Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 kwietnia 2016 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXVII Wydział Cywilny-Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący:	SSO Ewa Cylc
Sędziowie:	SO Adrianna Szewczyk-Kubat SR del. Renata Drozd-Sweklej (spr.)
Protokolant:	sekr. sądowy Agata Skulimowska

po rozpoznaniu w dniu 20 kwietnia 2016r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa T. A. (1)

przeciwko Bankowi (...) S.A. w W.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Rejonowego dla Warszawy Śródmieścia w Warszawie

z dnia 15 stycznia 2015 r., sygn. akt I C 2504/14

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od Banku (...) S.A. w W. na rzecz T. A. (1) kwotę 1 200 (tysiąc dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania w instancji odwoławczej.

SSR del. Renata Drozd-Sweklej SSO Ewa Cylc SSO Adrianna Szewczyk-Kubat

Sygn. akt XXVII Ca 591/16

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 2.06.2014 r. powód T. A. (1) wniósł przeciwko Bankowi (...) S.A. o zapłatę kwoty 19.974 zł wraz z odsetkami od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty, a także o zasądzenie na jego rzecz kosztów procesu.

W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów procesu.

Strony podtrzymywały swoje stanowiska aż do zamknięcia rozprawy.

Wyrokiem z dnia 15 stycznia 2015 roku Sąd Rejonowy dla Warszawy – Śródmieścia w Warszawie w sprawie sygn. akt I C 2504/14 zasądził od pozwanego Banku (...) S.A. z siedzibą w W. na rzecz powoda T. A. (1) kwotę 19974 złotych wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 2.06.2014r. do dnia zapłaty, zasądził od pozwanego Banku (...) S.A. z siedzibą w W. na rzecz powoda T. A. (1) kwotę 3416 złotych tytułem kosztów procesu.

Podstawą wydania powyższego rozstrzygnięcia były następujące ustalenia i rozważania dokonane przez Sąd Rejonowy:

W dniu 25.11.2013 r. pomiędzy T. A. (1), a Bankiem (...) S.A. zawarta umowa rachunków bankowych, o elektroniczne instrumenty płatnicze oraz o korzystanie z kanałów bankowości elektronicznej.

Po zawarciu ww. umowy T. A. (1) postanowił zainstalować w telefonie komórkowym aplikację obsługującą bankowość mobilną. W tym celu skorzystał z odnośnika do adresu internetowego znajdującego się na stronie Banku (...) S.A., zostając automatycznie przekierowany na stronę (...), gdzie znajdowała się przedmiotowa aplikacja. Po pobraniu aplikacji na ekranie telefonu wyświetliła się informacja o braku możliwości ukończenia instalacji bez wybrania odpowiedniej funkcji. W związku z powyższym T. A. (1) uruchomił wskazaną funkcję, zaś instalacja aplikacji została ukończona.

W dniu 2.12.2013 r. z rachunku T. A. (1) został dokonany przelew na kwotę 19.974zł na nr konta (...), tytułem (...). Jako odbiorca przelewu wskazana została E. P.. T. A. (1) nie zlecał wykonania przedmiotowego przelewu, ani go nie autoryzował.

O powyższym zdarzeniu T. A. (1) telefonicznie powiadomił Bank (...) S.A.

W dniu 6.12.2013 r. T. A. (1) wezwał Bank (...) S.A. do przywrócenia jego rachunku bankowego o numerze (...) do stanu sprzed nieautoryzowanej transakcji polegającej na przelaniu z tego rachunku w dniu 2.12.2013 r. kwoty 19.974, 00 zł, w terminie do dnia 20.12.2013 r. wskazując, iż nigdy nie zlecał takiej transakcji, ani jej nie autoryzował.

Pismem z dnia 4.03.2014 r. Bank (...) S.A. poinformował T. A. (1), iż wykonanie przelewu w dniu 2.12.2013 r. przez osoby nieuprawnione było wynikiem zainstalowania przez niego złośliwego oprogramowania na telefonie komórkowym. Pomimo ostrzeżeń znajdujących się na stronie internetowej banku i bez potwierdzenia, że dana operacja jest wymagana przez bank, klient zdecydował się na zainstalowanie złośliwego oprogramowania, które to działanie w efekcie umożliwiło przestępcom zalogowanie się do serwisu bankowości internetowej i dokonanie przelewu.

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie dołączonych do akt dokumentów, których prawdziwość, a także na podstawie zeznań świadka K. K. (1).

Przy tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Rejonowy uwzględnił powództwo.

W swoim uzasadnieniu Sąd Rejonowy wskazał, że w przedmiotowym wypadku nie zaszły okoliczności ograniczające, ani wyłączające odpowiedzialność banku z tytułu wystąpienia nieautoryzowanej transakcji płatniczej i w konsekwencji poniesienia szkody przez T. A. (1). Przepis art. 46 ust. 2 ustawy w ogóle nie ma zastosowania do zaistniałego stanu faktycznego, albowiem mowa w nim o instrumencie płatniczym, który został utracony lub skradziony, bądź też gdy transakcja jest skutkiem jego przywłaszczenia lub nieuprawnionego użycia, wskutek naruszenia obowiązku, o którym mowa w art. 42 ust. 2. W przedmiotowym wypadku nie doszło do zaniechania obowiązku przechowywania instrumentu płatniczego z zachowaniem należytej staranności, którą to przesłankę jak trafnie wskazywał pozwany odnosić należy do materialnych instrumentów płatniczych, jak i powód nie udostępnił instrumentu płatniczego osobom nieuprawnionym - zlecenie płatnicze nastąpiło bowiem bez zgody użytkownika. W toku postępowania pozwany podnosił, iż katalog przewidziany w art. 42 ust. 2 ustawy ma charakter jedynie przykładowy, zaś dla oceny odpowiedzialności płatnika decydujące jest, czy dane zachowanie może być uznane za zaniechanie co do podjęcia niezbędnych środków służących zapobieżeniu naruszeniu indywidualnych zabezpieczeń instrumentu płatniczego. Nadto do przypisania powodowi odpowiedzialności za zdarzenie w postaci wykonania nieautoryzowanej transakcji płatniczej niezbędne jest wykazanie, że zaniechanie nastąpiło na skutek winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa. Sąd Rejonowy podzielił ww. stanowisko, które wynika zresztą wprost z przepisów art. 42 ust. 2 i art. 46 ust. 3 ustawy.

W swoim uzasadnieniu Sąd Rejonowy wskazał, że powód nie doprowadził do dokonania nieautoryzowanej transakcji płatniczej umyślnie, ani wskutek umyślnego naruszenia obowiązków wynikających z ustawy, bowiem dostęp do rachunku bankowego powoda osoby nieuprawnione uzyskały podczas próby instalacji aplikacji umożliwiającej taki dostęp za pomocą urządzeń mobilnych. Pozwany w toku postępowania podnosił, iż powód zachował się w sposób rażąco niedbały, bowiem został przez dostawcę wyposażony w instrumenty umożliwiające mu uchronienie się przed zagrożeniem, a mianowicie pozwany zamieścił na stronie internetowej informacje dotyczące zasad bezpieczeństwa. W ocenie Sądu twierdzenia te nie zasługiwały na podzielenie.

Strona pozwana zamieściła na stronie internetowej banku jak i na stronie logowania do konta internetowego informacje dotyczące zagrożeń związanych z bankowością internetową, jednakże niezapoznanie się z tymi informacjami nie przesądza z góry o rażącym niedbalstwie klienta. Sąd zważył, że ocena, czy zachodzi wypadek rażącego niedbalstwa wymaga uwzględnienia obiektywnego stanu zagrożenia oraz kwalifikowanej postaci braku zwykłej staranności w przewidywaniu skutków, a więc uwzględnienia staranności wymaganej od działającej osoby oraz okoliczności, w których doszło do zaniechania pożądanych zachowań z jej strony.

Sąd Rejonowy doszedł do wniosku, iż zachowania w postaci niezapoznania się z informacjami dotyczącymi zagrożeń związanych z aplikacjami bankowości mobilnej, nie sposób zakwalifikować jako rażącego niedbalstwa ze strony powoda. Powód powinien dbać o swoje interesy i należycie je zabezpieczać, jednak sama okoliczność, że powód nie zapoznał się z ostrzeżeniami ze strony banku nie przesądza jeszcze, że mógł i powinien był przewidzieć, iż zostanie mu wyrządzona szkoda. Powód adres strony internetowej, z której mógł pobrać aplikację mobilną uzyskał ze strony banku, mógł zatem spodziewać się, że instalacja programu będzie bezpieczna zwłaszcza, że w Regulaminie (...) Banku (...) S.A. wskazano, że dostęp do wersji aplikacyjnej (...) możliwy jest po ściągnięciu i zainstalowaniu w telefonie dedykowanej aplikacji. Samo zaś zignorowanie ostrzeżeń banku zawartych na jego stronie internetowej, jak i na stronie logowania do rachunku bankowego można w ocenie Sądu I instancji potraktować co najwyżej jako nieuwagę w postaci braku zainteresowania ww. ostrzeżeniami. Nie ulega jednak wątpliwości, iż zachowaniu takiemu nie można przypisać znamion niedbalstwa nawet w zwykłej postaci, a tym bardziej w rażącej. W ocenie Sądu powód nie miał obowiązku zapoznawania się z treściami prezentowanymi na stronie internetowej banku, co więcej w ocenie Sądu mógł być przy tym przeświadczony, że pobranie i instalacja aplikacji, do której odnośnik znajdował się na stronie banku są bezpieczne. Zdaniem Sądu powód, nie zapoznając się dostatecznie z informacjami dotyczącymi zagrożeń ze strony hakerów komputerowych, a nawet zapoznając się z nimi ale pobierając aplikację dedykowaną przez bank, nie mógł spodziewać się, że co prawda może mu zostać wyrządzona szkoda, ale jej uniknie. W konsekwencji uznać należało, iż w sprawie nie zostały spełnione przesłanki wskazane w art. 46 ust. 3 ustawy.

W swoim uzasadnieniu Sąd Rejonowy wskazał, że z powyższych względów niezasadnym było również uwzględnienie twierdzeń pozwanego w zakresie w jakim wskazywał, iż w sprawie znaleźć może zastosowanie art. 46 ust. 2. W regulacji tej mowa o instrumencie płatniczym, który został utracony lub skradziony, bądź też gdy transakcja jest skutkiem jego przywłaszczenia lub nieuprawnionego użycia, wskutek naruszenia obowiązku, o którym mowa w art. 42 ust. 2, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca, albowiem powód nie udostępnił osobom nieuprawnionym dostępu do rachunku bankowego – zlecenie płatnicze nastąpiło bez jego wiedzy i zgody.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Sąd Rejonowy uznał, iż pozwany odpowiadał za realizację nieautoryzowanej transakcji płatniczej w pełnym zakresie. Zgodnie zatem z art. 46 ust. 1 ustawy winien zatem zwrócić jej kwotę na jego rzecz strony powodowej.

Sąd Rejonowy uwzględnił żądanie odsetkowe wyrażone w pozwie, gdyż znajduje ono podstawę w dyspozycji art. 481 § 1 k.c. Powód domagał się zasądzenia odsetek od dnia wniesienia pozwu – nie ulega przy tym wątpliwości, iż w tym dniu pozwany pozostawał już w opóźnieniu ze spełnieniem świadczenia.

Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 19.08.2011 r. o usługach płatniczych w zw. z art. 481 § 1 k.c. Sąd Rejonowy orzekł jak w punkcie 1 wyroku.

Orzeczenie o kosztach procesu Sąd Rejonowy oparł na treści art. 98 § 1 k.p.c., który ustanawia ogólną zasadę, iż strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony – koszty procesu. Sąd w całości uwzględnił powództwo, dlatego też to pozwany jest tą stroną procesu, która przegrała przedmiotową sprawę, w związku z tym obowiązany jest zwrócić powodowi poniesione przez niego koszty procesu. Warunkiem zasądzenia od strony przegrywającej na rzecz przeciwnika kosztów procesu jest zgłoszenie żądania, który w niniejszej sprawie został spełniony, albowiem wniosek taki zgłoszony został już w pozwie. W skład kosztów należnych stronie powodowej wchodzą: opłata sądowa od pozwu w wysokości 999, 00 zł, wynagrodzenie radcy prawnego w kwocie 2.400, 00 złotych (§ 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu) oraz opłata od pełnomocnictwa procesowego w kwocie 17, 00 zł. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 98 § 1 k.p.c. Sąd Rejonowy orzekł jak w punkcie 2 wyroku.

Apelację do powyższego orzeczenia wniósł pozwany zaskarżając powyższe orzeczenie w całości.

Powyższemu wyrokowi apelujący zarzucił:

I. obrazę przepisów postępowania, która to obraza miała wpływ na treść rozstrzygnięcia, w postaci przepisu art. 233 § 1 kpc, poprzez wybiórczą i niedbałą analizę dowodu z nagrania rozmowy telefonicznej z dnia 2 grudnia 2013 r., przeprowadzonej pomiędzy T. A. (1) a pracownikiem Banku (...) SA., A. S., sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, co doprowadziło do błędów w ustaleniach stanu faktycznego w postaci niezasadnego przyjęcia, że:

a)  powód nie zapoznał się z informacjami Banku dotyczącymi zagrożeń związanych z bankowością internetową;

b)  powód wyraził zgodę na instalację oprogramowania „antywirusowego" będąc przekonany o tym, że jego instalacja będzie bezpieczna i że oprogramowanie to pochodzi od pozwanego Banku.

II. obrazę przepisów prawa materialnego, w postaci:

1.  art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (Dz. U. Nr 100, poz. 1175, ze zm.) w zw. z art. 481 § 1 kc - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż powód nie działał w sposób rażąco niedbały, w sytuacji, kiedy powód zapoznał się z ostrzeżeniami pozwanego Banku i je zignorował,

2.  art. 46 ust. 3 ustawy o usługach płatniczych przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na tym, iż Sąd ten uznał, że zachowania powoda w postaci niezapoznania się z ostrzeżeniami pozwanego Banku nie można zakwalifikować jako rażącego niedbalstwa, co doprowadziło do niezastosowania tego przepisu, podczas gdy powinien on być zastosowany.

Wskazując na powyższe zarzuty, apelujący wniósł o :

I.  zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez oddalenie powództwa w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania;

II.  zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Odpowiedz na apelację złożył powód, w której wniósł o oddalenie apelacji oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz pozwanego kosztów procesu za instancje odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja wniesiona przez pozwanego była oczywiście nieuzasadniona, a zarzuty w niej zawarte nie zasługują na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy podzielił w całości i na podstawie art. 382 k.p.c. przyjął za własne ustalenia Sądu Rejonowego odnośnie stanu faktycznego i jego oceny prawnej. W ocenie Sądu Okręgowego ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd Rejonowy znajdują umocowanie w zebranym materiale dowodowym, co zostało przez ten Sąd Rejonowy ocenione we właściwy sposób. Ponadto Sąd Okręgowy podzielił – jako prawidłowe - wnioski, jakie z tych ustaleń faktycznych zostały wywiedzione przez Sąd Rejonowy.

Sąd Okręgowy nie podzielił argumentacji wywiedzionej w uzasadnieniu zarzutów apelacji, że treść rozmów powoda z działem obsługi pozwanego banku potwierdza zajście okoliczności, które w świetle art. 46 ust 3 ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o środkach płatniczych pozwalałby stwierdzić, że wystąpiły uwarunkowania do zwolnienia pozwanego z odpowiedzialności w wyniku umyślnego rażącego niedbalstwa powoda. W ocenie Sądu Okręgowego powód jako klient banku nie naruszył obowiązków, o których mowa w art. 42 umyślnie lub wskutek rażącego niedbalstwa.

Zdaniem Sądu Okręgowego z treści nagranych rozmów (tylko częściowo przytoczonych w apelacji) wynika, że powód przyznał się do ściągnięcia oprogramowania zawierającego wirusa przy instalacji aplikacji w telefonie w związku z tym, że chciał obsługiwać w ten sposób rachunek bankowy, który miał w pozwanym banku. Powód również pośrednio przyznał się do tego, że wiedział o zagrożeniach związanych z wirusami z informacji, które bank umieszczał na swoich stronach internetowych. Niemniej jednak zdaniem Sądu Okręgowego przyznanie się przez powoda do tego, że zapoznawał się z informacjami o zagrożeniu i potwierdził oczywistą okoliczności zainstalowania zawirusowanej aplikacji na telefonie nie pozwalało samo w sobie na stwierdzenie, że są to okoliczności, które w świetle art. 46 ust 3 ustawy pozwalają na dokonanie subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod wskazany przepis ustawy i tym sam zakwalifikowania tego działania jako rażące niedbalstwo powoda o jakim mowa w powołanym przepisie.

Przepis art. 46 ust 3 ustawy w wypadkach nieautoryzowanych transakcji w płatnościach elektronicznych nie doczekał się szerszego orzecznictwa, aczkolwiek sądy powszechne orzekały w podobnych sprawach. W dotychczasowym orzecznictwie i skromnym dorobku doktryny podkreśla się przy wykładni art. 46 ust 3 ustawy miernik rażącego niedbalstwa w doprowadzeniu do nie autoryzacji transakcji, który należy oceniać i ustalać indywidualnie w każdej sprawie, z uwzględnieniem sposobu naruszenia zabezpieczenia, oraz okoliczności, w jakich doszło do nieautoryzowanej transakcji. W każdej sprawie te okoliczności należy oceniać indywidualnie.

Dołączone do apelacji orzeczenie Sądu Rejonowego w Radomsku nie daje argumentacji prawnej aby inaczej tą kwestię w tej sprawie ocenić, niż uczynił to Sąd Rejonowy. Zauważyć należy, że stan faktyczny sprawy rozpoznawanej przez Sąd Rejonowy w Radomsku był odmienny od rozpatrywanej sprawy, albowiem w tamtej sprawie do „niebezpiecznej” transakcji doszło na skutek zupełnie innego mechanizm działania sprawców szkody.

Zdaniem Sądu Okręgowego najistotniejszą kwestią w niniejszej sprawie było brak możliwości postawienia powodowi kwalifikowanej formy niedbalstwa w postaci niedbalstwa rażącego. Z ustaleń faktycznych sprawy (niekwestionowanych w tym zakresie przez stronę pozwaną) wynika, że do zawirusowania doszło w czasie kiedy powód ściągał oprogramowanie, którego forma graficzna i słowna była dla niego nową treścią. Wykonując daną czynność po raz pierwszy, osoba nie mająca fachowej wiedzy co do bankowych systemów informatycznych, może nie rozróżnić treści „wrogich” od treści „bezpiecznych”. Nawet jeżeli bank informuje o zagrożeniach na stronach internetowych, to dla przeciętnego użytkownika systemu informatycznego mającej pierwszy raz do czynienia z instalowanymi treściami, nie jest łatwo zmaterializować zaistniały stan jako stan zagrożenia.

Należy zauważyć, że przepisy regulujące odpowiedzialność za nieautoryzowane transakcje odnoszą się przede wszystkim do transakcji dokonywanych przy użyciu kart płatniczych, gdzie karta jest fizycznym przedmiotem, którym wiadomo jak się posługiwać i jak go zabezpieczyć. Natomiast dla przeciętnego użytkownika Internetu, który nie ma specjalistycznego doświadczenia związanego z obsługą zabezpieczeń płatności trudnością jest wyobrazić sobie mechanizm autoryzowania transakcji związanych z przechwyceniem kodu, które odbywają się w systemie wirtualnego Internetu. Użytkownik taki nie zawsze może zidentyfikować złośliwe oprogramowanie przez odróżnienie go oryginalnego programu banku, skoro graficznie oba wyglądają tak samo.

Twierdzenie, że powód miał teoretyczną wiedzę o potencjalnych zagrożeniach ze strony zawirusowanych aplikacji jest zdaniem Sądu odwoławczego niewystarczającą podstawą do przyjęcia rażącego niedbalstwa w tym stanie faktycznym, gdzie warunki zainstalowania wrogiego oprogramowania nastąpiły w okolicznościach nie tylko nie ujawniających zagrożenia w oczywisty sposób, ale nawet przeciwnie- wpisujących się w działanie konieczne do skutecznego zainstalowania nowej aplikacji w telefonie.

Dlatego Sąd Okręgowy podzielił w całości ustalenia i przyjął argumentacją Sądu Rejonowego uzasadniającą uwzględnienie powództwa. Rażące niedbalstwo zachodzi w przypadku przekroczenia podstawowych, elementarnych zasad ostrożności, czy też ogólnie prawidłowego zachowania się w danej sytuacji (tak J. Dąbrowa (w:) System Prawa Cywilnego..., t. 3, cz. 1, red. Z. Radwański, s. 772; por. też K. Wesołowski (w:) W. Górski, K. Wesołowski, Komentarz..., s. 237), jak podkreślają niektórzy autorzy – oczywistego dla każdego rozsądnego człowieka (tak M. Nesterowicz (w:) System Prawa Prywatnego, t. 7, Prawo zobowiązań – część szczegółowa, red. J. Rajski, Warszawa 2004, s. 828). Stwierdza się również, że rażące niedbalstwo stanowi cięższą formę winy nieumyślnej i obejmuje swym zasięgiem formę określaną w prawie karnym mianem lekkomyślności oraz szczególnie wyraźne przypadki niedbalstwa. Jako rażące niedbalstwo określa się także brak staranności, jakiej można wymagać od osób najmniej rozgarniętych (tak W. Czachórski [i in.], Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 2004, s. 214; zaczerpnięte z Ambrożuk D., Dąbrowski D., Wesołowski K., Prawo przewozowe, Komentarz, Lex 2014).

W konsekwencji zachowanie odbiegające od wzorca staranności jest kwalifikowane, jako niedbalstwo, przy czym jeżeli ta różnica między wzorcem a zachowaniem jest bardzo znacząca, można mówić o rażącym niedbalstwie. Lukę w zakresie definiowania rażącego niedbalstwa uzupełniło orzecznictwo Sądu Najwyższego wskazujące, że przypisanie określonej osobie niedbalstwo uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej" (wyrok SN z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03 LEX nr 151642).

Nie ma więc wątpliwości co do tego, iż za rażące niedbalstwo należy uznać działanie, odpowiadające kwalifikowanej postaci braku należytej staranności (wykładnia pojęcia rażącego niedbalstwa powinna uwzględniać kwalifikowaną postać braku zwykłej staranności w przewidywaniu skutków). Chodzi tu o takie zachowanie, które graniczy z umyślnością. Inaczej mówiąc rażące niedbalstwo jest kwalifikowaną postacią winy nieumyślnej. Oznacza zatem wyższy jej stopień niż w przypadku zwykłego niedbalstwa, leżący już bardzo blisko winy umyślnej (culpa lata dolo aequiparatur). Jak to zauważył Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 września 2002 r. (sygn. akt I CKN 969/00 Lex 55508), wykładnia pojęcia rażącego niedbalstwa powinna uwzględniać kwalifikowaną postać braku zwykłej staranności w przewidywaniu skutków.

W konsekwencji, nie każde naganne, czy nieodpowiedzialne zachowanie użytkownika aplikacji internetowych konta bankowego może zostać zakwalifikowane jako rażące niedbalstwo. Zatem mając na względzie, analizę prawną pojęcia rażącego niedbalstwa, jako kwalifikowanej postaci winy, należy uznać, że w sprawie taka postać niedbalstwa nie zachodziła. Konkludując rażące niedbalstwo to niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji, mierników starannego działania.

Rażące niedbalstwo ma miejsce w sytuacji kiedy osoba ma świadomość naruszenia pewnych elementarnych zasad ostrożności w określonych dla danych okoliczności. Nie można utożsamiać z tego rodzaju świadomością o potrzebie zachowania zasad ostrożności stany gdy wykonuje się po raz pierwszy czynności w nieużytkowanym dotychczas systemie obsługi konta bankowego przez telefon komórkowy. Skoro osoba korzystająca z tego sytemu nigdy wcześniej go nie wiedziała, to nie zna jego cech, a tym samym nie ma wystarczającej wiedzy, żeby ocenić autentyczność treści nowej aplikacji. Brak wiedzy umożliwiającej odróżnić wrogie oprogramowanie od autentycznego przy pierwszym jego użyciu nie może stanowić podstawy do przypisania nieprofesjonaliście przymiotu rażącego niedbalstwa. Zdaniem Sądu Okręgowego, żeby można było stwierdzić, że coś jest „rażące”, to musi być obiektywnie czyli powszechnie oczywiste, a w tej sprawie oceniane zachowanie dotyczyło stanu i treści systemu internetowego, które dla zwykłego użytkownika systemu komputerowego nie są ani niczym obiektywnym, ani oczywistym. Przeciętny użytkownik internetu, który po raz pierwszy posługuje się nową aplikacją nie jest w stanie odróżnić właściwej aplikacji od tej zawirusowanej, nie wiedząc różnicy graficznej w ich treści i obrazie. Dlatego w tych okolicznościach sprawy sam fakt, że powód przyznał, że znał zagrożenia z informacji skierowanej przez bank do ogółu klientów, nie stanowiło okoliczności pozwalających na zakwalifikowanie instalacji wrogiego oprogramowania za czynność kwalifikowaną w kategorii rażącego niedbalstwa. Mogłoby to być co najwyżej niedbalstwo, czyli działanie o zwykłym stopieniu winy, ale nie o stopniu kwalifikowanym- rażącym, a tylko taki w świetle art. 46 ust 3 ustawy, zwalniałby pozwanego od odpowiedzialności w tej sprawie. Zdaniem Sądu powodowi nie można przypisać umożliwienia dokonania nieautoryzowanych transakcji wskutek rażącego niedbalstwa. Powód mógł pozostawać w przekonaniu, że aplikacja na stronie internetowej o tożsamej szacie graficznej co pozwanego Banku pochodzi właśnie od Banku, a żądanie instalacji programu antywirusowego jest procedurą konieczną do obsługi konta w telefonie komórkowym.

Odpowiedzialność Banku za taką transakcję jest uchylona w razie doprowadzenia do nieautoryzowanej transakcji przez klienta w sposób umyślny lub wskutek umyślnego albo stanowiącego rażące niedbalstwo naruszenia obowiązków, o których mowa w art. 42. W sytuacji określonej w art. 46 ust. 2 (m.in. naruszenia obowiązku o którym mowa w art. 42 ust. 2, nie noszącego cech umyślności ani rażącego niedbalstwa) płatnik odpowiada za nieautoryzowane transakcje płatnicze do wysokości równowartości w walucie polskiej 150 euro. W niniejszej sprawie nie znajduje zastosowania ani ust. 2, ani ust. 3 art. 46, powód bowiem nie naruszył obowiązków, o których mowa w art. 42 ustawy o usługach płatniczych.

W związku z powyższym zdaniem Sądu Okręgowego, orzeczenie Sądu Rejonowego jest prawidłowe, jako oparte na właściwej wykładni art. 46 ustawy, wobec czego Sąd odwoławczy nie znalazł podstaw do zmiany tego orzeczenia.

Z powyższych względów apelacja podlegała oddaleniu na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego rozstrzygnięto na podstawie art. 98 k.p.c. Na koszty te złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika powoda w wysokości 1.200 zł ustalone w oparciu o § 6 pkt 5 w zw. z § 12 ust. 1 pkt. 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu - tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 490).

SSR Renata Drozd-Sweklej SSO Ewa Cylc SSO Adrianna szewczyk - Kubat