Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 grudnia 2024 roku

Sąd Okręgowy w Warszawie XXV Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący:	Sędzia Sądu Okręgowego Krystyna Stawecka
Protokolant:	protokolonat sądowy Urszula Flaga

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2024roku w Warszawie

sprawy z powództwa (...) S.A. w W., (...) S.A. w W. i (...) S.A. w M. (Hiszpania)

przeciwko Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w W.

o ustalenie i zapłatę ewentualnie o ustalenie i zapłatę

1.  Powództwa oddala.

2.  Rozliczenie końcowe kosztów procesu pozostawia referendarzowi sądowemu wskazując, że powód przegrał sprawę w 100%, a w pozwany wygrał sprawę w 100%, a koszty zastępstwa procesowego pozwanego należy przyznać na rzecz Prokuratorii Generalnej RP.

Sygn. akt XXV C 1127/17

UZASADNIENIE

wyroku z 11 grudnia 2024 r.

(...) S.A. w W., (...) S.A. w M. i (...) S.A. w W. ostatecznie wnosili o :

1.Oznaczenie wysokości świadczenia – podwyższenie ryczałtu (tj. Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej” należnego powodom pod pozwanego na podstawie § 4 punkt 2.1. Umowy zmienionego na mocy § 3 Aneksu nr (...) z dnia 27 lipca 2011 r. oraz § 1 Aneksu nr (...) z dnia 7 maja 2012 r. poprzez podwyższenie o kwotę 36.961.660,91 złotych brutto tj. z kwoty 689.498.182,76 złotych netto (847.393.988,95 złotych brutto) wynikającej z § 1 Aneksu nr (...) z dnia 7 maja 2012 r. do kwoty 719.548.313,58 złotych netto (889.355.649,86 złotych brutto) i w konsekwencji o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda (...) S.A. w W. kwoty 18.850.447,06 złotych, stanowiącej 51% kwoty roszczenia określonej w pkt. 1 pozwu oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda (...) S.A. w W. kwoty 18.850.447,06 złotych, stanowiącej 49% kwoty roszczenia określonej w pkt. 1 pozwu

oraz wnosił ewentualnie o:

1.Oznaczenie wysokości świadczenia – podwyższenie ryczałtu (tj. Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej” należnego powodom pod pozwanego na podstawie § 4 punkt 2.1. Umowy zmienionego na mocy § 3 Aneksu nr (...) z dnia 27 lipca 2011 r. oraz § 1 Aneksu nr (...) z dnia 7 maja 2012 r. poprzez podwyższenie o kwotę 30.000.000,91 złotych brutto tj. z kwoty 689.498.182,76 złotych netto (847.393.988,95 złotych brutto) wynikającej z § 1 Aneksu nr (...) z dnia 7 maja 2012 r., do kwoty 713.888.426,66 złotych netto (877.393.988,95 złotych brutto) na podstawie art. 322 k.p.c., lub do innej kwoty, która Sąd działając na tej podstawie uzna za odpowiednią według swej oceny opartej na rozważeniu wszystkich okoliczności sprawy i w konsekwencji o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda (...) S.A. w W. kwoty 15.300.000,00 złotych, stanowiącej 51% kwoty roszczenia określonej w pkt. 2 pozwie oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda (...) S.A. w W. kwoty 14.700.000,00 złotych, stanowiącej 49% kwoty roszczenia określonej w pkt. 2 pozwu.

2.Ponadto powodowie wnosili o zasądzenie zwrotu kosztów procesu według spisu kosztów lub według norm przepisanych.

Pozwany Skarb Państwa- Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w W. o oddalenie powództwa w całości i oraz o zasądzenie kosztów procesu od powodów na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa, stosownie do treści art. 11 ust. 3 ustawy z dnia 8 lipca 2005r. o Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa (Dz. U. Nr 166, poz. 1417, ze zm.)..

Wyrokiem z dnia 3 września 2015 roku, wydanym w sprawie prowadzonej pod sygnaturą XXV C 857/12, Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił powództwo zasądzając od powodów na rzecz pozwanego kwotę 7.200 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Wyrokiem z 16 marca 2017 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie, VI Wydział Cywilny na skutek apelacji powodów od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Warszawie do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego.

Wyrokiem z dnia 11 grudnia 2024 r. Sąd Okręgowy w Warszawie w pkt. 1 wyroku oba powództwa oddalił i rozliczenie końcowe kosztów procesu pozostawił referendarzowi sądowemu (wyrok na k. 10.643 a.s.).

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 28 września 2009 roku (...) S.A. w W., (...) S.A. w W. oraz (...) S.A. w M., obecnie (...) S.A. i Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad zawarli umowę, na podstawie której zamawiający powierzył, a wykonawcy zobowiązali się do zaprojektowania i wykonania robót budowlanych w zakresie autostrady (...) od S. do K. na odcinku od km 394+500 do km 111+465,8.

Był to Kontrakt (...) na okres 2009-2012.

Wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy i wynosiło 884.355.86 PLN brutto.

Wykonawcy założyli osiągniecie w tym kontrakcie 4% zysku.

W dniu 27 lipca 2011 roku strony podpisały aneks numer (...), który zmieniał wynagrodzenie w związku ze wzrostem stawki VAT z 22% na 23%.

W dniu 7 maja 2012 roku strony podpisały kolejny aneks numer (...), którym zmniejszyły wynagrodzenie w związku ze zmianą uziarnienia materiału przeznaczonego do wykonania warstwy mrozoodpornej.

Zaakceptowana Kwota Kontraktowa została określona po aneksie nr (...) na kwotę niższą 847.393.988,95 złotych brutto, a Zaakceptowana Kwota Kontraktowa netto wyniosłą 689.498.182, 76 złotych.

W obu aneksach zawarto klauzulę o treści „Pozostałe postanowienia umowy pozostają bez zmian”.

Stosownie do § 2 pkt 2 umowy dokumenty składające się na kontrakt to między innymi Akt umowy, Warunki Szczególne Kontraktu i Warunki Ogólne Kontraktu.

Jak wynika ze Szczególnych Warunków Kontraktu strony postanowiły, że nie będzie miała zastosowania subklauzula 13.8 „Korekty wynikające ze zmian kosztu" Warunków Ogólnych Kontraktu, która przewidywała korektę wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą (wzrostem lub spadkiem) kosztów robocizny, dóbr i innych nakładów na roboty, przez dodanie lub potrącenia kwot określonych za pomocą formuł opisanych w tej klauzuli.

Według umowy prace projektowe i roboty budowlane miały zostać ukończone w ciągu 32 miesięcy od daty rozpoczęcia, a konkretnie od dnia 5 października 2009 roku.

Świadectwo przejęcia dotyczące odcinka autostrady wraz z infrastrukturą towarzyszącą zostało wydane 30 lipca 2012 roku.

Wskazano w nim, że część robót została przejęta 3 czerwca 2012 roku, t o jest z dniem rozpoczęcia użytkowania, a pozostałe roboty zakwalifikowano jako „do usunięcia wad i usterek" .

W trakcie wykonywania kontraktu zostały wystawione trzy świadectwa przejęcia części robót.

Oferta Kontraktowa

Wykonawcy przedstawili swoją Ofertę kontraktową w oparciu o ceny obowiązujące w 2009 roku zakładając standardowe wzrosty cen w okresie realizacji umowy.

Świadek J. L. był członkiem zarządu (...) od 2007 r., wiceprezesem tego podmiotu od 2011 r., w Polsce przebywał od 2002 r. jako dyrektor techniczny powoda ad. 3. Jego rola w realizacji kontraktu zaczęła się już przy przygotowywaniu Oferty, tworzeniu konsorcjum trzech spółek powodowych, podpisywaniu umowy i realizacji tego kontraktu. Zajmował się również analizą cen w celu ustalenia odpowiedniej ceny w Ofercie. W (...) była grupa ludzi, którzy przygotowywali tę Ofertę, to oni zajmowali się kalkulacją cen. W latach 2006-2009 r. cena asfaltu zmieniła się w granicy 3% i takie ryzyko przyjęto w tej ofercie. Od początku realizacji kontraktu wzrost ceny asfaltu były wyższy niż 50%, ten wzrost dotyczył też paliw i ropopochodnych. Świadek podpisał ofertę i kontrakt zasadniczy oraz dwa aneksy do umowy. Ceny (...) nie były długoterminowe, istniał oficjalny kosztorys cenowy (...), który przyznawał 10% rabatu kupującemu, powodowie traktowali to jako rezerwę w przypadku zmiany ceny, a nie jako rabat cenowy.

Wszystkie straty według świadka na tym kontrakcie przewyższyły kwotę 100. 000.000 zł. To był projekt (...), znaliśmy ten rodzaj projektu, ceny w tym czasie w Polsce były stabilne. Przewidzieliśmy 4% z tytułu zysku, kwota 840 mln zł brutto to była pierwotna kwota kontraktowa. Straty - o których mówił świadek - pochodziły nie tylko ze strat cenowych, ale również z zabezpieczeń (!) Kontrakt został wykonany w czasie. Świadek wspomniał o kwestii płatności ostatnich (...), w tym o potrąceniu konsorcjum kary umownej w kwocie 26.000.000 zł, które nałożyła na powodów (...) z tytułu nieprawidłowej realizacji harmonogramu prac, mimo ukończenia kontraktu w terminie. To zostało potrącone z należności powoda. Podwykonawcom powoda płaciło całe konsorcjum. Te koszty nie zostało zawarte w tych stratach 100 mln.

Trudno było świadkowi określić kwotę straty wynikającej z tytułu podwyżki cen paliw i asfaltu. Wzrost cen paliw wpłynął na wzrost kosztów używania sprzętu, samochodów itp., kwota ok. 40 mln zł to są koszty poniesione przez powodów z tytułu wzrostu tych cen. W rzeczywistości było to więcej i te koszty możemy wykazać. Problemy przy realizacji kontraktu to wzrost cen asfaltu o 50%, który był niemożliwy do przewidzenia i konieczność finansowania tego z zewnętrznych źródeł. Całe konsorcjum poniosło te straty. (...) poniósł straty finansowe w 2010 r. w kwocie 120 mln, a w 2011 r. ok. 140 mln zł. W tym czasie powodowie prowadzili jednocześnie 3-4 kontrakty z pozwanym. Na tych innych kontraktach straty również było związane ze wzrostem cen paliwa i asfaltu. Roszczenie powodów jest związane z nadzwyczajną zmianą cen.

Po sporządzeniu projektu i oferty wyliczaliśmy ilość potrzebnych materiałów budowlanych i obmiary robót, w ten sposób wyliczaliśmy koszty bezpośrednie, do tego doliczyliśmy koszty pośrednie dotyczące ludzi, to wyliczenie jest skomplikowane, obliczamy też prawdopodobieństwo ryzyka i jego wpływ na nasze koszty, dokonujemy tego oceny i wpływu na nasze ceny. Przyjęliśmy 3% marży na ten kontrakt. Dane do oferty pochodziły z 3 ostatnich miesięcy według cen (...) oraz według cen podwykonawców. (...) miał własną otaczarkę, kruszywo oraz sprzęt i dlatego znamy dobrze ceny tych robót. Zapytaliśmy też (...) o jego cenę i dodaliśmy do ceny (...) nasze ryzyko, historycznie badaliśmy ceny (...) od 2006-2009 r. W każdej ofercie jest cena paliw, ale ona jest gdzieś wyszczególniona. Każda pozycja robót zawiera koszty wydajności, koszty zużycia sprzętu. Oferta zawierała cenę jednostkową jednego metra wykopu. Pozwanemu była znana tylko ostateczna cena jednostkowa tak wyliczona, natomiast wykonawca znał sposób wyliczenia tej ceny jednostkowej.

Wskaźniki inflacji uwzględnione w ofercie świadek nie pamiętał szczegółowo, ale w ryzyku które przyjęli na 3-4%, był tam też wskaźnik inflacji. Przy ofercie uwzględniliśmy wiele innych ryzyk oraz inne trudności jak np. wpływ pogody.

Ocenialiśmy obok ryzyka także nasze możliwości, np. wyższą wydajność.

Oferta powodów nie była najtańsza, była oferta niższa o 120 mln zł mniej od naszej, kolejny oferent miał cenę wyższą o 20 mln od nas.

Rezerwa w związku z 10% upustem cen paliw przez (...) działała w ten sposób, że powodowie dzwoniliśmy za każdym razem do (...), żeby negocjować ceny, ale to były ceny na dane zamówienie i na daną dostawę, a nie na dłuższy okres czasu. Cena zależała zawsze od momentu zakupu i od wielkości zamówienia.

Kryterium wyboru oferty powoda była cena. Świadek zeznał , że powód ad. 3 - (...) nie wykonywała prac na tym kontrakcie, tylko występowała jako udziałowiec (...). Udzieliła ona pomocy formalnej i technicznej przy ofercie i udzieliła referencji pozostałym podmiotom”.

Na temat przygotowania Oferty cenowej powodów obszernie wypowiedział się także świadek J. O., dyrektor ds. ofertowania powoda (...), który przygotowywał ofertę do tego kontraktu przy współpracy z powodem ad.3 i ad.2. Posiadali oni standardy dotyczące kalkulacji, które są opisane w Programach Jakości, które zawierają zasady kalkulacji. Sami musieli opracować szczegóły, uszczegółowić przedstawioną nam koncepcję przez przygotowanie przedmiaru robót. Na podstawie koncepcji sporządzono szersze założenia projektowe, tzw. przedprojekty. Dopiero projekty budowlane i wykonawcze uszczegółowiły te kwestie. Największym problemem było uzyskanie ilości prac do wykonania. W ofercie jest to opisane w sposób ogólny. Na etapie oferty musieli wypełnić kosztorys przygotowany przez Zamawiającego, ale nie co do ilości prac, bo było to ryzyko Wykonawcy. Do pozycji danego rodzaju prac musieli wpisać cenę wykonania, co też dotyczyło robót drogowych.

Od wielu lat powodowie wykonują takie oferty, kilkadziesiąt rocznie. Interesują się technologią wykonania prac, a nie tylko ceną. Posiadają bazę cen, a której korzystają na bieżąco. Ceny biorą się z realizacji równoległych kontraktów, gdzie wykonywano identyczne prace jak przewidziane w spornej ofercie. Dodatkowo posiłkowali się ofertami swoich Podwykonawców na konkretny kontrakt, ale może się wartość różnić ze względu na lokalizację. Są pewne elementy robót, które ze względu na lokalizację kosztują mniej lub więcej. Ceny są aktualizowane, ale przy takich ofertach większym problemem jest uzyskanie przedmiaru. Przez rok czasu może nastąpić zmiana cen i musimy to przewidzieć w ofercie, ale zmiany, które przewidujemy kształtują się na przestrzeni ostatnich lat. Najistotniejsze ceny to cena robót ziemnych, roboty bitumiczne, beton i stal, ekrany. Są to elementy najbardziej cenotwórcze. Do tej pory nigdy nie zakładaliśmy, że coś nam stanieje.

Wykonawca sam ma wyliczyć ilość km, są wyszczególnione hasłowo zakresy robót do zrobienia, a w opisie jest napisane, że powinno to uwzględniać wszystkie roboty. Paliwo wpływa na wszystkie pozycje, największy wpływ ma to na roboty ziemne, przywozimy bowiem wielkie ilości mas ziemnych i kruszyw, samo kruszywo nie jest drogie, ale transport jest znaczącą pozycją, obliczamy ilość ton do przewiezienia, wiemy skąd będziemy wozić, bo robimy rozpoznanie terenu, ustalamy tonokilometry i w tym jest cena paliwa. To są ogromne ilości kruszyw i materiałów i nawet 5 gr w cenie paliwa oznacza miliony.

Wykonując ofertę w 2-3 miesiące to takich aspektów jest wiele. Nie jesteśmy w stanie przewidzieć i próbujemy kalkulować wszystko w rozsądnych granicach. Np. w 2007 roku cena stali rosła przez wiele lat i nagle skoczyła bardzo wysoko, to jest nieprzewidywalne. Możemy się odnosić tylko do sposobu wzrostu cen z przeszłości.

Powód ad.3 miał duże doświadczenie w realizacji kontraktów i w ofertowaniu, ale tylko w Hiszpanii. Realizuje on kontrakty na całym świecie. Oni nie mieli wcześniej żadnych doświadczeń z tak dużym wzrostem cen. Nikt nie przewidział, że asfalt i ropa tak zdrożeją w Polsce.

(...) przygotowywałem swoją ofertę równolegle. Umowa konsorcjum była już wtedy podpisana. Na końcu zamykając ofertę siadaliśmy razem i ustalamy ostateczne ceny. Jeśli ceny się dużo różnią to o tym dyskutujemy.

Monitorujemy pewne wzrosty i zmiany, np. cena stali w zależności od pory roku jest zmienna. Nie pamiętam jakie uwzględniliśmy okresy dla cen dla asfaltu. Ja osobiście tego zakresu prac nie robiłem. Inflacja jest innym zagadnieniem, nie wpływa bezpośrednio na cenę, ale jest jednak uwzględniona we wzroście cen materiałów i robocizny.

Musieliśmy przez to w sposób szczegółowy podejść do oferty, ale nie można uwzględnić nieprzewidywalnych. Wkalkulowaliśmy cenę w sposób przewidywalny. Jeżeli chodzi o cenę asfaltu sam tego nie wykonywałem. Ja mogę to powiedzieć od strony inżynierskiej. Pozwany od zawsze wykreśla klauzulę 13.8 dlatego uwzględniamy wzrost cen. Patrząc z okresu poprzedniego zakładamy wartości wzrostu szczególnie dla samego betonu . Beton stanowi znaczny udział w cenie kontraktowej, podobnie jest ze stalą.

Na tym kontrakcie było wiele obiektów stałych. Był bardzo duży obiekt na rzece (...), za kilkadziesiąt mln. Na szczęście ani beton ani stal w tym okresie nie zmieniły wartości istotnie w latach 2009-2012.

Na ich cenę wpłynął wzrost cen paliwa, ale udział paliwa w wytworzeniu tony betonu jest niski. Posiadamy własną otaczarnię i wytwarzamy asfalt. Przy tworzeniu oferty był tylko jednym z elementów z bardzo wielu elementów tworzenia cen produktu finalnego. Asfalt jest składnikiem mas bitumicznych, ale jednym z wielu. Cena asfaltu wzrosła gwałtownie w tym okresie. Nie pamiętam dokładnie, ale był to rząd kilkudziesięciu procent. Największy wzrost był prawdopodobnie w 2010 roku . Kupowaliśmy asfalt z (...) i (...), oni dyktują te ceny. Po ich zyskach w miliardach widać wzrost cen. Wykorzystano działania monopolistyczne tych spółek w okresie budowy. Są to firmy monopolistyczne i negocjowanie z nimi nie jest skuteczne, narzucają ceny. Asfalt z zagranicy importuje się w wysokości 20%. Moglibyśmy ściągnąć go z Afryki Północnej, ale to trwa bardzo długo, więc nie było takiej możliwości. Biuro zakupowe próbowało wszystkich możliwości. Nie znaleźli lepszej ceny. Wielu wykonawców potrzebowało w tym okresie ogromnej ilości asfaltu. Na odcinku K.-S. było 5 wykonawców, a każdy z nich to kilku innych partnerów konsorcjum. Wszystkie te roboty na (...) były wykonywane równolegle. Nie mieliśmy możliwości zawarcia umów wcześniej, dopiero po wykonaniu projektu budowlanego. Mniej więcej po roku powstał projekt budowlany i dokumentacja została zatwierdzona przez inwestora i to mogło stanowić dopiero podstawę do rozmów z podwykonawcami.

Takiego skoku cenowego wcześniej nie było. Nie można go było porównać. Po skoku cena już nie spadła, utrzymała się na wysokim poziomie na skutek zmowy monopolowej.

Pomocą dla nas był powód ad.3, przekazywali informacje jak to wyglądało w Hiszpanii, ale zjawisko związane z Euro 2012 było fenomenalne. Nikt nie był w stanie przewidzieć zmian cen w związku z tym wydarzeniem. Te ceny po Euro 2012 zaczęły spadać, więc to pokazuje, że była to zmowa cenowa w związku z dużym zapotrzebowaniem.

Nie mogliśmy podpisać umowy długoterminowej. Ja bardzo chciałabym podpisać 3-letnią umowę z (...) albo (...) na stałą cenę, ale nikt nie chciał tego podpisać, i dlatego nie mogliśmy przeciwdziałać tym zjawiskom.

Mieliśmy świadomość, że będzie 5 przetargów na autostradę (...) na odcinku 90 km, 5 wykonawców musiało sobie poradzić z takim krótkim odcinkiem. Gdyby to było budowane w innym czasie niż przed Euro 2012 to nie byłoby takiej sytuacji wzrostu cen.

W 2012 roku startowaliśmy do kilkudziesięciu przetargów. Zajmujemy się nie tylko budownictwem inżynierskim.

W tym samym czasie realizowaliśmy kilka innych kontrakty, ale bez (...), np. kontrakt we W. 2007-2008 do 2009 roku, a później na (...) w 2010 roku. W okresie 2007-2009 realizowaliśmy wiele kontraktów, ale umowy na dostawy mieliśmy wcześniej zawarte, np. most we W., tam budowaliśmy z firmą (...). Na (...) realizowaliśmy odcinek koło R., po kontrakcie na (...). W 2010 roku tam również nastąpił wzrost cen asfaltu i paliw. To jest już zrealizowany kontrakt. W latach 2007-2009 rynek był przewidywalny w zakresie asfaltu i paliw, w zakresie innych materiałów również. Jak następuje wzrost kilkuprocentowy w ciągu roku jest przewidywalny i wtedy nie występujmy do Skarbu Państwa. Nie jestem w stanie podać szczegółów ustalania cen asfaltu i paliw, bo ja tego nie robiłem osobiście.

Na pewno założyliśmy jakiś zysk, ale nie pamiętam skali, ale na pewno była niższa niż w poprzednich latach. Wcześniej zakładaliśmy marżę ok. 8%. Na tym kontrakcie marża została skonsumowana przez wzrost cen i jeszcze została duża strata. Wydaje mi się, że około 150 mln zł to była strata łączna dla wszystkich konsorcjantów.

Część wynagrodzenia wypłacono podwykonawcom, a część nie.

Prognozowana strata z tytułu wzrostu cen asfaltu i paliw została wyliczona w taki sposób, że odnosiliśmy się do prognozowanych i faktycznych cen.

Umowy były zawierane w trakcie kontraktu i wzrost cen został uwzględniony. Musieliśmy uwzględnić nowe wartości. Staraliśmy się pokazać, ile prac wykonaliśmy i obliczaliśmy zapotrzebowanie na paliwo.

KNR przedstawiają nakłady robocizny, materiałów i sprzętu. Pokazują jaki sprzęt był wykorzystywany i ile spalał paliwa. Wzrost paliw dotyczy tylko części robót, ale dotyczył także wielu innych elementów. Nasze roszczenie paliwowe dotyczy tylko wzrostu ceny paliwa w niektórych robotach. Asfalty zostały wyliczone na podstawie ilości użycia go w warstwach bitumicznych.

Nasza strata to strata z tytułu wzrostu cen asfaltu i paliw. W czasach boomu budowlanego materiały nie taniały żadne składniki ani praca ludzka ani inne materiały. Cenniki z (...) są tworzone w opóźnieniem i są zbierane z różnych regionów i zakresów prac. Robiliśmy analizę cen, w każdym elemencie kontraktu musieliśmy zapłacić więcej, ale nie były to wzrosty tak znaczące jak w przypadku asfaltu i paliw. Ceny tych elementów miały wpływ na realizację tego kontraktu. Taniej udało nam się wybudować znaki drogowe.

Stratę obliczyliśmy tylko przy użyciu tych dwóch elementów- asfaltu i paliwa. One zachowały się w sposób nieracjonalny. Kontrakt pozostanie na minusie nawet przy wyrównaniu straty wiązanej z tymi dwoma elementami.

Poniesione koszty na budowie, nawet po odliczeniu zysku, strata będzie nadal znacząca. Przyrównując całość kosztów w stosunku do tego co mamy, po zdjęciu zysku.

Sposób realizacji prac kontraktowych, kwestie opóźnień w stosunku do harmonogramu opisał świadek W. F., który był inżynierem rezydentem od stycznia 2010 r. do czerwca 2013r., reprezentował interesy inżyniera czyli nadzoru inwestorskiego wyjaśnił, że „w procesie inwestycyjnym są dwie zasadnicze strony tj. inwestor i wykonawca. Również w procesie inwestycyjnym bierze udział strona zwana inżynierem kontraktu, która na zlecenie zamawiającego sprawuje funkcje zarządzania kontraktem i nadzoru inwestorskiego. To jest cała grupa osób. Byłem członkiem tej grupy. Inżynierem kontraktu był pan J. S. a ja podlegałem jego grupie. Wykonawca wykonał kontakt zgodnie z terminem umownym do dnia 5.06.2012r. Przebieg samej realizacji kontaktu oceniam pozytywnie. Na przełomie 2010r. i 2011r., szczególnie w pierwszym kwartale mobilizacja wykonawcy do wykonywania robót była opóźniona. Może o tym zadecydowały warunki atmosferyczne, bo to była zima, a okresy zimowe nie były wyłączone z kontaktu. My jako przedstawiciel nadzoru motywowaliśmy wykonawcę pisemnie o przyspieszenie robót. W drugim kwartale 2011r. roboty zostały nadrobione i kontrakt był realizowany zgodnie z harmonogramem. To był kontrakt (...). Około roku wykonawca tylko projektował. Pozwolenie na budowę zostało uzyskane w sierpniu-wrześniu 2010r. a roboty rozpoczęły się we wrześniu w 2010r. Wykonawca prace projektowe rozpoczął w połowie 2009r., może to był trzeci kwartał 2009r. Po okresie zimy 2010/2011r., kiedy nastały dobre warunki nie widzieliśmy na budowie dużego zaangażowania na budowie, trwało to około 2 miesięcy.

Dopiero w drugim kwartale 2010 r. wykonawca zwiększył potencjał, zatrudnił więcej pracowników, było widać postęp. O ile wiem wiadomo było, że to kontrakt ryczałtowy, w związku z tym warunki kontaktowe nie przewidywały zmian wynagrodzenia w czasie realizacji.

Wykonawca zaakceptował ceny kontaktu i uznał ceny za wystarczającą według swoich możliwości. Nie miałem dostępu do oferty, znałem ogólne wynagrodzenie ryczałtowe, nie znałem cen materiałów i cen robocizny z oferty.

Zostało wydane pozwolenie na poszczególne oddane do użytkowania odcinki: 5 czerwca 2012 r. był dopuszczony do ruchu odcinek B. Świadectwa przejęcia zostały wystawione. Było chyba 5 świadectw przejęcia.

W kwietniu 2012r. było wystawione pierwsze świadectwo przejęcia dot. drogi nr (...). Potem następne było na drogę wojewódzką nr (...), potem w lipcu 2012r. było świadectwo dla ciągu głównego trasy, z wyjątkiem drobnych prac na drogach bocznych tj. dojazdowych i pomocniczych. W październiku 2012r. wykonawca dokończył te drobne roboty i zostało wydane świadectwo przejęcia. W granicach 95 % kwoty umownej kontakt był zapłacony, zrealizowany i rozliczony. Po czerwcu 2012r. były tylko prace drobne na drogach bocznych, potem już tylko było usuwanie usterek stwierdzonych podczas objazdów. Usterki były usuwane na koszt wykonawcy. Wykonawca zgłaszał w czasie realizacji kontraktu różne roszczenia. Ja nie rozpatrywałem tych roszczeń. Ten zakres należał do inżyniera kontaktu. Roszczenia były zgłaszane z powodu wzrostu cen paliw na rynku krajowym w 2011r. Były też roszczenia terminowe z powodu napotkania znalezisk archeologicznych, kiedy trzeba było wyłączyć pewną część prac. Były też roszczenia dotyczące warunków pogodowych. Wykonawca we własnym zakresie zapewniał sobie dostawy sprzętu i materiałów. Nie konsultował z zamawiającym wyboru dostawców. Było też złożone roszczenie w sprawie wzrostu cen materiałów paliw i asfaltu.

W wyniku wzrostu światowych cen paliw krajowe ceny poszły w górę.. Z doniesień prasowych pamiętam to zjawisko. Wzrost był w granicach 20%.

Kwestię dostaw materiałów budowlanych w tym asfaltu i paliwa przedstawił dokładnie świadek K. B. (1), który był dyrektorem biura realizacji produkcji w (...) przez cały okres realizacji kontraktu – „Ten kontrakt nie był dochodowy, ale jaki jest dokładny koszt dzisiaj nie wiem. Kiedy pracowałem znane mi były te dane. W trakcie kontraktu zauważyłem wzrost kosztów wykonania, nieprzewidywalny wzrost paliw, który nas zaskoczył. Budownictwo lądowe jest paliwożerne. Nie zaobserwowaliśmy, żeby koszty robót spadły, tylko kiedy zastosowaliśmy odmienny materiał.

Nie ma takiej możliwości, żeby podpisać umowy na dostawy asfaltu i paliw przed kontraktem i na dłuższy okres czasu przy stałej cenie. Podpisywaliśmy z podwykonawcami umowy z klauzulą, że w razie wzrostu cen paliw nastąpi zmiana umowy. Pierwsze umowy z podwykonawcami podpisaliśmy ok. roku po podpisaniu kontraktu z zamawiającym.

W trakcie trwania kontraktu były przypadki, że podwykonawcy zbankrutowali ze względów finansowych.

W trakcie trwania kontraktu zgłaszaliśmy roszczenie dot. wzrostu cen asfaltu i paliw. Znana jest mi materia tych roszczeń, nie zostały uznane przez zamawiającego. Próbowaliśmy wyliczyć wzrost kosztów na skutek zwiększenia cen paliw i asfaltu. Metodę ich obliczania na podstawie cen KNR wybrano, żeby policzyć także zwiększone koszty podwykonawców. Nie mam wiedzy nt. ostatecznych kosztów wzrostu cen. W moim przekonaniu nie jest możliwe wyliczenie ostatecznych kosztów!

W trakcie prac wystąpiły opóźnienia w stosunku do harmonogramu prac, chociażby z winy zamawiającego. Nie było dużych tych opóźnień, kontrakt został wykonany na czas. Nie pamiętam innych problemów poza dostępnością do wszystkich działek. Nie wydaje mi się, żeby opóźnienia wpłynęły na zakup asfaltu i paliw po wyższych cenach.

Świadek był odpowiedzialny także za zakup materiałów, dokonywałem wyboru dostawców. (...) nie kupował paliw w dużych ilościach, robili to podwykonawcy, to był ich obowiązek! Nie przypominam sobie stałych umów z dostawcami paliw, była jakaś drobna umowa, ale krótkoterminowa.

Nie ma możliwości zabezpieczenia się przed zmianą cen paliw. Nie można zakontraktować stałych cen paliwa.

Roboty bitumiczne były wykonywane znacznie później, już po podpisaniu umów z podwykonawcami. Nie pamiętam szczegółów wzrostu tych cen.

Nie pamiętam w jaki sposób zostały skalkulowane koszty materiałów w ofercie.

Transport mas ziemnych z kopalni odbywał się przy pomocy podwykonawców, formowanie nasypów także, zdecydowana większość z wyjątkiem prac bitumicznych, które wykonywał (...)!

Na pewno był zapis w jednej umowie o renegocjacji umowy z podwykonawcami i tak się stało w czasie wzrostu cen. Pamiętam, kiedy podwykonawcy wprost stwierdzali, że nie są w stanie wykonać prac za taką cenę mimo stałej zapisanej ceny”.

Wykonawcy w toku realizacji tego kontraktu wielokrotnie informowali Zamawiającego o wzroście cen paliw oraz asfaltów prosząc o odpowiednią waloryzację wynagrodzenia.Podnosili, że nastąpił nadzwyczajny wzrost cen paliw płynnych i asfaltów, co spowodowało poniesienie przez nich zdaniem powodów - rażących strat w wysokości określonej jako wartość przedmiotu sporu w niniejszej sprawie. Ich zdaniem w wyniku tej zmiany powstała rażąca dysproporcja między wartością świadczeń stron ( tu zeznania świadka W. Ż., który wskazał, że na K. 1226 - znalazło się zestawienie z cenami w trakcie realizacji kontraktu. Tu koszty były wyższe o ponad 12.000.000 złotych. W związku z tym nasze roszczenie określiliśmy na 12 700 000 złotych.

Zdaniem powodów w okresie realizacji umowy od 2009 (okres projektowania) do czerwca 2012 roku tj. do zakończenia robót, nastąpił wzrost cen paliw co najmniej o 71,91% i asfaltów o około 60%.

Wzrost ten miał w ocenie powodów nieprzewidywalny charakter i doprowadził do wzrostu kosztów realizacji umowy oraz powstania straty na kontrakcie w kwocie ponad 100.000.000 złotych.

Poprzedni długotrwały wzrost cen oleju napędowego wystąpił w okresie od pierwszego kwartału 2007 roku do trzeciego kwartału 2008 roku, trwał więc siedem kwartałów i wyniósł 34,17%.

Kolejny okres wzrostu przypadł na czas realizacji umowy stron – od pierwszego kwartału 2009 roku do drugiego kwartału 2012 roku – i wyniósł 84,20%.

Na rynku paliwowym wcześniej nie występowały tak długotrwałe i wysokie wzrosty cen. Gdyby przyjęto w procesie ofertowania nawet najwyższe wzrosty cen ropy naftowej, to założenie takie okazałoby się niewystarczające dla prognoz na okres realizacji umowy.

Powodowie dochodzą w tym procesie zwrotu tylko części tych strat spowodowanych wzrostem cen paliwa i asfaltu.

Sąd Apelacyjny wskazał:

Powodowie konsekwentnie wywodzili, iż w niniejszej sprawie dochodzą podwyższenia należnego im wynagrodzenia jedynie o część dodatkowych kosztów jakie ponieśli przy realizacji kontraktu. Wskazywali, że koszty te całościowo są trudne do jednoznacznego określenia i wykazania, jednak podali już w pozwie kwotę 69.127.421,41 zł netto (wyliczenie na k.31 a.s.), a następnie sumę 108.593.293,16 zł niejednoznacznie określoną jako „całkowita strata powodów związana z realizacją umowy” (k.2081).

Wymieniona w pozwie suma 36.961.660,91 zł to straty „bezpośrednio” związane z wzrostem ten paliw i asfaltu.

W myśl art. 357(1) § 1 k.c. oznaczenie wysokości świadczenia przez sąd winno uwzględniać interesy stron oraz zasady współżycia społecznego. Wysokość straty jest oczywistym ograniczeniem stopnia podwyższenia świadczenia pieniężnego. Podobne wnioski będą aktualne na tle art. 632 § 2 k.c., jakkolwiek tu raczej chodzi o przywrócenie równowagi świadczeń. W konsekwencji nie może podlegać wątpliwości, iż strona jest uprawniona do dochodzenia podwyższenia wynagrodzenia w stopniu niższym od poniesionej straty. Niezależnie już nawet od tego nie można stawiać znaku równości między rozmiarem rażącej straty rozpatrywanej jako pewne twierdzenie procesowe, a kwotą wymienioną w żądaniu zwłaszcza jeśli sam powód wskazuje, że występuje tutaj znacząca (kilkukrotna) różnica.

Przesłanki „rażącej straty” nie można zresztą ocenić tylko w kontekście stosunku kwoty nieprzewidywanych obciążeń przedsiębiorcy do wysokości należnego mu wynagrodzenia, aczkolwiek jest to jeden z podstawowych parametrów, który należy wziąć pod uwagę. W powołanym wcześniej wyroku z dnia 29 października 2015 roku (I CSK 901/14) Sąd Najwyższy słusznie przyjął, że dla ustalenia rażącej straty w rozumieniu art. 632 § 2 k.c. niezbędna jest analiza elementów ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego i zestawienie jej z takimi elementami, jak zysk, dochód i inne elementy pozwalające określić to, czy strata (nie szkoda) istotnie powstała, czy powstała właśnie w związku ze zmianą stosunku, czy z innych przyczyn, czy miała charakter rażący i jak ewentualnie liczbowo można ją wyrazić. Ciężar dowodu wykazania tej przesłanki dopuszczalnej modyfikacji umowy o roboty budowlane spoczywa oczywiście na powodzie (art. 6 k.c.), ale sąd może przy określeniu rozmiaru „rażącej straty” skorzystać z art. 322 k.p.c.

Zatem teza o braku rażącej straty oparta na porównaniu kwoty z żądania pozwu i „wartości umowy” nie może się ostać.

Sąd pierwszej instancji nie był uprawniony do oddalenia powództwa ze wskazaniem na brak rażącej straty po stronie powodów do momentu ustalenia jej rzeczywistej wysokości, czego jednak zaniechał. Należało stwierdzić, że skoro powodowie sami wskazywali na kwotę straty na poziomie 108.593.293,16 zł netto, co odpowiada ponad 15,5% wysokości wynagrodzenia określonego umową tj. 698.498.182,76 zł. Niewątpliwie stratę taką należałoby uznać za rażącą, co oczywiście nie stanowi przesądzenia przez Sąd Apelacyjny, że ona rzeczywiście wystąpiła.

Błędne było odwołanie się przez Sąd Okręgowy do ogólnych wyników ekonomicznych wynikających ze sprawozdań finansowych złożonych do akt.

Jak wspomniano rażąca strata musi być rozpatrywana przede wszystkim na tle konkretnej umowy, a nie całokształtu działalności uprawnionego.

Waloryzacja sądowa nie służy zapewnieniu przedsiębiorcy środków na przetrwanie na rynku, lecz uwzględnieniu zmian okoliczności, których strony z usprawiedliwionych przyczyn nie przewidywały zawierając umowę.

Sąd Okręgowy nie rozpoznał istoty niniejszej sprawy niezasadnie przyjmując istnienie przeszkód w dokonaniu sądowej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy błędnie negując jedną z jej przesłanek - rażącą stratę.

Sąd Apelacyjny udzielił następujących wytycznych:

W dalszym postępowaniu Sąd Okręgowy w pierwszej kolejności dokona odpowiednich ustaleń i ocen w związku z zarzutami pozwanego dotyczącymi opinii biegłego wskazującej na nadzwyczajny wzrost cen paliw i asfaltu, które będą służyć odpowiedzi na pytanie jak w kontekście opinii przedstawia się problem wzrostu cen wynikającego z podwyższenia obciążeń publicznoprawnych w tym segmencie rynku w związku z akcesją Polski do Unii Europejskiej, co było przecież okolicznością wiadomą (k.317).

Nadto niezbędne jest poszerzenie ustaleń w kierunku ustalenia czy zarzucane przez pozwanego opóźnienia w realizacji prac (k.1377) prowadziły do konieczności zakupów już po podwyższonych cenach.

Sąd pierwszej instancji weźmie również pod uwagę szacunki zamawiającego dotyczące prognozowanych w ofercie wydatków na budowę tego odcinka autostrady. O ile w tym kontekście aktualna będzie teza, iż miała miejsce zmiana okoliczności uzasadniająca dokonanie waloryzacji sądowej, niezbędne będzie pochylenie się nad problemem „rażącej straty” i dokonanie stosownych ustaleń w oparciu o zaoferowany przez powodów materiał dowodowy i z uwzględnieniem wskazanych wyżej czynników wpływających na wykładnię tego pojęcia prawnego.

Nie może ulegać wątpliwości, iż odpowiedź na to pytanie wymaga wiadomości specjalnych. Wzajemne powiązanie naszkicowanych zagadnień oraz ich złożoność winny skłonić do rozważenia powierzenia wykonania opinii odpowiedniemu instytutowi naukowo-badawczemu. Jeżeli będzie ona pozytywna w ostatniej kolejności zajdzie potrzeba dokonania oceny w jakim stopniu podwyższyć wynagrodzenie należne wykonawcom.

Sąd ustalił stan faktyczny sprawyna podstawie szeregu wskazanych w uzasadnieniu dokumentów kontraktowych zgromadzonych w sprawie, niekwestionowanych przez strony oraz na podstawie zeznań świadków obu stron: K. B. (1), J. O., T. M., J. F., J. Ż., A. M. i L. S. oraz przede wszystkim na podstawie dowodu z dwóch opinii sądowych instytutów naukowych (...) i w W. i Instytutu (...) w W..

Ustosunkowując się do dowodu z zeznań świadków należy wskazać, że były one wiarygodne i kompetentne, chociaż czasami niespójne co do wysokości wskazywanych danych liczbowych, pochodziły od osób ściśle związanych ze spornym kontraktem i pełniących ważne funkcje w czasie realizacji umowy, zatem pozwoliły dokonać właściwych ustaleń faktycznych, w szczególności w zakresie sposobu i jakości przygotowanej oferty, zastosowanych metod przy ustalaniu ceny paliw i asfaltu w ofercie, samej organizacji pracy na kontrakcie i roli podwykonawców przy budowie oraz przy rozliczaniu kosztów zużycia paliwa i asfaltu, ustalenia skali opóźnień w realizacji kontraktu zgodnie z harmonogramem prac, ustalenia okoliczności „niespodziewanego wzrostu cen w/w produktów oraz rozmiarów i rodzaju poniesionej straty.

Sąd celowo obszernie przytacza treść zeznań kluczowych świadków w tej sprawie, dla zobrazowania sposobu przygotowania oferty kontraktu i kalkulacji cen zakupu paliw i asfaltu, sposobu realizacji kontraktu i opóźnienia w jego wykonaniu oraz udziału podwykonawców oraz sytuacji wzrostu cen spornych produktów, ponieważ fakty tam przytoczone miały poważny wpływ na ustalenie stanu faktycznego, na treść dowodu z opinii sądowej Instytutu w (...) oraz na samo rozstrzygnięcie.

Należy również podkreślić duże znaczenie dowodów z zeznań nie powołanych wcześniej świadków takich jak:

Świadek T. M., który pracował w (...) S.A., był dyrektorem kontraktu przez cały okres kontraktu. Zeznał on, że „. Zaobserwowałem jednak wzrost kosztów w trakcie kontraktu. Analizuje się w trakcie kontraktu ponoszone koszty, np. po ulewnych deszczach musimy usuwać usterki i to też są koszty. Nastąpił wzrost cen paliw i ropopochodnych m.in. asfaltu. Miało to wpływ na wszystko! Nie zauważyłem spadku cen materiałów budowlanych czy robocizny w trakcie realizacji kontraktu. Umowy z podwykonawcami, tam były umowy dopuszczające rewaloryzację.

Paru wykonawców upadło na tym kontrakcie. Brałem udział w przygotowywaniu roszczeń dot. wzrostu cen, nie zostały one uznane. Wyliczenie kwoty roszczenia. Strata została wyliczona jako iloczyn ilości robót i nakłady na daną jednostkę robót i wg cen jednostkowych wg obmiaru i zużycie sprzętu i paliwa wg ceny paliw w poszczególnych okresach. Asfalt na podstawie ilości z recept i ceny w poszczególnych okresach wykonywania robót bitumicznych.

Część robót wykonywaliśmy sami, część zlecaliśmy. Firma podwykonawcza (...) upadła. Wybór przy zakupie paliw był tylko między (...) i (...), negocjowaliśmy termin dostaw. Można było negocjować upusty. Umowy ze stałą ceną - nie wiem czy taka oferta została wysłana. Tylko Skarb Państwa mógłby negocjować te ceny, ale nie robił tego w tym przypadku. Zawierając konsorcjum chcieliśmy zdywersyfikować ceny, dzieliliśmy się obowiązkami, żeby zrealizować kontrakt w terminie. Cenniki asfaltu są kwartalne, a ceny paliwa bardzo szybko rosną. Ceny rosły intensywnie od początku 2011 roku. Roboty podwykonawców to np. część robót ziemnych czyli nasypy i wykopy, część robót bitumicznych np. (...) przy pracach bitumicznych prace wykonał w większości sam. Najwięcej robót wykonywaliśmy w 2011 roku, a roboty bitumiczne w 2012 roku. Roboty bitumiczne były wykonywane z użyciem asfaltu. Wzrost powyżej 10% to nadzwyczajny wzrost przy rentowności 3-4%. Najlepsze firmy mają 5% zysku.W konsorcjum realizowaliśmy tylko ten jeden kontrakt. Były też inne kontrakty (...) i (...) w tym samym czasie.

(...) i (...) miał ujemny wynik finansowy w 2012 roku 2,1 mld, (...) i (...) ok. 150 mln, na wszystkich tych kontraktach, są to informacje prasowe.

Przypadki kradzieży paliwa na budowie, ja nikogo nie złapałem i nie potwierdzam, że były kradzieże. Nie wiem jak było w P. i (...).

Na pewno upadła firma (...), to był podwykonawca (...), i (...), który zajmował się robotami ziemnymi dla (...) oraz Z. - podwykonawca (...).

Na temat dodatkowych kosztów poniesionych na kontrakcie wypowiedział się szeroko ś. Ż., który był zatrudniony w (...) od lutego 2010 r. do sierpnia 2013 r. jako kierownik działu technicznego konsorcjum. Dział techniczny zajmował się bezpośrednią realizacją prac i również zaopatrzeniem w materiały budowlane i paliwa, ale większe zakupy dokonywała Centrala. Policzono wszystkie koszty budowy odcinka i przełożono to na konkretne roboty i podzielono odcinek na dwie części. Pierwszy odcinek prowadził (...)- (...), a drugi (...). Zarówno (...) jak i (...) poniosły stratę. W (...) strata wyniosła ok. 20-30 mln. Powodem straty były wzrosty cen materiałów i surowców. W trakcie realizacji pojawiały się nowe uwarunkowania. Złożyliśmy roszczenia na ok. 100 mln złotych. Było kilkanaście roszczeń. Strata związana ze wzrostem cen paliw miała udział ok. 20 milionów w ogólnej stracie. Wszystkie Koszty wzrosły na skutek wzrostu cen paliw. Ceny paliw wzrosły około dwukrotnie. Asfalty wzrosły o 60 %.

Wzrost cen paliw przełożył się też na wzrost kosztów podwykonawców.

Koszty paliw już w ciągu 12 miesięcy wzrosły znacznie. Później też rosły. Miały tendencję wzrostową. Paliwa rosną cały czas. Z asfaltem jest inaczej bo teraz jest tańszy niż wtedy jak budowaliśmy. Popyt decydował o cenie wtedy. (...) i (...) windowały ceny. Ceny kalkulowaliśmy w ofercie (k. 1227 i n.). Musieliśmy płacić więcej za usługi. Wyliczenie wzrostu cen paliw. Musieliśmy obliczyć ile budowa zużyje paliw. Wyliczyliśmy przy poszczególnych robotach zużycie paliw. Ilości robót braliśmy z konkretnego miesiąca. Cenę odnosiliśmy do danego miesiąca. Dane były z (...). Korzystaliśmy z cen katalogów nakładów rzeczowych KNR- powszechnie obowiązujących przed zmianą systemów. One nadal funkcjonują chociaż nie są obowiązujące. Byliśmy w stanie wyliczyć nakłady dla konkretnych prac. Jaki sprzęt miał być zużyty. Wyliczyliśmy ile zużył paliwa.

Wskazuje na kartę 1227 verte.

(...) się tylko na robotach w których udział paliw był znaczny tj. ok 70-80 %. Dokument opracowania na k. 1227 a.s. nie wykazał całkowitej straty tylko przykład jak była ona liczona.

Wskazuje na k.1258 verte konkretne prace i maszynogodziny dla sprzętu. To zestawienie zawiera tylko nakłady. To przeliczaliśmy na maszynogodziny. Zrobiliśmy porównanie cen paliw z 11 kwartałów poprzedzających podpisanie umowy żeby pokazać wzrost cen. Były wzrosty i spadki cen. Wskazuje kartę 1236 verte - analiza. Cena paliw z trzeciego kwartału 2009 - podpisanie umowy wynosiła 2,87 zł. Na k.1226 jest średnia z tych 11 kwartałów i wynosi 2,95 zł. Zrobiliśmy trzy kalkulacje. Każde (...) odnieśliśmy do cen które obowiązywały w danym miesiącu karta 1236. Wyszła nam różnica na poziomie 13,5 mln ! Na K. 1226 jest zestawienie z cenami w trakcie realizacji kontraktu. Tu koszty były wyższe o ponad 12 mln. W związku z tym nasze roszczenie określiliśmy na 12 700 000 czyli przyjęliśmy kwotę niższą!

Na Karta 1227 pkt 2 to średnie zużycie paliwa przez maszyny.

Największa trudność mieliśmy w ustaleniu ile powinien spalić konkretny sprzęt. Posługiwaliśmy się danymi z internetu! To było wyliczenie paliwa w całym kontrakcie. Kwota kontraktowa ryczałtowa dla tego odcinka wynosiła ok. 700 mln., nie pamiętam dokładnie. Po okazaniu świadkowi kart 294-306- tom II akt sprawy - Znam ten dokument. To roszczenie dotyczące asfaltów.

Wcześniejsza analiza dotyczyła tylko paliw. przy asfaltach była prostsza sytuacja. Kupowaliśmy bezpośrednie nie mieliśmy podwykonawców ani pośredników. Ceny z trzeciego kwartału 2009 i rzeczywiste ceny z faktur stanowiły podstawę tego zestawienia.

Karta 298 to podsumowanie. Musieliśmy dopłacić 16 770 000 na cały kontrakt. Roszczenie dotyczyło tej kwoty.

(...) jako konsorcjant również poniosła straty chociaż nie wykonywała prac budowlanych. Jest właścicielem (...). Leaderem był (...).

W zapisach księgowych miała zostać ujawniona stratę, ale ja nie mogę się na ten temat wypowiadać. Nie uczestniczyłem w przetargowej procedurze.

Dane do zestawień zbieraliśmy z internetu i podwykonawców i różnych źródeł i dokonaliśmy uśrednienia. Nie badałem rzeczywistego zużycia paliwa na tym kontrakcie Ilość asfaltu wbudowanego była wyliczana w naszych roszczeniach i pokryła się ilość zakupionego asfaltu z ilością z wyliczeń.

Na kontrakcie były wykonywane roboty poprawkowe po czerwcu 2012 r.- wszystkie były na koszt wykonawcy.

Nie było żadnych robót poprawkowych w robotach bitumicznych. Nie dokonywałem analizy ile robót było wykonywanych przez podwykonawców na tym kontrakcie. Z podwykonawcami zawieraliśmy umowy szczegółowe. Było różnie. Przeważnie były to umowy ryczałtowe lub za tono kilometr.

Klauzula wyłączenia waloryzacji w umowach podwykonawczych- nie pamiętam. Ale wydaje mi się ze w umowach ryczałtowych ta klauzula była wyłączona.

Transport - umowy były zawierane nie ryczałtowo ale na pewien okres z zastrzeżeniem że cena paliw się zmienia. W razie zmiany ceny trzeba było renegocjować kontrakt.

Były problemy z podwykonawcami różne np. upadali w trakcie kontraktu z powodu innych prac - np. (...) od robót bitumicznych - zmarł Prezes, weszły nowe władze i zaczęły się problemy.

Zaliczki dla podwykonawców. Ogólnie przyjęte jest że nie udziela się zaliczek podwykonawcom ale były wyjątki. były później rozliczane. nie wiem nic o żadnych sporach w tym zakresie. Nie pamiętam, żeby komuś z podwykonawców konsorcjum nie wypłaciło. Całe konsorcjum nie wykonywało innych robót. Spółka (...) wykonywała dużo innych robót w tym okresie w ramach innych kontraktów dla innych inwestorów.

Nie pamiętam wysokości zysku od 3-5 % najczęściej. Nie można zakładać dużego zysku, bo się nie wygra przetargu.

Roboty bitumiczne. były wykonywane pod koniec 2011 r na początku 2012 r. Wtedy był potrzebny asfalt. Kilka procent asfaltu jest w masie bitumicznej. Nie pamiętam przypadków kradzieży paliwa. Mogło się zdarzyć u jakiegoś podwykonawcy. Część robót robiliśmy własnym sprzętem. Np. układanie warstwy bitumicznej, ale większość robót ziemnych przy pomocy podwykonawców!

Kalkulacja wysokości strat. nie były to rzeczywiste poniesione koszty w przypadku paliw.

Świadek A. M. (2), kierownik projektu odcinka B S. K. na (...), w zawodzie od 1994 roku. Kilkanaście lat pracowałem w formach wykonawczych budowa dróg, w (...) pracuje od 2007 r. przez trzy lata realizowałem projekty związane z odnowami dróg krajowych, od 2009 r. realizował kontrakt na (...) – relacjonował przebieg realizacji kontraktu, gdzie były dwa kamienie milowe finansowe, które polegały na wykonaniu zakresu robót do pewnej wartości zaakceptowanej. Jeden to wartość 20 % drugi ok. 40 lub 45 %. Pierwszy kamień milowy - wykonawca nie osiągnął go zgodnie z kontraktem, bo musiałyby być to zaakceptowane roboty przez inżyniera kontraltu. zamawiający odstąpił od ukarania wykonawcy za niewykonanie pierwszego kamienia. Roboty zostały zaakceptowane w terminie późniejszym. Drugi kamień był też spóźniony. W 2011 r. wykonawca po okresie zimowym miał problemy z mobilizacją.

Wykonawca powiadamiał zamawiającego o przyczynach opóźnienia ale ja nie pamiętam. Później zostało nadrobione.

Wykonawca przedstawił harmonogram niezgodnie z kontraktem!

Przez okres roku harmonogram nie był zatwierdzony przez inżyniera. Wykonawca w harmonogramie przedłużał czas na ukończenie z uwagi na to że poczuwał się upoważniony na przedłużenie w związku z roszczeniami. To były roszczenia związane z ograniczonym dostępem do placu budowy. To się wiązało z wycinką drzew. Wykonawca miał zgodnie z kontraktem. Miał uzyskać projekt i wszystkie decyzje realizacyjne. Uzyskał też dodatkowe decyzje . Działki objęte decyzją lokalizacyjną były objęte. Wykonawca uzyskał dodatkowe pozwolenia na budową związane z przejściami dla zwierząt i linią wysokiego napięcia. Na wszystkich pozostałych nieruchomościach były działki zalesione. Drzewa wycinają Lasy Państwowe. Wycina się drzewa które są starsze niż 5 lat ale na mocy porozumienia Lasy Państwowe wycinają też drzewa młodsze. My też na działkach prywatnych wycinaliśmy drzewa. Przed przekazaniem placu budowy wycinano drzewa. wycinka drzew się przesunęła.

Wykonawca mógł realizować prace w innych lokalizacjach i nie zostało uznane roszczenie. Przedłużenie czasu na ukończenie kontraktu zostało uznane za niezgodne z kontraktem.

Wynagrodzenie obowiązujące w umowie, to było ryczałtowe wynagrodzenie.

Ryczałt polega na tym że jest to globalna zaakceptowana kwota ale w ofercie były poszczególne kwoty ryczałtowe określone. Ryczałty składały się z kilkuset pozycji. Rozbija się pozycje ryczałtowe na drobniejsze części.

Koszty paliwa i asfaltu są ukryte w pozycji nawierzchnie. Koszty paliw są to koszty ogólne. Nie byliśmy w stanie wyodrębnić poszczególnych stawek stawki mieszczą się w ryczałcie i nie muszą odpowiadać cenom rynkowym.

Została zwiększona w trakcie trwania kontraktu stawka akcyzowa, to wynikało z dyrektywy unijnej z 2003 r. i 2004 r. Polska była w okresie przejściowym na wprowadzanie stawek na nośniki energii. W 2012 r. była ostatnia podwyżka stawek akcyzowych. wykonawca w cyklach miesięcznych składał roszczenia z tytułu wzrostu cen nośników energii!

Wykonawca otrzymywał wynagrodzenie zgodnie z kontraktem. Zamawiający w pewnym okresie wielu zamawiających zgłaszało problemy z płatnościami zamawiający stosował procedurę przyspieszoną płatności. Staraliśmy się płacić faktury w terminie 2 tygodni.

Możliwe, że ceny paliw wzrosły przez czas realizacji kontraktu, wykonawca podnosił, że benzyna i ropa od 20 -40 %, ale moim zdaniem to nie były takie wzrosty,wzrost o40 % wiązałoby się ze wzrostem cen ponad 2 zł przy paliwie. Nie analizowałem tych cen! (...) też wzrastały ich ceny przed Euro. Były problemy z dostarczeniem materiałów na plac budowy, (...) miało problemy i był bum budowlany.

Podobnie na temat realizacji kontraktu zeznawał świadek L. S. (2), który pełnił funkcję inżyniera kontraktu na odcinkach od A do E na autostradzie (...). Realizacja kontraktu na odcinku AB przebiegała prawidłowo. Jest to odcinek najlepiej wykonany. Cena kontraktowa mogła być zmieniana jedynie w oparciu o aneks już po zaakceptowaniu zmian. Kontakt nie przewidywał zwrotu cen kontaktu w przypadku wzrostu cen. Klauzula 13.8 OWU została wykreślona.

Wykonawca zgodził się za kwotę ryczałtową w kontakcie wykonać ten kontrakt. Roboty wykonane zostały w terminie kontraktowym. Świadectwo przejęcia zostało wydane w lipcu 2012r.

Nawierzchnia asfaltowa z natury jest wykonywania na końcu. Wydaje mi się, że w momencie zakontraktowania jest możliwość zakupienia asfaltu. Wydaje mi się błędem zakupić asfalt wcześniej, gdy ceny zmieniają się. Raczej nie było takiej sytuacji. Nie ma możliwości przechowywania asfaltu.

Z ciekawości zawodowej śledziłem zmiany cen paliw płynnych i asfaltu. W okresie maksymalnego wzrostu, wzrost cen paliw był w granicach 30 % w stosunku do cen z podpisania kontaktu czy nawet wcześniej. Jeśli chodzi o asfalty to było 15 %.

Sąd dopuścił dowód z opinii biegłego – Instytutu Szkoły (...) ( (...)) w celu ustalenia czy w latach 2009-2012 nastąpił wzrost cen paliw płynnych i asfaltu a jeśli tak , to czy miał ten wzrost charakter nadzwyczajny, jakie były tego przyczyny, czy można było to przewidzieć na etapie przygotowywania oferty, czy i w jaki sposób wzrost tych cen przełożył się na wartość materiałów nabytych przez wykonawcę w celu wykonania kontraktu oraz na wartość usług wykonywanych przez podmioty trzecie na rzecz powodów (podwykonawcy), czy i w jaki sposób podczas przygotowywania oferty oraz zawierania umowy była brana pod uwagę ewentualność spadku lub wzrostu cen paliw płynnych i asfaltu, czy w wyniku wykonywania umowy powód osiągnął stratę a jeżeli tak, to czy była ona spowodowana wzrostem cen paliw płynnych i asfaltu oraz w jakim zakresie, czy doszło do opóźnienia w wykonaniu kontraktu i z jakich przyczyn oraz czy była możliwość wykonania umowy w terminie przed wystąpienie wzrostu cen paliw płynnych i asfaltu.

W opinii pisemnej z września 2019 r. ( na k. 8913- 8926 plus załączniki a.s.) biegli prof. W. P. i dr M. W. stwierdzili we wnioskach, że „Zaobserwowany w latach 2009-2012 wzrost cen paliw i asfalt umiał charakter bezprecedensowy, dotyczy to w szczególności dynamiki cen asfaltu, która osiągnęła wartość nie notowaną wcześniej w XXI wieku. Zaobserwowany niespodziewany wzrost cen paliw i asfaltu wynikał przede wszystkim z dynamiki cen ropy naftowej oraz równoczesnych silnych wahań cen dla dolara amerykańskiego.

Powodowie przygotowywali swoją ofertę w okresie gdy rosły ceny ropy naftowej po osiągnięciu 5-letniego minimum, a dolar amerykański zaczął znacząco zyskiwać na wartości po dużej dewaluacji na skutek kryzysu finansowego w USA w 2008 r. Podobnie w okresie przygotowania oferty kształtował się wzrastający kurs Euro, co miało pośredni wpływ na ceny oleju napędowego. Należy zatem przyjąć, że oferta powodowej strony składana była w okresie dużej niepewności na rynkach, co należało uwzględnić przy jej przygotowywaniu.

W przypadku asfaltu zanotowana także nadzwyczajny wzrost cen, którego nie wyjaśniają wzrost ceny ropy naftowej oraz aprecjacja dolara amerykańskiego względem polskiego złotego. W tym czasie niepewne była także wprowadzenie do polskiego systemu prawnego regulacji wynikających z dyrektywy 2004/74/WE, bo w czasie przygotowywania oferty przez powoda nie rozpoczęły się jeszcze prace legislacyjne nad wprowadzeniem dyrektywy do porządku polskiego prawnego.

Z uwagi na realizowanie kontraktu w systemie Projektuj – Buduj, co z definicji ogranicza możliwość identyfikacji i przewidzenia różnych rodzajów ryzyka nie było możliwe przewidzenie wzrostu cen paliw i asfaltów w takiej skali w jakiej miała miejsce. Powodowie powinni liczyć się ze wzrostem cen paliw w skali 14 % w okresie 2 lat i 23% w okresie 3 lat od złożenia oferty oraz ze wzrostem cen asfaltów w skali ok. 18-26% w okresie 2 lat i w skali 26—32% w okresie trzech lat i traktować wzrost cen w tej skali w kategoriach typowych ryzyka gospodarczego dla danego materiałów.

Dający się w pełni potwierdzić wzrost kosztów paliw, który przełożył się na wartość materiałów i usług nabytych przez wykonawcę w celu wykonania umowy wyniósł 934.433,98 zł z czego 56.804,36 zł to kwota wynikająca z niedoszacowania wzrostu cen paliw przez powodów. Istotna różnica w stosunku do kwoty roszczenia wskazanego przez stronę powodową w pozwie, wynika z braku zawarcia w umowie klauzuli waloryzacyjnych, pozwalających stwierdzić jaki udział poniesionych przez powodów kosztów wynikał z nadzwyczajnego wzrostu cen paliwa i asfaltu.

Dający się w pełni potwierdzić wzrost kosztów asfaltów, który przełożył się na wartość materiałów i usług nabytych przez wykonawcę w celu wykonania umowy wyniósł 13.897 621,59 złotych z czego 2.723 563,16 złotych to kwota wynikającą z niedoszacowania wzrostu cen asfaltów przez powoda ( k. 8925-8926 a.s..

Bazując na deklaracjach powoda w aktach sprawy, na dokumentach i własnej wiedzy oraz doświadczeniu biegli stwierdzili, że najprawdopodobniej powód na etapie przygotowywania oferty w ogóle nie szacował wyodrębnionych kosztów paliwa i asfaltów, przeprowadził natomiast kalkulację łącznych kosztów robót scalonych. Działania takie wynikają ze specyfiki realizacji inwestycji w formule „Zaprojektuj i zbuduj” oraz sposobu ofertowania, co samo w sobie nie stanowi błędu powoda.

W aktach biegli nie znaleźli dokumentów pozwalających na niezawodne stwierdzenie jaki poziom ryzyka wzrostu cen materiałów paliw i asfaltu założyła strona powodowa, deklaracje powodów w tym zakresie również nie pozwalają na ustalenie przyjętych odpisów na okoliczność ryzyka podobnie jak konstrukcja roszczenia.

Na podstawie danych przedstawionych przez powoda i zeznań świadków można wskazać, że powodowie nie osiągnęli przewidywanego zysku a wręcz ponieśli stratę na skutek realizacji kontraktu.

Strata na kontrakcie w ocenie biegłych nie była spowodowana wyłącznie nadzwyczajnym wzrostem cen paliwa i asfaltu.

Biegli ostatecznie uznali, ze wskazywane przez powoda wysokości strat wynikające ze wzrostu cen paliwa i asfaltów stanowią jedynie 22,8 % wskazywanych przez nich straty na kontrakcie i 3,6 % łącznego wynagrodzenia otrzymanego z tytułu realizacji umowy.

Według opinii (...), wartość ta mieści się w granicach ryzyka wzrostu cen materiałów, oszacowanego w opracowaniu pt. „Obliczanie planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych dla Autostrady (...) S. - K.”.

Prace budowlane z umowy zostały wykonane przez powoda w terminie.

O czym świadczy brak naliczenia kar umownych przez pozwanego po zakończeniu kontraktu. Roboty były wykonywane później i wolniej niż wynikało z harmonogramu i autorzy opinii nie byli w stanie ustalić obiektywnie przyczyn takiego tempa robót i nie podjęli się oceny czy realizacja robót zgodnie z harmonogramem prac była możliwa, gdyż wymagałoby to posiadania całości wiedzy inżyniera kontraktu, na bieżąco monitorującego postęp prac, a nie biegłego badającego wyłącznie akta sprawy. Inżynier kontraktu jest podmiotem rozstrzygającym takie roszczenia.

W ocenie w/w biegłych nie istniała możliwość wykonywania umowy w terminie przed wystąpieniem nadzwyczajnego wzrostu cen paliw i asfaltu. Realizacja prac według pierwotnie przewidzianego harmonogramu rzeczowo- finansowego zatwierdzonego przez Przedstawiciela inżyniera 13 listopada 2009 r. pozwoliłaby jedynie na częściowe ograniczenie wielkości dodatkowych kosztów wynikających z nadzwyczajnego wzrostu cen paliw płynnych i asfaltu. Nadal nie byłoby możliwe unikniecie okoliczności stanowiących zdaniem biegłych nadzwyczajnego i niemożliwego do przewidzenia wzrostu cen obu produktów.

Późniejsza - w stosunku do w/w harmonogramu - realizacja robót miała nieznaczny wpływ na wysokość dodatkowych kosztów paliwa, które poniosła strona powodowa i ich wymiar należy oszacować co do paliw na ok. 440 000 złotych. Co stanowi 3,6 % wskazanej przez powoda straty z tego tytułu.

W przypadku asfaltów wpływ opóźnienia na powstanie dodatkowych kosztów jest większy o ok. 3,9 mln złotych co stanowi 31 % wskazanej straty z tego tytułu (!).

Zdanie biegłych wyliczenia te były czysto hipotetyczne i wynikają z teoretycznego przesunięcia zakupów cen paliwa i asfaltów w czasie.

(dowód: wnioski opinii biegłych na k. 8925-8926 oraz na k. 9214-9292 a.s.- transkrypcja protokołu rozprawy z 1 czerwca 2020 r. z opinią uzupełniającą ustną biegłych (...) a.s.).

Postanowieniem z dnia 12 stycznia 2021 r. sąd dopuścił dowód z opinii instytutu naukowego lub naukowo – badawczego z zakresu technologii budownictwa oraz kosztorysowania robót budowlanych celem ustalenia w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy paliwochłonnościwszystkich robót objętych łączącą strony umową, to jest jaka była całkowita ilość oleju napędowego zużyta przez generalnego wykonawcę i jego podwykonawców w celu realizacji przedmiotu umowy z rozbiciem na poszczególne miesiące prowadzenia robót budowlanych od października 2010 r. do czerwca 2012 r . ( na k. 9318).

W opinii pisemnej i ustnej Instytutu (...) ( (...)) na k. 10379 a.s. i na k. 10549 a.s. biegli podjęli próbę ustalenia paliwochłonności trzema metodami:

1.  Metoda rejestracji paliw

2.  Metodą księgową

3.  Metodą wskaźnikową (kosztorysową).

Co do metody rejestrowej, w toku realizacji umowy prowadzono tyko wyrywkowe rejestry i nie było możliwości zastosowania tej metody.

Metoda księgowa – spółka (...)- (...) wykazały w dokumentach księgowych zakup na potrzeby realizacji kontraktu ok. 186.000 dm sz. Oleju napędowego i ta metoda została zastosowana tylko do tych 2 spółek.

Metoda wskaźnikowa wskazuje, że ilość oleju napędowego konieczna do realizacji całego kontraktu wynosi nie więcej niż 26-64 mln litrów.

Oznacza to, że ok. 186.000 dm ³ oleju napędowego kupiła spółka (...) oraz (...)- (...) a pozostała ilość paliwa wyliczona metodą wskaźnikową została zakupiona przez P..

W ustnej uzupełniającej opinii biegły P. S. na rozprawie 11 czerwca 2024 r, wyjaśnił ponadto, że celem opinii było ustalenie całej paliwochłonności na całym kontrakcie powoda. Okres ten został opisany na stronie 7 opinii tj. od października 2010 do czerwca 2012 r. Przeanalizowaliśmy wszystkie karty akt sprawy. Trudno odpowiedzieć jakimi dokumentami dotyczącymi tej sprawy dysponują obie strony. My korzystaliśmy z kompletnej dokumentacji w aktach sprawy. Wyliczono tylko zakupy paliwo dla dwóch podmiotów (...) i (...)- (...), ponieważ nie mieliśmy dostępu do dokumentacji podwykonawców. Metoda rejestrowa i wskaźnikowa nie zostały zastosowane w opinii. Żeby ustalić paliwochłonność musieliśmy ustalić zużycie paliw na podstawie dokumentacji metoda księgową tylko dla dwóch powodów. Ilość paliwa w metodzie księgowej wyliczyliśmy na około 186 tyś. dm(3) oleju napędowego. Precyzyjnie określimy ta ilość na 185.843,21 dm(3) jak na k. 12 opinii, jest to suma wszystkich miesięcy w okresie tylko realizacji kontraktu od października 2010 do czerwca 2012 r..

Nie byliśmy w stanie określić ilości rzeczywistej oleju napędowego do realizacji całego kontraktu, bo nie znamy jakie maszyny były stosowane przez wykonawcę, np. jakie koparki były stosowane, jaki był grunt czy twardy czy piasek itp. Na gruncie twardym byłoby większe zużycie paliwa koparki.

Na stronie 37 przestawiliśmy zestawienie sprzętu oraz jednostkowych nakładów pracy oraz minimalne i maksymalne zużycie paliwa. Stąd bierze się ten duży rozrzut w wyliczeniach metoda wskaźnikową inaczej kosztorysową pomiędzy 26 a 64 milionów litrów. W zależności od rodzaju pracy i do rodzaju podłoża oraz rodzaju urządzeń.

Rejestry paliw w większości przypadków naszych opinii nie były prowadzone przez wykonawców. Znam jednak przykłady prowadzonych rejestrów paliw przy niektórych podobnych kontraktach, które opiniowaliśmy. Nie chciałbym oceniać faktu, że w tym przypadku nie prowadzono rejestru paliw, jedynie wyrywkowo co uniemożliwiało zastosowanie w opinii metody rejestru paliw do ustalenia paliwochłonności.

Z reguły wykonawcy na innych kontrakatach przedstawiali nam faktury zakupu paliw. Nie ma przepisów regulujących te kwestię, które byłby wiążące dla wykonawców przy zakupie paliw. Nie znam też standardu i norm jakie stosują wykonawcy.

Opierając się na metodzie wskaźnikowej zużycie paliw było ponad 1000- krotnie większe niż wyliczone metoda księgową.

Metoda wskaźnikowa jest tutaj traktowana jako metoda porównawcza. My zawsze wybieramy w opinii jakąś główna metodę tak jak tutaj księgową, ale stosujemy też metody porównawcze, aby uniknąć zarzutu, że pomijamy inne aspekty opinii.

Metoda wskaźnikowa nie może być miarodajna, bo nie posiadaliśmy wszystkich niezbędnych danych, w tym nakładów czasu pracy KNR i wykazu robót objętych opracowaniem. Określenie poziomu zużycia paliw zależne było od wielu czynników, które wymieniliśmy na K. 35-36 opinii.

Nie chciałbym się dopuścić nadinterpretacji opinii przy pomocy metody wskaźnikowej.

Zrobiliśmy w tej opinii własne założenia i własne wyliczenia, nie odnosiliśmy się do metodologii zastosowanej w opiniach prywatnych złożonych do akt, chyba że w tych opiniach prywatnych są jakieś gotowe zestawienia faktur. Byłyby one pomocne do weryfikacji faktur w aktach tej sprawy, my stosowaliśmy tylko dokumenty źródłowe i własne założenia.

Przeprowadzaliśmy też przegląd posiadanych umów z podwykonawcami, żeby przyporządkować do odpowiedniej faktury w aktach.

Umowy z podwykonawcami były podpisywane od października 2010 r. do czerwca 2012 r. ale trudno mi powiedzieć jaki był standard tych umów i jak wielu było podwykonawców.

Biegli wnoszą o sprostowanie tego zapisu, jest to zapis dotyczący oczywiście maksymalnego zużycia.

W aktach jest opinia (...) dotycząca wzrostu cen paliw, ale ja nie pamiętam czy był to nadzwyczajny wzrost, bo my tych wzrostów nie badaliśmy. Zapoznałem się z całością akt, również z tą opinią.

Na stronie 35 naszej opinii jest zdjęcie wykazu robót objętych opracowaniem. Na podstawie KNR sprawdzaliśmy jaki jest potrzebny sprzęt do robót. Nie ma innej metody ustalenia tego. Tabela 4-6 na stronie 35 opinii.

Na K. 21-22 opinii podaję przykład rejestru zakupu paliw przez podwykonawcę (...), ale jest to tylko częściowy rejestr tego zakupu, nie wiem dlaczego nie prowadził takiego rejestru wykonawca dla wszystkich innych podwykonawców.

Metoda kosztorysowa jest metodą wyidealizowaną i można ją uśrednić korzystając hipotetycznie z tabeli na K. 35.

Tabela na stronie 37 - ta tabela dotyczy sprzętu obliczonego na podstawie KNR a nie rzeczywistych dokumentów z akt sprawy, bo takich nie było w aktach. Nie było w aktach sprawy żadnych dokumentów spółki (...), tylko były dokumenty powoda ad. 1 i ad. 2 (patrz: K. 21 opinii pkt. 4.1.).

Wyliczenie metoda księgową zakupu oleju napędowego w poszczególnych miesiącach dotyczy tylko dwóch powodów ad. 1 i ad. 2 i nie dotyczy żadnego podwykonawcy, tak jak w tabeli 4-4 na stronie 31 opinii ( k. 10549 a.s..).

Sąd zważył co następuje:

Oba roszczenia z powództwa głównego i ewentualnego podlegały oddaleniu z następujących przyczyn:

Powodowie od początku procesu wywodzili, iż w niniejszej sprawie dochodzą podwyższenia należnego im wynagrodzenia jedynie o część dodatkowych kosztów jakie ponieśli przy realizacji kontraktu.

Wskazywali, że koszty te całościowo są trudne do jednoznacznego określenia i wykazania, jednak podali już w pozwie kwotę 69.127.421,41 zł netto (k.31), a następnie sumę 108.593.293,16 zł niejednoznacznie określoną jako „całkowita strata powodów związana z realizacją umowy” (k.2081).

Wymieniona w pozwie suma roszczenia głównego to 36.961.660,91 zł, a w roszczeniu ewentualnym kwota ta wynosi 30.000.000,91 złotych – to są w ocenie powoda straty „bezpośrednio” związane z wzrostem ten paliw i asfaltu.

W zakresie obu roszczeń o podwyższenie wynagrodzenia kontraktowego o charakterze ryczałtowym należy podnieść, że podlegały ono ocenie na gruncie dwóch przepisów - art. 632 § 2 k.c. i art. 357(1) § 1 zd. 1 k.c.

Roszczenie ewentualne jak wskazał pozwany powinno opierać się dodatkowo obok przesłanek ustawowych z w/w przepisów także na przepisie art. 322 k.p.c.

Według art. 357(1)1 § 1 zd. 1 k.c., jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy.

Natomiast zgodnie z art. 632 § 2 k.c. jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę, przy czym z uwagi na treść § 1 tego artykułu, ma on zastosowanie w sytuacji, gdy strony umówiły się o tzw. wynagrodzenie ryczałtowe.

Art. 632 § 2 k.c. może mieć zastosowanie w drodze analogii do umowy o roboty budowlane (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2009 roku, III CZP 41/09), przy czym zakres jego hipotezy jest węższy, gdyż dotyczy wyłącznie umów jednego rodzaju i uprawnień jedynie wykonawcy (wyrok Sądu Najwyższego z 29 marca 2012 roku, I CSK 333/11).

Najistotniejsze jest jednak, że art. 632 § 2 k.c. odnosi się wyłącznie do przypadków, w których zastrzeżono za wykonanie prac wynagrodzenie ryczałtowe. O wynagrodzeniu takim można mówić jeżeli strony umówią się z góry na określoną kwotę, która nie będzie podlegać zmianom, a więc z jednej strony wykonawca nie będzie mógł domagać się więcej niż umówiono, a z drugiej strony inwestor nie będzie mógł żądać jej obniżenia i twierdzić, że doszło do nadpłaty z uwagi na faktycznie wykonane prace. Niewątpliwie brak podstaw do zastosowania art. 632 § 2 k.c. nie wyłącza możliwości odwołania się do art. 357(1) k.c.

Przesłanki zastosowania art. 357(1) k.c. są szersze niż przesłanki przewidziane w art. 632 § 2 k.c. także w innym sensie. Nie można w pełni utożsamiać przesłanki „nadzwyczajnej zmiany stosunków” z art. 357(1) k.c. i „zmiany stosunków” z art. 632 § 2 k.c. Za samym zrównaniem tych pojęć nie może przemawiać założenie, że w obu tych sytuacjach chodzi o pojawienie się po zawarciu umowy zdarzeń, które nie są objęte typowym ryzykiem kontraktowym wyznaczonym przez określony rodzaj umowy, w tym przypadku umowy o roboty budowlane. Chociaż obie kategorie nie muszą nawiązywać do zdarzeń o charakterze katastroficznym, to zdarzenie w postaci „nadzwyczajnej zmiany stosunków” powinno zawierać w sobie więcej elementów niezwykłości niż „zmiana stosunków” w rozumieniu art. 632 § 2 k.c., skoro ustawodawca jednak różnicuje terminologię i jednocześnie inne są funkcje ogólnej wyrażonej w art. 357(1) k.c. i szczególnej ujętej w art. 632 § 2 k.c. klauzuli rebus sic stantibus.

W pierwszej sytuacji chodzi o zmianę treści stosunku obligacyjnego także przy uwzględnieniu elementu słuszności (rozważenie interesów stron i zasad współżycia społecznego), w drugiej podstawowe znaczenie ma czynnik natury ekonomicznej, to jest zachowanie względnej, odpowiedniej równowagi pomiędzy świadczeniem niepieniężnym wykonawcy robót budowlanych i wysokością należnego mu wynagrodzenia ryczałtowego (wyrok Sądu Najwyższego z 29 października 2015 roku, I CSK 901/14).

W przeciwieństwie do art. 357(1) k.c., mającego zastosowanie jedynie w razie wykazania nadzwyczajnej zmiany stosunków, przepis art. 632 § 2 k.c. zezwala na modyfikację umowy przez podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego już w wypadku, gdy wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, jej wykonanie groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą.

Przepis 632 § 2 k.c., odnoszący się do wynagrodzenia ryczałtowego w umowie o dzieło, stanowi, że jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. Sąd Najwyższy w uchwale 7 sędziów z dnia 29 września 2009 r., sygn. akt III CZP 41/09 (OSNC 2010/3/33) dopuścił zastosowanie przez analogię art. 632 § 2 k.c. do umowy o roboty budowlane.

W przedmiotowym kontrakcie wynagrodzenie zostało ustalone w sposób ryczałtowy, odpowiadając wysokości Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej. Świadczy o tym jednoznacznie treść Subklauzuli 14.1 lit. (e) Warunków Kontraktu, w której postanowiono, że jeżeli nie jest podane inaczej w Warunkach Szczególnych, to Cena Kontraktowa będzie zryczałtowaną Zaakceptowaną Kwotą Kontraktową i będzie podlegała korektom zgodnie

z Kontraktem.

Nie stanowi przeszkody do zastosowania przez Sąd art. 632 § 2 k.c. fakt, że sporna umowa o roboty budowlane została zawarta w trybie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (obowiązująca w okresie realizacji przedmiotowego kontraktu , tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) - do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Chociaż przepis art. 144 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia przedmiotowej Umowy, zakazywał istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy chyba, że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany – to przyjmuje się w orzecznictwie, że zakaz ten nie obejmuje sytuacji, o których mowa w art. 632 § 2 k.c. W tym przypadku modyfikacja postanowień umowy dokonywana jest bowiem przez sąd (a nie przez strony) i jedynie w sytuacji zaistnienia okoliczności nowych, nieprzewidywalnych i niezależnych od woli stron. Artykuł 144 ust. 1 ani żaden inny przepis Prawa zamówień publicznych z 2004 r., w ogóle nie regulował kwestii sądowej waloryzacji świadczeń, a więc w tym zakresie przejść należy na ogólne zasady wynikające z Kodeksu cywilnego (wyrok SN z 16.05.2007 r., III CSK 452/06 i z 04.02.2011 r., III CSK 143/10 oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 04.07.2016 r., VI ACa 569/15).

Wprowadzenie przez Zamawiającego w Warunkach Kontraktu waloryzacji umownej na podstawie Subklauzuli 13.8 nie oznacza, że w rozpatrywanej sprawie nie może znaleźć zastosowania także waloryzacja ustawowa.

Choć wyrażane są w orzecznictwie i doktrynie poglądy, że przepis art. 632 § 2 k.c. ma charakter dyspozytywny i w umowie dopuszczalne jest wyłączenie jego zastosowania i modyfikacja przewidzianych w nim reguł czy zastąpienie go stworzoną samodzielnie przez strony regulacją następstw zmiany stosunków, przy czym granice swobody stron w tym względzie określa art. 353(1) k.c., to brak jest jednak podstaw do uznania, że wprowadzenie waloryzacji umownej oznacza wyłączenie waloryzacji ustawowej.

Jeśli uzna się dopuszczalność umownego wyłączenia zastosowania art. 632 § 2 k.c. w określonym stosunku umownym, to w celu osiągnięcia takiego skutku strony musiałyby złożyć wyraźne oświadczenia woli w tym przedmiocie. W rozpatrywanej sprawie brak było podstaw do uznania, aby obydwie strony mocą zgodnych oświadczeń woli wyłączyły waloryzację ustawową.

Porównanie treści Subklauzuli 13.8 Warunków Kontraktu z brzmieniem przepisu art. 632 § 2 k.c. prowadzi do wniosku, że przesłanki zastosowania tych regulacji są odmienne.

Subklauzula 13.8

O ile Subklauzula 13.8 dotyczy zasad bieżącego korygowania (in plus lub in minus) przez Zamawiającego kwot wynagrodzenia wypłacanego Wykonawcy, to art. 632 § 2 k.c. dotyczy możliwości odwołania się do sądu w przypadku niemożliwej do przewidzenia zmiany stosunków, a jego zastosowanie wymaga udowodnienia w toku procesu groźby rażącej straty po stronie przyjmującego zamówienie (wykonawcy robót budowlanych).

Zatem wprowadzenie do kontraktu przez Zamawiającego na podstawie Subklauzuli 13.8 Warunków Kontraktu waloryzacji umownej wynagrodzenia Wykonawcy, dla oddania wzrostów lub spadków cen Robót, bez żadnych dodatkowych ustaleń stron kontraktu, nie może być tłumaczone jako wspólna decyzja stron o wyłączeniu w stosunkach między nimi możliwości odwołania się do sądu przez wykonawcę w okolicznościach wskazanych w art. 632 § 2 k.c.

Subklauzula 20.1

Nie miał też racji pozwany zarzucając, że powództwo winno ulec oddaleniu z tej przyczyny, że powód wyczerpał trybu opisanego w Subklauzuli 20.1 i [Roszczenia Wykonawcy].

W ocenie Sądu, Subklauzula 20.1 przewidująca skutek w postaci utraty uprawnienia Wykonawcy do dodatkowej płatności w razie niezgłoszenia roszczenia w określonym terminie Zamawiającemu – w zakresie obejmującym roszczenia wynikające z przepisów prawa, jest nieważna i bezskuteczna na gruncie przepisów prawa polskiego. Przepis art. 353(1) k.c. nie daje bowiem stronom uprawnienia do ustanawiania umownych terminów reklamacyjnych (zawitych) pod rygorem wygaśnięcia prawa. Materia dawności, tj. przedawnienia i terminów zawitych, jest domeną zastrzeżoną wyłącznie przepisom ustawy. Roszczenia i inne prawa podlegają działaniu terminów zawitych tylko w przypadkach w ustawie przewidzianych i tylko z upływem terminów określonych w poszczególnych przepisach. Ograniczeniu czasowemu przez roszczenia zawite podlegają jedynie te uprawnienia cywilnoprawne, co do których ustawa wyraźnie tak stanowi (vide: S. Wójcik „O potrzebie i sposobie uregulowania cywilnoprawnych terminów zawitych” - Prace cywilistyczne. Księga pamiątkowa dla uczczenie pracy naukowej profesora Jana Winiarza, Warszawa 1990, s. 390; J. Ignatowicz- System prawa cywilnego. Tom I, Część ogólna pod red. S. Grzybowskiego, 1985, s. 845).

Nie ma natomiast zasadniczo przeszkód, aby uwzględnić sankcję w postaci wygaśnięcia roszczenia w zakresie tych uprawnień, które mają swoje źródło wyłącznie w umowie stron, a nie wynikają z przepisów prawa powszechnie obowiązującego (tak też A. K., Skuteczność umownych terminów zawitych w kontraktach (...) w świetle prawa polskiego, e-Przegląd Arbitrażowy, nr 1(8) 2012 r.). Dopuszczalność takiego zastrzeżenia wynika z art. 353(1) k.c., który także stanowi podstawę badania skuteczności zastrzeżenia w odniesieniu do konkretnego roszczenia (por. orz. SN z 29.03.2017 r., V CSK 449/16).

Niezastosowanie Subklauzuli 20.1 Warunków Kontraktu nie mogło zatem doprowadzić do wygaśnięcia uprawnienia Wykonawcy do domagania się dodatkowego wynagrodzenia w oparciu o regulacje ustawowe, w tym art. 632 § 2 k.c., który stanowi odrębną, poza kontraktową, ustawową podstawę odpowiedzialności i jej wyłączenie w drodze umowy – o ile w ogóle uznałoby się za dopuszczalne – musiałoby być wyraźne i jednoznaczne, co w rozpatrywanej sprawie nie miało miejsca.

Omówienie roszczenia głównego i przepisu art. 632 § 2 k.c. i art. 357(1) k.c.

Zastosowanie przez sąd w umowie stron przepisu art. 632 § 2 k.c. może mieć miejsce na żądanie przyjmującego zamówienie tylko wtedy, gdy wystąpią kumulatywnie następujące przesłanki:

1) po zawarciu umowy nastąpiła zmiana stosunków, której nie można było przewidzieć w chwili dojścia umowy do skutku;

2) wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą;

3) istnieje związek przyczynowy między zmianą stosunków a powstaniem rażącej straty.

Odnosząc powyższe przesłanki ustawowe do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy należy wskazać, że zmiana stosunków w rozumieniu art. 632 § 2 k.c. oznacza, że okoliczności, warunki, położenie czy sytuacja, w której działają strony staje się inna niż w chwili zawarcia umowy.

Przyjmuje się w teorii i orzecznictwie, że zmiana stosunków, której nie można było przewidzieć - w znaczeniu użytym we wskazanym przepisie - obejmuje zarówno zdarzenia o charakterze powszechnym i trwałym (oddziałujące na sytuację wielu podmiotów lub występujące na znacznym obszarze, w tym zamiany stanu prawnego), ale także – w uzasadnionych przypadkach – zdarzenia nadzwyczajne i nieprzewidywalne, dotyczące indywidualnej sytuacji stron stosunku zobowiązaniowego. Nadzwyczajność zdarzenia nie oznacza bowiem powszechności (por. wyrok SN z 21.08.2014 r., IV CSK 733/13, A. Brzozowski „Wpływ zmiany okoliczności na zobowiązania. Klauzula rebus sic stantibus, Warszawa 2014, s. 153–155), W. Robaczyński „Sądowa zmiana umowy, Warszawa 199), Z. Gawlik „ Nadzwyczajna zmiana stosunków jako przesłanka modyfikacji lub rozwiązania umowy” w Monitor Praw. 1995, nr 3, s. 68).

Jednym z przypadków zmiany stosunków jest gwałtowny wzrost cen materiałów i usług budowlanych (tak SN z 20.11.2008 r., III CSK 184/08; z 12.04.2013 r., IV CSK 568/12 i z 29.10.2015 r., I CSK 901/14).

Ze wspomnianej drugiej grupy zdarzeń wyłączyć należy natomiast zdarzenia przewidywalne. Przesłanka możliwości przewidywania powinna być odnoszona do skali oraz gospodarczych skutków zmiany okoliczności, która nastąpiła (zob. orz. SN z 17.01.2008 r., III CSK 202/07; z 16.05.2007 r., III CSK 452/06; z 09.12.2005 r., III CK 305/05).

Przewidywalność, jako kategoria subiektywna wiąże się przy tym ściśle z kwestią odpowiednich mierników staranności, jakiej można wymagać od stron stosunku umownego. W pojęciu tym mieści się obowiązek zachowania należytej staranności, którego niewypełnienie eliminuje możliwość uzyskania ochrony prawnej. Odwołanie się do należytej staranności pozwala na postawienie większych wymagań stronie, która profesjonalnie zajmuje się działalnością gospodarczą w określonej branży, co jest uzasadnione zawodowym charakterem działania (art. 355 § 2 k.c.) (zob. orz. SN z 21.09.2011 r., I CSK 727/10

i z 09.12.2005 r., III CK 305/05).

Przechodząc po rozważaniach wstępnych na grunt rozpoznawanej sprawy należy uznać na podstawie opinii biegłego Instytutu (...), że spełniona została w tej sprawie tylko jedna przesłanka – zaistnienie niemożliwej do przewidzenia zmiany stosunków i nadzwyczajnej zmiany okoliczności w zakresie wzrostów w okresie realizacji kontraktu cen paliwa i asfaltu.

W ocenie Sądu, roszczenia powodów nie zostało przede wszystkim właściwie udokumentowane, brak było wszystkich faktur na paliwa i asfalt od obu powodów jako dowodów poniesionych kosztów zakupu zużytego paliwa i asfaltu przez wykonawców kontraktu. Spółka (...) nie wykonywała prac na tym kontrakcie, występowała tylko jako udziałowiec (...). Udzieliła pomocy formalnej i technicznej przy ofercie i udzieliła referencji pozostałym podmiotom konsorcjum.

Zdaniem Sądu, pozwany słusznie podniósł, że brak było w aktach sprawy także wszystkich umów z podwykonawcami i usługodawcami powodów, przedłożono ich tylko 27 umów, co jak na tak duży kontrakt nie było wystarczające i świadczy o nieprawidłowym prowadzeniu dokumentacji finansowej w toku kontraktu oraz jak określili to biegli z (...) świadczy o „podwójnych standardach”, a co za tym idzie świadczy o braku należytej staranności profesjonalisty na rynku budowlanym (!).

Sami powodowie przyznali to sami w piśmie z 20 września 2024 r., że materiał dowodowy nie jest wystarczający do wykazania roszczeń.

Biegli z (...) w odrębnej opinii sądowej wyliczyli paliwochłonność na kontrakcie i wskazali, że ok. 186.000 dm sz. oleju napędowego kupiła spółka (...) oraz (...)- (...), a pozostała ilość paliwa wyliczona metodą wskaźnikową została zakupiona przez P..

W ustnej opinii sądowej biegły P. S. na rozprawie 11 czerwca 2024 r, dodatkowo wyjaśnił, że celem opinii pisemnej było ustalenie całej paliwochłonności na całym kontrakcie powoda. Okres ten został opisany na stronie 7 opinii tj. od października 2010 do czerwca 2012 r. Biegli przeanalizowali wszystkie karty akt sprawy. Trudno odpowiedzieć jakimi dokumentami dotyczącymi tej sprawy dysponują obie strony. My korzystaliśmy z kompletnej dokumentacji w aktach sprawy. Wyliczono tylko zakupy paliwo dla dwóch podmiotów (...) i (...), ponieważ nie mieliśmy dostępu do dokumentacji podwykonawców.”

W rezultacie, zastosowanie w sprawie przepisu art. 632 § 2 k.c. lub art. 357(1) k.c., czyli przyjęcie wystąpienia w kontrakcie zjawiska „nadzwyczajnej zmiany stosunków” z art. 357(1) k.c. i „zmiany stosunków” z art. 632 § 2 k.c. - nie uzasadnia jednak brak wystąpienie zjawiska „rażącej straty” w wyniku wzrostu cen paliwa i asfaltu.

Kumulatywne stosowanie obu przepisów nie jest możliwe jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 29 marca 2012 r., w sprawie o sygn. akt I CSK 333/11, LEX nr 1214634.

W ocenie Sądu, powodowie nie sprostali ciężarowi dowodu i nie wykazali, że poniesione dodatkowe koszty z tytułu wzrostu cen paliwa i asfaltów, których nie można było przewidzieć stanowią faktycznie poniesioną tzw. „rażącą stratę”.

Należy podkreślić, że w sytuacji, gdy strony umowy o roboty budowlane zastosowały w umowie jeden z uregulowanych w przepisach kodeksu cywilnego dotyczących umowy o dzieło systemów wynagradzania, należy stosować, w drodze analogi legis, właściwe przepisy dotyczące umowy o dzieło.

Natomiast w przypadku zastosowania wynagrodzenia innego rodzaju niż kosztorysowe lub ryczałtowe stosować należy przepis art. 357(1) k.c. (zob. W. Białończyk, Glosa do wyroku SN z dnia 6 maja 2004 r., II CK 315/2003, LexisNexis nr 366712, OSP 2005, nr 5, poz. 60)

Podstawowym obowiązkiem inwestora w umowie o roboty budowlane jest – stosownie do art. 647 k.c. zapłata wykonawcy umówionego wynagrodzenia, przy czym wynagrodzenie to może zostać określone wprost w treści umowy, pod postacią określonej sumy pieniężnej lub przez wskazanie metody, która w przyszłości pozwoli wyliczyć jej wysokość. W praktyce przyjęło się je określać jako wynagrodzenie ryczałtowe, które jest należnością ostatecznie ustaloną w konkretnej kwocie w chwili zawierania umowy, albo jako wynagrodzenie kosztorysowe, ustalane przy zawieraniu umowy jedynie orientacyjnie, na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów. W przypadku przedmiotowego kontraktu wynagrodzenie zostało ustalone w sposób ryczałtowy, odpowiadając wysokości Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej.

W tej sytuacji żądanie strony powodowej o podwyższenie wynagrodzenia podlega ocenie na gruncie przepisu art. 632 § 2 k.c. Przepis ten, odnoszący się do wynagrodzenia ryczałtowego w umowie o dzieło, stanowi, że jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. Sąd Najwyższy w uchwale 7 sędziów z dnia 29 września 2009 r., sygn. akt III CZP 41/09 (OSNC 2010/3/33) dopuścił zastosowanie przez analogię art. 632 § 2 k.c. do umowy o roboty budowlane.

W celu zastosowania instytucji z art. 632 § 2 k.c. wystąpić musi sytuacja, że w wyniku niemożliwej do przewidzenia zmiany stosunków przyjmującemu zamówienie (wykonawcy robót budowlanych) grozi rażąca strata. „Strata” oznacza nadwyżkę kosztów poniesionych przez przyjmującego zamówienie nad uzyskanym przez niego za wykonanie dzieła wynagrodzeniem. Jest oczywistym, że jeżeli przyjmujący zamówienie ponosi stratę, to tym samym traci także spodziewany zysk. Dla wykazania tego stanu rzeczy niezbędne jest więc przedstawienie relacji umówionego wynagrodzenia do zakładanych wydatków i planowanego zysku (dochodu).

Odwołanie się do pojęcia rażącej straty podkreśla, że chodzi o taką stratę, która niweczy przeprowadzoną przez wykonawcę kalkulację, z uwzględnieniem zwykłego ryzyka kontraktowego. Rażącą stratą nie musi być strata, która zachwiałaby kondycją finansową wykonawcy bądź groziłaby mu upadłością; wystarczy strata transakcyjna, jednakże w takich rozmiarach, które mają charakter ponadprzeciętny, wyższy niż normalny. Chodzi o stratę związaną z konkretnym stosunkiem prawnym, przy czym oceniając, czy dana strata ma charakter rażący należy mieć na uwadze również rozmiary prowadzonej przez wykonawcę działalności (por. orz. SN z 15.11.2006 r. V CSK 251/2006; z 09.08.2012 r., V CSK 366/2011; z 21.08.2014 r., IV CSK 733/13).

W orzecznictwie groźba „rażącej straty” zachodzi wówczas, gdy nastąpił ogromny wzrost lub spadek wartości świadczenia jednej ze stron, a zwłaszcza jeżeli spełnienie świadczenia przez dłużnika zgodnie z pierwotną treścią zobowiązania oznaczałoby naruszenie równowagi między świadczeniami stron, w bardzo znaczącym rozmiarze. Zwrócić też trzeba uwagę, że podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego na podstawie art. 632 § 2 k.c. nie ma na celu zrekompensowania całej grożącej przyjmującemu zamówienie lub poniesionej przez niego straty, lecz zniwelowanie tej straty do takiego poziomu, który nie będzie rażący w rozumieniu tego przepisu (tak również: SN w orz. z 24.05.2019 r., I CSK 218/18 i Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 29.01.2020 r., VII Aga 462/19).

Z kolei przesłanka ponadprzeciętnego, nadzwyczajnego i niedającego się przewidzieć wzrost cen oleju napędowego oraz asfaltów w okresie realizacji Umowy jest niepodważalna, bez względu na zastosowaną przez biegłych sądowych (...) metodologię. Żadna z możliwych do zastosowania prognoz nie dawała podstaw do przyjęcia tak drastycznego wzrostu cen paliwa i asfaltów. Opinia biegłych sądowych (...) jest w tym zakresie jednoznaczna i kategoryczna. Pozwany nie przedstawił żadnych merytorycznych argumentów mogących podważyć w świetle zasad doświadczenia życiowego i logiki tok rozumowania oraz wnioski prezentowane przez biegłych sądowych (...).

Przystępując do oceny wystąpienia przesłanki „rażącej straty grożącej wykonawcy” należy wyjaśnić motywy, którymi kierował się Sąd, wybierając metodologię określenia wartości tejże straty.

Ustalenie wysokości straty nie może sprowadzać się tylko do różnicy pomiędzy rzeczywiście poniesionymi przez wykonawcę kosztami w warunkach nadzwyczajnego wzrostu cen, a kosztami przyjętymi w ofercie wykonawcy, czy wynagrodzeniem kontraktu.

Według Sądu, co do przygotowanej oferty, stronę powodową należy traktować jako profesjonalistę nie tylko w kontekście wznoszenia obiektów drogowych, ale także szacowania kosztów ich wykonania. Obie sfery działalności pozostają w nierozerwalnym związku. Jak wynika z poczynionych ustaleń, strona powodowa posiadała nie tylko kadrę wznoszącą obiekty budowlane, ale także pracowników do kalkulacji ofert przetargowych. Funkcjonowanie w ramach struktury organizacyjnej strony powodowej działu ofertowego było i jest konieczne zważywszy na fakt, iż kontrakty drogowe w całej Unii Europejskiej zamawiane są przez podmioty publiczne w postępowaniach przetargowych prowadzonych według ujednoliconych mechanizmów, opierających się na zasadzie wolnej konkurencji. Bez fachowej wiedzy w zakresie kosztorysowania nie jest możliwe prowadzenie na dłuższą metę działalności gospodarczej polegającej na wykonywaniu projektów infrastrukturalnych.

Niedoszacowanie oferty przetargowej pozwalałoby co prawda na zdobycie zamówień budowlanych, w których głównym kryterium wyboru jest cena oferty. Mogłoby jednak prowadzić do upadłości przedsiębiorstwa budowlanego. Przeszacowanie oferty, nie pozwalałoby natomiast wygrać wspominanych przetargów. Cena ofertowa musi być w związku z tym bardzo precyzyjnie ustalona przez przedsiębiorstwa budowlane biorące udział w zamówieniach publicznych na infrastrukturę drogową, co z kolei wiąże się z koniecznością posiadania w strukturach organizacyjnych przedsiębiorstwa działów zajmujących się kosztorysowaniem, przygotowywaniem ofert.

Jak już wyjaśniono, podwyższenie niezmiennego co do zasady wynagrodzenia ryczałtowego ma charakter wyjątkowy. Nie jest narzędziem służącym do wyrównywania ewentualnych strat wykonawców powstałych ze względu na niedoszacowanie oferty przetargowej, w której nie uwzględniono odpowiednich narzutów na ryzyko oraz wzrostu cen materiałów i usług.

Z tego względu zdaniem Sądu co do zasady w przypadku zamówienia publicznego, w którym jedynym kryterium wyboru jest cena, a strony przyjęły ryczałtowy sposób wynagrodzenia, nie ma decydującego znaczenia poziom kalkulacji cen spornych asortymentów przez wykonawcę na etapie postępowania przetargowego (na dzień odniesienia).

Ramy finansowe stosowane do obliczenia straty strony powodowej (a właściwie tylko powoda ad. 1 i ad. 2), powinny wyznaczać w ocenie Sądu z jednej strony poziomy cen oleju napędowego i asfaltów, które możliwe były do przewidzenia w dacie odniesienia przez profesjonalistów, a z drugiej strony rzeczywiste koszty poniesione przez powoda ad. 1 i ad. 2 na realizację Umowy w warunkach ponadprzeciętnych wzrostów cen, z wyłączeniem kosztów zakupu paliw przez podwykonawców - w przypadku, gdy strona powodowa nie wykazała w sposób nie budzący wątpliwości wysokości pokrytych podwykonawcy kosztów nabycia paliw; nie powstaje bowiem wówczas strata po stronie wykonawcy lecz podwykonawcy.

Jak już wyjaśniono, podwyższenie niezmiennego co do zasady wynagrodzenia ryczałtowego ma charakter wyjątkowy.

Kolejną kwestią wymagającą jeszcze wyjaśnienia, wobec rozbieżnych stanowisk stron jest odpowiedź na pytanie czy przesłanka „rażącej straty” powinna być rozpatrywana w kontekście działalności wszystkich powodów (członków konsorcjum) czy też wyłącznie powoda ad. 1 i ad. 2. Z pytaniem tym powiązane jest także zagadnienie możliwości domagania się w procesie sądowym przez poszczególnych powodów swojej części wynagrodzenia – wynikającego z umowy konsorcjum.

W przypadku uznania oferty wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w trybie prawa zamówień publicznych za najkorzystniejszą i zawarcia umowy na podstawie art. 141 p.z.p., ponoszą oni zgodnie z art. 23 p.z.p. solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy.

Przepis art. 141 p.z.p. przesądza wyłącznie o solidarności biernej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie rodzi natomiast skutku w postaci solidarności czynnej po ich stronie. Do powstania tego typu solidarności konieczne byłoby istnienie przepisu ustawy, tymczasem art. 141 p.z.p. odnosi się wyłącznie do solidarnej odpowiedzialności za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia.

Umowa konsorcjum jest umową nieuregulowaną w przepisach prawa. Umowę konsorcjum najogólniej określa się jako umowę zawieraną przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą, które zobowiązują się wspólnie dążyć do osiągnięcia określonego celu gospodarczego. Wytyczonym przez strony umowy konsorcjum celem gospodarczym może być zatem uzyskanie zamówienia publicznego, zawarcie umowy o jego wykonanie oraz osiągnięcie pewnego zysku w wyniku wykonania zawartej umowy (zob. wyrok SN z 17 września 2008 r. III CSK 119/08, LEX nr 513248). W związku z powyższym przyjmuje się, iż istota tej umowy jest zbliżona do umowy spółki cywilnej, a niekiedy zawiera jej istotne elementy, co uzasadnia odpowiednie stosowanie do stosunków między konsorcjantami przepisów dotyczących spółki cywilnej, w tym dotyczące wspólności łącznej. Znalazło to potwierdzenie w orzecznictwie w sprawach dotyczących zamówień publicznych, w których ustalono, że nie pojedynczy wspólnik, a wszystkie podmioty tworzące konsorcjum, stanowią łącznie właściwy podmiot praw i obowiązków (por. postanowienie SN z 07 maja 2010 r. III CZP 25/10, LEX nr 602808 oraz wyroki SN: z 13 października 2011 r. V CSK 475/10, LEX nr 1108492 oraz z 11 maja 2012 r. II CSK 491/11,LEX nr 1238084).

Zasada podziału świadczenia podzielnego, wynikająca z art. 379 § 1 k.c., nie ma charakteru podstawowej w systemie prawa cywilnego materialnego i jest przełamywana m.in. w przypadku zobowiązań solidarnych, jak również w sytuacji istnienia po stronie wierzycieli więzi w postaci wspólności łącznej. Niepodzielność świadczenia z natury podzielnego - jak ma to miejsce w odniesieniu do świadczenia pieniężnego - może także wynikać ad casu z istoty stosunku prawnego, z którego wypływa obowiązek spełnienia określonego świadczenia, jak również z woli stron danego stosunku prawnego. Wspólność łączna ma w systemie prawa charakter wyjątkowy i wynika z przepisów prawa. Jest przewidziana chociażby w odniesieniu do majątku wspólnego małżonków objętego wspólnością ustawową (art. 35 i art. 42 k.r.o.) oraz właśnie w stosunku do majątku wspólników spółki cywilnej (art. 863 k.c.).

Dlatego też w orzecznictwie przyjęto z jednej strony, że tylko wszyscy wspólnicy spółki cywilnej mają łączną legitymację do dochodzenia wierzytelności wchodzącej w skład majątku wspólnego wspólników tej spółki, zaś w odniesieniu do wierzytelności objętej wspólnością łączną, co do zasady, wyłączone są przepisy prawa zobowiązań przewidujące podział świadczenia podzielnego. W przypadku spółki cywilnej a zatem również w drodze analogii w przypadku umowy konsorcjum ograniczenia w zakresie przedmiotowej wspólności łącznej podlegają jednak wyłączeniu po rozwiązaniu spółki cywilnej. Wówczas każdy wspólnik może przed podziałem majątku wspólnego wspólników samodzielnie dochodzić przypadającej mu części wierzytelności, w granicach przysługującego udziału w tym majątku (zob. uchwałę SN [3] z 09 lutego 2011 r., III CZP 130/10 oraz powołane w treści uzasadnienia orzecznictwo, LEX nr 688643).

Umowa konsorcjum łącząca stronę powodową została zawarta na czas określony, do momentu zrealizowania Kontraktu. Sporny kontrakt został zrealizowany, tym samym umowa konsorcjum przestała wiązać jej strony (cel powstania konsorcjum został osiągnięty). Każdy z członków konsorcjum uprawniony jest więc do dochodzenia swojej części należności od Zamawiającego.

To, że po stronie wykonawcy występuje kilka podmiotów, nie ma natomiast wpływu na ocenę przesłanki rażącej straty, która powinna być oceniana przez pryzmat wartości całego kontraktu, a nie strat poszczególnych konsorcjantów. W przepisach prawa materialnego mających zastosowanie do oceny roszczeń strony powodowej chodzi bowiem o podwyższenie wynagrodzenia umownego a nie wynagrodzenia poszczególnych członków konsorcjum wykonawczego. Umowa przewidywała jednolite wynagrodzenie umowne.

To w jaki sposób członkowie konsorcjum dzielili się owym wynagrodzeniem, leży poza treścią Umowy – wynika z wewnętrznych, dodatkowych stosunków prawnych zawartych przez członków konsorcjum. Należy zatem odróżnić kwestie sposobu podziału wynagrodzenia wynikającego z Umowy w związku z podzielnością świadczeń pieniężnych od kwestii przesłanek warunkujących ustawowe podwyższenie wynagrodzenia umownego wynikającego ze stosunku prawnego łączącego stronę powodową z pozwanym (w omawianym zakresie zob. m.in. postanowienie SN z 21 marca 2024 r., I CSK 2009/23, Legalis).

Zdaniem Sądu przy badaniu przesłanki rażącej straty wynikającej z ponadprzeciętnego wzrostu cen asortymentów objętych powództwem, należy wziąć pod rozwagę sumę „strat” poszczególnych konsorcjantów i zestawić ją z wartością całego kontraktu.

Podział jednak ewentualnego świadczenia pieniężnego z tytułu rażącej straty (w przypadku wygaśnięcia umowy konsorcjum na skutek osiągnięcia celu dla którego zawiązano konsorcjum), powinno nastąpić proporcjonalnie do rozmiaru zaangażowania poszczególnych konsorcjantów w realizację zamówienia – w udziałach procentowych wynikających z wewnętrznych porozumień wykonawczych zawartych przez członków konsorcjum. Udziały te bowiem odpowiadają realnie poniesionym kosztom na wykonanie poszczególnych części zamówienia przez konsorcjantów, a tym samym proporcjonalnym ewentualnym stratom członków konsorcjum w związku z nadzwyczajnym wzrostem cen spornych asortymentów.

Według Sądu nie ma znaczenia dla oceny roszczenia, to czy strona powodowa w ramach obranej strategii procesowej wykazywać będzie stratę wszystkich członków konsorcjum, czy też ograniczy się to wyłącznie do strat powoda ad. 1 i ad. 2.

Sąd nie podziela także twierdzeń, że ocena przesłanki rażącej straty powinna być zestawiana wyłącznie z wysokością zysku oszacowanego przez stronę powodową w ofercie.

Zysk jest składnikiem kalkulacji kosztorysowej, stanowiącym przewidywaną nadwyżkę przychodów nad kosztami robót, uwzględniającym również ryzyko wykonawcy. Zakładany przez wykonawcę zysk wchodzi w zakres finalnej ceny ryczałtowej, kształtuje jej wysokość i wpływa przez to na konkurencyjność oferty uczestnika przetargu. Stanowi także bufor bezpieczeństwa dla ewentualnych wahań kosztowych w okresie od daty odniesienia do zakończenia robót objętych zamówieniem publicznym. Profesjonalny wykonawca winien zatem oszacować go w odpowiednich granicach, ważąc z jednej strony atrakcyjność cenową swojej oferty a z drugiej ryzyko poniesienia straty wynikające z niedoszacowania zamówienia lub wzrostu cen rynkowych ponad możliwy do przewidzenia poziom. Zysk skalkulowany na odpowiednim poziomie stanowi zatem dodatkowy margines bezpieczeństwa dla wykonawców. Wartość przyjętego marginesu niejednokrotnie decyduje zaś nie tylko o wygraniu przetargu, ale także realizacji zamówienia z dodatnim wynikiem finansowym lub stratą na kontrakcie. Takie podejście z jednej strony chroni uczestników przetargów racjonalnie i rzetelnie kalkulujących oferty w ramach postępowań o zamówienia publiczne, a z drugiej uwzględnia wyjątkowość zmian wynagrodzenia ryczałtowego, zarówno na podstawie postanowień kontraktu, jak i uregulowań ustawowych. Uczestnik przetargu zakładając w ofercie zysk na niskim poziomie, mógłby powoływać się na rażącą stratę z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków kontraktowych, nawet przy minimalnych fluktuacjach kosztów wykonania kontraktu. Wartością obiektywną jest wartość całej ceny kontraktowej, która zawiera w sobie także zysk wykonawcy.

W opracowaniu spółki (...) pt. „ Obliczenie planowanych kosztów prac projektowych i planowanych kosztów robót budowlanych dla Autostrady (...) S.- K. wykonanych w ramach Zlecenia nr 2” oszacowano całkowitą wartość zamówienia na kwotę 904.848.480 złotych, a powodowie zaoferowali w ofercie kwotę niższą 843.561.725,64 złotych brutto, zaś kwota zaakceptowanej kwoty kontraktowej wyniosła 691.444.037,41 złotych netto.

Ostateczna Kwota Kontraktowa została określona po aneksie nr (...) z 7 maja 2012 r. na kwotę 847.393.988,95 złotych brutto, a kwota kontraktowa netto wyniosła 689.498.182, 76 złotych.

W celu oceny, czy wykazana w tym procesie strata będąca skutkiem niemożliwego do przewidzenia wzrostu cen oleju napędowego oraz asfaltu miała charakter „rażącej straty”, należy odnieść sumę wszystkich tych dodatkowych kosztów do ustalonego przez strony wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji kontraktu.

Należy w tym celu wyjaśnić, że według wyliczeń biegłych z (...) wynika , że najprawdopodobniej powód na etapie przygotowywania oferty w ogóle nie szacował wyodrębnionych kosztów paliwa i asfaltów, przeprowadził natomiast kalkulację łącznych kosztów robót scalonych .

Według wyliczeń biegłych z (...), dający się w pełni potwierdzić wzrost kosztów paliw, który przełożył się na wartość materiałów i usług nabytych przez wykonawcę w celu wykonania umowy wyniósł 934.433,98 zł z czego 56.804,36 zł to kwota wynikająca z niedoszacowania wzrostu cen paliw przez powodów. Istotna różnica w stosunku do kwoty roszczenia wskazanego przez stronę powodową w pozwie, wynika z braku zawarcia w umowie klauzuli waloryzacyjnych, pozwalających stwierdzić jaki udział poniesionych przez powodów kosztów wynikał z nadzwyczajnego wzrostu cen paliwa i asfaltu.

Zaś dający się w pełni potwierdzić wzrost kosztów asfaltów, który przełożył się na wartość materiałów i usług nabytych przez wykonawcę w celu wykonania umowy wyniósł 13.897 621,59 złotych z czego 2.723 563,16 złotych to kwota wynikającą z niedoszacowania wzrostu cen asfaltów przez powoda, a zatem suma dodatkowych, nie dających się przewidzieć w ofercie cenowej kontraktu kosztów wynikających z nadzwyczajnego wzrostu cen materiałów i usług - nie tylko paliw oraz asfaltów- opiewała na kwotę łączną 14.832.055,53 zł netto (tj. suma kwoty 934.433,98 zł plus 13.897.621,59 złotych) .

Strata powodów przy uwzględnieniu niedoszacowania materiałów i usług na kontrakcie stanowi 2,15 % kwoty kontraktowej netto (14.832.055,53 zł x 100% : 689.498.182,76 złotych= 2,15 %).

Gdyby te same wyliczenia odnieść wyłącznie do sumy niedoszacowania wzrostu wyłącznie paliwa i asfaltu to strata wynosiłaby łącznie 2.780.367,52 złote ( tj. suma kwoty 56.804,36 złotych + kwoty 2.723 563,16 złotych =2.780.367,52 złote).

Strata stanowi w tym przypadku tylko 0,40 % Kwoty Kontraktowej

( tj. 2.780.367,52 złote zł x 100% : 689.498.182,76 złotych= 0,40 %).

W sytuacji, w której na spornym kontrakcie zakładany zysk oscylował na poziomie 4 % , co jest równoznaczne z kwotą 27.579 927,31 złotych netto, a z tytułu niedoszacowania dodatkowych kosztów paliwa i asfaltu w łącznej kwocie 2.780.367,52 złotych, to razem stanowi kwotę 30.360.294,83 złotych, gdzie sama strata wynosiła 4,40 % ( 30.360.294,83 zł x100: 689.498.182,76 =4,40).

Strata wskazana w postaci kwoty roszczenia głównego powodów (zdaniem Sądu nie udowodniona w tej właśnie wysokości) w kwocie 36.961.660,91 złotych stanowi w stosunku do Kwoty Kontraktowej 689.498.182,76 złotych 5,36 % (tj. 36.961.660,91x100: 689.498.182,76 = 5,36%).

Powodowie uważają taką stratę za spełniającą znamiona „ rażącej straty”.

Podobne obliczenia procentowej straty dotyczą stosunku kwoty roszczenia ewentualnego w kwocie 30.000.000,91 złotych w stosunku do kwoty kontraktu netto - przyjętej jako suma odpowiednia z art. 322 k.p.c. wynoszą:

1. Strata wskazana w postaci kwoty roszczenia ewentualnego powodów (zdaniem Sądu nie udowodniona co do wysokości) w kwocie 30.000.000,91 złotych stanowi w stosunku do Kwoty Kontraktowej 689.498.182,76 złotych 4,35 % (tj. 30.000.000,91x100: 689.498.182,76 = 4,35%).

Powodowie uważają taką stratę za spełniającą znamiona „ rażącej straty”.

Stanowiło to stratę % Kwoty Kontraktowej (30.000.0000,91zł x 100% : 689.498.182,76 złotych= %).

Reasumując, strata wynosząca 2,15 % - odnosząca się do wszystkich materiałów i usług na kontrakcie, strata 0,40% - wynikającą tylko z niedoszacowania cen paliwa i asfaltu oraz strata w postaci nieosiągnięcia zakładanego zysku 4% razem ze stratą wynikającą z niedoszacowania cen paliwa i asfaltu w wysokości wynosząca 4,40% – wszystkie te wielkości oznaczające wysokość straty nie sposób uznać za „rażące straty” w stosunku do kwoty kontraktu netto. Wszystkie te liczby strat są niższe niż strata wyliczona i wskazana kwotowo przez powoda w pozwie tj. w wysokości odpowiednio 5,36% i 4,35 % .

Jak wskazano wcześniej, przepis art. 632 § 2 k.c. chroni przyjmującego zamówienie jedynie przed „rażącą stratą”. Utraty dochodu - niewielkiego w relacji do całego wynagrodzenia wykonawcy, nie można utożsamiać z „rażącą stratą" w rozumieniu tego przepisu.

Choć szacowanie zysku na tak niskim poziomie 4%, jak zadeklarowała strona powodowa, nie wyłącza możliwości korzystania z ochrony przewidzianej w art. 632 § 2 k.c., to jednak stanowi dodatkowy argument wskazujący na nieostrożne skalkulowanie oferty w przedmiotowym kontrakcie, co nie może pozostawać zupełnie obojętne w kontekście oceny straty powoda w ramach przedmiotowego kontraktu, która nie może być uznana za stratę rażącą.

Przechodząc do końcowej analizy dowodów w sprawie – Opinia (...) wykazała, że dane dostępne w momencie ofertowania pozwoliły wnioskować, że przeciętny wzrost cen oleju napędowego w perspektywie roku wyniesie 5%, w perspektywie 2 lat wyniesie 14% , a w perspektywie 3 lat 23,4%.

Dane dostępne w momencie ofertowania z ostatnich 8 lat pozwalały na wnioskowanie, że przeciętny wzrost cen asfaltu 20/30 w perspektywie 2 lat wyniesie 20,3% a w perspektywie 3 lat 31,5%.W przypadku asfaltu modyfikowanego należało się spodziewać wzrostu o 15,3 % a w 3 latach nawet 23,6 % (k. 8919 verte).

Według tej opinii biegłych strata powodów związana ze wzrostem cen paliw płynnych i asfaltów wynika z niedoszacowania ryzyka wzrostu cen przez powodów o 56.804,36 zł jeśli chodzi o cenę paliwa i o kwotę 2.723 563,16 złotych jeśli chodzi o ceny asfaltu.

W tym względzie w ocenie biegłych powodowie nie zachowali należytej staranności przy formułowaniu oferty kontraktowej. Opracowanie spółki (...) pt. „ Obliczenie planowanych kosztów prac projektowych i planowanych kosztów robót budowlanych dla Autostrady (...) S.- K. wykonanych w ramach Zlecenia nr 2” nie świadczy o tym, że powodowie dokonali starannej oceny ryzyk i przewidzieli w cenie kontraktowej odpowiednie rezerwy. W pierwszej kolejności opracowanie to nie oceniało złożonej przez powodów oferty, a po drugie ryzyko materiałowe wskazane w tym opracowaniu odnosi się „do całości kosztów realizacji robót budowlanych, a nie tylko do cen materiałów” , a oznacza to, że wzrost cen materiałów może podnieść łączny koszt robót budowlanych od 2-5 %. Tym samym przewidywany na etapie szacowania wartości zamówienia wzrost kosztów realizacji robót budowlanych na skutek wzrostu cen materiałów, mieszczący się w granicach normalnego ryzyka gospodarczego należało według przedstawionej przez powoda metodyki szacować na poziomie 33.180.050 złotych ( k. 8915 opinii (...)).

Jak zasadnie wskazał pozwany, powodowie w ogóle nie uwzględnili w swej Ofercie ryzyka wzrostu stawek opłaty paliwowej oraz akcyzy od oleju napędowego mimo, że wiadomo było powodowi jako profesjonaliście na rynku budowlanym, że istnieją regulacje Prawa Unii Europejskiej w zakresie opodatkowania surowców używanych przy budowie dróg tj. Dyrektywa 2004/74/WE z 29 kwietnia 2004 r. zmieniająca wcześniejszą Dyrektywę 2003/96/WE w zakresie możliwości stosowania przez określone Państwa Członkowskie czasowych zwolnień lub obniżek poziomu opodatkowania na produkty energetyczne i energię elektryczną. Tej okoliczności nie można przerzucić w procesie na pozwanego.

Biegli wskazali, że ustawą z 20 listopada 2009 r. o zmianie ustawy o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym oraz ustawy o obrocie instrumentami finansowymi ( Dz. U. Nr 223, poz. 1776) podniesiono stawkę opłaty paliwowej obowiązującej od 1 stycznia 2010 r. z poziomu 115,76 złotych do 233,99 złotych. Następną ustawą z 22 grudnia 2011 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z realizacją ustawy budżetowej ( Dz. U. Nr 291, poz.1707) podniesiono stawkę akcyzy obowiązującą od 1 stycznia 2012 r. z poziomu 1048 złotych do 1196 złotych (k. 8917 i v a.s. ).

Analiza biegłych prowadziła do wniosku, że poza podatkowy wzrost ceny paliwa był jednak szybszy niż wzrost akcyzy i opłaty paliwowej ( wykres na k. 8917 verte).

Powodowie w ocenie pozwanego zaniechali przeanalizowania danych z okresu kilku lat przed złożeniem Oferty w celu uwzględnienia możliwie najbardziej niekorzystnego, ale możliwego z racji wcześniejszego występowania na rynku budowlanym w Polsce wzrostu cen, tymczasem jak wynika z wprost z Opinii (...) powodowie zaniechali tego. Powodowie składali Ofertę w czasie, gdy Euro osłabiało się wobec złotego, ale powinni wziąć pod uwagę fakt, że gdy waluta Euro zacznie się umacniać wobec złotego to ta okoliczność może mieć wpływ na wielkość opodatkowania oleju ze zmiennym kursem Euro. Oferta powodów byłą przygotowywana w czasie następujących po sobie dynamicznych wahań cen paliw wynikających z dużych zawirowań na rynku ropy naftowej oraz wahań kursu dolara, czego też nie wzięto pod uwagę przy konstrukcji Oferty.

W ocenie Sądu, podwyższenie stawek opłaty paliwowej od 1 stycznia 2010 r. oraz akcyzy od dnia 1 stycznia 2012 r. nie może stanowić nadzwyczajnej zmiany okoliczności skutkującej powstaniem rażącej straty u powoda, której nie można było przewidzieć.

Jak wynika z powołanej opinii biegłych ze (...) w W. - strata nie była spowodowana wyłącznie nadzwyczajnym wzrostem cen paliwa i asfaltu. Wskazywane przez powoda wysokości strat wynikające ze wzrostu cen paliwa i asfaltów stanowią jedynie 22,8 % wskazywanych przez nich strat na całym kontrakcie i tylko 3,6 % łącznego wynagrodzenia otrzymanego z tytułu realizacji umowy. Wartość ta mieści się w granicach ryzyka wzrostu cen materiałów, oszacowanego w opracowaniu „Obliczanie planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych dla Autostrady (...) S. - K.”.

Zdaniem biegłych występujące na kontrakcie początkowe opóźnienia w realizacji robót przez powodów - w stosunku do harmonogramu prac, miała nieznaczny wpływ na wysokość dodatkowych kosztów paliwa, które poniosła strona powodowa i ich wymiar należy oszacować co do paliw na ok. 440 000 złotych. Co stanowi 3,6 % wskazanej przez powoda straty z tego tytułu.

W przypadku asfaltów wpływ opóźnienia na powstanie dodatkowych kosztów jest większy o ok. 3,9 mln złotych co stanowi 31 % wskazanej straty z tego tytułu (!).

Zdanie biegłych wyliczenia te były czysto hipotetyczne i wynikają z teoretycznego przesunięcia zakupów cen paliwa i asfaltów w czasie.

Należy ponadto podkreślić, że Opinia biegłych z Instytutu (...) była koherentna ze stanowiskiem opinii Instytutu (...) co do tego, że w istotnym zakresie ryzyko wzrostu cen paliw i asfaltu obarczało też P. i Dostawców (k. 8923 a.s.).

Powód nie zdołał udowodnić, że koszty wzrostu paliw i asfaltu pokrywali podwykonawcom powodowie.

Potwierdziła to opinia (...) wskazując, że powodowie obciążali ryzykiem wzrostu cen podwykonawców, ponieważ w znaczącej części umów powodowie wykluczyli waloryzację wynagrodzenia podwykonawców i stosowali w umowach z nimi stałe ceny, a w wielu umowach nie stosowali mechanizmu waloryzacji umownej mimo, że została ona przewidziana w umowie.

Biegli stwierdzili, że tylko w 5 umowach zastosowano waloryzację cen. Wiemy z zeznań świadków, że podwykonawcy (...) i (...) ogłosili upadłość na tym kontrakcie. Jak zeznał dyrektor kontraktu świadek T. P. M. - Podwykonawca (...) – (...) - Firma (...) upadła, podobnie jak podwykonawcy (...): firma (...) i firma (...).

Świadek K. B. twierdził, że (...) nie kupował paliw w dużych ilościach, robili to Podwykonawcy, to był ich obowiązek.

Należy się zatem zgodzić ze stanowiskiem opinii (...) i sugestiami pozwanego ( na k. 10.609 v), że w istotnym zakresie ryzyko wzrostu cen tak paliw jak i asfaltu obarczyło podwykonawców, usługodawców i dostawców, ponieważ powodowie nie wykonywali kontraktu samodzielnie i przerzucili ryzyko ewentualnego wzrostu cen na swoich kontrahentów.

Zgodnie z opinią (...), biegli wyliczyli szacunkowo zakupy paliwa tylko dla dwóch podmiotów (...) i (...)- (...), ponieważ nie mieli dostępu do dokumentacji P.. Metody rejestrowa i wskaźnikowa nie zostały zastosowane w tej opinii, z uwagi na braki w fakturach i rejestrach obu firm.

Żeby ustalić paliwochłonność biegli, ustalali zużycie paliw na podstawie dokumentacji - metodą księgową dla dwóch powodów.

Ilość paliwa w metodzie księgowej wyliczono na około 186 tyś. dm(3) oleju napędowego. Precyzyjnie określono tę ilość na 185.843,21 dm(3) jak na k. 12 opinii, i jest to suma z wszystkich miesięcy w okresie tylko realizacji kontraktu od października 2010 do czerwca 2012 r. Resztę paliwa zakupili Podwykonawcy, co obrazuje tabela w opinii na k. 10.389 a.s.

Biegli nie byli w stanie określić ilości rzeczywistej oleju napędowego do realizacji całego kontraktu, bo nie znali jakie maszyny były stosowane przez wykonawcę, np. jakie koparki były stosowane, jaki był grunt czy twardy czy piasek itp. Na gruncie twardym byłoby większe zużycie paliwa koparki.

Świadek B. stwierdził, że Podwykonawcy wykonali tysiąckrotnie więcej prac z użyciem oleju napędowego niż powodowie(!).

W ocenie Sądu, ustalenie rzeczywistej „rażącej szkody” samych powodów bez odniesienia się do dodatkowych kosztów paliw i asfaltu poniesionych przez Podwykonawców, których nie znamy oraz bez danych dotyczących realizacji płatności powodów w stosunku do Podwykonawców z umów o stałych cenach i z umów, gdzie przewidziano waloryzację cen oraz brak wykazania przyczyn upadłości podwykonawców jest dodatkowym utrudnieniem przy rozstrzyganiu tej sprawy, którego braku powodowie nie uzupełnili w postępowaniu dowodowym z przyczyn obiektywnych.

Jak wynika z zeznań świadka T.P. M., w toku realizacji kontraktu powodowie składali roszczenia z tytułu wzrostu cen paliw i asfaltu, które opiewały na kwotę 12.700.000 złotych. Nie koresponduje to w żadnym zakresie z późniejszymi twierdzeniami dotyczącymi całkowitej straty na kontrakcie na poziomie ponad 100.000.000 złotych, a nawet z kwotami roszczeń objętymi niniejszym pozew- tylko w zakresie wzrostu cen paliwa i asfaltu.

Zgodnie z art. 357(1)1 § 1 zd. 1 k.c., jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy.

W kontekście nie wykazana przez powodów zaistnienia przesłanki koniecznej tj. „rażącej straty powoda”, nie można również zastosować żadnej zasady współżycia społecznego (powód jej nie wskazał), która zrównoważyłaby stratę powoda, ani rozważyć interesów stron tak, aby nie byłoby to krzywdzące dla obu stron. Pozwana ad. 3 (...) S.A. w M. w ogóle nie poniosła żadnej straty jako podmiot, który w ogóle nie wykonywał żadnych prac kontraktowych.

W latach 2010-2012 powód (...) s.a. jako lider konsorcjum wykazał stratę w kwocie 181.214 złotych netto, a więc kwotę, która nie jest nawet porównywalna z deklarowaną w pozwie stratą, a zaznaczyć należy, że powód prowadził w tym samym czasie kilka kontraktów, o czym zeznali cytowani już świadkowie.

W myśl art. 322 k.p.c., jeżeli w sprawie o naprawienie szkody, o dochody, o zwrot bezpodstawnego wzbogacenia lub o świadczenie z umowy o dożywocie sąd uzna, że ścisłe udowodnienie wysokości żądania jest niemożliwe, nader utrudnione lub oczywiście niecelowe, może w wyroku zasądzić odpowiednią sumę według swej oceny opartej na rozważeniu wszystkich okoliczności sprawy.

Powołany przepis art. 322 k.p.c. nie znalazł zastosowania w odniesieniu do roszczenia ewentualnego, wobec niewykazania przez powodów poniesienia dodatkowych kosztów paliwa i asfaltu o rozmiarach „rażącej straty” oraz z uwagi na brak dla oceny tej przesłanki kompletnych dowodów z faktur nabycia paliwa i asfaltu w określonej wysokości przez powodów i przez podwykonawców. Powództwa musiałyby zostać najpierw udowodnione co do wykazania istnienia obu przesłanek odpowiedzialności z art. 357(1) k.c. lub art. 632§2 k.c. Biegli dokonywali oszacowania strat na kontrakcie na odstawie hipotetycznych danych, wskazując na kwoty strat, które wynikały z niedoszacowania w ofercie przyszłych niespodziewanych kosztów paliwa i asfaltu, a suma tych kosztów mieści się w granicach zwykłego ryzyka kontraktowego i nie można kwoty łącznej tych kosztów obu produktów w wysokości 14.832.055,53 zł netto nazwać „rażącą stratą” i potraktować jako „odpowiednią sumę” według oceny opartej na rozważeniu wszystkich okoliczności sprawy” z art. 322 k.p.c.

O kosztach procesu postanowiono na podstawie art. 98 § 1 k.p.c. i art. 108 § 1 zd. 2 k.p.c.. Sąd nałożył na powoda obowiązek zwrotu pozwanemu kosztów procesu niezbędnych do celowej obrony, pozostawiając szczegółowe wyliczenia referendarzowi sądowemu obciążając nimi w całości powoda jako przegrywających proces co do zasady i co do obu roszczeń.