Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

UZASADNIENIE

do wyroku z dnia 18 lutego 2025 r.

I.

Pozwem z dnia 25 września 2017 roku ( data wpływu- wpływ bezpośredni k.3) powodowie tj. S. F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano - (...) S. F. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo-Usługowego (...), D. F. Sp. j. w W. wnieśli o zasądzenie od pozwanej Gminy Miejskiej L. na rzecz strony powodowej kwoty 12.976.019,56 zł (słownie: dwanaście milionów dziewięćset siedemdziesiąt sześć tysięcy dziewiętnaście złotych 56/100) w następujący sposób:

kwotę 6.955.663,86 zł (słownie: sześć milionów dziewięćset pięćdziesiąt pięć tysięcy sześćset sześćdziesiąt trzy złote 86/100) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie za okres od dnia 20 listopada 2016 r. do dnia zapłaty na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Handlowo - Usługowego (...), D. F. Sp. j. w W.;

kwotę 2.888.977,84 zł (słownie: dwa miliony osiemset osiemdziesiąt osiem tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt siedem złotych 84/100) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie za okres od dnia 9 października 2014 r. do dnia zapłaty na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Handlowo - Usługowego (...), D. F. Sp. j. w W.;

kwotę 2.888.977,84 zł (słownie: dwa miliony osiemset osiemdziesiąt osiem tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt siedem złotych 84/100) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 17 października 2014 r. do dnia zapłaty na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Handlowo - Usługowego (...), D. F. Sp. j. w W. oraz S. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano - (...) S. F. w częściach równych po 50%,

kwotę 242.400,00 zł (słownie: dwieście czterdzieści dwa tysiące czterysta złotych) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie za okres od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Handlowo - Usługowego (...), D. F. Sp. j. w W..

Jednocześnie strona powodowa wniosła o zasądzenie od pozwanego na rzecz strony powodowej ( w częściach równych po 50% na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Handlowo - Usługowego (...), D. F. Sp. j. w W. oraz S. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano - (...) S. F.) kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 75.000,00 zł, zgodnie z § 2 pkt 9) w zw. z § 15 ust. 1 i ust. 3 pkt 1-4) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.).

W uzasadnieniu powództwa strona powodowa wskazała, iż pomiędzy stronami w toku realizacji przedmiotu umowy powstał spór co do zakresu robót budowlanych, które generalny wykonawca powinien zrealizować w ramach wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie przedmiotu umowy realizowanego na podstawie dokumentacji przedłożonej przez inwestora, co do której wprowadzono dużą ilość rewizji na etapie realizacji zadania inwestycyjnego.

Powodowie podkreślali, że konieczność wykonania robót dodatkowych powstała wskutek występowania licznych braków i błędów w dokumentacji projektowej, co wygenerowało po stronie generalnego wykonawcy dodatkowe, nieujęte w wynagrodzeniu ryczałtowym koszty. Strona powodowa zwracała również uwagę na braki formalne oraz organizacyjne w przygotowaniu inwestycji przez inwestora, co doprowadziło do przesunięcia terminów realizacji poszczególnych etapów zadania inwestycyjnego z przyczyn nie leżących po stronie generalnego wykonawcy. Powodowie wskazywali, iż powyższe oraz zwłoka w zapłacie części wynagrodzenia stanowiła przyczynę odstąpienia przez generalnego wykonawcę od umowy oraz naliczenie kary umownej za odstąpienie. Jednocześnie strona powodowa podnosiła nieskuteczne odstąpienie od przedmiotowej umowy przez inwestora oraz bezpodstawne uruchomienie gwarancji należytego wykonania umowy celem zaspokojenia nieistniejącego roszczenia z tytułu kary umownej za odstąpienie od umowy. Strona powodowa podkreślała również fakt, iż inwestor zlecił sporządzenie dokumentacji uzupełniającej dla poprawy błędów oraz uzupełnienia braków występujących w dokumentacji projektowej przez profesjonalny podmiot dopiero przed rozpisaniem przetargu na udzielenie zamówienia publicznego na dokończenie realizacji przedmiotowego zadania inwestycyjnego. Co więcej, w treści dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik do SIWS na dokończenie realizacji przedmiotowego zadania inwestycyjnego, zostały zawarte wszystkie wnioskowane przez generalnego wykonawcę zmiany.

W niniejszej sprawie strona powodowa dochodzi zapłaty kwoty 12.976.019,56 zł, w tym kwoty 4.926.163,86 zł z tytułu realizacji robót dodatkowych (koniecznych), objętych zawezwaniem do próby ugodowej z dnia 7 października 2014 r. a także pozostałej części roszczenia wskazanego w pkt 1.1 petitum pozwu tj.: co do kwoty 2.029.500 zł wraz z odsetkami za opóźnienie oraz zwrotu kwoty 2 888.977,84 zł stanowiącej wartość kary umownej za odstąpienie, wyrażonej jako 10% wartości wynagrodzenia należnego za realizację przedmiotu umowy, bezpodstawnie pobranej przez inwestora od gwaranta na mocy gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez (...) S.A, a także zapłaty na jej rzecz kary umownej stanowiącej wartość kary umownej za odstąpienie od umowy wyrażonej jako 10% wartości wynagrodzenia należnego za realizację przedmiotu umowy również w kwocie 2.888.977,84 zł oraz kwoty 242 400,00 zł z tytułu zwiększenia się kosztów pośrednich wykonania inwestycji wobec przestoju żurawia wieżowego, spowodowanego wstrzymaniem realizacji wjazdu spiralnego do garażu wskutek braku usunięcia błędu projektowego w dokumentacji dotyczącej wykonania rzeczonego wjazdu.

Pozwana Gmina w odpowiedzi na pozew z dnia 10 września 2018 ( data wpływu k.950) wniosła o:

- oddalenie powództwa w całości, jako oczywiście bezzasadnego;

- zasądzenie od powodów solidarnie na rzecz pozwanej zwrotu kosztów postępowania sądowego w tym, na podstawie § 15 ust, 3 pkt w związku z § 2 pkt 9 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22.10.2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018r., poz. 265) kosztów zastępstwa procesowego w wysokości dwukrotności stawki minimalnej przewidzianej w § 2 pkt 9 w/w rozporządzenia.

W treści uzasadnienia w pierwszej kolejności pozwana podniosła zarzut przedawnienia roszczeń z pozwu. Podobnie pozwana gmina, z ostrożności procesowej, zgłaszała zarzut przedawnienia w zakresie pozostałej części roszczenia wskazanego w pkt 1.1 petitum pozwu tj.: co do kwoty 2.029.500 zł wraz z odsetkami za opóźnienie, tj.: co do różnicy pomiędzy sumą roszczeń z pozwu w zakresie robót dodatkowych w kwocie 6.955.663,86 zł i kwotą 4.926.163,86 zł zgłaszaną gminie do zapłaty w październiku 2013 r. a potem w wezwaniu do zapłaty z 4.04.2014 r., także objętą zarzutem przedawnienia.

Pozwana również zgłaszała zarzut przedawnienia roszczenia powodów w zakresie żądania zapłaty kwoty 242.400 zł

W dalszej części uzasadnienia pozwana zaprezentowała swoje stanowisko w przedmiocie zarzutów zawartych w uzasadnieniu pozwu. Po pierwsze, strona pozwana wskazała, iż zleciła przygotowanie opracowania, zawierającego ocenę przekazanej dokumentacji projektowo - kosztorysowej w związku z zamierzonym przetargiem na realizację robót budowlanych w ramach inwestycji budowy Centrum (...) w L.. Te z przedłożonych przez nadzór inwestorski uwag, które były trafne i istotne z punktu widzenia niezbędnych wymogów, którym powinna odpowiadać dokumentacja projektowa na etapie przygotowywania przetargu na realizację budowy Centrum (...) w L., zostały uwzględnione przez inwestora (pozwaną gminę). Pozwana stanowczo zaprzeczyła twierdzeniom z pozwu o „wadliwości dokumentacji projektowej" i o rzekomej świadomości inwestora co do istnienia wad tej dokumentacji twierdząc, iż w toku postępowania przetargowego na bieżąco udzielała oferentom informacji na temat rozwiązań projektowych. Następnie pozwana zwracała uwagę Sądu na to, że przez cały czas trwania procesu inwestycyjnego generalny wykonawca nie posiadał prawidłowo działającego zespołu przygotowania produkcji; gdyby w tym zakresie działania generalnego wykonawcy były profesjonalne to wszelkie wątpliwości co do sposobu prowadzenia robót mogłyby być rozstrzygane wcześniej z wyprzedzeniem, nie powodując zbędnych przestojów. Był to jeden z ważnych czynników, leżących po stronie generalnego wykonawcy, który skutkował licznymi przestojami, które nie powinny się zdarzać w prawidłowo realizowanym procesie budowlanym.

Podobnie, pozwana odpiera zarzut braku należytego przygotowania inwestycji wyjaśniając, iż skoro w treści w ramowym harmonogramie rzeczowym realizacji inwestycji stanowiącym załącznik do SIWZ rozpoczęcie realizacji robót tam wskazanych było przewidziane na późniejsze tygodnie to powodowie jako profesjonaliści powinni te okoliczności przewidzieć i ująć w harmonogramie realizacji inwestycji. Niezależnie od powyższego pozwana wskazuje, że wszelkie roboty i prace, opisane w pozwie jako związane z niezinwentaryzowanymi obiektami w gruncie, w świetle dokumentacji przetargowej, umowy wykonawczej oraz przepisów k.c. były objęte wynagrodzeniem ryczałtowym i mieściły się w tzw. ryzyku kontraktowym tegoż zamówienia wobec czego nie mogą być przedmiotem skutecznego roszczenia o wynagrodzenie dodatkowe. Podczas budowy i kolejnych narad koordynacyjnych systematycznie generalny wykonawca był mobilizowany do poprawy uszczegółowionego harmonogramu rzeczowo-finansowego. Nadzór inwestorski w składanych początkowych raportach miesięcznych informował o opóźnieniach. Pozwana w całości kwestionuje twierdzenia powodów, że zmiany umowy oraz jej dwukrotne aneksowanie nastąpiło z winy pozwanej. Strona pozwana podkreśliła, iż generalny wykonawca na etapie przetargu nie podnosił wobec zamawiającego żadnych wątpliwości dotyczących dokumentacji projektowej. Jednocześnie, pozwana podniosła, iż nie popadła w zwłokę w zapłacie wynagrodzenia za wykonane roboty - opóźnienia, o których wypowiadają się powodowie, zostały spowodowane przez samych powodów przede wszystkim przez brak przedłożenia harmonogramu rzeczowo-finansowego uwzględniającego niesprzyjające warunki atmosferyczne na skutek czego nie było możliwe zawarcie aneksu nr (...) do umowy, który uwzględniłby przedłużenie terminu realizacji II kroku milowego dla dworca i garażu. Stąd pozwana zawiadomiła powodów o konieczności naliczenia kar umownych za zwłokę na podstawie § 16 ust. 1 pkt 1 lit. b umowy. Wobec powyższego strona pozwana wskazała, iż odstąpienie od umowy przez powodów należy traktować jako bezskuteczne, bowiem nie zaszły przesłanki do tego odstąpienia.

Następnie pozwana podkreśliła, iż bezpośrednią przyczyną odstąpienia przez pozwaną od umowy były opóźnienia w realizacji przez powodów robót polegających, w szczególności na rozbudowie istniejącego przejścia podziemnego przekraczającego 30 dni kalendarzowych, co spowodowało brak możliwości wykonania całości inwestycji w terminie określonym w aneksie nr (...) do umowy. Strona pozwana ustosunkowując się do kolejnych zarzutów pozwu wyjaśniła, iż odstąpienie gminy od umowy z powodami spowodowało także konieczność dokonania oceny przez gminę dotychczasowych rozwiązań projektowych oraz woli maksymalizowania funkcjonalności inwestycji Centrum (...) w L..

Pozwem wzajemnym z dnia 05 czerwca 2019 r. ( k. 1907, t. X) powódka wzajemna wniosła o zasądzenie od powodów (pozwanych wzajemnych) na rzecz pozwanej (powoda wzajemnego) kwoty 9.690.135,56 zł (słownie: dziewięć milionów sześćset dziewięćdziesiąt tysięcy sto trzydzieści pięć złotych 56/100), wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 20 listopada 2018 r. do dnia zapłaty, tytułem odszkodowania za spowodowanie powstania po stronie Gminy szkody w związku z niewykonaniem umowy nr (...) z dnia 27 marca 2013 r. na budowę Centrum (...) w L. polegającym na odstąpieniu od umowy i opuszczeniu placu budowy oraz konieczności zlecenia zastępczego dokończenia inwestycji, w następstwie czego Gmina poniosła szkodę w postaci konieczności zapłacenia nowemu wykonawcy wynagrodzenia za niedokończoną inwestycję.

W treści uzasadnienia powództwa wzajemnego powódka wzajemna wskazała, iż pismem z dnia 15 listopada 2018 r. pozwana (powódka wzajemna) wezwała powodów (pozwanych wzajemnych) do zapłaty kwoty 9.690.135,56 zł., w terminie 3 dni od daty doręczenia tegoż wezwania. Termin do zapłaty upłynął w dniu 19 listopada 2018 r. pozwani nie uiścili w terminie ww. należności a zatem pismem z dnia 29 listopada 2018 r. pozwana Gmina zawezwała powodów do zawarcia ugody sądowej w sprawie zapłaty kwoty, o której mowa pkt 1 petitum pozwu wzajemnego. W dniu 9 kwietnia 2019 r. przed Sądem Rejonowym dla m.st. Warszawy w Warszawie VIII Wydział Gospodarczy sygn. akt VIII GCo 1121/18 odbyło się posiedzenie w sprawie z wniosku o zawezwanie do próby ugodowej, podczas którego powodowie nie uznali roszczenia Gminy i nie wyrazili zgody na zawarcie ugody, stąd powódka wzajemna wywiodła pozew wzajemny.

Co do wysokości roszczenia sformułowanego w pozwie wzajemnym, powódka wzajemna wyjaśniła, że w związku z faktem, iż generalny wykonawca opuścił plac budowy i zaprzestał realizacji jakichkolwiek robót budowlanych na rzecz gminy, a tym samym nie wykonał umowy nr (...) z dnia 27.03.2013 r. w znacznej części, gmina rozpisała przetarg na roboty budowlane obejmujące dokończenie inwestycji Budowa Centrum (...) w L. znak: R..271.5.2015, który wygrała spółka (...) S.A. z siedzibą w W.. Zadanie będące przedmiotem przetargu obejmowało dokończenie Centrum (...) w L. w oparciu o dotychczasową dokumentację przetargową, a więc dokończenie budowy budynku dworca przy przystanku (...) przy ul. (...) wraz z infrastrukturą towarzyszącą, dokończenie budowy budynku garażu wielopoziomowego przy ul. (...) wraz z infrastrukturą towarzyszącą, dokończenie budowy połączenia drogowego ul. (...) z ul. (...) wraz z infrastrukturą towarzyszącą i usunięciem kolizji, dokończenie rozbudowy istniejącego przejścia podziemnego przy przystanku (...) wraz z infrastrukturą towarzyszącą i usunięciem kolizji, z uwzględnieniem zmian jakich dokonał inwestor m.in. budowa oświetlenia Alei 1 DZ ciągu pieszo - jezdnego do stacji kolejowej L.. W dniu 27 maja 2015 r. pomiędzy Gminą Miejską L. a (...) S.A. została zawarta umowa nr (...), której przedmiotem było wykonanie robót budowlanych obejmujących dokończenie inwestycji pn. Budowa „Centrum (...)w L..", za wynagrodzeniem ryczałtowym w kwocie 29.692.711,79 zł. Nowemu generalnemu wykonawcy powierzono również wykonanie robót dodatkowych nieobjętych Umowę zawartą z Konsorcjum.

Wykaz robót podlegających realizacji w ramach dokończenia budowy Centrum (...) w L. przez (...) S.A. za wynagrodzeniem wyższym niż wynikające z umowy z Powodami wraz z porównaniem wartości robót wykonanych przez (...) S.A. w odniesieniu do wartości robót z umowy zawartej z Powodami (pozwanymi wzajemnie), a także ze wskazaniem różnicy tych wartości (stanowiącej w sumie szkodę Zamawiającego) Gmina przedłożyła w załączeniu.

W odpowiedzi na pozew wzajemny z dnia 05 sierpnia 2019 r. ( data stempla pocztowego koperta k. 2314 t. XII) pozwani wzajemnie wnieśli o:

- oddalenie powództwa wzajemnego w całości,

- zasądzanie od pozwanej (powódki wzajemnej) na rzecz powodów (pozwanych wzajemnie) kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego w częściach równych po 50% na rzecz (...) spółka jawna z siedzibą w W. oraz S. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano - (...) S. F.), w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 75.000,00 zł stanowiącej trzykrotność stawki minimalnej zgodnie z § 2 pkt 9) w zw. z § 15 ust. 1 i ust. 3 pkt 1-4) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265);

W treści uzasadnienia odpowiedzi na pozew wzajemny pozwani wzajemnie na wstępie kwestionując zarówno co do zasady jak i wysokości roszczenie powoda wzajemnego z ostrożności procesowej podnieśli zarzut przedawnienia roszczenia objętego pozwem wzajemnym, gdyż najpóźniej w momencie zawarcia umowy z nowym generalnym wykonawcą powódka wzajemna mogła ocenić rozmiar szkody stanowiącej, jak sam wskazuje, różnicę pomiędzy wynagrodzeniem przysługującym wykonawcy (...) S.A., a wynagrodzeniem, jakie by zapłacił pozwanym wzajemnie, gdyby nie doszło do rozwiązania Umowy. Powódka wzajemna mogła zatem wezwać pozwanego wzajemnie do spełnienia świadczenia najwcześniej już w dniu następującym po dniu zawarcia umowy z nowym wykonawcą tj. już w dniu 28 maja 2015 r. Tym samym termin przedawnienia roszczenia powódki wzajemnej uległ przedawnieniu najpóźniej z końcem dnia 28 maja 2018 r. Tymczasem pierwsze czynności zmierzające do realizacji tego roszczenia pozwana (powódka wzajemna) podjęła dopiero 15.11.2018 roku, przesyłając powodom wezwanie do zapłaty, a następnie wystosowała wezwanie do próby ugodowej dopiero dnia 29 listopada 2018 roku, a więc w terminie znacznie przekraczającym wspomniane 3 lata.

Co więcej pozwani wzajemnie mając na względzie, iż powódka wzajemna opiera swoje roszczenie na podstawie art. 471 k.c. argumentowali, iż nie ziściły się przesłanki do pociągnięcia ich do odpowiedzialności kontraktowej, bowiem niewykonanie Umowy i konieczność jej rozwiązania nie wynikały w żadnym stopniu z winy pozwanych wzajemnie (powodów), ale z niewłaściwego przygotowania inwestycji przez Zamawiającego. W konsekwencji niewykonanie zobowiązania przez pozwanych wzajemnie jest następstwem okoliczności, za które nie ponoszą oni odpowiedzialności. W niniejszej sprawie nie można mówić także o jakiejkolwiek szkodzie powoda wzajemnego, a już na pewno nie w takiej wysokości o jaką wnosi powód wzajemny. Strona pozwana wzajemnie w dalszej części uzasadnienia uwypuklała, iż przedmiot zamówienia na dokończenie realizacji inwestycji, którą wygrała (...) S.A. obejmował nie tylko roboty, które nie były przewidziane do wykonania w ramach Umowy nr (...) z dnia 27 marca 2013 r., a których konieczność wykonania pojawiła się w trakcie realizacji robót podstawowych przez powodów (m.in. dodatkowe izolacje i dylatacje w stropach garażu, zmieniona konstrukcja ślimaka i inne), ale obejmował większy zakres rzeczowy, co samo przez się spowodowało zaoferowanie przez tą firmę ceny znacznie przewyższającej kwotę zaoferowaną przez powodów (pozwanych wzajemnie). Następnie pozwani wzajemnie odnieśli się szczegółowo do zarzutów pozwu wzajemnego dotyczących poniesienia rzekomej szkody wskutek wykonania wyszczególnionych fragmentów robót przez nowego generalnego wykonawcę.

Na dalszym etapie postępowania każda ze stron podtrzymała swoje stanowisko w sprawie.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Zawarcie umowy konsorcjum oraz umowy o roboty budowlane z Zamawiającym

Powodowie S. F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano - (...) S. F. w W. (dawniej Przedsiębiorstwo Budowlano - (...) S. F. w J. L.) oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo - Usługowe (...), D. F. Sp. j. z siedzibą w W. (dawniej: Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo - Usługowe (...). j. z siedzibą w J. L.) – (w dalszej części zwani łącznie jako Konsorcjum albo „Generalny Wykonawca” „Wykonawca”) prowadzą działalność gospodarczą w branży wykonawstwa robót budowlanych. W celu złożenia oferty oraz wystartowania wspólnie w przetargu i ubieganie się o realizacje zamówienia publicznego robót budowlanych pod nazwą "Budowa Centrum (...) w L.”, a w konsekwencji wykonanie przedmiotu zamówienia, powodowie zawiązali konsorcjum, zawierając umowę w dniu 21 stycznia 2013 r.

W §2 rzeczonej umowy zapisano, że strony ustalają, iż funkcję Lidera (pełnomocnika) pełnić będzie Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo- Usługowe (...) D. F., (...) Spółka Jawna z siedzibą w J. L.. Strony zobowiązują się do realizacji wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego obejmującego swoim zakresem realizację zamówienia wyszczególnionego w §1. Zgodnie z §3 w okresie obowiązywania Umowy i w zakresie przedmiotu działalności Konsorcjum określonym w §1 strony Umowy zobowiązują się współpracować na zasadzie wyłączności. Strony Umowy ponoszą solidarną odpowiedzialność wobec Zamawiającego w zakresie przedmiotu działalności Konsorcjum, o którym mowa w §1, w szczególności za przygotowanie oferty przetargowej zgodnie z wymogami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wniesienia odpowiedniego zabezpieczenia oraz wykonania przedmiotu Kontraktu. Każda ze stron poniesie we własnym zakresie koszty i ryzyko związane z wykonaniem zadań określonych w niniejszej umowie.

Konsorcjanci przyjęli następujący podział zakresu uczestnictwa każdej ze stron w przedsięwzięciu:

Zadania Lidera:

reprezentowanie Konsorcjum wobec Zamawiającego i osób trzecich;

pełnienie funkcji Pełnomocnika Konsorcjum,

dokonywanie stosownych uzgodnień i podpisywanie wszelkich umów związanych z realizacją Kontraktu;

zapewnienie wykonania wszystkich zadań związanych z realizacją Kontraktu przewidzianych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;

koordynowanie, monitorowanie i realizacja zadań wynikających z Kontraktu, Koordynowanie, monitorowanie i realizacja zadań wynikających z harmonogramu rzeczowo finansowego Kontraktu;

przejęcie i przygotowanie placu budowy;

Czynny udział w naradach koordynacyjnych związanych z realizacją Kontraktu;

Zapewnienie zrealizowania Kontraktu na zasadach określonych w SIWZ;

Prowadzenie korespondencji z Zamawiającym;

Dokonywanie wszelkich uzgodnień podczas realizacji inwestycji wymaganych przepisami prawa i umową z Zamawiającym;

Udostępnianie i przekazywanie partnerowi konsorcjum wszelkich informacji związanych z realizacją Kontraktu;

Dokonywanie wszelkich uzgodnień związanych z realizacją Kontraktu w porozumieniu z Partnerem;

Zapewnienie sprawnego systemu komunikacji między Partnerami;

Gromadzenie, przechowywanie i archiwizacja dokumentacji związanej z realizowanym Kontaktem w okresie jego trwania i nie krócej niż stanowią to wymagania przepisów prawa lub umowa z Zamawiającym;

Zawieranie umów z Podwykonawcami;

Powierzenie wykonywania części prac Partnerowi Konsorcjum w przypadku zawarcia dodatkowych uzgodnień. Dodatkowe uzgodnienia zawierane będą w drodze umów szczegółowych lub uzgodnień protokolarnych regulujących działania oraz prawa i obowiązki uczestników Konsorcjum.

Zadania Partnera:

Przygotowanie oferty przetargowej zgodnie z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,

Ustanowienie Lidera Pełnomocnikiem Konsorcjum,

Przedstawienie wszelkich dokumentów wymaganych do podpisania umowy z Zamawiającym,

Wspomaganie Lidera w realizacji Kontraktu w zakresie wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego i ekonomicznego.

Wykonywanie części robót budowlanych w przypadku zawarcia dodatkowych uzgodnień. Dodatkowe uzgodnienia zawierane będą w drodze umów szczegółowych lub uzgodnień protokolarnych regulujących działania oraz prawa i obowiązki uczestników Konsorcjum.

W §5 umowy konsorcjum zapisano, iż w stosunkach wewnętrznych każdy z Konsorcjantów odpowiada za zgodne z Kontraktem wykonanie przyjętego przez siebie zakresu prac oraz ponosi odpowiedzialność i ryzyko za prawidłowe i terminowe wykonanie swoich prac. Każdy z Konsorcjantów przyjmuje ryzyko techniczne, ekonomiczne, finansowe, podatkowe i prawne dla swojego zakresu rzeczowego Kontraktu wraz ze skutkami wynikającymi z zaległości płatniczych lub ich nieuregulowaniem przez Zamawiającego.

Kwestię wzajemnych rozliczeń strony zawarły w treści §8 Umowy konsorcjum tj. z tytułu realizacji umowy z Zamawiającym Lider będzie wystawiał na Zamawiającego faktury VAT zgodnie z harmonogramem wynikającym z ww. umowy. Płatności od Zamawiającego w związku z realizacją umowy będą wpływały na konto Lidera. Całość wynagrodzenia za przedmiot kontraktu w momencie podpisania niniejszej umowy przysługuje Liderowi. Wynagrodzenie przysługujące Partnerowi Konsorcjum zostanie określone w przypadku zawarcia dodatkowych uzgodnień. Dodatkowe uzgodnienia zawierane będą w drodze umów szczegółowych lub uzgodnień protokolarnych regulujących działania oraz prawa i obowiązki uczestników Konsorcjum. Każdy z uczestników Konsorcjum będzie czerpać zyski i ponosić straty związane z realizacją przedmiotowego przetargu zgodnie z zasadami ustalonymi w odrębnym porozumieniu, na podstawie §4. Jeżeli osoby trzecie lub inni uczestnicy Konsorcjum poniosą szkodę w wyniku lub w związku z realizacją przedmiotu określonego w §1 przez jednego z uczestników Konsorcjum uczestnik odpowiedzialny za spowodowanie szkód zobowiązany jest do uregulowania wszelkich roszczeń.

Konsorcjanci nie ustalili zakresu robót, które powinny zostać wykonane przez każdy z podmiotów, natomiast w pismach procesowych strona powodowa przyznała, iż całość zadania inwestycyjnego została zrealizowana przez Lidera (Spółkę),

Dowód: umowa konsorcjum z dnia 21 stycznia 2013 r (k.134-136).

W ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane p.n. „Budowa Centrum (...) w L.” przeprowadzonego przez Gminę Miejską L. powodowie, a złożyli wspólną ofertę, zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy p. z. p. W wyniku rozstrzygnięcia wspomnianego postępowania przetargowego wybrano ofertę złożoną przez Konsorcjum.

Pismem z dnia 07 marca 2013 r. Zamawiającym wezwał Konsorcjum na podstawie art. 87 ust.1 oraz art. 90 ust.1 p.z.p. do udzielenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za budowę Centrum (...) w L., bowiem wątpliwości Zamawiającego wzbudziła rozbieżność cenowa oferty, wartości zamówienia oraz złożonych ofert. Wartość brutto przyjęta przy oszacowaniu wartości zamówienia przez Zamawiającego wyniosła 45 822 902,50 zł brutto. Zamawiający w treści rzeczonego pisma pouczył o przesłankach uznania ceny zaproponowanej przez Konsorcjum za „rażąco niską”.

Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 07 marca 2013 r. (k.1688-1691).

W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Konsorcjum wyjaśniło, iż mechaniczne porównanie wartości zamówienia z cenami złożonych ofert nie daje podstaw do założenia a priori, że mamy do czynienia z ceną nierealistyczną, co groziłoby nierzetelnym wykonaniem zamówienia w przyszłości. Powodowie wskazali, że ocena oferty powinna uwzględniać całokształt okoliczności występujących w sprawie, w tym przedmiotu zamówienia, specyfiki rynku którego dotyczy realizowane zamówienie (agresywna polityka cenowa dostawców materiałów budowlanych oraz usług wykonawczych) oraz wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia ustalonej z należytą starannością, mając na względzie, iż kosztorys inwestorski robót budowalnych bywa szczególnie zawodny. Dalej Konsorcjum wyjaśniało, iż ceny aż 7 ofert złożonych w postepowaniu zostały określone poniżej poziomu kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a tylko 3 oferty znacząco przekraczały te szacunki. Podkreślenia wymaga, iż kwota, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 36 937 593,00 zł brutto istotnie odbiegała od wartości szacunkowej zamówienia tj. 45 822 902,50 zł brutto. Uzasadniając cenę swojej oferty konsorcjum wskazało na fakt, iż Spółka (...) prowadzi hurtową sprzedaż materiałów przez co może je zaoferować po znacznie niższej cenie oraz na znajomość i doświadczenie na lokalnym rynku usług budowlanych, podkreślając, iż stawki oferowane przez Konsorcjum podwykonawcą nie odbiegały od przeciętnie stosowanych w obrocie. Co więcej, Konsorcjum podnosiło, iż nie w każdej cenie jednostkowa czy nawet za dany element musi odpowiadać standardom rynkowym, bowiem to od Wykonawcy zależy, z których składowych będzie kształtować się jego marża. Następnie Konsorcjum odniosło się do poszczególnych pozycji z kosztorysu ofertowego zestawiając swoją cenę oraz cenę zaoferowaną przez podmioty, które znalazły się na 2 i 3 miejscu wraz z opisaniem swojego potencjału sprzętowego oraz osobowe w każdym zakresie. Dodatkowo dla poparcia swoich twierdzeń Konsorcjum załączyło oferty dostawców na wyroby budowlanego złożone konsorcjum w celu nawiązania współpracy przy realizacji przedmiotowej inwestycji.

Dowód: pismo Konsorcjum z dnia 13 marca 2013 r ( k. 1692- 1706).

W konsekwencji w dniu 27 marca 2013 r. pomiędzy Gminą Miejską L. a Konsorcjum doszło do zawarcia umowy o roboty budowlane nr (...) na budowę Centrum (...) w L. (zwanej dalej „Umową").

Strony ustaliły w treści §1 Umowy, iż przedmiot umowy stanowi wykonanie robót budowlanych polegających na:

budowie dworca przy przystanku (...) przy ul. (...) wraz z infrastrukturą towarzyszącą i usunięciem kolizji,

budowie garażu wielopoziomowego przy ul. (...) wraz z infrastrukturą towarzyszącą.

budowie połączenia drogowego ul. (...) z ul. (...) wraz z infrastrukturą towarzyszącą i usunięciem kolizji.

rozbudowie istniejącego przejścia podziemnego wraz z infrastrukturą towarzyszącą i usunięciem kolizji, w ramach projektu Centrum (...) w L.

W zakres umowy wchodzi także: rozruch technologiczny zamontowanych instalacji, urządzeń i systemów; szkolenie pracowników użytkownika w zakresie obsługi wy mienionych w pkt. I instalacji; sporządzenie dokumentacji powykonawczej; konserwacja i serwisowanie instalacji i urządzeń w okresie 12 miesięcy począwszy od dnia odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji przedmiotu umowy;

Jednocześnie w treści umowy zapisano, że przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z:

- projektami budowlano-wykonawczymi.

- przedmiarami robót,

- Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót, zwaną w dalszej treści umowy STWiOR,

- Specyfikacją Istotnych Warunków- Zamówienia SIWZ.

W przypadku rozbieżności pomiędzy poszczególnymi elementami opisu przedmiotu zamówienia, wy mienionymi w ust. 2 pierwszeństwo mają zawsze projekty budowlano wykonawcze tj. dokumentacja projektowa (a w ich ramach projekt budowlany), jeżeli: rozbieżność ich dotyczy pierwszeństwo ma Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót (STWiOR), w zakresie, w jakim rozbieżność nie dotyczy dokumentacji projektowejtj. projektów budowlano – wykonawczych.

W treści § 2 Umowy strony określiły obowiązki Wykonawcy tj.:

- przejęcia terenu budowy od Zamawiającego w celu prowadzenia robót i organizacji zaplecza oraz zabezpieczenia przed dostępem osób trzecich,

- sporządzenia przed rozpoczęciem wykonania robót planu BiOZ uwzględniającego specyfikę obiektu i prowadzenia robót budowlanych,

- sporządzenia czasowej organizacji ruchu podlegającej zatwierdzeniu przez Zamawiającego,

- przygotowanie i przedstawienie do akceptacji Zamawiającego do dnia zawarcia umowy uszczegółowionego harmonogramu rzeczowo-finansowego robót, stworzonego w oparciu o harmonogram ramowy stanowiący załącznik nr 1 do umowy, zapewniający terminową realizacje zadania;

- przestrzegania poleceń osób sprawujących nadzór ze strony Zamawiającego,

- zawiadamiania Zamawiającego o trybie i sposobie wykonywania robót zanikających lub ulegających zakryciu w terminie umożliwiającym ich odbiór.

- zapewnienia wszystkich odbiorów specjalistycznych i pełnej obsługi geodezyjnej przez cały czas realizacji inwestycji.

- powiadamiania Zamawiającego oraz Koordynatora nadzoru inwestorskiego o każdej nieprzewidywanej wcześniej okoliczności mającej lub mogącej mieć wpływ na prawidłową realizacje inwestycji - niezwłocznie, lecz nic później niż następnego dnia roboczego po zaistnieniu.

- takiej okoliczności, przy czym powiadomienie winno być przesiane luksem lub drogą elektroniczną z jednoczesnym przekazaniem jego treści ustnie lub za pomocą telefonu oraz z jednoczesnym wysłaniem w formie pisemnej.

- na żądanie ZAMAWIAJĄCEGO wykonanie lub zapewnienie na koszt własny wykonania wszelkich potrzebnych ekspertyz czy badań, w zakresie niezbędnym dla prawidłowej realizacji inwestycji (np. dla sporządzania rysunków warsztatowych, analiz, opinii).

- uczestniczenie w cotygodniowych naradach, a także w comiesięcznych naradach podsumowujących prace i czynności wykonane w danym miesiącu, przy czym winien być reprezentowany przez osoby, których obecność jest nieodzowna na dla efektywnego przeprowadzenia danej narady.

- na żądanie ZAMAWIAJĄCEGO uczestniczenie w czynnościach podejmowanych w toku postępowania zmierzającego do uzyskania pozwolenia na użytkowania oraz w czynnościach związanych z tym postępowaniem.

- przekazania ZAMAWIAJĄCEMU dokumentacji powykonawczej wraz z inwentaryzacją geodezyjną, z oryginałami dzienników budowy, oświadczeniem kierownika budowy; wszystkich atestów, instrukcji obsługi i eksploatacji, gwarancji urządzeń, protokołów badań i pomiarów w dniu zgłoszenia przedmiotu do odbioru końcowego,

- ochrony mienia i zabezpieczenia przeciwpożarowego w trakcie budowy.

- nadzoru nad bezpieczeństwem i higieną pracy,

- ochrony środowiska na terenie robót i w bezpośrednim otoczeniu,

- prowadzenie gospodarki odpadami, zgodnie z obowiązującymi przepisami i na własny koszt oraz przekazywanie dokumentacji w tym zakresie wraz z protokołami odbioru robót.

- utrzymywanie w należytym porządku dróg dojazdowych do budowy

- terminowego oddania przedmiotu umowy,

- uporządkowania terenu po zakończeniu robót,

- utrzymania przez cały czas realizacji umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.

zapewnienia transmisji wizji,.na żywo" za pomocą sieci internet z miejsca budowy poprzez umieszczenie na terenie robót co najmniej 2 kamer on-line w całym okresie realizacji robót budowlanych.

- archiwizacji wizualnej postępów wykonywanych robót budowlanych poprzez sporządzanie dokumentacji fotograficznej na wszystkich etapach prac budowlanych, którą udostępniać będzie Zamawiającemu - sporządzenie dla obiektów oddawanych do użytkowania świadectwa charakterystyki energetycznej zgodnie z art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623, z późn. zm.) w trzech egzemplarzach w formie papierowej i jednej w formie elektronicznej na płycie CD ( format zapisu PDF).

Strony ustaliły, iż Zamawiający zobowiązany jest do:

- przekazania Wykonawcy terenu budowy.

- zapewnienia nadzoru inwestorskiego.

- sprawdzenia ilości oraz jakości robót podlegających zakryciu oraz przeprowadzenia odbiorów częściowych i końcowego odbioru Inwestycji.

- zapłacenia WYKONAWCY należnego wynagrodzenia .

Termin realizacji zamówienia strony ustaliły na 18 miesięcy od dnia podpisania umowy.

Zgodnie z treścią §8 pkt 1 Umowy za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie określonym w § 1 strony zgodnie ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe Wykonawcy wynikające z oferty w wysokości 28.889.778.47 zł brutto (słownie: dwadzieścia osiem milionów osiemset osiemdziesiąt dziewięć tysięcy siedemset siedemdziesiąt osiem złotych, 47/100) łącznie z należnym podatkiem VAT, w tym określono koszt poszczególnych elementów zadania.

W treści §8 pkt 2 zapisano Wykonawca oświadcza, że zakres przedmiotu umowy jest mu znany i nie budzi wątpliwości. Wykonawca wyklucza możliwość powoływania się na niezrozumienie zakresu oraz treści przedmiotu umowy, jako podstawy roszczeń o zwiększenie wynagrodzenia oraz potwierdza, ze nie będzie żądał podwyższenia wynagrodzenia wskutek złego oszacowania rozmiaru lub kosztów prac, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.

W treści §8 pkt 3 zapisano wypłata wynagrodzenia będzie następowała według harmonogramu finansowo - rzeczowego z tym. że pierwsza wyplata raty nastąpi nie wcześniej niż po wykonaniu robot, których wartość przekroczy 10% kwoty wynagrodzenia określonego w ust. 1.

W treści §8 pkt 4 Podstawą do rozliczenia częściowego i końcowego przedmiotu umowy oraz wystawienia faktur będą wystawione przez kierownika budowy i potwierdzone przez inspektora nadzoru protokoły odbioru robót zakończonych i odebranych zatwierdzone przez Zamawiającego.

W treści §8 pkt 5 Zamawiający dokona zapłaty wynagrodzenia w terminie do 60 dni od daty otrzymania prawidłowo wystawionej faktur-VAT na rachunek bankowy wskazany przez Wykonawcę. Zamawiający wymaga wyszczególnienia kosztów realizacji robót budowlanych na poszczególne elementy zadania wymienione w §1 pkt 1.

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostało ustalone w wysokości 10% łącznego wynagrodzenia ustalonego w umowie.

W treści §11 pkt 2 Umowy zostało zawarte oświadczenie zgodnie oświadczają, że wymagane zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostało wniesione w pełnej kwocie, w formie gwarancji ubezpieczeniowej, przed zawarciem niniejszej umowy, jednocześnie zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy miał nastąpić na pisemny wniosek Wykonawcy.

W treści §12 pkt 1 Umowy zapisano Zamawiający dopuszcza możliwość dokonania zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty i określa warunki takiej zmiany tj.

1. Dopuszcza się możliwość zmiany terminu w wykonaniu przedmiotu umowy w przypadku:

a) wystąpienia dodatkowych i niemożliwych do przewidzenia robót.

b) koniecznych dodatkowych uzgodnień lub uzyskania dodatkowych decyzji,

c) konieczności wprowadzenia zmian do dokumentacji projektowej na skutek wydanych decyzji pod warunkiem wprowadzenia określonej modyfikacji, o czas potrzebny do dokonania zmian.

d) gdy zaistnieje potrzeba wykonania dodatkowych robót budowlanych, ale wyłącznie o czas ich prowadzenia, jeżeli nie jest możliwe ich przeprowadzenie jednocześnie z zadaniem podstawowym.

e) działania osób trzecich (np.: protestów okolicznych mieszkańców, stowarzyszeń), które to działania uniemożliwią wykonanie lub kontynuacje prac.

f) wystąpienia zdarzeń, na które podmioty uczestniczące w realizacji zadania inwestycyjnego nie mają wpływu (wykopaliska archeologiczne, niewybuchy, szczątki ludzkie, elementy urządzeń infrastruktury na terenach zamkniętych).

i) wystąpieniem niesprzyjających warunków pogodowych dla robót konstrukcyjnych i zewnętrznych, to jest gdy:

j) przez min. 3 kolejne dni temperatura powietrza wynosi poniżej minus 10 stopni C,

k) opady śniegu lub deszczu wynoszą odpowiednio powyżej 60 mm i 30 mm na dzień, przez co najmniej 3 kolejne dni. w obu wypadkach wg danych Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej dla pomiarów dokonanych w L..

W treści §13 pkt 1 i 2 Umowy zapisano Zamawiający może odstąpić od umowy, jeżeli poweźmie wiadomość o tym, że :

a) Wykonawca został postawiony w stan likwidacji lub upadłości,

b) został wydany nakaz zajęcia majątku Wykonawcy.

c) Wykonawca przystąpił do rozwiązania firmy.

Odstąpienie od umowy przez Zamawiającego może nastąpić, jeżeli
Wykonawca:

a) zaniechał realizacji umowy, tj. w sposób nieprzerwany nie realizuje jej przez 14 dni.

b) bez uzasadnionego powodu nie przystąpił do robót lub wstrzymał roboty i nie podjął ich wciągu 7 dni od chwili otrzymania od Zamawiającego decyzji o realizacji.

c) pomimo uprzednich pisemnych, dwukrotnych zastrzeżeń ze strony Zamawiającego nie wykonuje robót zgodnie z umową lub w rażący sposób zaniedbuje zobowiązania umowne.

d) dopuszcza się nieuzasadnionego opóźnienia w realizacji robót przekraczającego 30 dni kalendarzowych

W treści §14 pkt 1 i 2 Umowy zapisano Wykonawca może odstąpić od umowy, jeżeli Zamawiający nie dotrzymuje umowy, a w szczególności, gdy:

a) nie wypłaca Wykonawcy wynagrodzenia za wykonane roboty w ciągu 60 dni od terminu płatności ustalonego w umowie.

b) utrudnia i odmawia bez uzasadnienia zatwierdzenia protokołów ustaleń stanu i wartości robót,

c) zawiadamia Wykonawcę, że w wyniku nieprzewidzianych okoliczności nie będzie mógł pokryć zobowiązania finansowego umownego.

W wymienionych wyżej przypadkach Wykonawca będzie miał prawo do zakończenia swoich robót przy realizacji umowy w terminie 14 dni po zawiadomieniu pisemnym Zamawiającego.

Odstąpienie od umowy należy uzasadnić pisemnie. Jest ono dopiero wtedy skuteczne, jeżeli Wykonawca wyznaczy Zamawiającemu 14 - dniowy termin do wypełnienia postanowień umowy i poinformował go, że po bezskutecznym upływie tego terminu odstąpi od umowy.

W treści §16 pkt 1 i 2, 3 i 4 Umowy zapisano Strony ustalają odpowiedzialność za nie wykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w formie kar umownych w następujących wypadkach i wysokościach:

Wykonawca zapłaci Zamawiającemu:

a) karę umowną za odstąpienie od umowy z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego wysokości 10% łącznego wynagrodzenia brutto określonego w § 8 ust. 1 umowy.

b) za opóźnienie w oddaniu danego etapu robót określonego w harmonogramie rzeczowo-finansowym w wysokości 0.2% wartości brutto tego etapu za każdy dzień opóźnienia.

c) za opóźnienia w usunięciu wad przedmiotu umowy stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie rękojmi za wady i gwarancji jakości, w wysokości 0.1 % łącznego wynagrodzenia brutto określonego w § 8 ust. 1 umowy za każdy dzień opóźnienia liczony po dniu wyznaczonym na usunięcie wad i usterek,

d) za brak zapewnienia stałego prowadzenia budowy przez kierownika budowy w wysokości 0.1 % łącznego wynagrodzenia brutto określonego w §8 ust. 1 niniejszej umowy, za każdy dzień braku nadzoru kierownika budowy.

W przypadku naliczenia kar umownych Wykonawca wystawi fakturę na 100 % ryczałtowego łącznego wynagrodzenia umownego brutto a Zamawiający pisemnie przedstawi Wykonawcy wyliczenie tych kar i zgodnie z tym wyliczeniem potrąci kary umowne z wynagrodzenia Wykonawcy.

Wykonawca wyraża zgodę na dokonanie potrącenia przez Zamawiającego kar umownych z przysługującego mu wynagrodzenia.

Zamawiający zapłaci Wykonawcy karę umowną w wysokości 10% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 8 ust. 1 umowy z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn przez, siebie zawinionych.

Strony zastrzegają sobie prawo dochodzenia odszkodowania uzupełniającego powyżej wysokości kar umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody.

W treści §20 pkt 1 Umowy zapisano, iż wszystkie zmiany postanowień umownych nastąpić mogą w formie pisemnej za zgodą obu stron wyrażoną na piśmie pod rygorem nieważności, na zasadach wyrażonych w niniejszej umowie oraz w ustawie prawo zamówień publicznych.

Dowód : Umowa nr (...) z dnia 27.03.2013 r. (k.120-132).

Do powyżej opisanej umowy strony zawarły dwa aneksy. W dniu 9 października 2013 r. zawarto aneks nr (...) do Umowy, w którym strony wprowadziły uszczegółowiony harmonogram rzeczowo-finansowy. Następnie, w dniu 19 marca 2014 r. podpisano aneks nr (...) do Umowy, w którym, biorąc pod uwagę niezawinione przez powoda opóźnienie w realizacji robót, strony doszły do porozumienia co do zmiany treści § 7 ust. 1 Umowy, w zakresie terminu wykonania przedmiotu Umowy. Strony ustaliły nowe terminy realizacji dla poszczególnych obiektów: ( 1 ) dworzec - II krok milowy (etap) pod nazwą „Wykonanie stanu surowego otwartego” do dnia 11.04.2014 r., a cały obiekt do dnia 18.12.2014 r.; ( 2 ) garaż- II krok milowy (etap) pod nazwą „Wykonanie stanu surowego otwartego” do dnia 11.04.2014 r., a cały obiekt do dnia 18.12.2014 r.; ( 3 ) połączenie drogowe - 25.09.2014 r.; (4 ) przejście podziemne - 25.09.2014 r.

Dowód Aneks nr (...) z dnia 9 października 2013 r. (k.210) Aneks nr (...) z dnia 19 marca 2014 r. (k.246-247)

Nadzór Inwestorski Dokumentacja Projektowa – zlecenie sprawdzenia przez Zamawiającego dokumentacji projektowej przed rozpisaniem przetargu.

Zamawiający tj. Gmina Miejska L. przy udziale środków finansowych pochodzących ze Szwajcarsko - Polskiego Programu Współpracy, prowadziła projekt pod nazwą „Centrum (...) w L.” (Projekt (...)). W związku z realizacją projektu Inwestor udzielił kilku zamówień w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej „Pzp”. Przed ogłoszeniem postępowania o zamówienie na roboty budowlane, Zamawiający zawarł z (...)Sp. z o. o. z siedzibą w W. (zwaną dalej „Nadzorem Inwestorskim”) umowę na wielobranżowy nadzór inwestorki.

Przedmiotem rzeczonej umowy było pełnienie funkcji inwestorskiego w rozumieniu przepisów ustawy prawo budowlane dla inspektora nadzoru oraz zarządzaniu całością zadań mających za cel realizację projektu, a w szczególności:

weryfikacja dokumentacji projektowo - kosztorysowej przed skierowaniem jej do postępowania przetargowego,

weryfikacja dokumentacji przetargowej,

zapewnienie udziału w pracach komisji ekspertów w zakresach objętych inwestycją,

pełnienie nadzoru budowlanego zgodnie z przepisami ustawy prawo budowlane prawo budowlane oraz innymi obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, nad wszystkimi branżami,

koordynowanie prac wykonawców, jednostki projektowej, dostawców i innych podmiotów, które pojawią się na placu budowy w trakcie trwania projektu,

inne usługi techniczne i doradcze, w tym weryfikacja całej dokumentacji projektowej i wykonawczej pod kątem jej kompletności i zgodności z przepisami prawa i zawartymi umowami,

sprawdzenie i weryfikacja dokumentacji projektowej, w tym analiza i ocena projektu budowlanego i wykonawczego pod katem jego prawidłowości, a także przydatności i potrzeb realizacji przedsięwzięcia, analiza i weryfikacja przedstawionych przez jednostkę projektową kosztorysów inwestorskich; wprowadzenie ewentualnych korekt i poprawek dokumentacji projektowej w terminie 2 tygodni od daty przekazania dokumentacji,

dysponowaniem osobami posiadającymi kompletne uprawnienia do projektowania we wszystkich branżach (architektonicznej, konstrukcyjnej, instalacje, drogowe) oraz rzeczoznawcami w branży przeciwpożarowej do weryfikacji dokumentacji projektowej.

Zapewnienie stałej obecności w czasie prowadzenia prac na budowie jednego swojego przedstawiciela (koordynatora), w miarę potrzeb zapewnienie inspektorów nadzoru odpowiedzialnych za wykonane aktualnie roboty, w tym dni wolne od pracy w terminie 24 godz. od ich wezwania w uzasadnionych przypadkach wynikających z technologii prowadzonych robot budowlanych,

Organizacja i prowadzenie narad roboczych – koordynacyjnych z udziałem wszystkich uczestników procesu inwestycyjnego nie rzadziej niż dwa razy w tygodniu;

Weryfikowanie konieczności wraz z uzasadnieniem (w tym prawnym) realizacji robót dodatkowych, w razie wystąpienia takiej potrzeby sporządzenia protokołów konieczności oraz niezbędnej dokumentacji, w tym w ramach postepowania o udzielnie zamówienia publicznego na wykonanie takich robót

Z przeprowadzonej przez Nadzór Inwestorski ekspertyzy sporządzono opracowanie pod tytułem „Ocena dokumentacji projektowej zgodnie z umową nr (...)” (październik 2012 r.). Opracowanie zawierało uwagi do dokumentacji projektowej w zakresie projektu wykonawczego dworca, garażu oraz połączenia drogowego ul. (...) z ul. (...) w L., z podziałem na poszczególne branże. Jednym z autorów opracowania w branży architektury i konstrukcji, był M. C..

Z opracowania wynikał m.in. brak rzędnej parteru wraz z rzędną bezwzględną i geodezyjną oraz rzędnych zewnętrznych, brak podania wartości zera bezwzględnego i relacji do rzędnych terenowych (zewnętrznych) na rys. przekroje A-5. Autorzy opracowania zwrócili również uwagę na braki w projekcie wykonawczym branży elektrycznej budynku dworca związane z ewentualnymi kolizjami obiektu z istniejącą infrastrukturą energetyczną i sposobem ich usunięcia. W projekcie oświetlenia dla połączenia drogowego ul. (...) z ul. (...) brak było m.in. uzgodnień międzybranżowych oraz uzgodnień usunięcia kolizji projektowanej drogi z istniejącą infrastrukturą energetyczną. Również w pozostałych projektach branży elektrycznej brakowało stosownych uzgodnień, opinii czy zgód właściwych podmiotów. W projektach branży drogowej brakowało całkowicie projektów geologicznych.

Znamiennym jest, iż w podsumowaniu autorzy opracowania zarekomendowali Zamawiającemu, aby w celu uniknięcia wątpliwości, co do cech dokumentacji, uzyskał od autorów projektu oświadczenie, że opracowana przez nich dokumentacja projektowa odpowiada wymogom wynikającym z ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dowód: Umowa pomiędzy Zamawiającym a Nadzorem Inwestorskim (wyciąg) k 138-146.; Opracowanie pod tytułem „Ocena dokumentacji projektowej zgodnie z umową nr (...)" (październik 2012 r.) k.147-155; Zeznania świadków: M. S. (1) (k. 2432-2434), M. C. (k.2419),

Brak kompletnej i niewadliwej dokumentacji projektowej, w tym niewłaściwe przygotowanie inwestycji przez Inwestora.

Przekazanie terenu budowy oraz rozpoczęcie prac budowlanych miało miejsce w dniu 11 kwietnia 2013 r., co strony potwierdziły stosownym protokołem. Tego samego dnia powodowi przekazano dokumentację techniczną, jednakże bez projektów budowlanych. Przekazanie dokumentacji odbyło się z przekroczeniem terminu wskazanego w § 7 ust. 4 Umowy o 5 dni.

Dowód: Umowa nr (...) z dnia 27.03.2013 r.; Protokół przekazania terenu budowy z dnia 11.04.2013 r. (k. 185-186).

Przekazana przez Zamawiającego dokumentacja projektowa zawierała liczne błędy
i braki, które unaoczniły się wobec realizacji poszczególnych fragmentów robót budowlanych. W szczególności błędy projektowe w zakresie budynku garażu wielopoziomowego (m.in. niewłaściwa rzędna posadowienia budynku, wadliwie zaprojektowany wjazd spiralny na poziom II i III kondygnacji garażu). Powyżej wymienione wady projektowe uniemożliwiały ukończenie prac przewidzianych do realizacji w ramach II kroku milowego.

Dowód: wpis Kierownika Budowy W. O. z dnia 28.08.2013 r. w sprawie wstrzymania robót ziemnych i fundamentowych przy realizacji wjazdu spiralnego do budynku garażu oraz w sprawie wstrzymania robót żelbetowych przy realizacji szybu windowego i pomieszczenia technicznego na poziomie parteru do Dziennik budowy nr (...) (k.641), wpis projektanta Z. Z. z dnia 09.08.2013 r. w sprawie wstrzymania robót ziemnych i fundamentowych przy realizacji wjazdu spiralnego do budynku garażu do czasu opracowania dokumentacji zamiennej oraz w sprawie wstrzymania robót żelbetowych przy realizacji szybu windowego do czasu wyboru rodzaju windy i dostarczenia rysunków zamiennych Dziennik budowy nr (...) ( k .643).

Opis błędów projektowych: - Opinia biegłego sądowego dr inż. A. B. (1) z dnia 2 października 2015 r. załączona do akt sprawy prowadzonej przed SR w Legionowie pod sygn. akt I Co 353/15 ( k. 83-132) Opinia techniczna biegłego sądowego A. B. (1) z marca 2021 r. (w szczególności str. 173-179 opinii), Opinia techniczna uzupełniająca biegłego sądowego A. B. (1) z marca 2022 r. (m.in. str. 26 opinii); Uzupełniająca opinia techniczna biegłego sądowego A. B. (1) ze stycznia 2023 r.

Błędna Rzędna

Wskazać należy, iż problem związany z projektowaną rzędną posadowienia budynku garażu, która okazała się nie odpowiadać założeniom wynikającym z projektu, Wykonawca ujawnił już po rozpoczęciu prac i zdjęciu warstwy humusu. Po wytyczeniu punktów geodezyjnych w terenie okazało się, że poziom zero budynku znajduje się na wysokości ok. 1 m ponad poziomem istniejącego gruntu, co nie tylko uniemożliwiło wykonanie przewidzianego w projekcie wykopu, ale całkowicie wykluczyło posadowienie obiektu na projektowanej rzędnej. Pismem z dnia 28 maja 2013 r. Wykonawca poinformował Inwestora, iż rzędna poziomu posadowienia stóp i ław fundamentowych na budowie garażu znajduje się powyżej istniejącego terenu. Problem został również zgłoszony w dzienniku budowy ( wpis z dnia 4 czerwca 2013 r.). Ponadto, Wykonawca przedstawił ujawnione zagadnienie podczas narady koordynacyjnej w dniu 22 maja 2013 r. Jak się później okazało, problem ten został zasygnalizowany Inwestorowi już w opracowaniu Nadzoru Inwestorskiego z października 2012 r., oraz podczas postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jednak nie został rozwiązany. Przedmiotowe zagadnienie zostało ponownie przedstawione podczas narady koordynacyjnej na budowie w dniu 28 maja 2013 r. Co ciekawe, podczas narady koordynacyjnej w dniu 5 czerwca 2013 r. Inwestor zwrócił uwagę Nadzorowi Inwestorskiemu na niedbałe - jego zdaniem - zweryfikowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej przed rozpoczęciem postępowania przetargowego, co należało do obowiązków umownych Nadzoru Inwestorskiego, a czego nienależyte wykonanie skutkowało roszczeniami ze strony Wykonawcy (pkt 7 protokołu z narady koordynacyjnej nr (...) w dniu 5 czerwca 2013 r.). W odpowiedzi przedstawiciel Nadzoru Inwestorskiego stwierdził, że należycie przeprowadzono weryfikację dokumentacji projektowej w celu prawidłowego przeprowadzenia postępowania przetargowego. Dodał, że w toku przeprowadzonej oceny w dokumentacji projektowej ujawniono szereg wadliwości, z których wynikało, że projekt w wielu punktach należy uzupełnić. Ponadto, Nadzór Inwestorki bronił się twierdzeniem, iż ujęty w umowie nr (...) termin „weryfikacja dokumentacji projektowej” nie może być utożsamiany z zakresem obowiązków projektanta czy sprawdzającego wynikających z art. 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (pkt 8 protokołu z narady koordynacyjnej nr (...) w dniu 5 czerwca 2013 r.). Innymi słowy, Nadzór Inwestorski uchylił się od odpowiedzialności za zaniechania poprawienia błędów przez Inwestora, twierdząc, po pierwsze, że Inwestor zaniechał poprawienia dokumentacji, zgodnie z uwagami Nadzoru Inwestorskiego, a po drugie inżynierowie Nadzoru Inwestorskiego nie byli zobligowani do wychwycenia wszystkich błędów w projektach wykonawczych.

Dowód: Protokół z narady koordynacyjnej nr (...) w dniu 22.05.2013 r. k.457-458; Protokół z narady koordynacyjnej nr (...) w dniu 28.05.2013 r. k.460-461; Protokół z narady koordynacyjnej nr (...) w dniu 05.06.2013 r. k. 463-464; pismo wykonawcy z dnia 28.05.2013 r. (znak (...)) k.197; pismo wykonawcy z dnia 06.06.2013 r. (k. 199-201); pismo projektanta L. S. z dnia 05.07.2013 r. (k.203); zeznania świadków:, P. G. k.: (...),Z. Z.: k:. (...), M. S. (2) k.2432- 2434.

Podczas realizacji zadania inwestycyjnego brakowało pozwoleń na budowę dla poszczególnych odcinków robót, co uniemożliwiało generalnemu wykonawcy realizację robót na rzeczonych odcinkach. Rzeczony stan generował opóźnienie realizacji przedmiotowej inwestycji z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Istotnym jest, iż dzienniki budowy dla przejścia podziemnego zostały przekazane Wykonawcy dopiero rok po zawarciu umowy (dziennik budowy nr (...) z dnia 7 czerwca 2013 r. wydany przez Starostę (...) oraz dziennik budowy numer (...) z dnia 28 lutego 2014 r. wydany przez Wojewodę (...)).

Dowód: Protokoły z narad koordynacyjnych nr (...) (k.572-593), pisma z dnia: 19.02.2014 r. (k. 230-231), 05.03.2014 r. (k. 242), 26.03.2014 r (k.251)., 06.05.2014 r (k.279)., 31.07.2014 r ( k.324), z dnia 04.08.2014 r (k 326)., 04.09.2014 (k.332) zeznania świadków.

Przeszkodą w realizacji robót było również występowanie niezinwentaryzowanych obiektów w gruncie tj. niewybuchów, kabli energetycznych, podziemnego zbiornika sanitarnego, pozostałości murów oraz innych konstrukcji. Co wygenerowało opóźnienie względem terminów umownych oraz spowodowało konieczność realizacji robót dodatkowych.

Dowód: Protokół z narady koordynacyjnej nr (...)w dniu 12.06.2013 r (k.466).opinia biegłego sądowego A. B. (1) z dnia 2 października 2015 r. ( k.83-132.). -Pismo wykonawcy do inwestora z dnia 24.05.2013 r. w sprawie natrafienia na niewybuchy podczas robót ziemnych w dniu 23.05.2013 r (k. 195) Dziennik budowy 296/13 tom I - III rok 2013- (...)(k. 620-645), - Dziennik budowy nr (...) ( k. 647-653) zeznania świadków.

Biorąc pod uwagę, iż powyżej opisane błędy projektowe wywołały konieczność realizacji robót dodatkowych pismem z dnia 12 listopada 2013 r., Wykonawca zwrócił się do Inwestora z roszczeniem o udzielenie zamówienia uzupełniającego oraz zawarcie umowy o roboty dodatkowe: roboty ziemne i konstrukcyjne na budowie garażu, roboty konstrukcyjne dotyczące szybu windowego, roboty polegające na zastosowaniu trzpieni dylatacyjnych w konstrukcji stropów garażu oraz dodatkowe badania geotechniczne stopnia zgęszczenia nasypu. Wykonawca przedstawił przedmiary robót zaakceptowane przez inspektora nadzoru inwestorskiego oraz kosztorys na roboty dodatkowe opiewający na kwotę 4.926.163,86 zł brutto. W odpowiedzi na przedmiotowy wniosek Zamawiający wskazał, iż Wykonawca jest zobowiązany do realizacji robót zgodnie z projektem za wynagrodzenie ryczałtowe.

Dowód: Pismo Wykonawcy do Zamawiającego z dnia 12.11.2013 r. (k.212-213). - roboty dodatkowe; Pismo Zamawiającego do Wykonawcy z dnia 10.12.2013 r (k. 225).;

Mając na względzie brak zapłaty za roboty dodatkowe Generalny Wykonawca wezwał Inwestora do zapłaty po raz ostatni w piśmie z dnia 4 kwietnia 2014 r. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu Wykonawca zwrócił się do Sądu Rejonowego w Legionowie z wnioskiem o zawezwanie do próby ugodowej z udziałem Zamawiającego Gminy Miejskiej L.. Na posiedzeniu w dniu 7 października 2014 r. wyznaczonym celem rozpoznania wniosku nie stawił się żaden przedstawiciel Inwestora, wobec czego do ugody nie doszło.

Dowód: Wezwanie do zapłaty z dnia 04.04.2014 r (k.,. Wniosek o zawezwanie do próby ugodowej z dnia 30.04.2014 r .( k.256- 257) Protokół rozprawy z dnia 07.10.2014 r., sygn. akt I Co 994/14 (k.277).

Następnym ujawnionym błędem projektowym był wadliwie zaprojektowany zjazd spiralny (zbyt stromy oraz zbyt wąski, aby bezpiecznie minęły się dwa pojazdy). Brak prawidłowego projektu zjazdu spiralnego generował opóźnienie względem terminów umownych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Jego realizacja została wstrzymana na ponad 12 miesięcy, a następnie wznowiona w oparciu o projekt zamienny.

Dowód: Opinia biegłego sądowego dr inż. A. B. (1) z dnia 2 października 2015 r . Protokół z narady koordynacyjnej nr 25, 26, 54, (k.544-562) i (k.611-618) Pismo Zamawiającego z dnia 21.07.2014 r (k.309)., zeznania świadków

W wyniku wadliwości dokumentacji zaszła konieczność realizacji innych koniecznych robót dodatkowych.

Dowód: Opinia biegłego sądowego dr inż. A. B. (1) z dnia 2 października 2015 r. - rewizja projektu wykonawczego w zakresie przekroju przez windę w budynku garażu skierowana do realizacji w dniu 25.02.2014 r (k.233-238)., rewizja projektu wykonawczego w zakresie dylatacji stropu w budynku garażu skierowana do realizacji w dniu 14.04.2014 r.(k. 259-260), rewizja projektu wykonawczego w zakresie wykończenia okapu okrągłego w budynku dworca skierowana do realizacji w dniu 25.06.2014 r.(k.287), rewizja projektu wykonawczego w zakresie odwodnienia dachu w budynku dworca skierowana do realizacji w dniu 24.09.2014 r. (k.240), pismo projektanta L. S. z dnia 02.10.2013 r. w sprawie rewizji projektu wykonawczego w zakresie wydłużenia podciągu w poz. 3.8 w budynku dworca (k.208) pismo projektanta L. S. z dnia 13.12.2013 r. w sprawie wykonania starterów słupów w budynku garażu (k.227-228); pismo projektanta L. S. z dnia 12.03.2014 r. w sprawie konieczności zmiany materiału budowlanego ścian pomieszczeń nr (...) (k.244).

Problemy z przygotowaniem inwestycji dotknęły również etapu rozbudowy przejścia podziemnego w jego o brak było projektu zbrojenia prefabrykowanych biegów schodowych oraz ścianek oporowych typu „L”. Wobec powyższe roboty nie mogły być wykonywane natomiast Projektant oraz Zamawiający zwlekali z przekazaniem rozwiązania projektowego. Finalnie realizacji robót rozpoczęła się w dniu 22 lipca 2014 r., o czym świadczy wpis w dzienniku budowy uczyniony przez kierownika budowy.

Dowód: Dziennik budowy (...) wpis kierownika budowy z dnia 22.07.2014 r (k.657).; Dziennik budowy - (...) - wpis przedstawiciela Inwestora z dnia 24.07.2014 r. (k.657) Dziennik budowy - PRZEJŚCIE - wpis kierownika budowy z dnia 25.07.2014 r.; (k.659).

Kolejnym przykładem braku prawidłowego przygotowania inwestycji do realizacji było nieudostępnienie frontu robót dla rozbiórki bocznicy kolejowej Zamawiający przyznał, że nadal nie otrzymał zgody (...) na rozbiórkę bocznicy, po jakimś czasie okazało się, iż teren na którym ma być dokonana rozbiórka nie należy tylko do (...), tylko również do MON co Zamawiający powinien był ustalić na etapie przetargu. Brak decyzyjności, brak informacji po stronie inwestora oraz zmiany w sposobie rozbiórki rzeczonej bocznicy wygenerowały około 9 miesięczne opóźnienie w realizacji rzeczonego elementu prac.

Dowód: Protokół z narady koordynacyjnej nr (...) (k.499-516), nr (...)(k.526-531), nr (...) (k.564-570).

W trakcie realizacji inwestycji Zamawiający powziął zamysł rozszerzenia rzeczonego projektu o multimedialną strefę pasażera (tzw. „mediateki) określając zmiany do projektu jako nieistotne i nakazując jego realizację bez zlecenia realizacji kosztorysów różnicowych, gdyż w pierwotnym projekcie strefa pasażera nie miała multimedialnego charakteru i nie była ujęta w wynagrodzeniu ryczałtowym należnym za realizację inwestycji. Wskazać należy, iż planowane ulepszenie wiązało się ze sporym wzrostem kosztów wykonania, a Wykonawca nie godził się na wykonywanie robót bez wynagrodzenia. Wobec powyższego Zamawiający zaproponował ograniczenie zakresu robót, co jednak nie skutkowało zawarciem stosownego porozumienie pomiędzy stronami lub kolejnego aneksu do Umowy.

Dowód: Protokół z narady koordynacyjnej nr (...) w dniu 25.09.2013 r. (k. 499-506) -Pismo Zamawiającego do Wykonawcy z dnia 29.04.2014 r. (k.268).; Pismo Wykonawcy do Zamawiającego z dnia 07.05.2014 r. (k. 281). Pismo Zamawiającego do Wykonawcy z dnia 12.05.2014 r (k.283).; Pismo Wykonawcy do Zamawiającego z dnia 26.05.2014 r (k. 289-290).; Dziennik budowy - (...) - wpis M. S. (3) z dnia 21.07.2014 r (k.670).; Pismo Wykonawcy do Zamawiającego z dnia 21.07.2014 r. (k.309).; Pismo Zamawiającego do Wykonawcy z dnia 22.07.2014 r. (k.311).; Pismo Zamawiającego do Wykonawcy z dnia 23.07.2014 r. (k.313); Dziennik budowy - (...) - wpis kierownika budowy z dnia 23.07.2014 r.(k.670); Dziennik budowy - (...) - wpis przedstawiciela Zamawiającego z dnia 29.07.2014 r .(k. 670); Dziennik budowy - (...) wpis kierownika budowy z dnia 20.08.2014 r (k.672).; Dziennik budowy - (...)- wpis przedstawiciela Zamawiającego z dnia 27.08.2014 r.(k.673); Zeznania świadków, Zeznania strony powodowej.

Wobec wykonania robót dodatkowych, a co za tym idzie wydłużenia czasu realizacji inwestycji generalny wykonawca podjął próbę negocjacji w zakresie zawarcia aneksu celem polubownego rozstrzygnięcia sporu, tj. złożył na ręce przedstawicieli Zamawiającego wniosek o zawarcie aneksu nr (...) w dniu 15 kwietnia 2014 r, przypominając o nim m.in. w treści załącznika do protokołu narady koordynacyjnej nr (...), która odbyła się w dniu 30 lipca 2014 r. Podsumowując - Zamawiający zdając sobie sprawę z przyczyn opóźnienia oraz z faktu, iż generalny wykonawca wykonał roboty dodatkowe bez otrzymania zapłaty nie podołał zawarciu porozumienia z generalnym wykonawcą w formie aneksu lub udzieleniu dodatkowego zamówienia na wykonane roboty.

Dowód: Pismo Wykonawcy do Zamawiającego z dnia 15.04.2014 r. - wniosek o aneks nr (...) (k.262-264); Pismo Wykonawcy do Zamawiającego z dnia 29.05.2014 r (k.292-294).; Protokół z narady koordynacyjnej nr(...) w dniu 30.07.2014 r. wraz z załącznikiem; zeznania strony powodowej.

Odstąpienia od umowy.

Wskazać należy, iż Zamawiający zatrzymał cześć wynagrodzenia wykonawcy z faktury VAT nr (...) uprzednio bezpodstawnie naliczając kary umowne za opóźnienie realizacji inwestycji, które powstało poprzez zaniedbania Zamawiającego. Generalny Wykonawca występował do Zamawiającego o odstąpienie od naliczania kar, a następnie wzywał go do zapłaty zatrzymanej kwoty. Pod rygorem odstąpienia od umowy. Na dzień wystosowania rzeczonego pisma tj. 10 lipca 2014 r. Zamawiający zalegał z zapłatą kwoty 106.719,74 zł.

Dowód: Pismo Wykonawcy do Zamawiającego z dnia 06.06.2014 r. (k.297-298); Pismo Wykonawcy do Zamawiającego z dnia 10.07.2014 r (k.303-305).; Pismo Zamawiającego do Wykonawcy z dnia 20.08.2014 r. (k.328; Pismo Wykonawcy do Zamawiającego z dnia 20.08.2014 r (k.330).; zeznania strony powodowej.

Mając powyższe na Generalny Wykonawca wyznaczył Inwestorowi dodatkowy termin na wykonanie zobowiązania pod rygorem odstąpienia od umowy w szczególności w pismach z dnia 6 czerwca 2014 r., 10 lipca 2014 r. oraz w załączniku do protokołu z narady koordynacyjnej nr (...)z dnia 30 lipca 2014 r.

Dowód: - pismo powoda do pozwanego z dnia 6 czerwca 2014 r. (k.297-298), pismo powoda do pozwanego z dnia 10 lipca 2014 r. (k.303-305), protokół z narady koordynacyjnej nr (...) wraz z załącznikiem z dnia 30 lipca 2014 r. wraz z pełnomocnictwem dla J. W. (k. 316-322).

Inwestor zrezygnował z naliczenia kar umownych za opóźnienie w realizacji kamienia milowego „stan surowy otwarty budynku garażu i dworca”. Co więcej, Zamawiający postawił Generalnemu Wykonawcy ultimatum w zamian za dokonanie płatności oczekiwano zrzeczenia się roszczenia odsetkowego przez Konsorcjum.

Dowód: notatka służbowa z dnia 05.08.2014 r., pismo Zamawiającego z dnia 20.08.2014 r. (k.328 ) zeznania świadków.

Zamawiający powołał się na złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy w formie ustnej w dniu 30 września 2014 r. poprzez odczytanie rzeczonego oświadczenia na spotkaniu stron, a później sporządzeniu z owego spotkania notatki, w której treści przedstawiciele Zamawiającego polecili Generalnemu Wykonawcy dochodzenie swoich roszczeń na drodze postępowania sądowego.

Dowód: notatka ze spotkania z dnia 30 września 2014 r., zeznania świadków.

Pismem z dnia 29 września 2014 r. (doręczone dnia 01 października 2014r.) Generalny Wykonawca (powód) złożył Zamawiającemu oświadczenie odstąpieniu wskazując jako jego podstawę:

§ 8 ust. 5 - tj. niezrealizowanie obowiązku zapłaty na rzecz wykonawcy wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane, poprzez popadnięcie przez Zamawiającego w zwłokę w zapłacie wynagrodzenia za wykonane roboty wynikające z faktury VAT nr (...) z dnia 9 maja 2014 r. w wymiarze większym niż 60 dni od terminu płatności ustalonego w Umowie;

§ 14 ust. 1 lit. b) - tj. obowiązku zatwierdzenia protokołów stanu i wartości robót, poprzez zaniechanie podpisania protokołów konieczności przedłożonych przez Wykonawcę do akceptacji w dniu 18.09.2014r.;

§ 3 tiret 1 - tj. obowiązku zapewnienia nadzoru inwestorskiego podczas realizacji budowy Centrum (...) w L., poprzez niezapewnienie stałej obecności koordynatora nadzoru inwestorskiego na terenie placu budowy, czym Zamawiający utrudnił Wykonawcy realizację przedmiotu Umowy, przerzucając na Wykonawcę odpowiedzialność za sprawowanie obowiązków nadzoru w toku realizacji prac;

§ 7 ust. 3 - tj. obowiązku przekazania Wykonawcy kompletnego projektu budowlano - wykonawczego w dniu podpisania Umowy, poprzez uporczywe uchylanie się od niezwłocznego przekazania Wykonawcy kompletnej, niewadliwej dokumentacji projektowej, zwłaszcza projektu wykonawczego dla wjazdu spiralnego do budynku garażu spełniającego wymagania rozporządzenia Ministra Infrastruktury Jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w-sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego; oraz poprzez brak współdziałania z Wykonawca przy realizacji przedmiotu Umowy, ujawniający się w szczególności w uchylaniu się Zamawiającego od obowiązku rozwiązywania problemów wynikających z braków i błędów w dostarczonych Wykonawcy projektach.

Z powodu wprowadzenia w błąd wszystkich uczestników postępowania przetargowego gdzie Zamawiający oświadcza, że posiada pozwolenia na budowę prawomocne i ostateczne w zakresie budowy połączenia drogowego (pyt. Nr. 68 z dnia 30.01.2013, odp. 68 z dnia. 30.01.2013). Co wiązało się z koniecznością usunięcia kolizji elektrycznych, gazowych i teletechnicznych przed przystąpieniem do realizacji budowy połączenia drogowego.

W treści uzasadnienia rzeczonego odstąpienia generalny wykonawca podnosił, iż owe odstąpienie jest spowodowane brakiem płatności pełnej kwoty z faktury VAT nr (...) z dnia 9 maja 2014, co wypełnia przesłankę do odstąpienia zastrzeżoną w Umowie. Przy czym zarzucany brak płatności opiewał na sumę 106.719,74 zł i była to kwota sporna między stronami, przy wartości kontraktu na sumę 28.889.778,47 zł.

Następnie generalny wykonawca powołał się również na brak realizacji obowiązku spoczywającego na inwestorze w rozumieniu art. 647 k.c., tj. do przekazania kompletnej, niewadliwej dokumentacji projektowej, pomimo wystosowania dnia 26 maja 2014 roku pisemnego wezwania do jego realizacji zastrzegając rygor odstąpienia od umowy stosownie do treści § 44 ust.1 Umowy z dnia 27 marca 2013 r. Generalny Wykonawca również podkreślał w treści pisma, iż brak dostarczenia kompletnej i prawidłowej dokumentacji pomimo wystosowywania licznych wezwań do jej przedłożenia świadczy o braku współpracy po stronie Inwestora.

Dowód: pismo z dnia 29 września 2014 r. wraz z poleceniem nadania (k. 342-345)

Pismem opatrzonym datą 30 września 2014 r. Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy powołując się § 13 ust. 2 pkt. d) Umowy nr (...) z dnia 27.03.2013 r. powołując jako jego przyczynę nieuzasadnione opóźnienie w realizacji robót polegających na rozbudowie istniejącego przejścia podziemnego przekraczającym 30 dni kalendarzowych, co powoduje brak możliwości wykonania całości inwestycji w terminie określonym aneksem Nr (...) do Umowy. Mając powyższe na uwadze Zamawiający na podstawie § 16 ust l. pkt 1) lit. a) Umowy wezwał Generalnego Wykonawcę do zapłaty kary umownej w wysokości 10 % łącznego wynagrodzenia brutto, tj. kwoty 2.888.977,85 zł (dwa miliony osiemset osiemdziesiąt osiem tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt siedem złotych, 85/100). Rzeczone pismo dotarło do Generalnego Wykonawcy w dniu 06 października 2014r.

Dowód: pismo z dnia 30 września 2014 r. (k. 347-349).

Zgodnie z zapowiedzią złożoną w treści powyżej opisanego pisma Zamawiający skorzystał z zabezpieczenia należytego wykonania przedmiotu umowy w postaci gwarancji ubezpieczeniowej zwracając się do gwaranta o jej wypłatę, zważywszy, że gwarancja opiewała na kwotę równią wartości naliczonej kary umownej za odstąpienie. Wypłata z gwarancji nr (...) na rzecz Gminy L. (Zamawiającego) nastąpiła w dniu 03 lutego 2015 r. przez (...) S.A. (okoliczność bezsporna)

Następnie powodowa Spółka zaspokoiła roszczenie gwaranta z tytułu wypłaty z gwarancji w czterech ratach.

Dowód: polecenie przelewów na rzecz (...) S.A. wraz z oświadczeniem o zaspokojeniu roszczenia (k. 1856-1860).

Konsorcjum opuściło budowę w połowie października 2014 r. (fakt bezsporny)

Generalny Wykonawca w ramach rozliczenia wykonania robót budowy Centrum (...) w L. uzyskał od Gminy łącznie kwotę 11.709.245,26 zł brutto, w tym:

Wartość robót zrealizowanych przez wykonawcę:

budynek dworca

budynek garażu połączenie drogowe, przejście podziemne.

Materiały budowlane pozostawione na budowie:

dworca

garażu

połączenia drogowego

Tymczasowe obiekty budowlane pozostawione na placu budowy (ogrodzenie, przyłącza energetyczne na czas budowy) - 159.850,80 zł brutto.

Z kwoty 11.709.245,26 zł brutto bezpośrednio generalnemu wykonawcy zapłacono 11.365.947,40 zł., zaś kwota 343.297,86 zł stanowiła płatności bezpośrednie podwykonawcom / m.in. Transport (...), (...),P. / oraz na wezwanie komornika sądowego w M..

Dowód: wykaz płatności przygotowany przez głównego księgowego Urzędu Miasta L. z 30.08.2018 r (k. 1713). pismo UM L. do wykonawcy z 29.01.2015r. dot. płatności na rzecz podwykonawców (k.1714), komornicze zajęcie wierzytelności z 05.02.2015 r (k.1716).,

II. Powództwo wzajemne

Generalny Wykonawca (pozwani wzajemnie) oraz Zamawiający tj. Gmina Miejska L. (powódka wzajemna) wobec wystosowania do siebie oświadczeń o odstąpieniu od łączącej ich umowy zaprzestali realizacji zamierzenia inwestycyjnego tj. Centrum (...) w L..

Dowód: oświadczenia o odstąpieniu od umowy k. 342-344, k.347-348 (fakt bezsporny).

Jeszcze podczas realizacji robót przez pozwanych wzajemnie Zamawiający czynił próby zmiany zakresu realizacji robót nie objętych wynagrodzeniem ryczałtowym w postaci wprowadzenia coraz to nowych elementów i ulepszeń bez zwiększenia należnego pozwanym wzajemnie wynagrodzenie. W tym czasie, bowiem Gmina podjęła starania w celu zwiększenia finansowania zamierzenia inwestycyjnego, zgody na zagospodarowanie oszczędności. Powstał również zamysł co do znacznego podniesienia standardu inwestycji oraz jednoczesne ograniczenie zakresu robót realizowanych przez Generalnego Wykonawcę – konsorcjum powodów, co w ich ocenie miało wprost być przygotowaniem do zmiany generalnego wykonawcy. Zamawiający starał się o zatwierdzenie swojego wniosku z dnia 14 października 2014 r. wystosowanego przez powódkę wzajemną do instytucji finansującej o znaczne zmiany w projekcie oraz pozyskanie dodatkowego finansowania. Odwołując się do treści przedmiotowego wniosku, powódka wzajemna w jego treści wskazała na możliwości dotyczące rozszerzenia realizowanego projektu o nowe elementy, które mogłyby zostać włączone w istniejący zakres. Dokument ten potwierdza znaczne rozszerzenie zakresu rzeczowego nowego przedsięwzięcia w stosunku do tego, który realizowali pozwani wzajemnie m.in. w zakresie: wykonanie adaptacji i zakup wyposażenia na potrzeby obiektu dworcowego, w tym multimedialnej strefy pasażerskiej (tzw. „Mediateki"), wykonanie modyfikacji w obiekcie garażu wielokondygnacyjnego, w tym w zakresie elementów konstrukcji warstw posadzkowych, wykonanie oświetlenia ciągu pieszo-jezdnego, wykonanie nowej linii kablowej podziemnej o długości około 431 m, montaż słupów i opraw oświetleniowych wraz ze źródłem światła - 15 szt., przyłączenie instalacji do istniejącej sieci energetycznej nn (stacji transformatorowej). Wskazać należy, iż w punkcie 3 ww. wniosku pt.: „Wpływ wprowadzenia zmiany na realizację projektu” Zamawiający wprost posłużył się pojęciem „rozszerzona wersja projektu”.

Dowód: pismo z dnia 7 sierpnia 2014 r. z Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju do Pana J. D. Władzy Wdrażającej Programy Europejskie k. 2303, pismo z 17 lipca 2014 r. z Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju do Pana J. D. Władzy Wdrażającej Programy Europejskie k. 2304, harmonogram realizacji nowych działań w ramach projektu (...)28 k. 2305, wniosek o zmianę w projekcie z dnia 14 października 2014 r. k. 2289-2302, wystosowany przez powoda wzajemnego pisma w sprawie realizacji mediateki, wniosek o aneks nr (...), zeznania świadków: R. F. k. , (k.2875-2876)

Wobec powyższego po opuszczeniu placu budowy przez powodów Gmina Miejska L. ogłosiła przetarg na „Przygotowanie dokumentacji przetargowej na dokończenie budowy Centrum (...) w L." (znak: (...)). Zgodnie z §3 ust. 1 pkt 3) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, projekt zamienny winien uwzględniać następujące elementy: (a) oddymianie klatek schodowych i związane z tym zmiany zabezpieczeń ppoż.; (b) rozwiązanie warstw posadzkowych (poziom I - poziom terenu, poziom II - zadaszony, poziom III - otwarty) wraz z doborem systemu odwodnienia posadzek, dylatacji, itp.; (c) poszerzenie podjazdu ślimakowego do garażu w związku z dostosowaniem szerokości bram wjazdowych i geometrii wjazdu do parametrów zgodnych z projektem drogowym.

Dowód: Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pod nazwą „Przygotowanie dokumentacji przetargowej na dokończenie budowy Centrum (...) w L." - znak: (...) (wyciąg) k.364-387.

Zakres zmian w specyfikacji (nie będących ulepszeniami, a stanowiący rozwiązania dla projektowych lub braków dokumentacji projektowej) był zgłaszany Zamawiającemu przez Generalnego Wykonawcę (pozwanych wzajemnie) na zasadzie z art. 651 k.c., jako przeszkody uniemożliwiające prawidłową realizację robót budowlanych.

Dowód: Protokoły z narad koordynacyjnych k. 457-600; zeznania świadków: S. W. k. 2416-2417, M. S. (1) k. 2432- 2434, S. P. – zeznania strony;

Następnie, w dniu 22 lutego 2015 r. Gmina Miejska L. ogłosiła przetarg na roboty budowlane obejmujące dokończenie inwestycji pod nazwą „Budowa Centrum (...) w L.” (znak: (...)).

Dowód: Specyfikacja istotnych warunków zamówienia na roboty budowlane „Dokończenie inwestycji pn. Budowa Centrum (...) w L.” k.2187-2224.

W toku postępowania został wyłoniony nowy wykonawca, którym została spółka (...) S.A. z siedzibą w W..

Dowód: formularz ofertowy (...) S.A. k. 2180-2183, zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty k. 2184- 2186.

Następnie powódka wzajemna zawarła ze (...) S.A. w dniu 27 maja 2015 roku umowę nr (...). Przedmiotem, której było dokończenie inwestycji pn. „Budowa Centrum (...) w L.” w zakresie:

1) budowy budynku dworca przy przystanku (...) przy ul. (...) wraz z infrastrukturą towarzyszącą.

2) budowy budynku garażu wielopoziomowego przy ul. (...) wraz
z infrastrukturą towarzyszącą,

3) budowy połączenia drogowego ul. (...) z ul. (...) w raz z infrastrukturą towarzyszącą i usunięciem kolizji,

4) rozbudowy istniejącego przejścia podziemnego przy przystanku (...) wraz z infrastrukturą towarzyszącą i usunięciem kolizji,

5) budowy oświetlenia Alei 1DZ (ciągu pieszo-jezdnego do stacji kolejowej (...)).

Strony ustaliły również, iż Wykonawca zrealizuje: rozruch technologiczny zamontowanych instalacji, urządzeń i systemów; sporządzenie dokumentacji powykonawczej; konserwacja i serwisowanie zainstalowanych instalacji i urządzeń w okresie 5 lat począwszy od dnia odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji przedmiotu umowy. W § 10 rzeczonej umowy zapisano, iż za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie określonym w § 1 strony zgodnie ustalają wynagrodzenie ryczałtowe Wykonawcy wynikające z oferty w wysokości 29.692.711,79 zł brutto (słownie: dwadzieścia dziewięć milionów sześćset dziewięćdziesiąt dwa tysiące siedemset jedenaście i 79/100 złotych ), łącznie z należnym podatkiem VAT, w tym koszt poszczególnych elementów zadania wynosi :

1) budowa budynku dworca wraz infrastrukturą towarzyszącą w wysokości 13.702.137.20 zł brutto (słownie: trzynaście milionów siedemset dwa tysiące sto trzydzieści siedem i 20/100 złotych), łącznic z należnym podatkiem VAT,

2) budowa garażu wielopoziomowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w wysokości 11.841.773,78 zł brutto (słownie: jedenaście milionów osiemset czterdzieści Jeden tysięcy siedemset siedemdziesiąt trzy i 78/100 złotych), łącznie z należnym podatkiem VAT,

3) budowa połączenia drogowego ul. (...) z ul. (...) w wysokości 3.175.238,08 zł brutto (słownie: trzy miliony sto siedemdziesiąt pięć tysięcy dwieście trzydzieści osiem i 8/100 złotych), łącznie z należnym podatkiem VAT,

4) rozbudowa istniejącego przejścia podziemnego w wysokości 832.538,26 zł brutto (słownie: osiemset trzydzieści dwa tysiące pięćset trzydzieści osiem i 26/100 złotych), łącznie z należnym podatkiem VAT.

5) budowa oświetlenia Alei 1DZ (ciągu pieszo-jezdnego do stacji kolejowej (...)) w wysokości 141.024,47 zł brutto (słownie: sto czterdzieści jeden tysięcy dwadzieścia cztery i 47/100 złotych), łącznie z należnym podatkiem VAT.

Strony ustaliły również cytując za pkt 2 § 10 rzeczonej umowy wynagrodzenie za przedmiot umowy, jako wynagrodzenie ryczałtowe, pozostaje niezmienne przez cały okres realizacji przedmiotu umowy, z zastrzeżeniem treści ust. 7, i obejmuje wszystkie koszty związane z jego wykonaniem i odbiorem, a w szczególności:

1) roboty określone projektem budowlanym, projektem wykonawczym, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót, przedmiarami robót (pełniącymi funkcję pomocniczą) oraz przepisami obowiązującymi w tym zakresie,

2) roboty nie objęte powyższą dokumentacją, a konieczne do wykonania przedmiotu umowy z uwagi na zastosowane technologie, normy i przepisy techniczne,

3) koszt sporządzenia Planu Bezpieczeństwa i Ochrony Zdrowia,

4) koszty robót przygotowawczych (zagospodarowania placu budowy i utrzymania zaplecza budowy, oznakowania placu budowy),

5) koszty uzgodnień, odbiorów, włączeń i wyłączeń sieci w celu wykonania robót budowlanych,

6) koszty związane z obsługą geodezyjną i inwentaryzacją powykonawczą,

7) koszty wszystkich niezbędnych pomiarów i badań,

8) koszty związane z zajęciem chodnika, pasa drogowego i innych terenów na cele budowy oraz koszty tymczasowej organizacji ruchu w czasie realizacji robót,

9) koszty badań, prób i rozruchów,

10) koszty wymaganych badań laboratoryjnych, nośności podłoża gruntowego, przydatności gruntów do zasypki i nasypki, stopnia zagęszczenia zasypów, nasypów i podbudowy oraz wytrzymałości odtwarzanej nawierzchni, a także koszty nadzoru nad urządzeniami podziemnymi poszczególnych użytkowników podczas prowadzenia robót budowlanych oraz

11) koszty zatrudnienia personelu kierowniczego, w tym kierownika budowy i kierowników robót,

12) koszty uporządkowania terenu budowy po wykonaniu robót, w tym odtworzenie zniszczonych istniejących urządzeń, konstrukcji, nawierzchni,

13) koszty ubezpieczenia i zabezpieczeń majątkowych budowy, w tym koszty ochrony placu budowy,

14) koszty zużycia energii elektrycznej i wody,

15) należny podatek VAT,

16) koszty związane z zapewnieniem przejścia dla pieszych w pobliżu terenu budowy garażu wielopoziomowego,

17) koszty sporządzenia świadectwa energetycznego i instrukcji bezpieczeństwa pożarowego budynku,

18) wszystkie inne, nie wymienione wyżej ogólne koszty budowy, które mogą wystąpić w związku z wykonywaniem robót budowlanych zgodnie z warunkami umowy, przepisami technicznymi i prawnymi oraz sztuką budowlaną.

Dowód: umowa z dnia 27 maja 2015 r. nr (...) (k. 1955-1966).

Wskazać należy, iż rzeczone zadnie zostało wykonane przez Spółkę (...) a wynagrodzenie, w kwocie wynikającej z umowy, zostało opłacone przez powódkę wzajemną.

Dowód: faktury stanowiące również dowód zapłaty (k. 1971-1984) (fakt bezsporny)

Co istotne, pomimo ryczałtowego charakteru wynagrodzenia zawartego w umowie
nr (...)z dnia 27 maja 2015 r. Powódka wzajemna udzieliła zamówienia uzupełniającego Spółce (...) S.A. Z dostępnych publicznie danych wynika, że w grudniu 2015 r. pozwany z wolnej ręki zawarł z (...) S.A. umowę na roboty dodatkowe polegające na: a) wykonaniu uzupełniających robót konstrukcyjno-budowlanych przejścia podziemnego w zakresie pochylni dla osób niepełnosprawnych, b) wykonaniu uzupełniającej instalacji oświetleniowej i sanitarnej w zakresie pochylni, c) zamontowaniu uzupełniającego zadaszenia nad pochylnią, d) zamontowaniu uzupełniającej klimatyzacji w pomieszczeniach biurowych w budynku dworca, e) budowie uzupełniającego jednostronnego chodnika o nawierzchni z kostki betonowej, f) wykonaniu uzupełniającego odwodnienia oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu na połączeniu drogowym ul. (...) z ul. (...). Wartość zamówienia uzupełniającego wyniosła 1.179.875,19 zł (milion sto siedemdziesiąt dziewięć tysięcy osiemset siedemdziesiąt pięć złotych 19/100).

Dowód: Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia publicznego z wolnej ręki na roboty budowlane pod nazwą „Wykonanie zamówienia uzupełniającego do zamówienia podstawowego Dokończenie inwestycji pn. Budowa Centrum (...) w L." (znak (...)) opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 grudnia 2015 r. pod numerem (...) – 2015. - k. 450-455.

Wskazać należy, iż standard budynków należących do przedmiotowego zadania inwestycyjnego został znacznie podniesiony, co zwiększyło koszty realizacji przedmiotowej inwestycji. Oprócz, bowiem wprowadzenia nowych elementów takich jak wybudowanie „mediateki” oraz uzupełnienia błędów/braków projektowych wjazdu do garażu, konstrukcji kopuły, dokonany zmiany w zakresie wykończenie budynków tj. projekt utrzymany w nowatorskim stylu w oparciu o droższe i lepsze jakościowo materiały.

Dowód: dokumentacja projektowa dla inwestycji realizowanej przez pozwanych wzajemnie (płyta DVD k. 2312), zeznania świadków S. W. k. 2416-2417, M. S. (2) k. 2432- 2434, przesłuchanie strony powodowej (pozwanej wzajemnie). S. P. – zeznania strony;

Celem zobrazowania różnic w standardzie wykonania, a co za tym idzie kwocie wynagrodzenia za wykonanie inwestycji przez pozwanych wzajemnie a Spółkę (...) S.A., podkreślić trzeba, iż Zamawiający (Gmina) wybrała najkorzystniejszą ofertę, której wartość nie przekraczała limitu przeznaczonego na realizację robót w ramach projektu, zgodnie z budżetem stanowiącym załącznik do umowy o dofinansowanie. Jednocześnie wartość uzyskanych oszczędności poprzetargowych uzyskanych poprzez wybór oferty pozwanych wzajemnie, zgodnie z twierdzeniami Gminy, wynosiła ponad 7,3 mln złotych brutto.

Dowód: - pismo z dnia 3 kwietnia 2013 r. od Prezydenta Miasta L. do Pani A. D. Władzy Wdrażającej Programy Europejskie (k. 2311)

Oś sporu stanowiły następujące okoliczność faktyczne: powództwo główne (brak kompletnej i prawidłowej dokumentacji projektowej dla inwestycji, niewłaściwe przygotowanie inwestycji przez inwestora, brak stałego nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji, zwłoka w zapłacie wynagrodzenia powyżej 60 dni, brak zatwierdzenia protokołów konieczności, brak wszystkich niezbędnych pozwoleń na budowę dotyczących usunięcia kolizji z istniejącą infrastrukturą oraz dzienników budowy, występowanie niezinwentaryzowanych obiektów w gruncie, ujawnienie błędnej rzędnej posadowienia fundamentów garażu, błąd projektowy związany z wjazdem spiralnym do garażu, zwłoka w przekazaniu frontu robót dla rozbiórki bocznicy kolejowej, próba rozszerzenie przedmiotu umowy o realizację „mediateki”, bezskuteczne odstąpienie od umowy przez pozwanego i bezpodstawne zaspokojenie kary, brak opóźnienia powoda w realizacji prac w zakresie przejścia podziemnego uzasadniającego dokonanie odstąpienia od umowy i naliczenia kary przez Zamawiającego, Pozorność oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez pozwanego i wcześniejsze planowanie przez pozwaną tj. w kwietniu 2014 r. rozszerzenia zakresu przedsięwzięcia dotyczącego budowy Centrum (...) w L. i planowania wszczęcia odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jeszcze w dacie obowiązywania umowy z Generalnym Wykonawcą, wykonanie robót dodatkowych nieprzewidzianych w pierwotnej dokumentacji projektowej i nieobjętych umową i bezpodstawne wzbogacenie się pozwanego kosztem powoda o kwotę 6.955.663,86 zł w kwocie brutto, szkoda związania ze wstrzymaniem robót przez Inwestora w wysokości 242.400,00 zł, ( Powództwo wzajemne) przedawnienie roszczenia, wystąpienie szkody po stronie powódki wzajemnej, rozmiar szkody, w tym zakres tożsamych robót do realizacji w obydwu projektach, wystąpienie adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy doznaną szkodą a zachowaniem pozwanych wzajemnie.

W niniejszej sprawie bezsporne okazało się: zawarcie umowy o generalne wykonawstwo, wprowadzanie dużej ilości rewizji do projektu, problemy w toku współpracy, brak woli stron do realizowania przedmiotu umowy zmaterializowany poprzez wzajemne wystosowanie oświadczeń o odstąpieniu od umowy i faktyczne zaniechanie współpracy, dokonanie inwentaryzacji prac oraz obiektów i materiałów pozostawionych na budowie, uruchomienie gwarancji ubezpieczeniowej dla zaspokojenie roszczenia z tytułu kary umownej za odstąpienie, powierzenie realizacji robót nowemu Generalnemu Wykonawcy (...) S.A.

Strona powodowa podniosła zarzuty: bezpodstawnego wzbogacenia się pozwanego kosztem powoda o kwotę 6.955.663,86 zł, szkoda związana ze wstrzymaniem robót przez Inwestora w wysokości 242.400,00 zł, bezskuteczność odstąpienia od Umowy przez pozwaną Gminę, niezasadnie naliczenie kary umownej oraz uruchomienie gwarancji. Strona pozwana powołała się na przedawnienie roszczeń strony powodowej oraz nieskuteczne odstąpienie od Umowy przez powodów.

Wskazać należy, iż pozwani wzajemnie podnieśli zarzut przedawnienia roszczenia, wskazując, że najpóźniej w dniu 29 maja 2018 r. tj. jeszcze przed złożeniem wniosku o zawezwanie do próby ugodowej przez Gminę uległo ono przedawnieniu oraz brak wystąpienia przesłanek dla przypisania im odpowiedzialności za szkodę powstałą w wyniku nienależytego wykonania zobowiązania.

Sąd dopuścił dowód z opinii biegłego dr. inż. A. B. (1) z dnia 2 października 2015 r. załączona do akt sprawy toczące się przed SR w Legionowie sygn. akt I Co 353/15 - (k. 83 -132) w tym pytania i odpowiedzi na pytania k. 92-99 – określenie robót dodatkowy (99-101- podsumowanie i wnioski końcowe (k.101), który po przeanalizowaniu powyższych kwestii od pkt a) do l) stwierdza, iż „ nie przewidziano występowania wymienionych powyżej robót na etapie zawierania umowy o roboty budowlane pomiędzy wykonawcą a inwestorem, wobec czego stanowiły roboty dodatkowe. Roboty te nie wynikały jednoznacznie z jakiegokolwiek dokumentu technicznego (z projektu budowlanego, projektu wykonawczego, ani innych ewentualnych opracowań projektowych dostępnych w chwili zawierania umowy) nie ujęte były w przedmiarze robót istniejącym na etapie zawierania tej umowy, której potrzeba lub konieczność wykonania pojawiła się dopiero w trakcie realizacji robót objętych umowa”

Sąd dopuścił dowód również z opinii uzupełniających mających za zadanie udzielić odpowiedzi na pytania stron dotyczące zakresu robót dodatkowych, kompletności oraz prawidłowości dokumentacji, przyczyn opóźnienia realizacji inwestycji.

- opinia techniczna biegłego sądowego dr inż. A. B. z odpowiedziami na pytania zawarte w postanowieniu z dnia 9 listopada 2020 r. (k.3029-3218)

- opinia techniczna uzupełniająca 1 biegłego sądowego dr inż. A. B. z odpowiedziami na pytania zawarte w pismach procesowych z dnia 30 sierpnia 2021 r. (k. 3672) i (k.3662), z marca 2022 r. (k.3684-3719)

- opinia techniczna uzupełniająca biegłego sądowego dr inż. A. B. ze stycznia 2023 r. (k.3788-3827)

Celem weryfikacji wartości zrealizowanych robót dodatkowych Sąd dopuścił dowód z opinii biegłej sądowej E. K., która ustaliła wartość zrealizowanych robót na kwotę 5 160 594,22 zł.

Dowód: opinia techniczna biegłej sądowej mgr. inż. E. K.. (k.4141)

Biegły sądowy dr inż. A. B. potwierdził niejednokrotnie w treści wszystkich opinii technicznych znajdujących się w aktach, że dokumentacja projektowa dotycząca inwestycji realizowanej przez Powodów w ramach Umowy nr (...) z dnia 27.03.2013 r. zawierała braki projektowe lub błędy albo wady projektowe lub była niekompletna albo niepełna albo zawierała dane sprzeczne ze stanem rzeczywistym w szczególności (lecz nie wyłącznie) w poniższym zakresie:

1) projekt zawierał istotne błędy rzędnych znajdujących się nie tylko w projekcie garażu (5.9.1. PODPUNKT 1) s. 174 opinii z marca 2021 r.),

2) projekt wykonania kopuł został zaprojektowany na nowo z dobraniem wypustów do dachu (5.9.2. PODPUNKT 2) s. 175 opinii z marca 2021 r.),

3) projekt ślimaka był zaprojektowany nieprawidłowo (5.9.3. PODPUNKT 3) s. 176 opinii z marca 2021 r.),

4) dokumentacja nie zawierała wszystkich pozwoleń na budowę (5.9.4. PODPUNKT 4) s. 176 - 177 opinii z marca 2021 r.),

5) w dokumentacji pierwotnej brak było projektu zbrojenia prefabrykowanych biegów schodowych oraz ścianek oporowych typu „L” (5.9.5. PODPUNKT 5) s. 177 opinii z marca 2021 r.),

6) pierwotna dokumentacja zawierała liczne braki projektowe w szczególności kolizji i niezinwentaryzowanych obiektów (5.9.6. PODPUNKT 6) s. 177-178 opinii z marca 2021 r.),

- 7) pierwotna dokumentacja projektowa nie przewidywała założeń dotyczących tzw. mediateki - multimedialnej strefy pasażerskiej, a ustalenie zakresu tych robót powstało na etapie późniejszym (5.9.7. PODPUNKT 7) s. 179-180 opinii z marca 2021 r.),

8) wystąpiły kolizje oraz błędy projektowe (szczegółowe zawarte w protokołach narad koordynacyjnych w punkcie 4) (5.9.8. PODPUNKT 8) s. 180 opinii z marca 2021 r. wraz ze sprostowaniem zawartym w pkt 21 opinii uzupełniającej biegłego A. B. z marca 2022 r. - biegły wyjaśnił, że w miejsce „umożliwiło” powinno być słowo „UNIEMOŻLIWIŁO”).

Sąd dopuścił dowód z opinii uzupełniającej biegłego sądowego dr.inż. A. B. (1), który odpowiadając na pytania stron wskazał różnice pomiędzy rzeczonymi projektami. W treści opinii z marca 2021 r. - wnioski dla części 5.7. PUNKT G - od s. 166 i nast. w całości pokazują, jak różny i nieporównywalny z zakresem prac realizowanych przez powodów był zakres robót wykonanych przez (...) S.A., Kolejno biegły porównał różnice w poszczególnych elementach stwierdzając:

1) „całość projektu drogi zawartego w umowach jest różna.”, s. 167 opinii z marca 2021r.

2) „całość projektu dworca zawartego w umowach jest różna. Projekt został przeprojektowany zgodnie z Umową nr (...)z dnia 26.08.2014 r.”, s. 170 opinii z marca 2021 r.

3) „całość projektu garażu zawartego w’ umowach jest różna. Z powodu błędów projektowych z umowy nr (...) z dnia 27.03.2013 r. został wykonany projekt zamienny.” s. 173 opinii z marca 2021 r.

Ponadto, szczegółowe różnice dotyczące zmian w projekcie dworca, garażu i drogi, realizowanego przez (...) zostały opisane przez biegłego dra inż. A. B. (1) na s. 6- 16 opinii uzupełniającej ze stycznia 2023 r., a dotyczyły one:

1) w zakresie dworca: prac rozbiórkowych, robót murowych, posadzek, sufitów podwieszanych, tynków i okładzin, ślusarki okiennej i drzwiowej, dachu, elewacji, klimatyzacji, wentylacji mechanicznej, instalacji elektrycznych,

2) w zakresie garażu i przejścia podziemnego: robót ogólnobudowlanych, stolarki okiennej i drzwiowej, obróbek blacharskich, balustrad, wykończenia schodów oraz wykończenia pomieszczeń technicznych, posadzek, rampy podjazdowej oraz instalacji elektrycznych, jak również zagospodarowania terenu. 

Dowód: opinie biegłego.

Sąd pominął zatem wniosek Gminy Miejskiej L. zmierzający do ustalenia wartości różnicy między robotami dokończonymi przez (...) za powodów (pozwanych wzajemnie) a kwotą wypłaconą (...). Po pierwsze sąd uwzględnił zarzut przedawnienia roszczenia w tym zakresie, po drugie wg opinii biegłego B. wskutek zmian koszty te wzrosły, całość projektów w zakresie projektu drogi, projektu dworca i projektu garażu jest różna.

Sąd pominął wniosek powódki wzajemnej o powołanie biegłego w zakresie ustalenia robót tożsamych dla projektu realizowanego przez pozwanych wzajemnie a projektu realizowanego przez spółkę (...), jako zbędny wobec wykazania bezzasadności dochodzonego pozwem wzajemnym roszczenia innymi dowodami oraz wobec udzielenia odpowiedzi na pytania stron przez biegłego sądowego dr. inż. B. w treści opinii uzupełniających.

Na rozprawie w dniu 04 lipca 2024 r. strona powodowa cofnęła wniosek przeprowadzenie dowodu z zeznań S. F..

Sąd pominął również dowód z oświadczenia S. F. z grudnia 2024r., jako spóźniony.

Powyższy stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił na podstawie wyżej wskazanych dokumentów i wydruków złożonych przez strony do akt niniejszej sprawy. Strony nie zaprzeczały autentyczności przedstawionych dokumentów. Ustalenia faktyczne Sąd poczynił także w oparciu o okoliczności bezsporne, które na podstawie art. 230 k.p.c. w zw. z art. 229 k.p.c. zostały przyjęte za udowodnione.

Sąd ustalił stan faktyczny również w oparciu o dowód z zeznań świadków tj. P. G. (k. 1898-1899), E. M. (k.2343-2344), D. S. ( (...)- (...)), S. W. (k.2416-2417), S. J. (k.2417- 2418), Z. Z. (k.2418), M. C. -architekt: k.2419, P. M. k. 2427-2430), L. C. (k. 2430), M. S. (3) (k.2430-2432), M. S. (1), (k. 2432- 2434), W. O. (k. 2520-2524)), D. G. (k. 2067 M. S. (4) (k.2696), J. W. (k.2788- 2791), P. S. (k.2882), R. F. (k.2875-2876, Ł. O. (k.2982), K. S. ( (...)), R. C. ( (...)- (...)), R. B., ( (...)) E. G. ( (...)- (...) k.2992-2993), M. P. ( (...)- (...)), oraz z przesłuchania stron za stronę powodową (S. P.)

Między świadkami są pewne rozbieżności, ale na podstawie ich zeznań można ustalić, że:

- w projekcie występowały niewłaściwe rzędne, co skutkowało poniesieniem znacznych nakładów finansowych oraz nakładów pracy oraz opóźnieniem w realizacji inwestycji,

- inwestor nie był przygotowany do realizacji robót ze względu na braki i błędy w dokumentacji, które były kardynalne, źle wyznaczone rzędne, projekt nie posiadał rzędnych w niektórych przypadkach, złe posadowienie budynku, problemy w garażu były dwojakie, kubaturowe i szczegóły konstrukcyjne. Rozwiązanie zjazdu spiralnego do garażu było nieprawidłowe – zmieniane aż 7 razy (zbyt wąskie przejazdy – duży samochód musiałby się ocierać o ściany, promień skrętu był niewłaściwy, pochylenie zjazdu też było niewłaściwe- kąt zjazdu był zbyt ostry, brak było rozwiązania dla zadaszenia), dokumentacja projektowa nie przewidywała demontażu słupów oświetleniowych, które kolidują z robotami ziemnymi. Inwestor powinien odłączyć słupy od zasilania. Brak demontażu słupów wstrzymywał postęp robót.

- opinia (...) dotycząca dokumentacji projektowej pomimo wniosków składanych na naradach koordynacyjnych nie została udostępniona generalnemu wykonawcy, rzeczona opinia nie spełniła oczekiwań inwestora,

- pozwolenia na budowę były dostarczane późno, w zakresie przejścia podziemnego bez pozwolenia można było wykonać jedynie wycinkę drzew, dla każdego odcinka potrzebne było osobne pozwolenie, właścicielami nieruchomości na których była realizowana inwestycja były różne podmioty, nie było pozwolenia na robot związanych z budową drogi i przejście tunelowego.

- na budowie występowały niezinwentaryzowane obiekty zabetonowane przewody wojskowe, stare fundamenty, gruz usunięcie kolizji z przewodami zajęło ponad miesiąc, były inne roboty przy starych murach które trzeba było rozebrać, zbiorniki. Na dworcu był problem ze szklaną kopułą, nie było żadnej konstrukcji aluminiowej.

- Koordynator nadzoru inwestorskiego pojawiał się raz w tygodniu, miał przebywać w każdym momencie kiedy generalny wykonawca prowadził prace na budowie zgodnie z zapisami umowy. Jego obecność ułatwiłaby realizację inwestycji przez strony.

- na budowie był nadzór autorski, ale działał zbyt opieszale.

- realizacji inwestycji wyglądała tak że: został stworzony harmonogram rzeczowo-finansowy. harmonogram taki w większości ulega zmianie, inwestor zgłaszał na naradach koordynacyjnych różne opóźnienia w stosunku do harmonogramu, zarzucał generalnemu wykonawcy, że prowadzi roboty zbyt wolno, a generalny wykonawca wykazywał, że zmiany harmonogramu wynikały z opóźnień, natomiast opóźnienia wynikały z powodu braku pozwoleń na budowę poszczególnych odcinków, z występowania nieprzewidzianych w projekcie obiektów które kolidowały z realizacją inwestycji, zmiany/ ulepszeń wprowadzanych przez inwestora, np. ścian działowych na dworcu, wstrzymania prac w zakresie wykonania zjazdu spiralnego, należało rozmawiać o zmianach kosztów wykonania inwestycji, ale inwestor nie chciał o tym słyszeć.

- rozbiórki bocznicy kolejowej nie można było przez długi czas zrealizować, bo cześć materiałów należała do (...) i do wojska, na etapie realizacji inwestor organizował dopiero spotkanie w sprawie zakresu podziału pomiędzy wszystkich właścicieli gruntu.

- współpraca z inwestorem nie układała się, odrzucał on wszystkie wnioski o roboty dodatkowe uzasadniając swoją decyzję ryczałtowym charakterem wynagrodzenia generalnego wykonawcy, inwestor chciał żeby w ramach realizacji inwestycji zostały wykonane dodatkowe zakresy robót, np. dodatkowa klatka schodowa, ocieplenie budynku garażu, obróbki blacharskie, na posadzce została położona żywica, której nie było w projekcie, Rozmowy stron dotyczące „mediateki” trwały w miesiącach, generalny wykonawca wykonały budynek dworca i roboty zostały wstrzymane, Mediateka nie była przewidywana w projekcie. Obejmowała bardzo duże zmiany w elektryce. Inwestor narzucał zmiany w wykończeniu budynku, zakres robót dodatkowych był bardzo duży.

- Umowa trwała około 18 miesięcy, czyli tyle na ile generalny wykonawca zakładał cały okres realizacji, zrealizowano mniejszy zakres robót, ok. 40 % zaawansowania, generalny wykonawca odstąpił od umowy nie widząc możliwości porozumienia. Generalny wykonawca poniósł ponad 3 miliony złotych kosztów. Refakturowanie spółka otrzymała za około 40%. Wyszło 2 miliony złotych straty. Żuraw miał być tylko na cele ślimaka, a projekt w tym zakresie okazał się błędny i ślimak został wstrzymany. Brak zapłaty całości wynagrodzenia spowodował straty. W wyniku tych zdarzeń powodowa spółka straciła zdolność finansową, możliwość pozyskiwani kapitału. Inwestor naliczyła nam kary za niewykonanie prac w terminie. Zostały zastosowane w drugim projekcie zastosowane zupełnie inne rzeczy, budynek dworca był zupełnie innym obiektem, podobnie z obiektem dworca, kubatura się nawet zmieniła. Drugi wykonawca miał ułatwione kontynuowanie robót, miął już pozwolenie na budowę. Na końcówce budowy był szereg spotkań, na budowie, u inwestora i w innych miejscach, natomiast nie dało się ustalić w jakim kierunku dąży ta inwestycja. Mieliśmy wykonać w lekko przesuniętym terminie całkiem inny budynek, na niektóre materiały trzeba było czekać miesiącami. W pewnym momencie inwestor chciał całkowicie przerzucić winę na generalnego wykonawcę, mówiąc, że nie ma z naszej strony stosownej dokumentacji. Projektant i gmina mieli nieograniczone możliwości czasowe. Tego ślimaka i tak całkowicie zmienili. Gmina nam nawet nie zapłaciła bieżącego wynagrodzenia ani nie zapłacili za roboty dodatkowe. Teoretycznie terminy były udzielane projektantowi, natomiast były sukcesywnie przekładane. Przez dłuższy czas projektant i inwestor byli bardziej zajęci mediateką, dlatego problemy bieżące były spychane na inny plan, projekt mediateki miał wyższy priorytet.

- pierwotnie budynek dworca nie był nowoczesnym budynkiem, już w 2013 roku planowane były zmiany do projektu oraz zmianę generalnego wykonawcy zwłaszcza, iż gmina otrzymała dodatkowe środki z funduszu szwajcarskiego, opóźnienie realizacji było tylko pretekstem dla inwestora do odstąpienia od umowy w rzeczywistości zamierzał on całkowicie zmienić projekt i zaangażować innego generalnego wykonawcę.

- porównując pierwotny projekt dworca do finalnego był to nowy obiekt

Zeznania L. C. okazały się nieprzydatne, bowiem świadek niczego nie pamiętał z realizacji inwestycji, nie potwierdził też okoliczności, w jakich miało dojść do ustnego złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez Gminę.

Sąd nie dał wiary zeznaniom świadka, P. M., R. B., M. P. oraz E. G. bo były wybiórcze, chaotyczne, wewnętrznie sprzeczne i nie posiadały odzwierciedlenia w zebranym materiale dowodowym. Sąd odniósł wrażenie jakoby intencją powyżej wskazanych świadków było umniejszenie swojego udziału przez nich podjętych działaniach lub zaniechaniach, które doprowadziły do niniejszego do sporu sądowego.

Sąd Okręgowy na podstawie całości materiału dowodowego zważył co następuje:

Powództwo główne zasługiwało na uwzględnienie w części.

Mając na względzie, iż powodowie byli Uczestnikami konsorcjum i dochodzą zwrotu środków z gwarancji ubezpieczeniowej w stosunku 50% dla każdego z nich z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia Sąd badał legitymację konsorcjum do dochodzenia solidarnie rzeczonego roszczenia.

I.  Legitymacja konsorcjum

Podstawową kwestią jest, iż w przedmiotowej sprawie nie zachodzi współuczestnictwo materialne konieczne, ponieważ nie można stawiać znaku równości pomiędzy spółką cywilną utworzoną na zasadzie art. 860 k.c. a konsorcjum. (wyrok SN z dnia 20 listopada 2014 r. sygn. V CSK 177/14. LEX nr 1544407). Sąd Najwyższy w treści przedmiotowego orzeczenia, wskazał że w zależności od ukształtowania konsorcjum uczestnik konsorcjum może samodzielnie występować w stosunkach zewnętrznych ze skutkiem dla wszystkich uczestników konsorcjum lub też dla siebie.

Z praktyki obrotu wynika, iż umowy konsorcjum nie zawierają wyrażonego literalnie upoważnienia lidera do dochodzenia w postępowaniu sądowym całości roszczeń przysługujących konsorcjum wobec Zamawiającego. Tym samym Sąd na podstawie art. 65 k.c. dokonał wykładni umowy konsorcjum pod kątem elementów przedmiotowo istotnych dla spółki cywilnej, a badając czy po stronie konsorcjantów zachodzi solidarność wierzycieli, kiedy to każdy z konsorcjantów może dochodzić spełnienia świadczenia albo dowolnej jego części , bowiem aby taka solidarność miała miejsce, należy zawrzeć postanowienie o rzeczonej treści w umowie, gdyż solidarności wierzycieli nie można domniemywać. (wyrok SA w Warszawie z 23.07.2015 r., VI Ca1212/14, LEX nr1932005)

Wskazać należy, iż Konsorcjanci w umowie konsorcjum zawarły postanowienie, iż to Lider konsorcjum, tj. Spółka (...) będzie upoważniony do reprezentowania konsorcjum na zewnątrz oraz iż to Lider będzie wystawiał faktury za realizację robót budowalnych inwestorowi, a zapłata za wykonane roboty nastąpi na rachunek bankowy lidera. Co więcej, konsorcjanci wprost wyłączyli odpowiedzialność solidarną w treści umowy konsorcjum oraz ustalili w jej treści bardzo elastyczne warunki współpracy. Konsorcjanci nie postanowili o połączeniu potencjału gospodarczego przy realizacji rzeczonego zadania inwestycyjnego tj. dokonania konkretnych wkładów, co doprowadziłoby do powstania wspólnego majątku i w konsekwencji ustalenia występowania pomiędzy uczestnikami umowy spółki cywilnej, której zachodzi solidarność wspólników. Sąd także nie znalazł ku temu podstaw.

Idąc dalej, Sąd badał w majątku, którego podmiotu doszło do uszczerbku majątkowego wywołanego działaniem dłużnika, bowiem charakter roszczenia z bezpodstawnego wzbogacenia nie wymaga udziału innych podmiotów niż ten, który faktycznie poniósł szkodę. Jak wynika z zebranego materiału dowodowego to Lider konsorcjum spełnił świadczenie tj., dokonał zwrotu kwoty bezpodstawnie pobranej przez inwestora z gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez (...) S.A. Co więcej, w treści pozwu strona powodowa wyraźnie wskazała, iż S. F. by zobowiązany do realizacji robót dopiero, gdyby pojawiły się dodatkowe zlecenia, tym samym całość robót zrealizowanych w ramach rzeczonego zadania inwestycyjnego wykonywała Spółka (...). Wskazać należy, iż umowa o generalne wykonawstwo z dnia Umowa nr (...) z dnia 27.03.2013 r. nie wprowadziła solidarności wierzycieli po stronie uczestników konsorcjum w stosunku do inwestora. (wyrok SA w Katowicach z 25 października 2017 r., I ACa 503/17, LEX 2415300.)

W niniejszej sprawie nie musieli wystąpić obydwaj uczestnicy konsorcjum po stronie powodowej, bowiem Lider konsorcjum spółka (...) mógł samodzielnie dochodzić roszczenia o zapłatę wynagrodzenia konsorcjum za roboty dodatkowe z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia w całości oraz zwrot środków z gwarancji.

Brak rzeczonej solidarności wierzycieli oraz brak poniesienia przez obydwu powodów kosztów zwrotu środków z gwarancji ubezpieczeniowej po 50% tej kwoty doprowadziło do oddalenia powództwa w kwocie odpowiadającej 50% środków z bezpodstawnie uruchomionej gwarancji, bowiem zubożony pozostaje jeden z powodów tj. Spółka (...), brak jest wiarygodnych środków dowodowych dla wykazania faktu, iż konsorcjanci ponieśli ten koszt w stosunku 50% do 50%. Nie wystarczający jest dla Sądu argument podniesiony przez stroną powodową w toku postępowania, iż pomiędzy uczestnikami konsorcjum występują więzi rodzinne wobec czego konsorcjanci nie dokumentują rzeczonych rozliczeń. W tym miejscu Sąd zwraca uwagę, iż powodowie pozostawali uczestnikami obrotu profesjonalnego, tym samym obowiązuje ich zachowanie podwyższonej wymaganej od profesjonalistów należytej staranności w stosunkach obligacyjnych. Oprócz oświadczenia z grudnia 2024r. nie zostały przedstawione żadne dokumenty źródłowe wskazujące na ślad wzajemnych rozliczeń uiszczonej przez spółkę jawną kwoty gwarancji i sposób dokonanych rzekomo rozliczeń. Mając również na uwadze, iż Sąd nie może orzec ponad roszczenie pozwu 50% kwoty należnej z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia się Zamawiającego względem Spółki (...) tj. kwota 1 444 488.92 zł zostało przez Sąd oddalone.

II.  Roboty dodatkowe

Zgodnie z art. 632§1 k.c. jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.

Wynagrodzenie ryczałtowe - uregulowane w art. 632 k.c., stosowanym w drodze analogii do umowy o roboty budowlane zostało ukształtowane jako świadczenie niepodlegające zmianie, co oznacza, że przyjmujący zamówienie (wykonawca) w zasadzie nie może domagać się jego podwyższenia. Konstrukcja wynagrodzenia ryczałtowego nie wyklucza zatem żądania przez przyjmującego zamówienie wynagrodzenia za prace nieobjęte umową. Zdarza się też niekiedy, że dochodzi do wykonania stanowiących korzyść majątkową dla zamawiającego prac dodatkowych, bez dokonania przez strony stosownej zmiany umowy. W takich wypadkach przyjmuje się że dopuszczalne jest żądanie przez przyjmującego zamówienie zapłaty za wykonane roboty na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Wykonawca może żądać na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu - mimo ustalenia w umowie o roboty budowlane wynagrodzenia ryczałtowego - równowartości robót dodatkowych, nieobjętych umową. (Wyrok SN z 9.10.2014 r., I CSK 568/13, LEX nr 1541043.)

Co do zasady, nie ma przeszkód do skutecznego domagania się przez wykonawcę od zamawiającego, w określonych warunkach faktycznych, wynagrodzenia za roboty nieprzewidziane w umowie zawartej w oparciu o przepisy ustawy o zamówieniach publicznych. Uprawnienie wykonawcy do takich roszczeń na podstawie art. 410 § 2 w zw. z art. 405 k.c. znalazło wielokrotnie potwierdzenie w orzecznictwie (Sądu Najwyższego Wyrok SA w Gdańsku z 24.11.2020 r., I ACa 902/19, LEX nr 3316457).

Określenie w umowie o roboty budowlane wynagrodzenia wykonawcy jako ryczałtowego miało swoje prawne konsekwencje. Zgodnie z treścią art. 632 § 1 k.c., który w drodze analogii znajduje zastosowanie do umowy o roboty budowlane, jeżeli strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Zasada niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego nie ma jednak charakteru absolutnego i może zostać przełamana nie tylko w sytuacji wprost uregulowanej w art. 632 § 2 k.c. Umowa o roboty budowalne należy do umów wzajemnych, zatem ekwiwalentność świadczeń wykonawcy i inwestora należy do właściwości (natury) stosunku prawnego wynikającego z takiej umowy. Oznacza to, że umówione wynagrodzenie zależy się za wykonanie określonych umową robót budowalnych. Jeżeli zatem zajdą zdarzenia powodujące zmianę zakresu wykonywanych prac objętych umową, to może to uzasadniać odpowiednią modyfikację wynagrodzenia ryczałtowego, aby przywrócić ekwiwalentność świadczeń. W modelu wynagrodzenia ryczałtowego to przyjmujący zamówienie (wykonawca) przyjmuje na siebie gospodarcze ryzyko wzrostu cen materiałów, stawek robocizny i innych kosztów niezbędnych do wykonania umowy, jak również ryzyko wynikające z konieczności wykonania prac, których nie przewidział, jednakże w zakresie, który wynika z zawartej umowy. W konkretnej sprawie wymagana jest zatem ocena, czy dochodzone wynagrodzenie odnosi się do prac wchodzących w skład przedmiotu umowy, czy też wykraczających poza ten przedmiot, np. z uwagi na zmianę zakresu robót, czasu ich wykonania, czy też technologii. Zasady te znajdują zastosowanie również w przypadku umów, które podlegają rygorom prawa zamówień publicznych.

Rozliczenie się stron z tytułu wykonania robót dodatkowych nie musi opierać się na podstawie umownej. Kiedy dochodzi do wykonania prac dodatkowych, nie objętych ani zakresem pierwotnej umowy, ani dodatkowym porozumieniem, to po stronie zamawiającego (inwestora) pojawia się korzyść majątkowa. W takiej sytuacji wykonawca może żądać zapłaty równowartości wykonanych robót dodatkowych na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. (Wyrok SA w Warszawie z 28.08.2020 r., VII AGa 158/20, LEX nr 3160271.)

„Ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe jedynie wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. Co więcej, dotyczą takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją techniczną powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania, mimo że dokumentacja ich nie przewiduje. Wynika to z zawodowego charakteru wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych czynności i przypisanego do nich określonego poziomu wiedzy i doświadczenia zawodowego. Jednakże nie jest usprawiedliwione oczekiwanie całkowitego wyłączenia możliwości domagania się wynagrodzenia za prace dodatkowe, zwłaszcza gdy dokumentacja techniczna, która jest podstawą kalkulowania wynagrodzenia przez wykonawcę, zawiera błędy uniemożliwiające realizowanie zadania dla osiągnięcia założonego efektu końcowego. (Wyrok SA w Gdańsku z 12.03.2014 r., V ACa 846/13, LEX nr 1488615.)

Obciążające wykonawcę ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru lub kosztów prac będące w świetle art. 632 § 1 k.c. cechą wynagrodzenia ryczałtowego doznaje modyfikacji na gruncie p.z.p. wykonawcy nie może bowiem obciążać ryzyko nieprzewidzenia rozmiarów prac czy ich kosztów będące wynikiem opisu przedmiotu zamówienia naruszającego art. 29 i art. 31 ustawy pzp (z dnia 29 stycznia 2004) Wyrok SA we Wrocławiu z 17.12.2020 r., I ACa 232/20, LEX nr 3361570.

Prawo zamówień publicznych zawiera samodzielną definicję pojęcia "roboty budowlane" (art. 2 pkt 8), co oznacza, że ma ono charakter autonomiczny. Niedopuszczalne jest przerzucenie na wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego ryzyka gospodarczego wynikającego z niedostatecznego opisu przedmiotu zamówienia i błędnej treści wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Wyrok SN z 18.02.2016 r., II CSK 197/15, LEX nr 2019505.

Z ustalonego stanu faktycznego wynika, iż Zamawiający zdawał sobie sprawę z występujących braków i błędów projektowych, co więcej miał on również możliwości współdziałania i realnej współpracy z Wykonawcą i tym samym łagodzenie skutków swoich wcześniejszych zaniedbań poprzez egzekwowanie obowiązków umownych wynikających z zawartej z Nadzorem Inwestorskim ( Spółką (...)), tj. stała obecność koordynatora na budowie, sprawdzanie dokumentacji projektowej dostarczanej przez projektanta, co leżało w jego interesie, bowiem zgodnie z przepisami prawa budowlanego to Zamawiający ponosi odpowiedzialność za szkodę/wystąpienie robót dodatkowych oraz opóźnienie w realizacji inwestycji spowodowaną brakami i błędami w dokumentacji. Jednocześnie, z „oceny dokumentacji projektowej wynika zgodnie z umową nr (...)” wynika, iż Zamawiający przed rozpisaniem przetargu wiedział o przynajmniej najbardziej istotnych błędach i brakach dokumentacji projektowej, dlatego winien był już w tamtym czasie zlecić jej poprawę lub uzupełnienie i zaspokoić swoje roszczenie z Polisy OC Projektanta. Powyższą wiedzę uprawdopodabnia fakt, iż kalkulacja wartości zamówienia przygotowana przez Zamawiającego tak dalece odbiega od średniej cen ofert złożonych w przetargu. Istotnym jest, iż w przypadku umów zawieranych w reżimie prawa zamówień publicznych ograniczeń doznaje zasada wolności kontraktowej, gdyż treść umowy nie podlega negocjacjom.

Mając na względzie treść art. 29 ust. 1 p.z.p., jak i art. 355 § 2 k.c., wykonawca powinien uwzględnić w ofercie tylko te ryzyka, które w okolicznościach danej sprawy, przy uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności wykonawcy, są możliwe do przewidzenia. Jeżeli inwestor nie opisze przedmiotu zamówienia w wyczerpujący sposób, nie można przerzucać na wykonawcę wszelkich możliwych ryzyk, jakie mogą zaistnieć przy wykonywaniu przedmiotu umowy. Ocena ryzyka powinna być możliwa na podstawie opisu przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem innych okoliczności (szczególnie wizji lokalnej terenu, na którym mają być wykonywane roboty), w związku z czym jeżeli dokumentacja (w tym SIWZ) nie została sporządzona w jasny i jednoznaczny sposób, zaś wizja lokalna nie dawała podstawy do zakwestionowania opisu przedmiotu zamówienia (i zwrócenia uwagi zamawiającemu), ryzyko nieprzewidzianych zdarzeń obciąża zamawiającego, a nie wykonawcę. Trudno bowiem wymagać od wykonawcy oszacowania ewentualnego kosztu ryzyka w sytuacji, gdy nie ma on możliwości jego zidentyfikowania ani na podstawie dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego, ani na podstawie wizji lokalnej terenu, na którym roboty mają być wykonywane. (Wyrok SN z 4.07.2019 r., IV CSK 363/18, LEX nr 2691628.)

Wskazać należy, iż nawet zapisy umowne stanowiące o tym, iż generalny wykonawca zapoznał się z dokumentacją oraz nie wnosi do niej żadnych zastrzeżeń oraz wystosowywanie wezwań do zgłoszenia wszystkich błędów projektowych w oznaczonym terminie pod rygorem uznania, iż dokumentacja nie zawiera błędów (co miało miejsce w przedmiotowej sprawie) nie przenosi na generalnego wykonawcę ryzyk związanych z nieprawidłowościami w projekcie. Istotnym jest, iż to Zamawiający odpowiada za opis przedmiotu zamówienia, na co uczestnicy postępowań przetargowych mają bardzo ograniczony wpływ, zważywszy, że wykonawca co do zasady zajmuje się profesjonalnie realizacją robót budowalnych, czyli „odczytywaniem projektu”, a nie sporządzeniem projektu zwłaszcza obiektów infrastruktury publicznej o dużym stopniu skomplikowania wchodzących w kolizję z istniejącymi już sieciami lub ich sprawdzaniem czy poprawą.

Co więcej, przygotowania dokumentacji projektowej lub zlecenie jej przygotowania zasadniczo spoczywa na Inwestorze, który powinien zabezpieczyć swoje interesy w tym zakresie i dochodzić swoich roszczeń za błędy w dokumentacji wobec Projektanta.

Ryzyko gospodarcze wynikające z niedostatecznego opisu przedmiotu zamówienia obciąża zamawiającego, który nie może go przerzucać na wykonawcę, co oznacza, że wykonawca nie może być obciążony ryzykiem wad dokumentacji projektowej ani ryzykiem wykonania prac koniecznych do realizacji zamówienia, w dokumentacji tej nieprzewidzianych, a wiążących się ze znacznymi kosztami. Wyrok SA w Warszawie z 23.12.2019 r., VII AGa 215/19, LEX nr 3012228.

Z powyższego wynika, iż Zamawiający nie może przerzucać ryzyka związanego z błędami i brakami dokumentacji projektowej na wykonawcę.

Jednocześnie Sąd podziela argumentację zaprezentowaną przez pozwaną w odpowiedzi na pozew, uzasadniającą brak zapłaty za roboty dodatkowe przez Zamawiającego tj., iż udzielenie zamówienia dodatkowego musi być ścisłe powiązane z prawidłowym wykonaniem zamówienia podstawowego tak, aby spełniało podstawowe wymagania funkcjonalne, z godnie z potrzebami zamawiającego. Konieczność jego udzielenia musi wynikać z sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, czyli takiej, której nie można było stwierdzić na etapie przygotowania specyfikacji podstawowego zamówienia przy dochowaniu należytej staranności przez zamawiającego. Zamówienie dodatkowe będzie występowało zawsze wtedy, kiedy bez jego wykonania niemożliwym będzie zrealizowanie zamówienia podstawowego. Sytuacja ta nie powinna być jednak wynikiem zaniedbań lub niestaranności zamawiającego. Nie będzie zamówieniem dodatkowym zamówienie, którego należy udzielić w wyniku źle przeprowadzonego przez zamawiającego procesu inwestycyjnego (wyrok NSA z dnia 22 marca 2000 r., sygn. akt II SA 2169/99). Ponadto warunkiem udzielenia zamówienia dodatkowego jest wystąpienie takiej przesłanki, z której by wynikało, że wykonanie robót dodatkowych w zakresie, o którym mówią Powodowie było niezbędne do wykonania zamówienia podstawowego, gdyż służyło rozszerzeniu zakresu zamówienia podstawowego o dodatkowe elementy, bez których zamówienie podstawowe mogło funkcjonować i brak wykonania zamówienia dodatkowego nie spowodowałby niemożności wykonania zamówienia w jego pierwotnym zakresie.

W zakresie zasadności żądania pozwu równowartości robót dodatkowych cytując za „Wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 maja 2011 r. Opodatkowaniu VAT podlegają nawet te usługi przyjęte przez odbiorcę, które nie zostały wymienione w umowie między kontrahentami. Zwrot równowartości bezumownie wykonanych prac budowlanych należy utożsamiać z usługą. I FSK 743/10” Wyrok NSA z 10.05.2011 r., I FSK 743/10, LEX nr 786440.)

Mając powyższe na uwadze, iż Zamawiający pozostaje bezpodstawnie wzbogacony względem powodowej spółki o koniecznego do wykonania roboty dodatkowe Sąd na zasadzie art. 405 k.c. zasądził zwrot ich wartości powiększając ją o podatek od towarów i usług.

III.  Przedawnienie roszczenia o część nie objętą zawezwaniem do próby ugodowej - roboty dodatkowe.

Zgodnie z poprzednim brzmieniem art. 123 § 1 pkt 2 k.c. zawezwanie do próby ugodowej w trybie art. 185 k.p.c. przerywało bieg przedawnienia.

Sąd nie dopatrzył się pozorności w zainicjowanej przez powodów próbie ugodowej, a nawet miał na uwadze fakt, iż konsorcjum było skore do rozmów oraz zawarcia ugody zważywszy na trudną sytuacją finansową i utratę płynności, czego dowodem jest obszerna dokumentacja finansowa złożona do akt sprawy. Co więcej, strona powodowa opisała wyczerpująco swoje roszczenie w treści przedmiotowego wniosku oraz załączyła kosztorys obejmujący rzeczone roboty.

Natomiast to Gmina nie wykazywała woli do zawarcia porozumienia nie stawiając się na posiedzenie pojednawcze. Tym samym bieg terminu przedawnienia został przerwany co do zakresu robót objętego wnioskiem o zawezwanie do próby ugodowej w stosunku do kwoty: 4 926 163,86 zł (finalnie w wyroku pomniejszonej o kwotę 280.961,65 zł z uwagi na korektę tej poz. Przez biegłą K.).

Co do pozostałej części roszczenia o wynagrodzenie z tytułu robót dodatkowych tj. co kwoty 2.029.500 zł Sąd przychyla się do stanowiska strony pozwanej, uznając iż uległo ono przedawnieniu, bowiem roszczenia z bezpodstawnego wzbogacenia przedawniają się w terminach ogólnych art. 118 k.c jednak jeżeli wynikają z czynności podjętych w ramach prowadzenia działalności gospodarczej pomiędzy przedsiębiorcami termin ich przedawnienia wynosi 3 lata. Mając na względzie, iż rzeczone roboty zostały wykonane i przyjęte pomiędzy datą zawarcia umowy - 27.03.2013 r. a końcem września 29 września 2014 – data pisemnego oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez generalnego wykonawcę (wysłanego w tym dniu), a nawet wcześniej mając na uwadze, iż tuż przed datą odstąpienia na budowie znajdował się niski potencjał osobowy, a po 1 października roboty nie były wykonywane, powód zszedł ostatecznie w połowie miesiąca z budowy po zinwentaryzowaniu prac, roszczenie o zapłatę za równowartość tych robót uległo przedawnieniu.

Podobnie przyjąć należy co do roszczenia o zapłatę za szkodę w postaci utrzymywania żurawia wieżowego na budowie oraz zatrudnienia jego operatora w okresie od 08.08.2013r. do 22.07.2014 r. Tym samym rzeczone roszczenie wniesione w treści pozwu o zapłatę ww. wniesionego w dniu 25 września 2017 r. dotyczyło roszczenia już przedawnionego. Ponadto strona powodowa nie udowodniła poniesienia rzeczonych kosztów, tym samym roszczenie zostało oddalone na zasadzie braku spełnienia przesłanek z art. 6 k.c.

IV.  Próba złożenia oświadczenia o odstąpieniu od Umowy w formie ustnej.

Sąd przychyla się do stanowiska strony powodowej w zakresie bezskuteczność odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego dokonanego w formie ustnej (odczytanie oświadczenia na spotkaniu stron w dniu 30 września 2014 r.), bowiem oświadczenie o odstąpieniu powinno mieć formę pisemną, o czym świadczy treść art. 77 § 2 k.c. (w brzmieniu obowiązującym w dniu 30 września 2014 r. tj. Dz.U. z 2014 r. poz. 121). Zgodnie z tym przepisem, jeżeli umowa została zawarta w formie pisemnej, jej rozwiązanie za zgodą obu stron, jak również odstąpienie od niej albo jej wypowiedzenie powinno być stwierdzone pismem. Umowa została zawarta pomiędzy stronami w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Zważywszy na dyspozycję art. 139 ust. 2 Prawa zamówień publicznych z 2004 r. umowa w sprawie zamówienia publicznego wymaga pod rygorem nieważności zachowania formy pisemnej (skutek ad solemnitatem). Zgodnie z poglądem SA w Gdańsku w wyroku V ACa 738/13: „Uprawnienie odstąpienia od umowy ma charakter uprawnienia kształtującego, które polega na przyznaniu wierzycielowi kompetencji do zakończenia stosunku prawnego mocą jego oświadczenia woli, bez udziału drugiej strony. Z mocy ustawy uprawnienie to powstaje z upływem terminu spełnienia świadczenia, niedochowanego przez dłużnika z powodu okoliczności, za które ponosi wyłączną odpowiedzialność. Wierzyciel powinien złożyć oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy, w formie określonej przepisem art. 77 § 2 i 3 k.c.”. Aby pozwana mogła powoływać się na skutek odstąpienia, musiała złożyć takie oświadczenie w formie pisemnej.

V.  Złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez strony.

Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą odstąpienie od umowy ma moc wsteczną, powoduje jej wygaśnięcie i powrót do stanu sprzed zawarcia umowy. Zgodnie z art. 395 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy; prawo to wykonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie. Do obligatoryjnych przesłanek zastrzeżenia prawa odstąpienia od umowy należy określenie strony (lub obu stron), której prawo odstąpienia przysługuje oraz wskazanie terminu, po upływie którego prawo odstąpienia wygasa. Odstąpienie od umowy jest wyjątkiem od zasady trwałości stosunków umownych zobowiązaniowych, dlatego postanowienia umowy regulujące tę instytucję prawną oraz oświadczenia stron składane na ich podstawie, powinny być interpretowane ściśle. Umowne prawo odstąpienia od umowy ma charakter kształtujący, jest wykonywane przez złożenie oświadczenia powodującego ustanie ze skutkiem ex tunc więzi obligacyjnej, łączącej dotychczas strony. W razie wykonania tego prawa przez uprawnioną stronę, umowa uważana jest za niezawartą, a to co strony już świadczyły podlega zwrotowi w stanie niezmienionym. Zastrzeżenie prawa odstąpienia nieograniczonego w czasie jest nieważne, stosownie do art. 58 § 1 i 3 k.c. i nie wywołuje żadnego skutku. (Wyrok SN z 21.07.2017 r., I CSK 718/16, LEX nr 2347781.)

Wskazać należy, iż w Umowie nie został zastrzeżony termin dla wykonania umownego prawa odstąpienia ani w treści § 13 ani § 14. Z powyższego wynika, że przyznanie stronom prawa odstąpienia od umowy nie zostało ograniczone terminem, a zatem jako nieważne nie mogło doprowadzić do osiągnięcia zamierzonego rezultatu.

Następnie Sąd ustalił, iż obydwie strony skorzystały z umownego prawa odstąpienia powołując się w treści oświadczeń o odstąpieniu odpowiednio na brak zapłaty wymagalnego wynagrodzenia powyżej 60 dni oraz nieuzasadnione opóźnienie w realizacji robót polegających na rozbudowie istniejącego przejścia podziemnego przekraczającym 30 dni kalendarzowych, co spowodowało brak możliwości wykonania całości inwestycji w terminie określonym aneksem Nr (...) do Umowy.

Podkreślenia wymaga, iż umowne i ustawowe prawo odstąpienia od umowy to odrębne instytucje prawne i nie można stosować automatycznie przepisów dotyczących odstąpienia ustawowego do umownego prawa odstąpienia i odwrotnie.

Sąd podziela pogląd Sądu Najwyższego zaprezentowany w wyroku z 15 maja 2013r, iż odstąpienie jest wyjątkiem od zasady trwałości umownych stosunków zobowiązaniowych, stąd postanowienia umowy, przepisy regulujące tę instytucję oraz oświadczenia stron składane na ich podstawie winny być interpretowane ściśle. Jednostronne oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy złożone w wykonaniu powyższego uprawnienia kształtuje stosunek prawny przez jego ustanie. W braku uprawnienia i zachowania wymogów umownych wskazany skutek nie nastąpi. Niedopuszczalna jest tym samym ocena skuteczności złożonego oświadczenia o odstąpieniu od umowy w oparciu o inne, jak wskazane w jego treści przyczyny i podstawy, nawet gdyby były one przewidziane w umowie bądź wynikały z ustawy. (SN z 15.05.2013 r., III CSK 267/12, LEX nr 1353204.) Tym niemniej, podkreślenia wymaga, iż strony są przedsiębiorcami i uczestnikami obrotu gospodarczego, dlatego jest od nich wymagany podwyższony poziom należytej staranność także w formułowaniu oświadczeń materialno-prawnych.

Oceniając prawdziwość przyczyn odstąpienia Sąd zauważył, iż o ile wystąpił brak zapłaty powyżej 60 wymagalnego wynagrodzenia generalnego wykonawcy to nie był to prawdziwy powód odstąpienia, pozwany w tym zakresie podniósł także zarzut nadużycia prawa wobec dysproporcji spornej nieuiszczonej kwoty 106 tys. Wobec wartości umowy sięgające 28 mln. Zł i należy w tym względzie podzielić pogląd o nadużyciu prawa podmiotowego oraz wskazać brak podstaw do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy z tej przyczyny. Ponadto w umowie nieskutecznie strony zastrzegły prawo do odstąpienia od niej, bowiem nie wskazały terminu na skorzystanie z takiego uprawnienia.

Biorąc pod uwagę wszystkie ustalone w sprawie fakty, stwierdzić należy, że opóźnienie w terminie realizacji zarówno poszczególnych etapów jak i całej inwestycji nastąpiło z winy Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze naliczenie kary umownej za odstąpienie oraz zaspokojenie rzeczonego roszczenia z gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy było bezpodstawne i jako takie nie korzysta z ochrony. Tym samym, ustalenie, że beneficjent gwarancji bezpodstawnie skorzystał z gwarancji uzyskując zaspokojenie nieistniejącego roszczenia zobowiązany jest się rozliczyć z dłużnikiem na zasadzie art. 405 k.c. zwłaszcza, że zobowiązanie zostało w dużej części wykonane, co dodatkowo przemawia za brakiem zasadności naliczenia kary.

Jedynie na marginesie Sąd zaznacza, iż wymóg stałego nadzoru na budowie wynikał z umowy pomiędzy Zamawiającym, a spółką (...)- a nie z umowy o generalne wykonawstwo, gdzie do obowiązków Zamawiającego należy tylko zapewnienie nadzoru, z czego Zamawiający się wywiązał. Z powyższego wynika, iż generalny wykonawca nie ma uprawnienia do wzywania do realizacji obowiązków, które wynikają ze stosunku umownego z innymi podmiotami, bowiem to do inwestora należy decyzja czy będzie egzekwował obowiązki umowne od swojego usługodawcy w pełnym zakresie.

Jednocześnie wobec braku skutecznego odstąpienia od umowy przez generalnego wykonawcę kara za odstąpienie od umowy została bezpodstawnie naliczona tym samym Sąd roszczenie o jej zasądzenie oddalił.

VI.  Powództwo wzajemne nie zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejność Sąd badał przedawnienie rzeczonego roszczenia.

Termin przedawnienia roszczenia o zapłatę odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (art. 471 KC) rozpoczyna bieg od dnia wystąpienia szkody pozostającej w związku przyczynowym z tym zdarzeniem (art. 120 § 1 KC). Powiązanie początku biegu terminu przedawnienia roszczenia o odszkodowanie ex contractu od stwierdzenia niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania i wystąpienia szkody bez jakiegokolwiek ograniczenia w czasie odpowiedzialności dłużnika, prowadziłoby do sytuacji, w której strony pozostawałyby przez szereg lat w niepewności, co do swojej sytuacji prawnej. W art. 120 § 1 zdanie drugie KC, na potrzeby określenia momentu, w którym rozpoczyna się bieg przedawnienia roszczenia o wykonanie zobowiązania bezterminowego, ustawodawca przewidział, że ocena decydujących o tym przesłanek ma być dokonywana według zobiektywizowanych kryteriów. W myśl tego przepisu, dla stwierdzenia, że zaistniał stan wymagalności roszczenia o wykonanie zobowiązania bezterminowego nie ma znaczenia to, czy wierzyciel lub dłużnik mieli wiedzę o okolicznościach, które go uzasadniały. Jeśli bowiem spowodowanie wymagalności roszczenia zależy od podjęcia określonych czynności przez wierzyciela (w tym od wezwania dłużnika do zapłaty), to należy uznać, że podjął on te czynności w najwcześniejszym możliwym terminie. Termin ten musi być ustalany indywidualnie dla każdego zobowiązania. Z powyższego założenia wynika, że rozpoczęcie biegu terminu przedawnienia roszczeń bezterminowych ma być oceniane w oderwaniu od okoliczności o charakterze indywidualnym i subiektywnym. Rozwiązanie to ma przede wszystkim na celu wyeliminowanie sytuacji, w których wierzyciel - celowo nie podejmując działań, które by doprowadziły do wymagalności roszczenia - dowolnie odsuwałby początek biegu terminu jego przedawnienia. Byłoby to z oczywistych względów sprzeczne z celami instytucji przedawnienia, której głównym zadaniem jest porządkowanie stosunków prawnych i wzmacnianie pewności uczestników obrotu co do treści ich praw i obowiązków. Jak powiedziano wyżej, roszczenie o naprawienie szkody w reżimie ex contractu staje się wymagalne dopiero po wezwaniu dłużnika przez wierzyciela do spełnienia świadczenia (art. 455 KC), ale brzmienie art. 120 § 1 zdanie drugie KC uzasadnia oddzielenie od siebie rzeczywistej wymagalności roszczenia od "wymagalności hipotetycznej” ustalanej z odwołaniem się do chwili, w której stan wymagalności roszczenia mógł powstać najwcześniej. W nauce i orzecznictwie wskazuje się, że zdarzeniem, którego wystąpienie wyznaczy ten hipotetyczny stan wymagalności, a zarazem początek biegu terminu przedawnienia roszczenia odszkodowawczego, może być: niewykonanie i nienależyte wykonanie zobowiązania względnie powstanie szkody wskutek naruszenia zobowiązania albo dowiedzenie się przez wierzyciela o szkodzie. Ten najwcześniejszy termin, to moment, w którym zrealizują się wszystkie przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej, a zatem ze stanu bezprawności kontraktowej wyniknie dla wierzyciela szkoda, pozostająca z nim w związku przyczynowym. Już wówczas wierzyciel przez wezwanie dłużnika do spełnienia świadczenia odszkodowawczego może spowodować wymagalność powstałego na jego rzecz roszczenia. Dłużnik powinien to świadczenie spełnić po upływie odpowiedniego czasu, ustalonego zgodnie z kryterium "niezwłoczności" z art. 455 KC. Dokładny początek biegu tego terminu musi być oczywiście określany ad casum. (Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 22 listopada 2013 r. III CZP 72/13, OSNC-ZD 2014/2/40).

Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy potencjalnie szkoda w majątku powódki wzajemnej powstała najpóźniej w dniu zawarcia umowy z nowym generalnym wykonawcą (...) S.A. od tego momentu była bowiem pozwana zobowiązana do zapłacenia umówionej kwoty, a uszczuplenia majątkowe po jej stronie były więc już pewne, zwiększały bowiem pasywa Gminy. Już samo zaciągnięcie zobowiązania i powstanie długu oznacza "zarezerwowanie" w majątku dłużnika określonych aktywów na poczet świadczenia, którego spełnienie staje się bezwzględnie konieczne w terminie wymagalności. Cytując za wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 13 kwietnia 2017 r. o sygn. I ACa 1599/14 „za szkodę należy uznać uszczerbek w dobrach poszkodowanego, polegający na różnicy między stanem tych dóbr, powstałym wskutek zdarzenia szkodzącego a stanem, jaki by istniał, gdyby nie zaszło to zdarzenie. Uszczerbek ten przybiera postać utraty, zmniejszenia lub niepowiększenia aktywów albo powstania bądź zwiększenia pasywów. Szkodą jest zatem interes poszkodowanego w przywróceniu zachwianego tym zdarzeniem stanu dóbr." (podobnie wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 13 marca 2017 r o sygn. I ACa 251/15). Mając powyższe na uwadze oraz odnosząc się do dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy najpóźniej w dniu 27 maja 2015 r. tj. w dniu zawarcia umowy przez powódkę wzajemną ze Spółką (...) powódka mogła dokładnie określić rozmiar rzekomej szkody.

W przypadku odpowiedzialności ex contractu z art. 471 k.c. kwestię tę reguluje art. 118 k.c. obowiązujący w momencie odstąpienia od umowy w następującym brzmieniu: „Jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, termin przedawnienia wynosi lat dziesięć, a dla roszczeń o świadczenia okresowe oraz roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej - trzy lata", co potwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 11 stycznia 2002, o sygnaturze III CZP 63/01: Roszczenia wynikające z umowy o roboty budowlane przedawniają się w terminach określonych w art. 118 k.c. Termin przedawnienia pomiędzy stronami zgodnie z art. 118 in fine jako związany z prowadzeniem działalności gospodarczej wynosi trzy lata. Powód wzajemny mógł zatem wezwać pozwanego wzajemnie do spełnienia świadczenia najwcześniej już w dniu następującym po dniu zawarcia umowy z nowym wykonawcą tj. już w dniu 28 maja 2015 r. Tym samym termin przedawnienia roszczenia powódki wzajemnej uległ przedawnieniu najpóźniej z końcem dnia 28 maja 2018 r., podczas gdy wezwanie do zapłaty zostało wystosowane do pozwanych wzajemnie dopiero w dniu 15 listopada 2018 roku, natomiast zawezwanie do próby ugodowej dopiero dnia 29 listopada 2018 roku, a więc w terminie znacznie przekraczającym trzyletni termin przedawnienia.

Niezależnie od powyższego, przechodząc do analizy przesłanek podstawy prawnej przedmiotowego roszczenia wskazać należy, dla zaistnienia odpowiedzialności kontraktowej z art. 471 k.c. muszą zostać spełnione łącznie trzy przesłanki rzeczonej odpowiedzialności, określone w tym przepisie. Przesłanki te, co należy podkreślić, wystąpić muszą łącznie. Są one następujące: niewykonanie bądź nienależyte wykonanie zobowiązania (naruszenie zobowiązania), fakt poniesienia szkody, związek przyczynowy pomiędzy niewykonaniem bądź nienależytym wykonaniem zobowiązania a szkodą. Do okoliczności, stanowiących przyczynę niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności zalicza się przypadek, czyli zdarzenie, nienależące do żadnej z kategorii przyczyn, za które dłużnik odpowiada; będzie to więc z reguły zdarzenie, które nastąpiło bez winy dłużnika i osób, za które dłużnik odpowiada. Do kategorii tej zalicza się również działania osób trzecich, za które dłużnik nie odpowiada oraz działania poszkodowanego wierzyciela, gdyż z punktu widzenia odpowiedzialności dłużnika są to również zdarzenia przypadkowe. (A. Rzetecka-Gil [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania - część ogólna, LEX/el. 2011, art. 471.)

Przesłanką odpowiedzialności kontraktowej jest także szkoda, rozumiana jako uszczerbek majątkowy. Przesłanką odpowiedzialności kontraktowej jest również związek przyczynowy, zachodzący pomiędzy zdarzeniem stanowiącym naruszenie zobowiązania a szkodą. Zgodnie z art. 361 § 1 k.c. dłużnik ponosi odpowiedzialność tylko za normalne następstwa swego działania i zaniechania. Jak się wskazuje, z normalnymi następstwami mamy do czynienia niezależnie od tego, czy dłużnik ich wystąpienie przewidywał, mógł przewidywać oraz czy przewidywał rodzaj i wysokość szkody, jaka będzie następstwem jego działania lub zaniechania.

Wskazać należy, iż pozwani wzajemnie nie wykonali zobowiązania z przyczyn, za które nie ponosili odpowiedzialności, bowiem jak wskazano powyższej opóźnienie w realizacji inwestycji wystąpiło wskutek braku należytego przygotowania inwestycji przez Zamawiającego oraz braku woli współpracy po jego stronie, tym samym naruszenie zobowiązania, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi nie ma znaczenia w ramach reżimu ex contractu.

Na podstawie obszernego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Sąd ustalił, iż powódka wzajemna swoimi działaniami oraz zaniechaniami zmierzała do zmiany generalnego wykonawcy poprzez odstąpienie od umowy z pozwanymi wzajemnie, poprzez wprowadzanie licznych rewizji podnoszących koszty realizacji inwestycji oraz powodujących wydłużenie czasu jej wykonania przy jednoczesnym braku zwiększenia wynagrodzenia za realizację przedmiotu umowy oraz zawarcia aneksu sankcjonującego kosztowo oraz terminowo roboty już przez Generalnego Wykonawcy wykonane, aby znacząco zmienić projekt, nie tylko w zakresie uzupełnienia braków dokumentacji projektowej i usunięcia występującej w niej błędów, ale również dzięki dodatkowym ogromnym środkom wzbogacić go o nowe elementy, a co za tym idzie podnieść jego standard przy jednoczesnym zaniechaniu rozliczenia zrealizowanych koniecznych robót dodatkowych z Generalnym Wykonawcą oraz bezpodstawnemu wzbogaceniu się o wartość nie tylko tych robót, ale także kwoty niezasadnie uzyskanej z gwarancji ubezpieczeniowej w kwocie odpowiadającej wartości kary umownej za odstąpienie.

Gmina starała się więc swoimi twierdzeniami przekonać Sąd, że jej szkoda polegała na tym, iż za prace musiała zapłacić wyższą cenę za prace niedokończone, ale wchodzące w zakres robót powódki już nowemu wykonawcy. Pośrednio także pozwana poprzez zmianę zakresu robót w umowie z drugim wykonawcą przyznaje, że zakres prac zleconych powodom nie był kompletny i dla właściwego wykonania inwestycji należało go rozszerzyć. Z tego wynika, że umówiona z powodami kwota była nie do utrzymania w świetle różnic między pierwotnie zleconymi robotami, a finalnie niezbędnym do wykonania zakresem, de facto obejmującym usunięcie wszelkich błędów i braków w dokumentacji projektowej, które w toku realizacji inwestycji były uprzednio sygnalizowane przez powodów. Dokument ten potwierdza znaczne rozszerzenie zakresu rzeczowego nowego przedsięwzięcia w stosunku do tego, który realizowali pozwani wzajemnie. Powyższe spostrzeżenia strony pozwanej wzajemnie Sąd uznał za własne.

Podkreślenia wymaga, iż Uczestnicy Konsorcjum kwestionowali poniesienie przez powódkę wzajemną szkody, gdyż po pierwsze (...) S.A. wykonywała zadanie inwestycyjne w oparciu o nowy pozbawiony kardynalnych błędów projekt wraz wieloma nowymi elementami w podniesionym standardzie realizacji, po drugie odwołując się do dokumentacji oraz korespondencji Gminy z instytucją finansującą działania Gminy były nakierowane na wykorzystanie przyznanych środków w jak najwyższej wysokości, co znajdowało odzwierciedlenie w podnoszeniu standardu wykonania robót występujących w projekcie realizowanym przez pozwanych wzajemnie oraz wprowadzaniu wielu elementów dodatkowych, mających pełnić raczej rolę dekoracyjną niż funkcjonalną, zatem siła rzeczy nawet tożsamy zakres prac musiał zostać wyceniony drożej, już z uwagi na podniesienie ich standardu.

Co do kwestii wysokości dochodzonej szkody powódka wzajemna ustaliła ją jako różnicę pomiędzy wartością robót realizowanych przez (...) S.A. w odniesieniu do wartości robót z umowy zawartej z pozwanymi wzajemnymi, których to wartości, ani tym bardziej wywiedzionych z nich wniosków powódka wzajemna nie przedstawiła w treści pozwu wzajemnego, załączając jedynie zestawienia robót i faktur. Uwypuklenia wymaga, iż do obowiązków strony należy zaprezentowanie materiału dowodowego i przedstawienie twierdzeń z niego płynących (zdaniem strony) zwłaszcza, że z ich treści strona powodowa wywodzi wysokość swojego roszczenia, tym samym nie są to zadania Sądu lub biegłego sądowego, który winien przeanalizować rzeczone twierdzenia i materiał dowodowy i ocenić ich zasadność.

Odnosząc się do zarzutu braku adekwatnego związku przyczynowego podkreślić trzeba, iż między zdarzeniem w postaci domniemanego niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania a rzekomą szkodą próżno doszukiwać się adekwatnego związku przyczynowego, bowiem to działania powódki wzajemnej, a nie pozwanych wzajemnie spowodowały konieczność odstąpienia od umowy i zakończenia współpracy, co zostało przez pozwanych wzajemnie wykazane oraz omówione przez Sąd w innej części uzasadnienia.

Na marginesie jedynie Sąd wskazuje, iż dochodzenie niniejszego roszczenia oraz zachowanie powódki wzajemnej oraz jej pracowników w trakcje realizacji rzeczonego zadania inwestycyjnego m. in. poprzez uporczywą odmowę zapłaty za roboty konieczne zrealizowane przez pozwanych wzajemnie, wymuszenie kredytowania rzeczonej inwestycji oraz realizacji robót dodatkowych, będące wynikiem niewłaściwie interpretowanej dyscypliny finansów publicznych, wykreowanie niniejszego roszczenia, aż wreszcie kierowanie pism i komunikatów o konieczności dochodzenia należnej pozwanych wzajemnie zapłaty przed Sądem oraz nadużycie prawa w postaci niezasadnego uruchomienia gwarancji ubezpieczeniowej oraz postawa powódki wzajemnej w trakcie niniejszego postępowania narusza zasadę bezpieczeństwa obrotu gospodarczego i znacząco podważa zaufanie obywatela do państwa, w tym przypadku do organu samorządu terytorialnego i naraża budżet gminy na ponoszenie kosztów postępowania sądowego.

Mając powyższe na uwadze, nie ziściły się przesłanki dla przypisania pozwanym wzajemnie odpowiedzialności za szkodę, wobec czego Sąd orzekł jak w pkt. IV sentencji wyroku i żądanie oddalił.

VII.  Rozliczenia stron.

Rozliczenia stron:

Na zasądzoną kwotę 6 089 691,13 składa się :

1)  Roszczenie z tytułu robót dodatkowych ujęte w pkt 1 petitum pozwu objęte wnioskiem o zawezwanie do próby ugodowej z dnia 30.04.2014 r. (jako część roszczenia, która nie uległa przedawnieniu) oraz opisane przez biegłego sądowego dr inż. A. B. (1) w treści opinii z dnia z dnia 2 października 2015 r., w kwocie 4.926.163,86 zł brutto pomniejszonej o 280 961,65 zł poz. skorygowana dot. trzpieni, co dało ostatecznie kwotę 4. 645. 202, 21 zł - wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 20 listopada 2016 r. do dnia zapłaty (odsetki zgodnie z żądaniem pozwu i stosownie do wezwania do zapłaty). Zgodnie z zestawieniem tabelarycznym przygotowanym przez strony poniżej.

2)  50% roszczenia z tytułu bezpodstawnie naliczonej i pobranej z gwarancji ubezpieczeniowej kary umownej w kwocie 2.888.977,84 zł ujętej w pkt 3 petitum pozwu tj. kwota 1 444 488.92 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 22 października 2015 r. do dnia zapłaty (odsetki liczone od daty wymagalności roszczenia tj. 5 dni od doręczenia wezwania do zapłaty k.667-668 – zpo 16.10.2015r. + 5 dni na zapłatę)

Wskazać należy, iż Sąd zasądzając roszczenie z tytułu koniecznych do wykonania robót dodatkowych przyjął zakres wskazany w tabeli poniżej kolumna A w kwocie brutto 6 235 301,57 zł zgodnie z opinią biegłej sądowej K. jednocześnie ograniczając tę kwotę do wysokości roszczenia nieprzedawnionego w wysokości 4.926.163,86 zł brutto (kolumna G) i pomniejszonego o korektę poz. dot. trzpieni – 280.961,65 zł (kolumna I).

Jednocześnie Sąd podkreśla, iż zakres wszystkich koniecznych do wykonania robót dodatkowych zgłoszonych w treści pozwu jest tożsamy z zakresem koniecznym do wykonania, który potwierdził biegły dr inż. A. B. (1) w treści opinii wykonanych w przedmiotowej sprawie. Nie umknęło uwadze Sądu, iż wycena rzeczonych robót dokonana przez biegłą sądową K. opiewa sumarycznie na wyższą kwotę, jednak Sąd jest związany żądaniem pozwu i nie może orzec ponad zgłoszone w pozwie roszczenie. Co więcej, roszczenie strony powodowej w zakresie pozostałych robót, ujętych w tabelach poniżej, uległo przedawnieniu, a z kolei w poz. z kolumny G kwota mniejsza wskazana została przez biegłą, tym samym w ich zakresie Sąd był zmuszony powództwo oddalić.

Roszczenie zgłoszone w petitum pozwu ad.2 w zakresie zasądzenia od pozwanej kary umownej za odstąpienie od umowy Sąd również oddalił wobec stwierdzenia nieważności postanowienia dotyczącego zastrzeżenia umownego prawa odstąpienie oraz nieskutecznego odstąpienia od umowy przez powodów.

W zakresie żądania zwrotu kwoty odpowiadającej karze umownej za odstąpienie uzyskanej z gwarancji ubezpieczeniowej przez pozwaną, a spłaconej przez powodową spółkę, Sąd będąc związany żądaniem pozwu, zasądził zgodnie z jego treścią, wobec bezskuteczności odstąpienia od Umowy dokonanego przez pozwaną, 50 % należnej kwoty mając na uwadze brak wykazania solidarności wierzycieli oraz brak partycypacji w rzeczonych kosztach powoda S. F. (vide: rozważania wyżej pkt. I Legitymacja konsorcjum).

W odniesieniu do roszczenia w przedmiocie pozostawania żurawia na budowie, wobec opóźnień w realizacji robót wynikających z winy pozwanej wobec braku wykazania poniesienia rzeczonego kosztu przez stronę powodową oraz ze względu na przedawnienie rzeczonego roszczenia Sąd oddalił roszczenie w tym zakresie.

Powództwo wzajemne Sądu oddalił wobec przedawnienia rzeczonego roszczenia, a przede wszystkim ze względu na wystąpienie szkody (jeżeli wystąpiła) w wyniku okoliczności, za które pozwani wzajemnie nie ponoszą odpowiedzialności.

Odsetki ustawowe za opóźnienie zasądzono na podstawie art. 481 § 1 k.c. zgodnie z żądaniem pozwu, mając na względzie fakt, iż odsetki dla roszczeń z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia liczone są dzień po terminie płatności wskazanym w wezwaniach do zapłaty, tym samym naliczenie odsetek nastąpiło od dnia 20 listopada 2016r. od kwoty 4.645.202,21 oraz od kwoty 1 444 488.92 zł od dnia 22 października 2015 r., bowiem zważywszy, iż powodowa spółka dokonała zapłaty na rzecz (...) S.A. kwoty 2 888 977,85 zł w całości w dniu 21 października 2015 r. wezwanie do zapłaty (skierowane do Zamawiającego k. 667) kwoty 2 888 977,85 zł z tytułu zwrotu całości sumy gwarancyjnej wypłaconej przez (...) S.A. beneficjentowi gwarancji tj. Gminie z dnia 14 października 2015 r. było zasadne.

O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 100 k.p.c. w pkt. III i V sentencji wyroku, ustalając, że strona powodowa wygrała sprawę w zakresie powództwa głównego w 49%, a powództwa wzajemnego w 100% jednocześnie pozostawiając szczegółowe rozliczenie kosztów procesu, w tym koszty zastępstwa procesowego w kwocie trzykrotności stawki minimalnej o której mowa w § 2 pkt 9) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r referendarzowi sądowemu, zgodnie z art. 108 § 1 k.p.c. po uprawomocnieniu się orzeczenia.

Zasądzając trzykrotność stawki zastępstwa procesowego w wysokości stawki minimalnej zgodnie z powyżej cytowanym rozporządzeniem Sąd miał na względzie, iż niniejsze postępowanie było obszerne, wielowątkowe, a ponadto w sprawie przeprowadzono dowody z opinii biegłych, wraz z opiniami uzupełniającymi, co sprawia, iż sprawa była w znacznym stopniu skomplikowana i wymagała znacznego nakładu pracy pełnomocnika, w szczególności poświęcenia czasu na przygotowanie się do prowadzenia sprawy, liczba stawiennictw w sądzie, w tym na rozprawach i posiedzeniach, czynności podjęte w sprawie, w tym czynności podjęte w celu polubownego rozwiązania sporu.

Z tego względu powyższe okoliczności wskazują na nadzwyczajny nakład pracy potrzebny ze strony pełnomocnika strony powodowej do prowadzenia niniejszej sprawy.

sędzia Karolina Toczyńska

Z/

(...)

sędzia Karolina Toczyńska