodnie przed rozprawą stanowiło nową okoliczność, do której sąd apelacyjny byłby zobowiązany się odnieść. W świetle tych okoliczności, mając na uwadze wykładnię celowościową art. 840 § 1 pkt 2 kpc nie sposób uznać, że zarzut potrącenia nie był przedmiotem rozpoznania w sprawie.

Mając na uwadze powyższe, Sąd na podstawie art. 840 § 1 pkt 2 kpc a contrario oddalił powództwo.

Konsekwencją powyższego rozstrzygnięcia było orzeczenie o kosztach procesu, o których Sąd orzekł na zasadzie art. 98 kpc normującego odpowiedzialność za wynik procesu, zgodnie z którym strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony (koszty procesu). Sąd obciążył powoda kosztami zastępstwa procesowego w związku z udziałem radcy prawnego po stronie pozwanej w wysokości 14.400 zł, zgodnie z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych z dnia 22 października 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804). Strona pozwana nie wykazała innych kosztów procesu.

Nadto Sąd obciążył powoda kwotą 372 zł wyłożoną tymczasowo przez Skarb Państwa w związku ze stawiennictwem zawnioskowanego przez stronę powodową świadka E. K., w myśl art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych.